TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA.
JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL
Caracas, 11 de octubre de 2016
206° y 157°

El 17 de febrero de 2016, fue presentado ante el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en funciones de Distribuidor, recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos por el ciudadano MANUEL ALEJANDRO MORALES GARCÍA, titular de la cédula de identidad N° 20.876.203, asistido por los abogados Alfredo Morera y Henry Castro, inscrito en el Inpreabogado bajo los Nros. 115.461 y 115.940 respectivamente, en contra de la notificación del Memorándum N° 9700-006-0914, del 12 de agosto de 2015, suscrito por la Lic. Eliett Y. Valera R., Presidenta del Consejo Disciplinario del Distrito Capital, en su condición de Comisario Jefe, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, mediante la cual se le notificó la destitución del cargo de Detective, notificación que indican fue recibida el 18 de noviembre de 2015.
Por efectos de la distribución reglamentaria realizada en esa misma fecha, correspondió a este Tribunal el conocimiento del presente recurso, siendo recibido y quedando registrado bajo el N° 7360 de la nomenclatura de este Tribunal.
El 10 de Marzo de 2016, se admitió en cuanto ha lugar en derecho el presente recurso y se ordenó notificar al ciudadano PROCURADOR GENERAL DE LA REPÚBLICA, y notificar al ciudadano MINISTRO DEL PODER POPULAR PARA RELACIONES INTERIORES, JUSTICIA Y PAZ y al ciudadano DIRECTOR DEL CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS, PENALES Y CRIMINALÍSTICAS.
Este Tribunal pasa a pronunciarse respecto a la medida cautelar planteada, previo a lo cual realiza las siguientes consideraciones.
I
DE LA MEDIDA CAUTELAR SOLICITADA

La parte recurrente señaló como fundamento de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada lo siguiente:
Que, “En virtud del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los Juzgados Superiores en lo Civil y Contencioso Administrativo se encuentran habilitados para emitir todo tipo de medida cautelar que se requiera en cada caso concreto, (…) y el único criterio que debe ser siempre valorado para la adopción de una medida cautelar, es la concurrencia del fumus boni juris y del periculum in mora. (…)”.
Manifestó, que “(…) siguiendo la legítima premisa de la constitucionalización de las medidas cautelares en la jurisdicción contencioso administrativa y de su conexión con el derecho fundamental a una tutela judicial efectiva, muy respetuosamente solicito a este digno Juzgado que decrete la medida cautelar de suspensión de los efectos del acto administrativo contenido en la Notificación del Memorándum N°9700-006-0914, suscrito por la Lic. Eliett Y. Valera R., Presidenta del Consejo Disciplinario del Distrito Capital, en su condición de Comisario Jefe, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, mediante el cual se notificó al Funcionario Manuel Morales García, titular de la cédula de identidad N° V-20.876.203, credencial 35.668, la DESTITUCIÓN del cargo de Detective (…)”.
Expresó, que “(…) para garantizar la efectividad de la protección judicial requerida y en consideración del principio general del Derecho según el cual ‘la necesidad del proceso para obtener razón no puede convertirse en daño para el que tiene razón’ para que cualquier medida pueda proceder, debe estar fundamentada en los elementos existenciales de cualquier providencia cautelar, cuales son: el peligro de que la sentencia definitiva quede ilusoria (periculum in mora), la existencia o presunción del buen derecho (fumus boni iuris) y una ponderación entre el interés general y el particular (…)”.
Señaló, que “(…) existe la presunción grave de la ejecución del fallo, pues, si el recurrente es despojado de su estabilidad no podrá otorgarle el sustento a su hija recién nacida, según como consta en el Certificado de nacimiento, y se mermaría el desarrollo, cuidado y alimentación de la referida hija recién nacida, ya que se encuentra protegido por el fuero paternal y fue objeto de la medida de destitución sin que exista el desafuero por ante la Inspectoría del Trabajo, en detrimento no solo de sus derechos constitucionales sino el de su recién nacida hija que debe ser protegida para su desarrollo armónico dentro de su grupo familiar (…)”.
Indicó, que “(…) Por lo que respecta al requisito del fumus boni iuris, éste se encuentra satisfecho en el caso de autos, ya que al estar protegido de fuero paternal que refiere a la protección para la hija recién nacida, quien tiene derecho a vivir, a criarse y a desarrollarse dentro del seno de su familia de origen. Por lo tanto, priva sobre todos los argumentos tanto de derecho como de hecho tal protección la paternidad (…)”.
Fundamentó su pretensión en el Título III de los Derechos Humanos y Garantías, y de los Deberes, Capítulo V, De los Derechos Sociales y de las Familias, específicamente en los artículos 75, 76 y 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Finalmente, solicitó que “(…) este digno Juzgado en lo Civil y lo Contencioso Administrativo declare Con Lugar la medida cautelar de suspensión de efectos del Acto Administrativo contenido en la Notificación del Memorándum N°9700-006-0914, suscrito por la Lic. Eliett Y. Valera R., Presidenta del Consejo Disciplinario del Distrito Capital, en su condición de Comisario Jefe, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, mediante la cual se notificó al Funcionario Manuel Morales García, titular de la cédula de identidad N° V-20.876.203, credencial 35.668, de DESTITUCIÓN del cargo de Detective(…)”
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
De la medida cautelar innominada solicitada
Pasa esta Juzgadora a pronunciarse sobre la cautelar peticionada y al respecto se observa que la medida bajo análisis es solicitada en el marco de un recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano MANUEL ALEJANDRO MORALES GARCÍA, titular de la cédula de identidad N° 20.876.203, asistido por los abogados Alfredo Morera y Henry Castro, inscrito en el Inpreabogado bajo los Nros. 115.461 y 115.940 respectivamente, en contra de la notificación del Memorándum N° 9700-006-0914, del 12 de agosto de 2015, suscrito por la Lic. Eliett Y. Valera R., Presidenta del Consejo Disciplinario del Distrito Capital, en su condición de Comisario Jefe, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, mediante la cual se le notificó la destitución del cargo de Detective, siendo recibida la notificación el 18 de noviembre de 2015 y a tal efecto se observa:
Para declarar la procedencia de la medida cautelar solicitada, deben verificarse los requisitos establecidos en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451 en fecha 22 de junio de 2010, el cual establece:
“Artículo 104: a petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia de buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva. (…omissis…)”. (Negrillas de este Juzgado).
Del artículo antes trascrito, se advierte que el legislador facultó a los Órganos de la Jurisdicción Contencioso Administrativa para acordar las medidas pertinentes a fin de resguardar la apariencia de buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, para lo cual se requiere la verificación concurrente de los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés público involucrado; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: la presunción grave del derecho que se reclama y el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo.
En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada, requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, ésta, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio pueden causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o como consecuencia de la tardanza del proceso.
Conviene igualmente resaltar en relación con el fumus boni iuris, que la jurisprudencia patria ha señalado que tal apariencia de buen derecho está determinada a través de un preventivo cálculo o juicio sumario de verosimilitud sobre el derecho del demandante y sobre las probabilidades de éxito de la demanda, sin que ese análisis suponga un prejuzgamiento del fondo del asunto. Esta labor de determinación de la presunción de buen derecho debe estar sustentada en un medio de prueba o surgir, al menos objetivamente de los autos y debe consistir en una justificación inicial que, como señala García De Enterría “la justificación o seriedad de la impugnación podrá ser todo lo amplia que el demandante quiera, pero no una justificación plena e incuestionable, porque ésta sólo podrá resultar del desarrollo de la totalidad del proceso y de la Sentencia final”. (La Batalla por las Medidas Cautelares, Monografías Cívitas, Editorial Cívitas S.A., Segunda Edición, 1995, pág. 299).
Por otra parte, el periculum in mora, se encuentra constituido por el peligro de la inefectividad de la sentencia por el tiempo transcurrido desde que se formuló la pretensión. Así, es de señalar que sólo podrán acordarse las medidas cautelares si quien las solicita justifica que, en el caso de que se trate, podrían producirse durante la pendencia del proceso, de no adoptarse las medidas cautelares, situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiera otorgarse en una eventual sentencia estimatoria.
De esta forma, es de destacar que a los fines de determinar la existencia de los requisitos de procedencia de las medidas cautelares, debe haber una argumentación razonable acompañada de una prueba a fin de analizar objetivamente el cumplimiento de tales elementos, es decir, debe el requirente de la protección cautelar crear en el Juzgador el ánimo de que la pretensión procesal principal resultará favorable y de que deben garantizarse las resultas del juicio, así, no basta con alegar un hecho o circunstancia, sino que corresponde al accionante aportar los medios que considere convenientes a fin de verificar tales situaciones.
En este sentido, debe el Juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente.
Ello así, pasa entonces este Órgano Jurisdiccional a verificar si al momento de requerir la protección cautelar que aquí se analiza, se argumentó y consignó algún medio de prueba del que se pueda constatar la verificación del periculum in mora que haga necesario otorgarle al accionante la cautela requerida.
En tal sentido argumentaron el fumus boni iuris, expresando que “(…) Por lo que respecta al requisito del fumus boni iuris, éste se encuentra satisfecho en el caso de autos, ya que al estar protegido de fuero paternal que refiere a la protección para la hija recién nacida, quien tiene derecho a vivir, a criarse y a desarrollarse dentro del seno de su familia de origen. Por lo tanto, priva sobre todos los argumentos tanto de derecho como de hecho tal protección a la paternidad, insisto como la protección de los intereses del niño o niña (…)”.
Por lo que respecta al periculum in mora, expresó que “(…) se debe señalar a este Juzgador, que existe la presunción grave de la ejecución del fallo, pues, si el recurrente es despojado de su estabilidad no podrá otorgarle el sustento a su hija recién nacida, según como consta en el Certificado de nacimiento y se mermaría el desarrollo, cuidado y alimentación de la referida hija recién nacida, ya que se encuentra protegido por el fuero paternal y fue objeto de la medida de destitución sin que exista el desafuero por ante la Inspectoría del Trabajo, en detrimento no solo de sus derechos constitucionales sino el de su recién nacida hija que debe ser protegida para su desarrollo armónico dentro de su grupo familiar (…)”.
Ahora bien, este Tribunal observa que a los autos cursan los siguientes instrumentos:
- Certificado de Acta de Nacimiento N° 189, folio 189, Tomo 01, de fecha 23 de marzo de 2015, que reposa en los archivos de la Oficina de Registro Civil de Cagua, Municipio Sucre del estado Aragua, marcada con la letra “F” (folio 49 de la pieza principal).
- Acta de Unión Estable de Hecho N° 04/2012, de fecha 13 de enero de 2012, emitida por el Registro Civil Cagua, Municipio Sucre del estado Aragua (folio 50 de la pieza principal).
De los elementos probatorios antes mencionados, se evidencia que para el 13 de enero de 2012, el recurrente tenía una unión estable de hecho con la ciudadana Jhusey Alexis Pérez Castillo, y que ambos son los padres de una niña nacida el 13 de marzo de 2015 en Cagua, estado Aragua.
Ello así, al circunscribir lo antes descrito al análisis del caso de autos se observa que el querellante alega en referencia al fumus boni iuris que se encuentra amparado por el beneficio de inmovilidad por la protección del fuero paternal de acuerdo con los elementos de convicción antes citados, y efectivamente se evidencia que el mismo fue notificado del acto administrativo de destitución el 18 de noviembre de 2015, y que la niña hija del recurrente nació el 13 de de marzo del mismo año, es decir, habían transcurrido más de ocho meses desde el nacimiento de la menor hasta la fecha de notificación de la destitución, de la cual se desprende prima facie, que el accionante presuntamente se encontraba protegido por el fuero paternal.
Con fundamento en los hechos y el derecho expuesto, concluye esta Juzgadora, que en el presente asunto existe una presunción de vulneración del derecho a la protección de la familia (paternidad) que lo protegía, conforme a lo dispuesto en los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que considera quien aquí decide satisfecho el requisito de fumus boni iuris. Así se decide.
En cuanto al segundo requisito o presupuesto de procedencia denominado periculum in mora resulta innecesario su análisis, toda vez que éste es determinable por la sola verificación del fumus boni iuris (Vid., sentencia de la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia Nº 00491, de fecha 27 de mayo de 2010). Así se decide.
Ello así, siendo que tal como se señaló ut supra es pertinente reiterar que los razonamientos expuestos en los párrafos precedentes son realizados de manera preliminar, ya que esta decisión se basó en resolver una solicitud cautelar de tipo constitucional y, en ningún caso se pasó a resolver el fondo del asunto controvertido, por tal razón sin que ello implique pronunciamiento sobre el fondo del asunto, se considera que en el caso de marras existe una presunción de vulneración del derecho a la familia y al fuero paternal, constatándose de los elementos probatorios que cursan en autos, motivo por el cual resulta forzoso declarar PROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada; en consecuencia, se declara la suspensión de efectos del acto administrativo contenido en la notificación del Memorándum N° 9700-006-0914, del 12 de agosto de 2015, suscrito por la Lic. Eliett Y. Valera R., Presidenta del Consejo Disciplinario del Distrito Capital, en su condición de Comisario Jefe, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, mediante la cual se le notificó la destitución del cargo de Detective que venía desempeñando el recurrente; por tal motivo se ORDENA la reincorporación provisional del recurrente al cargo que venía desempeñando, o uno de similar jerarquía, más el pago de los salarios y beneficios dejados de percibir desde la fecha del retiro hasta la efectiva reincorporación, medida que se mantendrá hasta que sea dictada la sentencia definitiva en la presente controversia o hasta que la niña cumpla dos (2) años de edad. Así se decide.
III
DISPOSITIVO
Por todos los razonamientos precedentemente expuestos, este Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. PROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por el ciudadano MANUEL ALEJANDRO MORALES GARCÍA, titular de la cédula de identidad N° 20.876.203, asistido por los abogados Alfredo Morera y Henry Castro, inscrito en el Inpreabogado bajo los Nros. 115.461 y 115.940 respectivamente, en contra de la notificación del Memorándum N° 9700-006-0914, del 12 de agosto de 2015, suscrito por la Lic. Eliett Y. Valera R., Presidenta del Consejo Disciplinario del Distrito Capital, en su condición de Comisario Jefe, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, mediante la cual se le notificó la destitución del cargo de Detective, siendo recibida la notificación el 18 de noviembre de 2015.
2. Se ORDENA, la reincorporación provisional al cargo que venía desempeñando o uno de similar jerarquía, más el pago de los salarios y beneficios laborales dejados de percibir desde la fecha del retiro hasta la efectiva reincorporación, medida que se mantendrá hasta que sea dictada la sentencia definitiva en la presente controversia o hasta que la niña cumpla dos (2) años de edad.
3. NOTIFÍQUESE, a los ciudadanos Procurador General de la República, Ministro del Poder Popular para Relaciones Interiores, Justicia y Paz; Director del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas y al ciudadano Manuel Alejandro Morales García.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Dada, firmada y sellada en el despacho del Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, en Caracas a los 11 días del mes de octubre de 2016.
LA JUEZ,

YARITZA VALDIVIEZO ROSAS
LA SECRETARIA Acc,

GÉNESIS BUSTAMANTE.
En esta misma fecha, siendo las _________________, se publicó y registró la anterior decisión.
LA SECRETARIA,

GÉNESIS BUSTAMANTE
YVR/GB/jc
Exp. 7360