REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN
JUDICIAL DE LA REGIÓN CAPITAL
Caracas, 13 de octubre de 2016
AÑO: 206° y 157°
Mediante escrito presentado en fecha 02 de agosto de 2016, por ante el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital (Distribuidor de turno), el abogado ALEJANDRO RODRIGUEZ ROJAS, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad No. V.-9.892.438, abogado en ejercicio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 58.990, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano ENRIQUE FRANCISCO DE JESUS RODRIGUEZ ALVAREZ, venezolano, mayor de edad, soltero, nativo de la ciudad de San Juan de los Morros, Municipio Juan Germán Roscio del Estado Guárico y titular de la cédula de identidad Nº V.-20.586.553, interpuso Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad conjuntamente con Medida Cautelar Innominada de Suspensión de los Efectos, contra el acto administrativo de efectos particulares, Nº de Archivo 30 de junio del año 2016,Serial 1691, dictado por la ACADEMIA MILITAR DEL EJERCITO BOLIVARIANO (AMEB), contentivo de la Notificación de Baja de su representado como Alférez de esa casa de Estudio Militar, previo sorteo de Ley le correspondió a este Juzgado conocer de la presente acción.
Que en fecha cuatro (04) de agosto de dos mil dieciséis (2016), este Juzgado le dio entrada a la causa.
Posteriormente, en fecha ocho (08) de agosto de dos mil dieciséis (2016), éste Órgano Jurisdiccional admitió el presente recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida cautelar Innominada de Suspensión de los Efectos, de conformidad artículo 33 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Asimismo, se ordenó notificar mediante oficio al Fiscal General de la República, al Director de la Academia Militar del Ejército Bolivariano, al Procurador General de la República y al Ministro del Poder Popular para la Defensa; igualmente, se ordenó abrir cuaderno separado a fin de proveer sobre la medida cautelar solicitada y se instó a consignar los fotostatos para proveer.
De seguidas, en fecha cinco (05) de octubre de dos mil dieciséis (2016), el apoderado judicial de la parte recurrente, consignó los fotostatos para proveer.
Ahora bien, consignados como han sido los fotostatos respectivos, pasa este Juzgado a pronunciarse en relación a la solicitud de medida cautelar, al respecto observa:
I
ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE
En el escrito libelar el apoderado judicial de la parte querellante argumentan, que en fecha 30 de junio del año 2016, su representado, el ciudadano: ENRIQUE FRANCISCO DE JESUS RODRIGUEZ ALVAREZ, venezolano, mayor de edad, soltero, nativo de la ciudad de San Juan de los Morros, Municipio Juan Germán Roscio del Estado Guárico, titular de la cédula de identidad Nº V.-20.586.553, fue notificado por parte del Director de la Academia Militar del Ejercito Bolivariano General de Brigada Domingo Antonio Hernández Larez, del siguiente Acto Administrativo de Efecto Particular (de Baja), cuyo contenido se lee lo siguiente:
Nº de Archivo 30 de junio del año 2016,Serial 1691,
“...Ciudadano
ALFZ.
C.I. Nº. 20.586.553
Por medio de la presente comunicación y cumpliendo instrucciones del ciudadano Rector de la Universidad Militar Bolivariana de Venezuela, le informo que ha sido dado de baja disciplinaria del Instituto, de acuerdo con lo establecido en el “Articulo 109, Numeral 41” del REGLAMENTO DE CONTROL DISCIPLINARIO DE LAS ACADEMIAS MILITARES DE LA UNIVERSIDAD MILITAR BOLIVARIANA DE VENEZUELA, que textualmente establece:
“...FALSEAR LA VERDAD EN LA INVESTIGACION DE UNA FALTA GRAVE...”
Que dicho Acto Administrativo de Baja tuvo como origen un expediente administrativo disciplinario que se le instruyó a su mandante ENRIQUE FRANCISCO DE JESUS RODRIGUEZ ALVAREZ, signado con el Nº UMBV-AMEB-C.C.C. 2016/76, cuyo auto de apertura de investigación administrativa disciplinaria, en fecha 12 de mayo de 2016, estuvo suscrito y firmado por el Coronel OMAR PÉREZ LA ROSA, Comandante del Cuerpo de Cadetes de esa casa de estudio de nivel superior militar.
Alegó que dicho informe suscrito, firmado y sellado por el Capitán PEDRO ERNESTO CHACON PIRELA, fue elaborado como funcionario actuante en fecha nueve (09) de abril del dos mil dieciséis (2016), es decir, trece (13) días antes de que ocurrieran los supuestos hechos generadores de las presuntas faltas y que basados en ese informe, existió plena negación al derecho a la defensa y al debido proceso, al determinar responsabilidades antes de que ocurriesen, ya que se realizó con un lapso prolongado de elaboración con la ausencia total de las posibilidades para ejercer la defensa por parte del hoy recurrente.
Manifestó que dicho expediente administrativo de índole disciplinario dio como origen la medida disciplinaria de baja de su representado como Alférez de esa cada de estudio superior militar, siendo conveniente destacar que en el referido acto administrativo de efectos particulares no se apreció ningún tipo de motivación, tal como lo prevé el artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el cual exige la motivación de los actos administrativos de efectos particulares como lo es el elemento de fondo, consistente en la indicación expresa en el texto de los fundamentos de hecho y derecho que dieron lugar a ellos, lo que permitiría a los particulares ejercer el derecho a la defensa.
Esgrimió que la ACADEMIA MILITAR DEL EJERCITO BOLIVARIANO (AMEB), debió cumplir con las formalidades esenciales para la validez del acto ya que la correcta aplicación de las formalidades expuestas en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, no se cumplió y consagró, aspecto este que contribuye a la Nulidad del Acto Administrativo de efecto particular dictado por la casa de estudios antes mencionada.
El apoderado judicial de la parte actora, en relación a la medida alegó lo siguiente:
Indico que “…estando en presencia de las Circunstancias de Modo y tiempo establecida en el artículo 21, aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, mediante la cual, haciendo excepción al principio de ejecutoriedad de los actos administrativos, consecuencia de la presunción de legalidad, donde se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación, al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del acto, porque ello podría constituir un atentado a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso. En tal sentido, estando en presencia de argumentos y hechos concretos de los cuales, los cuales dan como resultados elementos de convicción de un posible perjuicio real y procesal para mi representado, tal como lo dispone el contenido de la precitada Norma prevista en el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela…”
Seguidamente señaló que están comprobados los requisitos de procedencia de toda medida cautelar, como son: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama, y que del mismo, se desprende los graves vicios que afectan los derechos constitucionales vulnerados al ciudadano Alférez ENRIQUE FRANCISCO DE JESUS RODRIGUEZ ALVAREZ, el derecho a ser tratado por la ley con igualdad, el derecho a no ser juzgado y sancionado dos veces por los mismos hechos y el derecho a una educación integral, de calidad, permanente, en igualdad de condiciones y oportunidades, sin más limitaciones que las derivadas de sus aptitudes, vocación y aspiraciones, todos protegidos por los artículos 21.1, 49.7, 102 y 103, respectivamente, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, quien aprobó y obtuvo al título de Licenciado en Ciencias y Artes Militares tal como se aprecia de la Copia del título obtenido por este y que consignó al presente escrito marcado con la letra “I” requisitos exigidos por la normativa reglamentaria vigente en la Academia Militar de Venezuela para obtener el título de Licenciado en Ciencias y Artes Militares, y, por vía de consecuencia, ser ascendido por el Ministro de la Defensa al grado de Teniente de Primera del Ejército, según los artículos 123 y 125 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales.
Señaló el criterio establecido por la sala Constitucional de nuestro Tribunal Supremo de Justicia de fecha 25 días del mes de noviembre dos mil cuatro,(2004) Exp. 04-1885, con Ponencia de la Magistrado Carmen Zuleta de Marchan caso Alférez EDUARDO ANTONIO GALUÉ SEGOVIA.
Por lo que solicitó se decrete en la brevedad posible, en resguardo a ese Derecho eminentemente amenazado MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA, que consiste en la suspensión de los efectos del acto administrativo de Efectos Particulares, DE BAJA DICTADO POR LA ACADEMIA MILITAR DEL EJERCITO BOLIVARIANO,(AMEB), en contra del ALFEREZ ENRIQUE FRANCISCO DE JESUS RODRIGUEZ ALVAREZ, por haber obtenido su representado previamente al título de Licenciado en Ciencias y Artes Militares y por lo tanto se ordene al Director de la Academia Militar Bolivariana de Venezuela, o quien haga sus veces, ascienda a mi representado ciudadano Alférez ENRIQUE FRANCISCO DE JESUS RODRIGUEZ ALVAREZ, titular de la cédula de identidad Nº 20.586.553, al grado de Teniente, perteneciente a la con todas sus prerrogativas de ley.
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Revisadas como han sido las actas que conforman el presente expediente y analizados los argumentos expuestos por el querellante con relación a la Medida Cautelar Innominada solicitada, pasa este Juzgador a emitir pronunciamiento sobre su procedencia, y al respecto observa:
La parte recurrente solicitó Medida Cautelar Innominada de suspensión del acto mediante el cual se le dio de baja disciplinaria de la Academia Militar del Ejercito Bolivariano, a tenor de lo establecido en los artículos 21.1, 49.7, 102 y 103, respectivamente, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
En este sentido, se observa, que una de las manifestaciones del derecho a la tutela judicial efectiva, reconocida pacíficamente en un Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, como el que rige en nuestro País según lo establecido en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es el derecho que posee todo justiciable a solicitar una protección cautelar amplia y efectiva al órgano jurisdiccional competente, no sólo con el propósito de evitar que un eventual fallo definitivo favorable fuera de imposible ejecución para el accionante, sino también para proteger la situación jurídica o los derechos o intereses que pudieran verse amenazados o lesionados de modo irreparable por la actuación del presunto agraviante durante el desarrollo del proceso principal.
Ahora bien, tal como ha sido puesto de manifiesto en múltiples oportunidades por la jurisprudencia y la doctrina, no basta con que se garantice el acceso de toda persona a los órganos jurisdiccionales a fin de que planteen sus pretensiones y petitorios, sino que también es necesario, a los efectos de garantizar la ejecución de la decisión que pondrá fin a la controversia planteada, el que preventiva y provisionalmente los tribunales puedan brindar una tutela jurisdiccional efectiva, pues el cumplimiento efectivo no puede conllevar a causar un daño para aquel que ostenta un buen derecho.
En este sentido, los Artículos 26 y 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, señalan:
“Artículo 26. Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos; a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.
El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles”.
“Artículo 259. La jurisdicción contencioso administrativa corresponde al Tribunal Supremo de Justicia y a los demás tribunales que determine la ley. Los órganos de la jurisdicción contencioso administrativa son competentes para anular los actos administrativos generales o individuales contrarios a derecho, incluso por desviación de poder; condenar al pago de sumas de dinero y a la reparación de daños y perjuicios originados en responsabilidad de la Administración; conocer de reclamos por la prestación de servicios públicos y disponer lo necesario para el restablecimiento de las situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad administrativa”.
Esta disposición garantista asegura a los ciudadanos una tutela judicial efectiva de sus derechos y garantías, así como una interpretación de las normas constitucionales en la forma en que mejor convengan al real ejercicio de los derechos subjetivos presuntamente lesionados. En orden a lo anterior, la orientación de la nueva Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece los lineamientos básicos para esta protección judicial, y así se desprende de la lectura del artículo 257 de la Carta Magna, el cual establece lo siguiente:
Artículo 257: “El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales”.
Bajo esta deducción, siendo la medida cautelar una solicitud dirigida a la protección temporal de derechos constitucionales, es necesario, a objeto de suspender los efectos que se pretenden atentatorios contra la normativa constitucional, que el órgano jurisdiccional verifique la existencia o no de una presunción fundada de violación directa o amenaza de violación directa de aquellos derechos fundamentales invocados, que simultáneamente ésta sea imputable a la persona, acto o hecho denunciado como lesivo, en virtud del carácter de orden público que reviste esta especial acción, y que el daño o amenaza de daño al derecho constitucional sea de difícil o imposible reparación con la sentencia definitiva.
En tal sentido, el artículo 585 del Código de Procedimiento civil establece:
“Artículo 585. Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”
En el presente caso, debe analizarse, en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción de la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; en segundo lugar, el periculum in mora, esto es, la existencia de un riesgo inminente en causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.
El Fumus Boni Iuris, mas que una acepción semántica debe entenderse como la apariencia o aspecto exterior del derecho, conocido también como la verosimilitud del derecho invocado; constituye el primer requisito que debe verificar el juez al enfrentarse a la obligación de dictar una providencia cautelar, traduciéndose en la existencia de un juicio o razonamiento donde el órgano jurisdiccional encargado de decretarla prevé las posibilidades sólidas de que el solicitante de la medida será beneficiado por los dispuestos en la resolución judicial definitiva. No es más que una valoración subjetiva en gran parte, discrecional del Juez sobre la apariencia de que existen intereses tutelados por el derecho de forma sumaria y superficial.
El Periculum In Mora, es la decisión cautelar ejecutada durante un juicio y presenta características peculiares según el tipo de proceso al cual cautela, cuando no exista entonces, no habrá necesidad ni la legalidad para aplicar una medida cautelar.
Precisado lo anterior, debe analizarse en primer término, la concurrencia de los elementos previstos en la ley, los cuales determinan, tal como antes se refirió, la procedencia de la medida cautelar.
En este sentido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 00416, dictada en el expediente Nº 2003-0782, en fecha 04 de mayo de 2004, con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, estableció lo siguiente:
“(…) Las medidas cautelares, en general, se caracterizan porque tienden a prevenir algún riesgo o daño que una determinada situación pueda causar. Para que las medidas cautelares sean decretadas por el órgano jurisdiccional debe verificarse, en forma concurrente, que la medida sea necesaria porque resulte presumible que la pretensión procesal principal será favorable (fumus boni iuris); y que, además, tenga por finalidad evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para impedir que el fallo quede ilusorio (periculum in mora). Además de estas importantes características de prevención de las medidas cautelares, encontramos otras como la homogeneidad y la instrumentalidad…”
La homogeneidad se refiere, a que si bien es cierto que la pretensión cautelar tiende a asegurar la futura ejecución de la sentencia, dicha pretensión cautelar no debe ser idéntica a la pretensión principal, ya que de evidenciarse la identificación con el derecho sustantivo reclamado, se incurriría en la ejecución adelantada de la sentencia de mérito y así la medida en vez de ser cautelar o preventiva sería una medida ejecutiva.
La instrumentalidad se refiere a que esa medida, la cual se dicta con ocasión a un proceso o juicio principal, está destinada a asegurar un resultado; por lo que sólo debe dictarse cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo o para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso…”
En este orden de ideas, Devis Echandía nos explica que “...el proceso cautelar no tiene como fin declarar un hecho o una responsabilidad, ni la de constitución de una relación jurídica, ni de ejecutar un mandato y satisfacer el derecho que se tiene sin ser discutido, ni de dirimir un litigio, sino de prevenir los daños que el litigio pueda acarrear o puedan derivarse de una situación anormal” (Compendio de Derecho Procesal, Teoría General del Proceso. (…)”
A mayor abundamiento, sobre la necesidad de la verificación de tales requisitos a los efectos de la procedencia de toda medida cautelar, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia estableció en sentencia Nº 269, del 16 de marzo de 2005, lo siguiente:
"(…)Tal como pacíficamente sostuvo esta Sala, el poder cautelar general del juez constitucional puede ejercerse en el marco de los procesos de nulidad de actos de naturaleza legislativa, con el objeto de dictar las medidas que resulten necesarias para el aseguramiento de la eficacia de la sentencia definitiva; medidas cuya procedencia, según se expuso -entre otras muchas- en sentencias de 8-6-00, caso Alexis Viera Brandt, y de 13-6-02, caso Ordenanza de Timbre Fiscal del Distrito Metropolitano de Caracas, depende, fundamentalmente, del cumplimiento de los requisitos que establece la Ley adjetiva, y, concretamente los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil..”
La novísima Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia recogió, de manera expresa, ese derecho a la tutela cautelar, que es garantía del derecho a la tutela judicial eficaz y postuló la existencia de un poder cautelar general en el marco de los procesos que se sustancien de conformidad con esa Ley. Así, se lee en el artículo 19, parágrafo 11, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia lo siguiente:
‘En cualquier estado y grado del proceso las partes podrán solicitar, y el Tribunal Supremo de Justicia podrá acordar, aun de oficio, las medidas cautelares que estimen pertinentes para resguardar la apariencia de buen derecho invocada y garantizar las resultas del juicio, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva’.
La norma hace suyo el primero de los requisitos de procedencia propios de toda medida cautelar: la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris). Además, y aunque no lo establezca con la misma claridad, exige el segundo de los requisitos inmanentes a toda medida cautelar, como lo es la verificación del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), desde que dispone que la cautela no tiene otra finalidad que la garantía de las resultas del juicio.
No podría entenderse de otra manera, pues la exigencia de ambos requisitos es consustancial a la naturaleza jurídica de toda medida cautelar, tanto así que si el legislador prescindiera de alguno de tales supuestos, estaría desnaturalizando la esencia misma de las medidas cautelares (Calamandrei, Piero, Providencias Cautelares, traducción de Santiago Sentis Melendo, Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1984, pp. 69 y ss.).
De allí que puede afirmarse que el juez dictará la medida preventiva cuando exista presunción del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, esto es, de que no sean plenamente ejecutables las resultas del juicio (periculum in mora), ya que, en función a la tutela judicial efectiva, las medidas cautelares, en este ámbito, no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, una vez que se verifique el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe acordarlas.
En definitiva, el otorgamiento de una medida cautelar sin que se cumplan los requisitos de procedencia violaría flagrantemente el derecho a la tutela judicial eficaz de la contraparte de quien solicitó la medida y no cumplió con sus requisitos; y, al contrario, negarle tutela cautelar, a quien cumple plenamente con dichas exigencias, implicaría una violación a ese mismo derecho fundamental, uno de cuyos atributos esenciales es el derecho a la ejecución eficaz del fallo, lo cual sólo se consigue, en la mayoría de los casos, a través de la tutela cautelar (Cfr. González Pérez, Jesús, El derecho a la tutela jurisdiccional, segunda edición, Civitas, Madrid, 1989, pp. 227 y ss.).
Asunto distinto es que en la ponderación del cumplimiento de los supuestos que se reclaman para la tutela cautelar, el juez tenga una amplia facultad de valoración que lo lleve a la conclusión de que, efectivamente, existen condiciones suficientes para el pronunciamiento de la medida (…)”.
La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia estableció en sentencia Nº 0538, del 02 de diciembre de 2004, lo siguiente:
“(…) En tal sentido, y tal como fuese señalado supra, es necesario que el solicitante invoque, no sólo que el acto impugnado causaría un daño no susceptible de ser reparado por la sentencia definitiva, sino que deben señalarse incluso, los hechos o circunstancias específicas que considere la parte afectada, le causan un daño o perjuicio irreparable, aportando al juicio los elementos suficientes que permitan al órgano jurisdiccional concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del mismo por la definitiva.
En efecto, es reiterado criterio de la Sala considerar que la amenaza de daño irreparable que se alegue debe estar sustentada en un hecho cierto y comprobable que deje en el ánimo del sentenciador la presunción que, de no otorgarse la medida, se le estaría ocasionando al interesado un daño irreparable o de difícil reparación por la definitiva, y es el caso que el actor ni siquiera señaló, al momento de elevar su solicitud cautelar, que la resolución impugnada le causare un daño irreparable o de difícil reparación.(…)”
Adicionalmente, cabe destacar que en fecha 16 de junio de 2010 entró en vigencia la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.447 de la misma fecha, la cual en su artículo 104 dispone lo que a continuación se transcribe:
“…[a] petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el Tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva (…)”.
De la norma parcialmente transcrita, se colige que el Juez Contencioso Administrativo en ejercicio de sus amplios poderes cautelares puede, a petición de parte o de oficio, acordar o decretar las medidas cautelares que estime pertinentes durante la prosecución de los juicios, con el objeto de proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos y ciudadanas, a los intereses públicos y, en general, para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas lesionadas.
Por tanto, el poder cautelar debe ejercerse con estricta sujeción a las disposiciones legales que lo confieren, en razón de lo cual la providencia cautelar sólo se concede cuando existen en autos medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia concurrente del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo y del derecho que se reclama.
De aquí que, el Juez Contencioso Administrativo está constitucionalmente habilitado para dictar cualquier medida cautelar requerida en el caso concreto, para asegurar los derechos tanto del administrado como de la República, en cualquiera de sus manifestaciones, esto es, Nacional, Estadal o Municipal, vista la distribución vertical del Poder Público, a los fines de evitar que resulte ilusoria la ejecución del fallo definitivo, habilitándolo dicho poder cautelar en esta materia, para decretar las medidas cautelares incluso de oficio, cuando las circunstancias del caso concreto así lo ameriten, es decir, cuando se encuentren vertidos en el proceso elementos que satisfagan sus requisitos legales de procedencia.
Así pues, la Medida Cautelar Innominada procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que, adicionalmente, resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés público involucrado; por tanto, deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama, por lo que el correcto análisis acerca de su procedencia requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, ésta, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio pueden causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso.
En lo que respecta a la medida cautelar de suspensión de efectos de los actos administrativos, la Sala Político Administrativa de este Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 1.038 de 21 de octubre de 2010 (caso: Porcicría, S.A.), sostuvo que:
(…) constituye una medida preventiva típica del contencioso administrativo, mediante la cual, haciendo excepción al principio de ejecutoriedad del acto administrativo, consecuencia de la presunción de legalidad, se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del auto, porque ello podría constituir un atentado a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso.
En este sentido, debe el Juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente.
Por tanto, la medida preventiva de suspensión de efectos procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama, a lo cual hay que agregar, conforme a lo dispuesto en el antes citado artículo 104 de la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la adecuada ponderación de los “intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego”.
En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, ésta, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso (…).
Así las cosas, es criterio sostenido por la Jurisprudencia, en casos como el de autos, en los cuales se intenta un recurso contencioso de nulidad conjuntamente con una solicitud de medida cautelar, no solo corresponde al Juez, al conocer del recurso interpuesto, examinar la infracción de los derechos constitucionales denunciados por el accionante como vulnerados, sino también corresponde determinar si existe un medio de prueba que constituya presunción grave de la violación o de la amenaza de violación alegada, a los fines de pronunciarse sobre la procedencia de la suspensión de los efectos del acto impugnado, mientras dure el juicio.
De esta manera, es importante para quien suscribe reiterar el carácter accesorio e instrumental que tiene la solicitud de medida cautelar ya que se demuestra la verosimilitud del derecho invocado como transgredido, conocido en doctrina como el fumus boni iuris, que no es un juicio de verdad por cuanto ello corresponde a la decisión de mérito del proceso principal, al igual que el periculum in mora.
En lo que respecta a la exigencia del periculum in mora, el mismo es determinable por la sola verificación del extremo anterior (fumus boni iuris), pues ante la presunción grave de violación al derecho constitucional alegado, por su naturaleza éste debe ser restituido de forma inmediata ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la parte que alega la violación.
En este contexto, las medidas cautelares se revelan como figuras primordiales y complementarias de la acción principal tendentes a garantizar la efectiva administración de justicia, protegiendo de lesiones y amenazas los derechos e intereses de los particulares, de acuerdo al procedimiento en el cual se dicten y en atención al acto o situación que genere la amenaza, lesión o daño. Estas medidas pueden ser las previstas nominativamente en el Ordenamiento Jurídico vigente, o aquellas que el juez de la causa decrete en ejercicio de su poder cautelar general, para garantizar la reparabilidad del perjuicio que por la definitiva pudiese causarle al justiciable, evitando la verificación o consumación del daño por parte del presunto agraviante.
Partiendo de las consideraciones precedentes, entra este Jurisdiscente a examinar la procedencia o no de la solicitud de medida cautelar innominada, advirtiendo que el apoderado judicial solicitó en su escrito libelar que “…se decrete en la brevedad posible, en resguardo a ese Derecho eminentemente amenazado MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA, que consiste en la suspensión de los efectos del acto administrativo de Efectos Particulares, DE BAJA DICTADO POR LA ACADEMIA MILITAR DEL EJERCITO BOLIVARIANO,(AMEB), en contra del ALFEREZ ENRIQUE FRANCISCO DE JESUS RODRIGUEZ ALVAREZ, por haber obtenido mi representado previamente al título de Licenciado en Ciencias y Artes Militaresy por lo tanto se ordeneal Director de la Academia Militar Bolivariana de Venezuela, o quien haga sus veces, ascienda a mi representado ciudadano Alférez ENRIQUE FRANCISCO DE JESUS RODRIGUEZ ALVAREZ, titular de la cédula de identidad Nº 20.586.553, al grado de Teniente, perteneciente a la con todas sus prerrogativas de ley…”.
En este orden de ideas, observa este Órgano Jurisdiccional que en el caso in comento el accionante afirma que la medida disciplinaria aplicada le impide recibir las instrucciones necesarias para ascender en su carrera en la Academia Militar, razones por la cual solicita la suspensión de los efectos de eseacto.
Cabe destacar, que corre inserto al folio veinticuatro (24) del expediente, Notificación del Acto Administrativo de Efecto Particular dictado por la Academia Militar del Ejercito Bolivariano (AMEB), Nº de Archivo 30 de junio del año 2016, Serial 1691, suscrito por el ciudadano Domingo Antonio Hernández Larez, en su condición de Director de la Academia Militar del Ejercito Bolivariano, mediante el cual se le notificó al hoy querellante que el Instituto le dio de “Baja Disciplinaria”, bajo el fundamento de falsear la verdad en la investigación de una falta grave.
Al folio veinticinco (25) del expediente, corre inserto escrito de fecha 21 de junio de 2016, dirigido a los Miembros de la Junta Disciplinaria de la Academia Militar del Ejercito Bolivariano de Venezuela.
Al folio treinta y tres (33) del expediente, cursa Acta Nº 076-2016 de fecha 21 de junio de 2016 emanada del Ministerio del Poder Popular para la Defensa Viceminiterio de Educación para la Defensa, Universidad Militar Bolivariana de Venezuela Academia Militar del Ejercito Bolivariano Cuerpo de Cadetes.
Al folio cuarenta y seis (46) del expediente, escrito de Alegatos fecha 27 de junio de 2016, dirigido a los Miembros de la Junta Disciplinaria de la Academia Militar del Ejercito Bolivariano de Venezuela.
Al folio cuarenta y seis (46) del expediente, escrito de Promoción de Pruebas de fecha 27 de junio de 2016, dirigido a los Miembros de la Junta Disciplinaria de la Academia Militar del Ejercito Bolivariano de Venezuela.
Al folio cuarenta y ocho (48) del expediente, cursa copia simple del titulo de Licenciado en Ciencias y Artes Militares Mención Caballería y Blindados, otorgado al Alférez ENRIQUE FRANCISCO DE JESUS RODRIGUEZ ALVAREZ, titular de la cédula de identidad Nº 20.586.553por la Universidad Militar Bolivariana de Venezuela, suscrito por General de División ALEXIS JOSÉ RODRIGUEZ CABELLO, en su condición de Rector de la referida Universidad.
Asimismo, este Órgano Jurisdiccional advierte la existencia de un riesgo inminente en el presente caso que sólo puede precaverse con el otorgamiento de la protección cautelar solicitada ante la posibilidad de que la situación jurídica denunciada como infringida se haga irreparable por la sentencia definitiva quedando ilusoria la ejecución del fallo, toda vez que se le ha negado la posibilidad de continuar recibiendo las instrucciones y evaluaciones académicas necesarias para ascender en su carrera militar.
PRIMERO: En virtud de lo antes expuesto, este Juzgado declara PROCEDENTE la solicitud de medida cautelar innominada interpuesta por el abogado ALEJANDRO RODRIGUEZ ROJAS, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 58.990, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano Alférez ENRIQUE FRANCISCO DE JESUS RODRIGUEZ ALVAREZ, venezolano, mayor de edad, soltero y titular de la cédula de identidad Nº V.-20.586.553, contra el acto administrativo de efectos particulares, Nº de Archivo 30 de junio del año 2016,Serial 1691, dictado por la ACADEMIA MILITAR DEL EJERCITO BOLIVARIANO (AMEB),contentivo de la Notificación de Baja de su representado como Alférez de esa casa de Estudio Militar, hasta tanto se dicte sentencia definitiva en la presente causa. Y así se decide.
SEGUNDO: Con respecto a lo solicitado por el representante judicial de la parte querellante, que se ordene al Director de la Academia Militar Bolivariana de Venezuela, o quien haga sus veces, ascienda a su representado ciudadano Alférez ENRIQUE FRANCISCO DE JESUS RODRIGUEZ ALVAREZ, titular de la cédula de identidad Nº 20.586.553, al grado de Teniente, perteneciente a la con todas sus prerrogativas de ley, este Juzgado considera que los fundamentos que sustentan la exigencia cautelar son los mismos a ser tratados en la oportunidad de resolver el fondo del presente litigio, y como tal es necesario el desarrollo del proceso en su integridad y el análisis del material probatorio que puedan aportar las partes a lo largo del proceso, razón por la cual este Tribunal declara Improcedente la solicitud de ascenso del ciudadano Alférez ENRIQUE FRANCISCO DE JESUS RODRIGUEZ ALVAREZ, titular de la cédula de identidad Nº 20.586.553, al grado de Teniente, hasta tanto se dicte sentencia definitiva en la presente causa. Así se decide.
III
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, este Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: PROCEDENTE la solicitud de medida cautelar innominada interpuesta por el abogado ALEJANDRO RODRIGUEZ ROJAS, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 58.990, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano ALFERE ENRIQUE FRANCISCO DE JESUS RODRIGUEZ ALVAREZ, venezolano, mayor de edad, soltero y titular de la cédula de identidad Nº V.-20.586.553, contra el acto administrativo de efectos particulares, Nº de Archivo 30 de junio del año 2016,Serial 1691, dictado por la ACADEMIA MILITAR DEL EJERCITO BOLIVARIANO (AMEB), contentivo de la Notificación de Baja de su representado como Alférez de esa casa de Estudio Militar.
En consecuencia, se ordena al ciudadano Domingo Antonio Hernández Larez, en su condición de Director de la Academia Militar del Ejercito Bolivariano, o el que haga sus veces SUSPENDER DE MANERA TEMPORAL LOS EFECTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO mediante el cual le fue dado de “Baja Disciplinaria” al ciudadano ALFERE ENRIQUE FRANCISCO DE JESUS RODRIGUEZ ALVAREZ, titular de la cédula de identidad Nº 20.586.553, y su efectiva reincorporación inmediata al servicio activo, con todas las prerrogativas de Ley, para asistir de manera regular a la referida Academia Militar, hasta tanto se dicte sentencia definitiva en la presente causa.
SEGUNDO: IMPROCEDENTE LA SOLICITUD DE ASCENSO al ciudadano Alférez ENRIQUE FRANCISCO DE JESUS RODRIGUEZ ALVAREZ, titular de la cédula de identidad Nº 20.586.553, al grado de Teniente, hasta tanto se dicte sentencia definitiva en la presente causa.
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y NOTIFÍQUESE
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital. En Caracas, trece (13) días del mes de octubre de dos mil dieciséis (2016). Años 206º de la Independencia y 157º de la Federación.
EL JUEZ PROVISORIO,
DR. ÁNGEL VARGAS RODRÍGUEZ
LA SECRETARIA,
ABG. GABRIELA PAREDES
En la misma fecha, siendo las tres de la tarde (03:00 p.m.) previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, se publicó y registró la anterior decisión.
LA SECRETARIA,
ABG. GABRIELA PAREDES
Exp.007813
|
