REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Tribunal Superior Sexto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas Caracas, 19 de Octubre de 2016. 206º y 157º ASUNTO: AP41-U-2011-000098. SENTENCIA Nº 1.755.- Vistos, con informes de ambas partes. En fecha dieciséis (16) de Marzo de 2011, la ciudadana Carmen Maritza Mantovani, titular de la cédula de identidad Nº 4.089.154 e inscrita en el INPREABOGADO bajo el Nº 42.461, actuando en su carácter de Apoderada Judicial de “SUPERATEC, A.C.”, inscrita inicialmente ante la Oficina Subalterna del Tercer Circuito de Registro del Municipio Libertador del Distrito Capital, bajo el Nº 39, Tomo 19-Pro., en fecha doce (12) de Agosto de 2002 y actualmente inscrita ante el Registro Público del Municipio Chacao del Estado Miranda, en fecha trece (13) de Diciembre de 2010, bajo el Nº 23, Tomo 44, interpuso Recurso Contencioso Tributario contra la Orden Nº 0123-10-41 de fecha quince (15) de Diciembre de 2010, emanada del Consejo Directivo del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES) y notificada mediante Oficio Nº 210.100-006-030 de fecha veintisiete (27) de Enero de 2011, emanado de la Consultoría Jurídica del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), mediante la cual se declaró Sin Lugar la solicitud de calificación de no aportante ejercida por la recurrente, quedando obligada a partir de la entrada en vigencia del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), al aporte del dos por ciento (2%) establecido en artículo 14 numeral 1 y obligada a retener a sus empleados y obreros el medio por ciento (½%), establecido en el artículo 14 numeral 2 eiusdem. Proveniente de la distribución efectuada el dieciséis (16) de Marzo de 2011, por la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, se le dio entrada a dicho Recurso bajo el Asunto Nº AP41-U-2011-000098 mediante auto de fecha veintiuno (21) de Marzo de 2011, ordenándose librar oficio de citación y boletas de notificación a las partes. Estando las partes a derecho y observando el cumplimiento de los extremos procesales pertinentes, se admitió dicho recurso mediante sentencia interlocutoria Nº 108/2011 de fecha trece (13) de Junio de 2011, ordenándose su tramitación y sustanciación correspondiente; y vencido el veintiocho (28) de Junio de 2011 el lapso de promoción de pruebas, se dejó constancia, por auto de fecha veintinueve (29) de Junio de 2011, que la ciudadana Maribel Castillo Hernández, titular de la cédula de identidad Nº 10.819.223 e inscrita en el INPREABOGADO bajo el Nº 59.533, actuando en su carácter de apoderada judicial del INCES, en fecha veintiuno (21) de Junio de 2011, consignó escrito de promoción de pruebas, referida a documentales, así mismo consignó documento poder que acredita su representación y el Expediente Administrativo de la causa; y mediante diligencia de fecha veintiocho (28) de Junio de 2011, la ciudadana Carmen Maritza Mantovani, ya identificada, actuando en su carácter de apoderada judicial de la recurrente “SUPERATEC, C.A.”, consignó escrito de promoción de pruebas, referidas a documentales y prueba libre consistente en la reproducción del contenido de dos (02) discos compactos, siendo admitidas en fecha ocho (08) de Julio de 2011, mediante sentencia interlocutoria Nº 131/2001, las pruebas presentadas por la ciudadana Maribel Josefina Castillo Hernández, actuando en su carácter de autos, y por sentencia interlocutoria Nº 132/2011 las pruebas presentadas por la ciudadana Carmen Maritza Mantovani, actuando en su carácter de apoderada judicial de la recurrente. En fechas ocho (08) de Agosto de 2011, veintiuno (21) de Octubre de 2011, dieciocho (18) de Noviembre de 2011 y trece (13) de Enero de 2012, fue prorrogado el lapso de evacuación de pruebas. El trece (13) de Febrero de 2012, siendo la oportunidad fijada por este Tribunal a las diez de la mañana (10:00 a.m.), para la evacuación de la prueba libre promovida por la recurrente, se dejó constancia que solo compareció la ciudadana Maribel Castillo Hernández, ya identificada, en su carácter de representante judicial del INCES, en consecuencia, vista la falta de comparecencia del promovente, se consideró como una falta de interés en evacuar la prueba promovida y un incumplimiento de su carga procesal, razón por la cual se declaró el desistimiento tácito de la prueba. Vencido el lapso de evacuación de pruebas en fecha trece (13) de Febrero de 2012, se fijó la oportunidad de informes la cual se celebró el siete (7) de Marzo de 2012, compareciendo ambas partes presentando sus conclusiones escritas, fijándose el lapso de ocho (08) días para la presentación de las observaciones escritas sobre los informes de la parte contraria, luego de lo cual se dejó constancia que ninguna de las partes hizo uso de ese derecho, quedando la causa vista para sentencia el veintiuno (21) de Marzo de 2012. Siendo la oportunidad procesal correspondiente para dictar sentencia, este Órgano Jurisdiccional procede a ello previa exposición de las consideraciones siguientes: - I - A N T E C E D E N T E S Con ocasión de la solicitud de calificación de no aportante presentada en fecha veinticuatro (24) de Septiembre de 2009, por la ciudadana Marilyn de Silva, titular de la cédula de identidad Nº E-81.648.027, actuando en su carácter de representante legal de la Asociación Civil “SUPERATEC, A.C.”, la Gerencia General de Tributos, Unidad Estadal de Administración Tributaria del hoy Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha seis (6) de Octubre de 2009, por medio de Autorización Nº 0001-09-1500, autorizó a la ciudadana Katiuska L. Correa G., titular de la cédula de identidad Nº 14.547.242, Fiscal de Cotizaciones I, Código de Empleado Nº 26.025, a fin de determinar si “SUPERATEC, A.C.” es contribuyente del tributo parafiscal establecido en los ordinales 1ro. y 2do del artículo 14 la Ley del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES). De la revisión efectuada por la funcionaria autorizada Katiuska L. Correa G., ya antes identificada, se determinó: “1. LA ASOCIACIÓN CIVIL (SUPERATEC, A.C.), domiciliada en Caracas, inscrita ante la Oficina Subalterna del Tercer Circuito de Registro del Municipio Libertador del Distrito Capital en fecha 12 de Agosto de 2.002, bajo el número 39, tomo 19, Protocolo Primero y su última modificación en fecha 1° de abril de 2.009 registrada en el Registro Público de Tercer Circuito del Municipio Libertador del Distrito Capital en fecha 7 de julio de 2.009, bajo el número 42, tomo 68, Protocolo de Transcripción del presente año. con Nro. de RIF. J-309383914, e inscrita ante el INCE hoy INCES, en fecha 27 de julio de 2.007, bajo el Nro. de Aportante 462956. 2. SUPERATEC, A.C., tiene como objeto fundamental promover, estimular, difundir y popularizar entre los habitantes de Venezuela, el estudio y aplicación de la informática entre personas que residan en las zonas de más bajos recursos, en las regiones o áreas del país que más lo necesiten. Para cumplir con este propósito entre otras actividades cónsonas con su carácter no lucrativo la Asociación: a) Propicia y coordina la creación de centros de formación tecnológica que pueda servir como modelos para las respectivas comunidades. b) Adquirirá y desarrollará los programas y tecnologías de enseñanza más apropiados c) Gestionará nacional e internacionalmente, fondos y otros recursos que sean necesarios para el establecimiento de los centros y el inicio de las operaciones de estos (es parte del proyecto que estos centros puedan auto-financiarse en el futuro); y d) Promoverá la iniciativa, soporte y participación de los grupos comunitarios en la creación, dotación, desarrollo y sostenimiento de los centros, promoción que la Asociación hará mediante asesorías técnicas, desarrollo de currículos o planes de estudio, adaptados a las circunstancias. 3. La Asociación está domiciliada en Caracas. Sus centros de formación se encuentran ubicados en las zonas de Antímano, La Vega, Propatria y Cagua (Estado Aragua). Además podrá establecer otros centros, oficinas, delegaciones en cualquier otro lugar del territorio de la República. 4. Presentó Estados Financieros auditados de los años: 2.005, 2.006, 2.007 y 2.008, y balances de comprobación del año 2.009, donde se demuestra que la Asociación considera como ingresos aquellas donaciones, matrículas y servicios, en el momento que se reciben: Egresos aquellas erogaciones realizadas de carácter administrativo para el normal funcionamiento de la asociación, siendo una de estas las partidas de carácter remuneratorio. 5. El Patrimonio de la Asociación se origina de sumar, el Patrimonio del inicio de cada período, mas las donaciones, ingresos por matrículas y servicios prestados, menos los gastos de administración, depreciación gastos financieros; no se refleja partidas por concepto de superávit u utilidades acumuladas. 6. Presento (sic) declaraciones de Impuesto sobre la Renta de los años: 2.005, 2.006, 2007 y 2.008. La asociación califica como una asociación civil sin fines de lucro de acuerdo con lo establecido en la Ley de ISLR, por lo tanto está exenta del pago de dicho impuesto de acuerdo con lo establecido en los numerales 3 y 10, del artículo 12 de la referida Ley. La Gerencia Jurídico Tributaria del SENIAT, otorgó a SUPERATEC, A.C. el calificativo de exención de ISLR, según consta en el Certificado de Exención de ISLR Nº DCR-5-22260-1150 de fecha 23-02-05. 7. Actualmente la empresa tiene en su nómina veinticuatro (24) trabajadores, por lo tanto está obligada al cumplimiento del Programa Nacional de Aprendizaje. 8. La Asociación civil refleja en sus estados financieros pago al personal por concepto de bonificación fin de año.” De dicha revisión efectuada, se determinó: Que por las razones anteriormente mencionadas, señaladas y analizadas a la asociación civil en cuestión, en opinión de la Fiscal actuante, la recurrente no esta sujeta a los aportes exigidos por el INCES, en sus ordinales 1ro y 2do. del artículo 14 la Ley que rige al Instituto, en concordancia con el artículo 17 eiusdem. Ahora bien, mediante oficio Nº 210.100-006-030 de fecha veintisiete (27) de Enero de 2011, emanado de la Consultoría Jurídica del INCES, se notificó a la recurrente en fecha ocho (8) de Febrero de ese mismo año, la orden Nº 0123-10-41 de fecha quince (15) de Diciembre de 2010, emanada de la Dirección del Consejo Directivo del INCES, mediante la cual se declaró Sin Lugar la solicitud de calificación de no aportante interpuesta por la asociación civil “SUPERATEC, A.C.”. Contra tal decisión fue ejercido el Recurso Contencioso Tributario objeto de análisis y decisión, fundamentado en los términos siguientes: Señala que el ente exactor, en el acto administrativo impugnado en los puntos primero y segundo, plantea como argumento central de su decisión la cita textual de los numerales 1 y 2 del artículo 14 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), publicada en la Gaceta Oficial Nº 38.986 del ocho (8) de Julio de 2008, sin explicar, a su modo de ver, claramente por qué la considera sujeto de la obligación parafiscal y declara Sin Lugar su solicitud de no aportante. Destaca, ser una organización sin fines de lucro, que no presta un servicio como tal, ya que persigue como objetivo el desarrollo de programas sociales de formación, no convencionales, dirigidos a personas de escasos recursos económicos, desarrollados en centros de formación conformados dentro de las comunidades cuyas personas se benefician. Que los programas ofrecen a los diversos sectores de la sociedad, la posibilidad de involucrarse en una iniciativa a través de la solidaridad, la participación comunitaria, para fomentar valores universales y contribuir al desarrollo socio-económico de un país más participativo. Además ofrecen programas de formación tecnológica, complementado con talleres y actividades destinadas a la formación humana, de modo que, además de destrezas en computación se contemplan valores ciudadanos, trabajo en equipo, proyecto de vida, destrezas sociales y habilidades para la vida entre otros objetivos. Los programas van dirigidos a todas aquellas personas que no posean una preparación profesional para su inserción al campo socio productivo, estimulando su formación sobre los conceptos de los valores humanos en pro de la comunidad, estimulando el trabajo voluntario, la solidaridad, el bien común etc., dando satisfacción a las crecientes necesidades materiales y culturales de la comunidad como de la sociedad y de cada uno de sus miembros sobre la base de desarrollar la economía que incida tanto en lo sectorial como en lo Nacional, permitiendo elevar el nivel de vida del colectivo. La recurrente destaca no prestar un servicio, ni brindar asesoría a cambio de una contraprestación, ni realizar actividad comercial alguna que genere ingresos propios, sino que es a través de donaciones de personas y entes privados que obtiene sus recursos para ejecutar los programas educativos planteados. Que dichas donaciones son reportadas al SENIAT, y considera cumple con lo establecido en el artículo 17 de la Ley del INCES. Finalmente en relación al número de personas que imparten la formación en los distintos centros ubicados en las comunidades beneficiarias a las cuales pertenecen en su mayoría, dedicando su tiempo exclusivo para tal fin, señala que, la asociación les asignó a cada una de ellas una mensualidad para su manutención y que la bonificación dada a final de año, es con el fin de dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 184 de la Ley Orgánica del Trabajo. Ahora bien, en la oportunidad de informes la representación Judicial de la recurrente, ratificó todos los fundamentos fácticos y jurídicos de su escrito recursivo y analizó las pruebas cursantes en autos. Por su parte, la representación judicial del ente exactor en sus informes, observó que la figura jurídica de la recurrente “SUPERATEC, A.C.”, no encuadra en la figura legal para que sea exceptuada de cumplir con la contribución parafiscal señalada en el artículo 15 de la norma jurídica que rige en el caso que nos ocupa; muy por el contrario, sostiene, que quedó demostrado suficientemente en el informe fiscal, que se cancelan beneficios a los trabajadores que allí laboran. Que no fue desvirtuado por la recurrente, el punto referido a la cantidad de trabajadores que posee, el pago de personal por concepto de bonificación, en concordancia con el hecho de que la actividad que realiza, sostiene, no es gratuita, siendo una actividad de carácter remunerado. Afirma que no consta en autos prueba alguna que desvirtúe los alegatos explanados por el ente exactor, así como tampoco nos encontramos frente a una profesión liberal; por lo tanto insiste debe aplicarse la presunción legal, a su modo de ver, no desvirtuada por la recurrente de que todos sus actos son de naturaleza comercial, conforme a los artículos 3, 10 y 200 del Código de Comercio y por ende es aportante de los tributos previstos en el artículo 14 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES). Considera pertinente señalar lo que ha expresado la Jurisprudencia del Máximo Tribunal, es decir, la Sala Político Administrativa, del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia Nº 00548 de fecha nueve (9) de Junio de 2010. Finalmente concluye que, una vez analizado el expediente que nos ocupa y vistos todos y cada uno de los cuatro (04) casos en los cuales procede la nulidad absoluta, se observa que en el presente caso no está dado ninguno de los supuestos legales a los cuales se hacen referencia en la normativa aplicable. - II - M O T I V A C I Ó N P A R A D E C I D I R Planteada la controversia en los términos antes expuestos, este Órgano Jurisdiccional a los fines de resolver el asunto sometido a su estudio, observa lo siguiente: En relación al vicio de falso supuesto alegado por la recurrente, se debe destacar que los actos administrativos deben cumplir con una serie de requisitos de fondo y de forma, para que se consideren que son válidos. Como requisitos de fondo, encontramos: la competencia, la base legal, el objeto, la causa o motivos y la finalidad del acto; como requisitos de forma, se debe mencionar: la motivación, las formalidades procedimentales y la exteriorización del acto. Así en cuanto al cuarto requisito de fondo que afecta la validez del acto administrativo, llamado causa o motivo del acto, la doctrina patria ha señalado: “(…), es quizás, uno de los más importantes que se prevén para el control de la legalidad de los actos administrativos. La Administración, insistimos, para dictar un acto administrativo tiene que partir de la existencia de unos supuestos o circunstancias de hecho que justifiquen su actuación, pero a los efectos de que no se convierta en arbitraria la actuación del funcionario, la Administración está obligada, en primer lugar, a comprobar adecuadamente los hechos, y en segundo lugar, a calificarlos adecuadamente para subsumirlos en el presupuesto de derecho, que autoriza la actuación. Esto obliga, por tanto, a la Administración, a realizar, no sólo una labor de constatar la existencia de los presupuestos de hecho sino de probarlos y calificarlos adecuadamente. No puede la Administración presumir los hechos ni, por tanto, dictar actos fundados en hechos que no ha comprobado, porque podría suceder allí que el hecho no exista o que esté inadecuadamente configurado, y podría el acto estar viciado por falso supuesto”. (BREWER-CARÍAS, A. R. El Derecho Administrativo y la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, Colección Estudios Jurídicos Nº 16, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, 2003, p. 153). Así, tenemos que el falso supuesto tiene lugar, cuando la Administración Pública, para dar cumplimiento al elemento causa o motivo del acto administrativo a ser dictado, incurre en error de hecho o de derecho al apreciar de manera falsa, incompleta o inexacta tanto los hechos como la normativa aplicable al supuesto particularmente considerado. Sobre este punto se ha pronunciado la entonces Corte Suprema de Justicia, al establecer: “La correcta precisión de los hechos que fundamenta las decisiones administrativas constituye un factor esencial para la legalidad y corrección de las mismas y consecuentemente, un medio adecuado para poder verificar su control judicial con miras al mantenimiento de tales fines... constituye ilegalidad el que los órganos administrativos apliquen facultades que ejercen a supuestos distintos de los expresamente previstos por las normas, o que distorsionen la real ocurrencia de los hechos o el debido alcance de la disposiciones legales para tratar de lograr determinados efectos, sobre la base de realidades distintas a las existentes o a las acreditadas en el respectivo expediente administrativo... Semejante conducta afecta la validez del acto así formado, que será entonces, una decisión basada en falsos supuestos.” (Sentencia de la extinta Corte Suprema de Justicia en Sala Político-Administrativa, del 9 de Junio de 1988, caso: J. Amaro S.R.L/Fondo de Comercio Bar Restaurant Los Hermanos). El falso supuesto es un vicio que puede configurarse tanto del punto de vista de los hechos como del derecho y afectan lo que la doctrina ha considerado la “Teoría Integral de la Causa”, la cual consiste en agrupar todos los elementos de forma y fondo del acto administrativo de forma coherente y precisa conforme a la norma, analizando la forma en la cual los hechos fijados en el procedimiento, se enmarcan dentro de la normativa legal aplicable al caso concreto, para atribuir a tales hechos una consecuencia jurídica acorde con el fin de la misma. La causa así viciada perturba la legalidad del acto administrativo, haciéndolo, conforme lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, anulable o relativamente nulo. Definido el vicio de falso supuesto, el operador jurídico que analiza la norma debe, entonces, estudiar cuidadosamente si los hechos objeto del debate y el derecho aplicado a los mismos fueron adecuados correctamente, para verificar entonces que ninguno de estos vicios de falso supuesto se haya originado al momento que la Administración manifestó su voluntad por medio del acto administrativo recurrido. Ahora bien, dispone la regulación específica en materia de excepciones de los aportes establecidos en el artículo 17 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), publicada en la Gaceta Oficial Nº 38.986 del ocho (8) de Julio de 2008, lo siguiente: Artículo 17.- “Quedan exceptuados de los aportes establecidos en el artículo 15 del presente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley los órganos y entes del Estado (...) y cualquier otro tipo de asociación sin fines de lucro y que desarrolle los principios y valores de la economía social, solidaria, participativa y comunal”. Precisado lo anterior, conforme a la solicitud de calificación de no aportante y atendiendo al contenido del Documento Constitutivo Estatutario de la asociación civil “SUPERATEC, A.C.”, se desprende conforme a la cláusula 1ª de su Acta Constitutiva, que no tiene fines de lucro y es de naturaleza privada, y conforme a la cláusula 2ª tiene como objeto o propósitos fundamentales: “...promover, estimular, difundir y popularizar entre los habitantes de Venezuela, el estudio y aplicación de la Informática, especialmente entre las personas que residan en las zonas de más bajos recursos, o en las regiones o áreas del país que más lo necesiten; y aportar a dichas personas, directamente o a través de otros entes u organizaciones no lucrativas que tengan propósitos, objetivos o fines similares o compatibles, conocimientos, habilidades, sistemas, programas y/o equipos, que les permitan mejorar sus condiciones de vida a través de sus propios esfuerzos, aumentando sus capacidades de obtener y de generar empleo, y sus productividades individuales; así como contribuir al desarrollo socio-económico de Venezuela. Para cumplir esos propósitos, entre otras actividades cónsonas con su carácter no lucrativo, la Asociación: a) Propiciará y coordinará la creación de centros de formación tecnológica que puedan servir como modelos para las respectivas comunidades; b) Adquirirá y desarrollará los programas y tecnologías de enseñanza más apropiados; c) Gestionará, nacional e internacionalmente fondos y otros recursos que sean necesarios para el establecimiento de los centros y el inicio de las operaciones de estos (es parte del proyecto que esos centros puedan auto-financiarse en el futuro); y d) Promoverá la iniciativa, soporte y participación de los centros; promoción que la Asociación hará mediante asesorías técnicas, desarrollo de currículos o planes de estudio, adaptados a las circunstancias regionales y a las condiciones generales establecidas por el Ejecutivo Nacional, recaudación de fondos, y consultas sobre gerencia en general. La Asociación podrá contratar al personal profesional que requiera, e ingresar a redes, redes de redes, federaciones, confederaciones y otras instituciones acordes con sus antes indicados fines no lucrativos;…” De su cláusula 5ª, se observa que “En virtud de la naturaleza no lucrativa de la Asociación, todos los miembros convienen en que no tienen ni tendrán derecho de participación alguno sobre los beneficios o utilidades que obtenga la Asociación, ni sobre su patrimonio…”. Con la entrada en vigencia la Ley del INCES de 2008, se preceptúa lo siguiente: Artículo 14.- “El Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista dispondrá para sufragar los gastos de sus actividades, de las aportaciones siguientes: 1. Una contribución de los patronos, equivalente al dos por ciento (2%) del salario normal, pagado al personal que trabaja para personas naturales y jurídicas, de carácter industrial o comercial y todas aquellas formas asociativas cuya finalidad sea la prestación de servicios o asesoría profesional, no pertenecientes a la República, a los Estados ni a las Municipalidades. 2. El medio por ciento (1/2%) de las utilidades anuales, aguinaldos o bonificaciones de fin de año, pagadas a los obreros y empleados, y aportadas por éstos, que trabajan para personas naturales y jurídicas, pertenecientes al sector privado, y todas aquellas formas asociativas cuya finalidad sea la prestación de servicios o asesoría profesional. Tal cantidad será retenida por los respectivos patronos para ser depositada a la orden del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista, con la indicación de la procedencia. El lapso de prescripción para ejercer la acción de reintegro se computará desde el 1° de enero del año siguiente a aquel en que se efectúo el pago indebido.” Con relación a los sujetos pasivos de las contribuciones anteriormente transcritas, la Ley del INCES prevé: Artículo 15.- “Todas las personas naturales y jurídicas, así como todas aquellas formas asociativas cuya finalidad sea la prestación de servicios o asesoría profesional, que dan ocupación a cinco (5) o más trabajadores, están en la obligación de cotizar ante el Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista el dos por ciento (2%) del total del salario normal, pagado a los trabajadores que les presten servicios. Queda prohibido el descuento de cualquier cantidad de dinero a las y los trabajadores para el cumplimiento de la obligación establecida en el numeral 1 del artículo anterior. Son contribuyentes del aporte señalado en el numeral 2 del artículo anterior, los obreros y empleados que trabajan para personas naturales y jurídicas, pertenecientes al sector privado, y quienes se desempeñen en todas aquellas formas asociativas cuya finalidad sea la prestación de servicios o asesoría profesional.” Ahora bien, conforme al criterio del INCES, con ocasión a la solicitud de clasificación de no aportante, se indicó en el acto administrativo impugnado, lo siguiente: “RECOMENDACIÓN DECLARAR SIN LUGAR la solicitud de calificación de no aportante interpuesta por la ASOCIACIÓN CIVIL SUPERATEC, A.C., registrada en el INCES bajo el Nº 462956, de acuerdo a lo siguiente: 1.- OBLIGADA A PARTIR DE LA ENTRADA EN VIGENCIA DEL DECRETO CON RANGO, VALOR Y FUERZA DE LEY DEL INSTITUTO NACIONAL DE CAPACITACIÓN Y EDUCACIÓN SOCIALISTA (INCES), AL APORTE DEL DOS POR CIENTO (2%) ESTABLECIDO EN SU ARTÍCULO 14 NUMERAL 1. 2.- OBLIGADA A RETENERLE A SUS EMPLEADOS Y OBREROS EL MEDIO POR CIENTO (1/2%) ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 14 NUMERAL 2 EJUSDEM.” Al respecto, debemos previamente señalar que cuando el Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), se encuentra en el curso de un procedimiento para determinar si el interesado es contribuyente del tributo parafiscal a que se ha hecho referencia, debe constatar unos hechos con miras a calificarlos jurídicamente para emitir respuesta a la solicitud de calificación de no aportante. Para ello, debe sujetarse a las siguientes reglas impuestas para la formación de la voluntad administrativa que quedará expresada en el acto de calificación de aportante o no: 1. Verificación de los hechos realmente ocurridos, sin omitir o distorsionar el alcance o significado de alguno de ellos. 2. Encuadrar tales hechos en los presupuestos hipotéticos y abstractos de la norma aplicable al caso concreto, derivando la consecuencia jurídica que el mandato jurídico atribuye a la realización o materialización de tales hechos. Así, cuando el Órgano Administrativo encuadra su actuación bajo estos parámetros, habrá entonces, una perfecta correlación entre los hechos acaecidos en la realidad y la consecuencia que, genéricamente, ha sido prevista por el ordenamiento jurídico con respecto a los mismos. De esta manera, la manifestación de voluntad del órgano actuante se habrá conformado sin vicio alguno y apegado a Derecho. En este sentido, se infiere de la letra del artículo 14, en sus numerales 1 y 2, que están obligados a contribuir, en primer lugar, aquellas personas naturales y jurídicas de carácter industrial o comercial; o en segundo lugar, todas aquellas formas asociativas cuya finalidad sea la prestación de servicios o asesoría profesional, y que no pertenezcan a la República, a los estados ni a las municipalidades, según el caso. Del Informe de Verificación In Situ (folios 73 al 77 ambos inclusive), al cual hace referencia y ratifica la representante del ente exactor, que sirvió de base al acto administrativo impugnado, se desprende lo que de seguidas se transcribe: “1. LA ASOCIACIÓN CIVIL (SUPERATEC, A.C.), domiciliada en Caracas, inscrita ante la Oficina Subalterna del Tercer Circuito de Registro del Municipio Libertador del Distrito Capital en fecha 12 de Agosto de 2.002, bajo el número 39, tomo 19, Protocolo Primero y su última modificación en fecha 1° de abril de 2.009 registrada en el Registro Público de Tercer Circuito del Municipio Libertador del Distrito Capital en fecha 7 de julio de 2.009, bajo el número 42, tomo 68, Protocolo de Transcripción del presente año. con Nro. de RIF. J-309383914, e inscrita ante el INCE hoy INCES, en fecha 27 de julio de 2.007, bajo el Nro. de Aportante 462956. 2. SUPERATEC, A.C., tiene como objeto fundamental promover, estimular, difundir y popularizar entre los habitantes de Venezuela, el estudio y aplicación de la informática entre personas que residan en las zonas de más bajos recursos, en las regiones o áreas del país que más lo necesiten. Para cumplir con este propósito entre otras actividades cónsonas con su carácter no lucrativo la Asociación: a) Propicia y coordina la creación de centros de formación tecnológica que pueda servir como modelos para las respectivas comunidades. b) Adquirirá y desarrollará los programas y tecnologías de enseñanza más apropiados c) Gestionará nacional e internacionalmente, fondos y otros recursos que sean necesarios para el establecimiento de los centros y el inicio de las operaciones de estos (es parte del proyecto que estos centros puedan auto-financiarse en el futuro); y d) Promoverá la iniciativa, soporte y participación de los grupos comunitarios en la creación, dotación, desarrollo y sostenimiento de los centros, promoción que la Asociación hará mediante asesorías técnicas, desarrollo de currículos o planes de estudio, adaptados a las circunstancias. 3. La Asociación está domiciliada en Caracas. Sus centros de formación se encuentran ubicados en las zonas de Antímano, La Vega, Propatria y Cagua (Estado Aragua). Además podrá establecer otros centros, oficinas, delegaciones en cualquier otro lugar del territorio de la República. 4. Presentó Estados Financieros auditados de los años: 2.005, 2.006, 2.007 y 2.008, y balances de comprobación del año 2.009, donde se demuestra que la Asociación considera como ingresos aquellas donaciones, matrículas y servicios, en el momento que se reciben: Egresos aquellas erogaciones realizadas de carácter administrativo para el normal funcionamiento de la asociación, siendo una de estas las partidas de carácter remuneratorio. 5. El Patrimonio de la Asociación se origina de sumar, el Patrimonio del inicio de cada período, mas las donaciones, ingresos por matrículas y servicios prestados, menos los gastos de administración, depreciación gastos financieros; no se refleja partidas por concepto de superávit u utilidades acumuladas. 6. Presento (sic) declaraciones de Impuesto sobre la Renta de los años: 2.005, 2.006, 2007 y 2.008. La asociación califica como una asociación civil sin fines de lucro de acuerdo con lo establecido en la Ley de ISLR, por lo tanto está exenta del pago de dicho impuesto de acuerdo con lo establecido en los numerales 3 y 10, del artículo 12 de la referida Ley. La Gerencia Jurídico Tributaria del SENIAT, otorgó a SUPERATEC, A.C. el calificativo de exención de ISLR, según consta en el Certificado de Exención de ISLR Nº DCR-5-22260-1150 de fecha 23-02-05. 7. Actualmente la empresa tiene en su nómina veinticuatro (24) trabajadores, por lo tanto está obligada al cumplimiento del Programa Nacional de Aprendizaje. 8. La Asociación civil refleja en sus estados financieros pago al personal por concepto de bonificación fin de año.” Ahora bien, este Órgano Jurisdiccional observa incongruencias e inconsistencias en la Orden Nº 0123-10-41 de fecha quince (15) de Diciembre de 2010, emanada del Consejo Directivo del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), notificada mediante Oficio Nº 210.100-006-030 de fecha veintisiete (27) de Enero de 2011, emanado de la Consultoría Jurídica del INCES, con ocasión al procedimiento llevado a cabo por el ente exactor en atención a la solicitud de calificación de no aportante presentada por “SUPERATEC, A.C.”, pues no se explica por qué fue desechada la conclusión de la Licenciada Katiuska L. Correa G., Fiscal de Cotizaciones I del INCES, en su “INFORME DE VERIFICACIÓN IN SITU” que sirvió de base al acto administrativo impugnado, cuando luego de la revisión a la documentación pertinente, la referida Fiscal manifestó que: “LA ASOCIACIÓN CIVIL (SUPERATEC, A.C.), Registrada por ante la Oficina Subalterna del Tercer Circuito de Registro del Municipio Libertador del Distrito Capital en fecha 12 de Agosto de 2.002, bajo el número 39, tomo 19. Protocolo Primero, es una Asociación civil sin fines de lucro tal y como se desprende de su Acta Constitutiva y de sus Estatutos; y según lo establecido en el artículo 17, del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del (INCES), dicha Asociación no esta sujeta al cumplimiento de las obligaciones tributarias contempladas en el artículo 14 numeral 1º y 2º, del decreto con rango valor y fuerza de ley del (INCES).”. La referida Orden Nº 0123-10-41, es un acto administrativo que causa estado y afecta la esfera de derechos subjetivos de la asociación civil “SUPERATEC, A.C.”, por tanto debería contener una decisión precisa que abarcase y diese solución a todos los planteamientos que le fueron presentados en la solicitud de calificación de no aportante, sin embargo en lugar de una decisión precisa nos encontramos con una ambigüedad cuando señala que la misma es una Recomendación. Ello nos lleva a preguntarnos ¿Cómo puede el Consejo Directivo del INCES, órgano encargado de decidir la solicitud que le fue planteada, hacer la recomendación de Declarar Sin Lugar la referida solicitud?. No puede el órgano decisor evadir o esquivar su obligación de decidir de forma positiva y precisa, pues de lo contrario ello equivaldría a absolver la instancia; o ¿Es que acaso está haciendo una delegación de la decisión a otro órgano del INCES haciéndole esa recomendación?. Consta en autos, el Manual del Programa de Formación Supérate, para el logro de sus objetivos, divididos en Capítulos, destacándose del Capítulo I, que desde la recurrente se ha ido construyendo acerca del fortalecimiento y la preparación de la persona ante el desafío de mejorar su calidad de vida mediante un trabajo que le resulte satisfactorio, el Capítulo II, plantea los Fundamentos de los factores constitutivos del Programa de Formación, en el que destacan a) los Participantes y los Facilitadotes, b) Los Grupos, c) La Metodología, d) Los Temas; el Capítulo III describe las Fases en la aplicación del Programa, en la siguiente secuencia: La Captación de Solicitantes, La Selección de Participantes, La Estructuración de los grupos, La organización del programa; el Capítulo IV explica el Método Pedagógico, expresado en: La estructura de las sesiones, Las estrategias pedagógicas y las Actividades, La sistematización y el registro, La evaluación; el Capítulo V contiene un Resumen de las Áreas de formación humana, tecnológica y bolsa de trabajo; el Capítulo VI expone sugerencias que se concretan en el Seguimiento entre los participantes de forma organizada en red; el Capítulo VII propone Reflexiones y Recomendaciones en torno al rol que desde el trabajo grupal se toma en cuenta para ejecutar cada componente del Plan de Formación; el Capítulo VIII contiene la Bibliografía utilizada y finalmente los anexos utilizados para complementar la información presentada en el texto. Igualmente consta la fundamentación teórica del programa de formación de “SUPERATEC, A.C.”, el cual es inclusivo, pues se pretende que todos los jóvenes de bajos recursos económicos participen en éste; psicoeducativo, es decir en el proceso de enseñanza-aprendizaje de las herramientas necesarias para el campo laboral y académico, así como familiar y comunitario, considerándose prioritario factores personales como autoestima, poder personal, manejo de las fortalezas-debilidades, etc.; y concebido desde la educación no convencional a los adolescentes y jóvenes que asistan a los Centros de Formación, para satisfacer necesidades formativas en la población de jóvenes de bajos recursos con el objeto de mejorar su calidad de vida. Se observan igualmente copias de diversas publicaciones (El Universal 16/03/2005, Mercado de Dinero 16/11/2009, Alta Densidad 04/11/2009, RSE Venezuela 04/11/2009), promovidas por la recurrente y no impugnadas por su contraparte, de las cuales se desprende, entre otras cosas, el reconocimiento y calado en la comunidad de la labor social desempeñada por la recurrente en la enseñanza y aplicación de la Informática en las comunidades de bajos recursos como la Parroquia La Vega, como una herramienta positiva, real y práctica que transforma las opciones que tienen los jóvenes en su futuro, habiendo contado para ello con el apoyo de empresas privadas y una alianza estratégica con la Universidad Católica Andrés Bello. Se destaca de dichas publicaciones historias sobre los logros y superación de las personas a las cuales esta dirigida la labor de la recurrente, las mejoras en su calidad de vida, los años de trabajo continuo de la asociación, la expansión de su radio de acción, etc. Consta además, copia de la Consulta Nº DCR-5-22260-1150 de fecha veintitrés (23) de Febrero de 2005, emanada de la Gerencia Jurídico Tributaria del SENIAT, a través de la cual se le reconoce a la recurrente estar exenta del Impuesto Sobre la Renta y el Impuesto Sobre Donaciones, lo cual obra como presunción a su favor, en el sentido de ser una persona jurídica sin fines de lucro; pues insiste este Tribunal los miembros de la Asociación Civil no tienen ni tendrán beneficio alguno sobre los beneficios o utilidades que obtenga, ni sobre su patrimonio, conforme la mencionada Clausula 5ª del Acta Constitutiva y Estatutaria. En consecuencia, tomando en consideración los señalamientos que anteceden referidos a la condición de “SUPERATEC, A.C.”, como asociación civil sin fines de lucro, implicada en la formación y capacitación del hombre para actuar integrado a la comunidad, inspirado en un definido espíritu de democracia, de justicia social y solidaridad humana, lo cual a juicio de quien aquí decide, ayuda a desarrollar los principios y valores de la economía social, solidaria, participativa y comunal, a que hacen referencia el artículo 17 de la Ley del INCES de 2008 aplicable ratione temporis, por lo tanto es una persona jurídica la cual carece del carácter industrial o comercial y por otra parte, igualmente carece del ejercicio de la prestación de servicios o asesoría profesional, y no obtiene una ganancia económica con ánimo de lucro por la actividad que desempeña conforme a su objeto social; todo ello nos lleva a concluir que la recurrente no es aportante de las contribuciones parafiscales establecidas en la mencionada ley; por tanto, se insiste, no se encuentra obligada a los mismos, en concordancia con los artículos 15 y 17 eiusdem; hasta justo antes de la entrada en vigencia de la reforma de la ley que rige al Instituto, contenida en el Decreto Nº 1.414 de fecha trece (13) de Noviembre de 2014, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, Extraordinario Nº 6.165, de fecha diecinueve (19) de Noviembre de 2014. Así se declara. Como colofón a las irregularidades antes señaladas, no podemos pasar por alto que el ente exactor en el acto administrativo impugnado, no consideró lo previsto en el artículo 17 de la Ley del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), ni los fundamentos que al respecto esgrimió la recurrente en su solicitud, con lo cual incurrió en los vicios de omisión de pronunciamiento y falso supuesto de derecho, que viciaron de nulidad absoluta la mencionada Orden Nº 0123-10-41 notificada mediante Oficio Nº 210.100-006-030, quedando sin efecto legal alguno. Así se declara. -III- D E C I S I Ó N Por las consideraciones de hecho y de derecho antes expuestas, este Tribunal Superior Sexto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la autoridad de la Ley, declara CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto en fecha dieciséis (16) de Marzo de 2011, por la ciudadana Carmen Maritza Mantovani, ya identificada, actuando en su carácter de Apoderada Judicial de “SUPERATEC, A.C.”, contra la Orden Nº 0123-10-41 de fecha quince (15) de Diciembre de 2010, emanada del Consejo Directivo del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES) y notificada mediante Oficio Nº 210.100-006-030 de fecha veintisiete (27) de Enero de 2011, emanado de la Consultoría Jurídica del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), mediante la cual se declaró Sin Lugar la solicitud de calificación de no aportante ejercida por la recurrente, quedando obligada a partir de la entrada en vigencia del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), al aporte del dos por ciento (2%) establecido en artículo 14 numeral 1 y obligada a retener a sus empleados y obreros el medio por ciento (½%), establecido en el artículo 14 numeral 2 eiusdem; en consecuencia se anula el acto administrativo impugnado quedando sin efecto legal alguno, declarándose que la recurrente no es aportante de las contribuciones parafiscales establecidas en el artículo 14 de la mencionada Ley del INCES de 2008, en concordancia con los artículos 15 y 17 eiusdem. - IV - C O S T A S Dispone el artículo 334 del Código Orgánico Tributario lo siguiente: “Declarado totalmente sin lugar el Recurso Contencioso, el tribunal procederá en la respectiva sentencia a condenar en costas al contribuyente o responsable, en un monto que no excederá de diez por ciento (10%) de la cuantía del recurso. Cuando el asunto no tenga cuantía determinada, el tribunal fijará prudencialmente las costas. Cuando, a su vez la Administración Tributaria resultare totalmente vencida por sentencia definitivamente firme, será condenada en costas en los términos previstos en este artículo. Asimismo, dichas sentencias indicarán la reparación por los daños que sufran los interesados, siempre que la lesión sea imputable al funcionamiento de la Administración Tributaria. Los intereses son independientes de las costas, pero ellos no correrán durante el tiempo en el que el juicio esté paralizado. Parágrafo Único. El Tribunal podrá eximir del pago de costas, cuando a su juicio la parte perdidosa haya tenido motivos racionales para litigar, en cuyo caso se hará declaración expresa de estos motivos en la sentencia.” Así pues, declarado Con Lugar el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por la recurrente “SUPERATEC, A.C.”, este Tribunal actuando de conformidad con el artículo precedente y siguiendo la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, fijada mediante sentencia N° 1.238 de fecha treinta (30) de Septiembre de 2009, caso: Julián Isaías Rodríguez Díaz, criterio igualmente acogido por la Sala Político Administrativa, mediante sentencia N° 00430 publicada en fecha diecinueve (19) de Mayo de 2010, caso: Consorcio Térmico, S.A., exime en el presente juicio al ente exactor, del pago de las Costas, dado que su ley de creación y organización aplicable, dispone de manera expresa en su artículo 1° que el mencionado Instituto “(…) disfrutará de todas las prerrogativas, privilegios y exenciones fiscales tributarias de la República Bolivariana de Venezuela (…)”. Así se decide. Publíquese, regístrese y notifíquese a los efectos procesales previstos en los artículos 284 y 285 del Código Orgánico Tributario. Dada, firmada y sellada en la hora de despacho del Tribunal Superior Sexto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, a los diecinueve (19) días del mes de Octubre de dos mil dieciséis (2016). Años 206 de la Independencia y 157 de la Federación.- El Juez, Gabriel Ángel Fernández Rodríguez. La Secretaria, Dorelys Dayarí Blanco Malavé. La anterior sentencia se publico en su fecha, siendo las diez y quince minutos de la mañana (10:15 a.m.).------------------La Secretaria, Dorelys Dayarí Blanco Malavé ASUNTO: AP41-U-2011-000119. GAFR/Kaes.-