TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA.
JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL
Caracas, 11 de octubre de 2016
206° y 157°

El 11 de agosto de 2016, se dio por recibido ante este Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en funciones de distribuidor, el recurso contencioso administrativo funcionarial con amparo cautelar, medida cautelar de suspensión de efectos y medida cautelar innominada, interpuesto por el ciudadano LENIN ADONAY SUESCUN VILLAMIZAR, con cédula de identidad Nº 24.999.458, asistido por el abogado José Inocencio Acevedo Toloza, Defensor Público Segundo en materia administrativa, contencioso administrativa y penal para funciones policiales, adscrito a la Unidad Regional del estado Bolivariano de Miranda, Extensión Guarenas-Guatire, designado mediante Resolución Nº DDPG-2015-157, publicada en Gaceta Oficial Nº 40.159, de fecha 24 de abril de 2015, contra la sanción de Destitución del cargo de oficial de policía del ciudadano LENIN ADONAY SUESCUN VILLAMIZAR, ut supra identificado, adscrito a la Policía Municipal de Zamora y basada en la decisión Nº 088/2016, de fecha 11 de abril de 2016, suscrita por el DIRECTOR PRESIDENTE DEL INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO ZAMORA DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.
Por efectos de la distribución reglamentaria, correspondió a este Órgano Jurisdiccional el conocimiento del presente recurso, siendo recibido en fecha 11 de agosto de 2016.
Realizado el estudio de las actas procesales, este Órgano Jurisdiccional considera necesario realizar las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

Luego de un extenso y arduo esfuerzo para comprender el enrevesado escrito libelar, aunado a la evidente falta de orden cronológico existente entre los folios que corresponden al escrito libelar presentado por la parte recurrente, se pudo constatar que la presente acción, se contrae a un recurso contencioso administrativo funcionarial que tiene como objeto la nulidad del acto administrativo Nº 088/2016 dictado el 11 de abril de 2016, por el Director Presidente del Instituto Autónomo de Policía Municipal Zamora, a través del cual señala haber sido notificado el 24 de mayo de 2016 de la sanción de destitución del cargo de Oficial de Policía que venía desempeñando en dicha institución, que fue interpuesto conjuntamente con pretensión de amparo cautelar y subsidiariamente con solicitud medida cautelar de suspensión de efectos, e innominada, señalando a tal efecto:
Que se encuentra “(…) adscrito al Instituto Autónomo de Policía Municipal de Zamora, ubicada en Villa Heroica sector El Rodeo Guatire (…) En el presente caso es pertinente la solicitud de amparo cautelar para el ciudadano LENIN ADONAY SUESCUN VILLAMIZAR, en los términos expuestos, se encuentran perjudicados los derechos fundamentales del trabajo, la protección familiar, que no sólo va dirigida a las trabajadoras en estado de gravidez, sino que también corresponde a esa garantía de protección integral de las familias consagrada en nuestra Carta Magna (…) pues el funcionario tiene un niño de nueve (9) meses de nacido y una niña de cinco (5) años, situación que se verifica con las partidas de nacimiento (…)”. (Mayúsculas sostenidas y negrillas del accionante).
Expuso, que “(…) los niños en cuestión se encuentran bajo la responsabilidad de su padre, lo que genera como consecuencia un cambio drástico en el normal desenvolvimiento de su grupo familiar, así la niña fue retirada del colegio en virtud de que no podía costear su educación, queda demostrado que no puede mantener a sus hijos, que dependen principalmente del sustento de su trabajo (…)”.
Manifestó, que “(…) la acción de amparo cautelar procede para la protección de todos los derechos constitucionales, además contra cualquier acto, hecho u omisión de autoridades o de particulares que viole derechos o garantías constitucionales o amenace violarlos. Por tanto, no solo no hay derechos constitucionales que no sean justiciables mediante la acción de amparo, sino que no hay actos, hechos u omisiones que escapen de la protección de la misma. (…)”.
Argumentó, que “(…) resulta evidente que el acto administrativo dictado por la Policía Municipal de Zamora, carece del elemento de motivación previsto en el artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, lo que acarrea su nulidad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 20 iusdem y así solicito expresamente sea declarado (…)”.
Expuso, que “(…) rechaza, niega y contradice en todas y cada una de sus partes el Procedimiento Administrativo incoado por el Instituto Autónomo de Policía Municipal de Zamora, para la destitución (…) la Institución Policial recibió oficio en fecha 10 de marzo del 2016, emanado del Tribunal Segundo en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Estado Bolivariano de Miranda Extensión Barlovento en el cual remite copia certificada de ratificación de Sentencia Condenatoria Definitivamente Firme, dictada por el Tribunal Segundo en fecha 28 de septiembre del año 2015, mediante la cual condenó a mi defendido a cumplir la pena de cinco (05) años de Prisión; por ser autor responsable de la comisión del Delito de COMPLICE NECESARIO EN EL DELITO DE HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 en relación con el artículo 84, ambos del Código Penal y COAUTOR EN EL DELITO DE SIMULACIÓN DE HECHO PUNIBLE, previsto y sancionado en el artículo 239 del Código Penal, así como también a cumplir penas accesorias previstas en el artículo 16 del Código Penal en una de las causales previstas en el Estatuto de la Función Policial artículo 97 numerales 4 y 6, medida totalmente desproporcionada que viola los principios garantes que rigen todos los Procedimientos Administrativos dictados por la Administración Pública, como es el Principio de Proporcionalidad y de Legalidad (…)”.
Expresó, que “(…) Con relación a la sanción impuesta por la Oficina de Control de Actuación Policial de la Policía Municipal de Zamora, la misma resulta violatoria flagrantemente del principio de legalidad (…) la función pública no puede ser ejercida de manera discrecional, sino que está limitada por la Constitución y las leyes y estas exigen que el ejercicio de las atribuciones se realice conforme a unas formas determinadas o de acuerdo con el procedimiento constitutivo. (…) dicha medida impuesta es violatoria del artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y en concordancia con el artículo 14 de la Ley del Estatuto de la Función Policial relacionado con la supletoriedad de las normas (…)”.
Argumentó, con respecto a solicitud de amparo cautelar, que “(…) es preciso tomar en cuenta lo decidido por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 20 de marzo de 2001 (caso Marvin Enrique Sierra V) (…)”.
Refirió, “(…) que el Juez Contencioso Administrativo está investido de las más amplias potestades cautelares. A tales efectos podrá dictar, aún de oficio, las medidas preventivas que resulten adecuadas a la situación fáctica concreta, imponiendo órdenes de hacer o no hacer a los particulares, así como a los órganos y entes de la Administración Pública, según el caso concreto, en protección y continuidad sobre la prestación de los servicios públicos y en su correcta actividad administrativa y el tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas (…)”.
Expuso, que “(…) la Decisión N° 088-2016, de fecha 11 de abril de 2016, la cual acuerda la DESTITUCIÓN del ciudadano LENIN ADONAY SUESCUN VILLAMIZAR (…) ha dejado al mismo y a sus hijos menores de edad, en un estado de Minusvalía Social y Humana, razón por la cual, este órgano jurisdiccional, en salvaguarda de los Derechos Constitucionales violados y los aun amenazados de violación, deberá ampararlos, con el fin de restablecer o restituir la situación jurídica subjetiva quebrantada, en virtud de que, sobre la base de la Potestad Cautelar, el ‘Juez del Amparo Cautelar’, no solo está habilitado para ‘suspender los efectos del acto’, sino que además, está habilitado para acordar todas las medidas pertinentes y adecuadas para la cabal garantía (por supuesto, siempre y cuando esté demostrado) de la posición jurídica del solicitante (…)”.
Manifestó sobre la medida solicitada de suspensión de efectos fundamentada en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, que “(…) la medida tomada de Destitución por la Administración ha constituido un daño irreparable al ciudadano: LENNIN ADONAY SUESCUN VILLAMIZAR y a su familia tanto económicamente como psicológicamente, toda vez que ha disminuido su capacidad económica (…) por cuanto a la fecha no ha podido obtener ingresos económicos para honrar las obligaciones contraídas. De los hechos narrados se evidencia los vicios en que pudo haber incurrido la administración al tomar la medida antes señalada, sin antes obtener una sentencia definitivamente firme por los tribunales competentes, no conforme con ello la transgresión de los principios constitucionales, y muy en especial la del artículo 90 de la Ley del Estatuto de la Función Pública hechos estos que pudieran constituir nulidad del acto aquí mencionado. Por ello, es que estando cubierto los extremos relativos al fumus bonis iuris y al periculum in mora es que solicito sea declarada Con Lugar la Suspensión de la Medida tomada por la Dirección de la Policía Municipal de Zamora de Destitución en la Decisión 088-2016, de fecha once (11) de abril del año dos mil dieciséis 2016. (…)”.
De igual modo, solicitó de manera subsidiaria medida cautelar innominada, “(…) En el supuesto que dicho Juzgado no encuentre suficientes motivos que hagan factible la procedencia del amparo cautelar solicitado, de conformidad con lo previsto en el artículo 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, aplicable supletoriamente a este proceso a tenor de lo dispuesto en el aparte del artículo 22 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, Medida Cautelar Innominada consistente en el pago, desde el momento que el ciudadano: LENIN ADONAY SUESCUN VILLAMIZAR, fue destituido del cargo y sueldo según consta en notificación (…) de fecha 11 de abril de 2016 (…) y mientras dure el proceso de nulidad, de su sueldo como funcionario Oficial de la respectiva policía Municipal, para que pueda afrontar dignamente los gastos de su hijo (…)”.
Finalmente precisó su pretensión, “PRIMERO: Que el presente recurso sea admitido y sustanciado conforme a derecho; SEGUNDO: por todas las razones antes expuestas, solicito respetuosamente ante usted, como un verdadero acto de dignidad y de justicia, sea admitido el presente recurso contencioso administrativo funcionarial, sea en definitiva declarado CON LUGAR la solicitud de nulidad del acto administrativo revocándose de esta manera la sanción de Destitución ilegal e injustamente aplicada en contra de mi asistido, y se tenga y considere a dicho acto administrativo disciplinario como nunca dictado, erradicando dicha información que sobre mi asistido existe en los registros de la mencionada Institución, así como su efectiva reincorporación al cargo del cual fue ilegalmente defenestrado o en su defecto la situación administrativa que más se asemeje a ella; asimismo, solicito que sean cancelados los salarios caídos que haya dejado de percibir desde la fecha de su destitución hasta la fecha de su efectiva reincorporación, con los respectivos aumentos y variaciones que dicho salario haya experimentado durante igual periodo (…) TERCERO: Que mientras dure el presente proceso de nulidad y en atención a los argumentos expuestos en los Capítulos III y IV de este escrito, se acuerde medida de amparo cautelar y por ende, se suspendan los efectos del acto impugnado, permitiendo la debida reincorporación del cargo que venía desempeñando (…) CUARTO: En el supuesto que este Juzgado no estime procedente la solicitud de la medida cautelar de amparo (…) solicitamos de conformidad con lo previsto en el artículo 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, aplicable supletoriamente a este proceso a tenor de lo dispuesto en el aparte 22 del artículo 22 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, Medida Cautelar Innominada, Consistente en el pago desde la Suspensión de mi sueldo el 25 de abril de 2016, mientras dure el presente proceso de nulidad del sueldo que el ciudadano en cuestión devengaba como funcionario policial de la Policía Municipal de Zamora (…)”.

II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
De La Competencia
En el caso de autos, se observa que fue interpuesto en fecha 11 de agosto de 2016, recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos y medida cautelar innominada por el ciudadano Lenin Adonay Suescun Villamizar, asistido por el abogado José Inocencio Acevedo Toloza, actuando con el carácter de Defensor Público Segundo (2do) en materia Administrativa, Contencioso Administrativa y Penal para Funcionarios Policiales, contra el INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO ZAMORA DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA en virtud del acto administrativo Nº 088/2016, de fecha 11 de abril de 2016, suscrito por el ciudadano Yoel Modesto Trocel, en su carácter de Director del referido Cuerpo de Policía a través del cual fue destituido del cargo que ostentaba, en consecuencia, este Tribunal considera que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el numeral 6 del artículo 25 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, corresponde a este Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, conocer en primer grado de jurisdicción la presente causa. Así se decide.

De la Admisión Provisional
Declarada como ha sido la competencia de este Tribunal para conocer del presente asunto, se pasa a verificar de manera provisional la admisibilidad del presente recurso administrativo funcionarial, sin emitir pronunciamiento respecto a la caducidad del mismo, por cuanto fue interpuesto de manera conjunta con pretensión de amparo cautelar. En tal sentido se advierte que en el estudio preliminar que se realizó no existe causal legal para declarar su inadmisibilidad de conformidad con lo previsto en el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, razón por la cual se admite provisionalmente el presente recurso contencioso administrativo funcionarial, en cuanto ha lugar en derecho. Así se decide.

Del Amparo Cautelar
Determinada la admisión provisional de la presente demanda, pasa este Órgano Jurisdiccional a pronunciarse acerca del amparo cautelar interpuesto conjuntamente con el recurso contencioso administrativo funcionarial y a tal efecto se observa, que:
Del escrito libelar se desprende, que el querellante manifiesta estar amparado por fuero paternal invocando los artículos 19, 21, 49 numerales 1, 2 y 3, 87 numerales 1 y 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 2 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por lo que solicita se acuerde amparo cautelar y por ende se suspendan los efectos del acto impugnado, a los fines de ser reincorporado al cargo de Oficial que venía desempeñando en la Policía Municipal de Zamora y de manera inmediata se suspendan los efectos del acto administrativo impugnado hasta tanto sea decidido el presente recurso, en virtud de gozar de inamovilidad laboral por fuero paternal, hasta que se resuelva la pretensión principal en la definitiva.
Ahora bien, en cuanto a la pretensión de amparo ejercida de forma conjunta ha establecido la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en la Decisión Nº 01124 de fecha 11 de agosto de 2011, caso: Alexander José Ochoa Rojas en contra del Ministerio del Poder Popular para la Defensa, la cual desaplicó el procedimiento establecido en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa para tramitar amparos cautelares y estableció que los recursos ejercidos conjuntamente con pretensiones de amparo constitucional de manera cautelar, deben tramitarse de forma idéntica al criterio establecido por la misma Sala en sentencia Nº 402 de fecha 20 de marzo de 2001, caso: Marvin Enrique Sierra Velásquez, que señala que una vez admitida la causa principal debe emitirse un pronunciamiento sobre el amparo constitucional cautelar, prescindiendo de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito de tutela judicial efectiva previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y orientado a la idea de lograr el restablecimiento de derechos de rango constitucional en la forma más expedita posible, sin dilaciones indebidas, conforme al principio de tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Por ello, a juicio de la referida Sala, “(…) al afirmarse el carácter accesorio e instrumental que tiene el amparo cautelar respecto de la pretensión principal debatida en juicio, se considera posible asumir la solicitud de amparo en idénticos términos que una medida cautelar, con la diferencia de que la primera alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada”. (Negrillas de este Juzgado).
Al respecto, es preciso indicar que dicho criterio, de declararse procedente el amparo cautelar inaudita alteram partem, en ningún caso comporta la violación del derecho a la defensa de la parte contra quien obra la medida, pues queda a su alcance el ejercicio de la correspondiente oposición, una vez ejecutada esta última, mediante el procedimiento previsto en los artículos 602 y subsiguientes del Código de Procedimiento Civil, que señalan que una vez planteada la oposición, el órgano jurisdiccional, previo el examen de los alegatos y defensas correspondientes, procederá a la revocatoria o confirmación de la medida acordada consecuencia de la solicitud de amparo cautelar.
En tal sentido, debe analizarse el fumus bonis iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por la parte quejosa, para lo cual es necesario no un simple alegato de perjuicio, sino la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de violación a los derechos constitucionales de la parte accionante. En cuanto al periculum in mora, se reitera que en estos casos es determinable generalmente por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el Texto Fundamental, conduce a la convicción de que por la naturaleza de los intereses debatidos debe preservarse in limine su ejercicio pleno, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.
Asimismo, debe el juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante. De manera pues, que no basta con que el peticionante de dicha medida se limite a señalar los alegatos del perjuicio, sino que tal argumentación debe estar acreditada mediante elementos probatorios fehacientes, con respecto a los hechos concretos que permitan crear en el Juzgador, al menos, una presunción grave de la existencia de un posible perjuicio material y procesal a la parte que presuntamente se verá afectada por la ejecutoriedad del acto recurrido.
Ello así, al circunscribir lo antes descrito al análisis del caso de autos se observa que el querellante alega en referencia al fumus bonis iuris que se encuentra amparado por el beneficio de inamovilidad por la protección del fuero paternal “(…) pues el funcionario tiene un niño (09) meses de nacido y una niña (05) años, situación que se verifica con las partidas de nacimiento anexadas en el presente escrito indicadas con las letras “B” y “C”, lo que causa un estado de indefensión a los niños, ya que se violentan sus derechos. (…)” asimismo, fundamentó su solicitud en la presunta violación de derechos constitucionales, tales como “(…) los derechos fundamentales del trabajo, la protección familiar, que no solo va dirigida a las trabajadoras en estado de gravidez, sino que también corresponde a esa garantía de protección integral de las familias consagrada en nuestra Carta Magna, entendida que la familia como célula fundamental de la sociedad (…)”.
En este contexto debe atenderse a las potestades conferidas al Juez Contencioso para dictar medidas cautelares, visto que en el caso de autos se arguye la presunta violación de derechos consagrados en el artículo 49 del Texto Constitucional, en este mismo orden de ideas, considera este Juzgado traer a colación lo preceptuado en los artículos 75 y 76 de nuestra Carta Magna que expresan lo siguiente:
“Artículo 75. El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. El Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia.
Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen. Cuando ello sea imposible o contrario a su interés superior, tendrán derecho a una familia sustituta, de conformidad con la ley. La adopción tiene efectos similares a la filiación y se establece siempre en beneficio del adoptado o la adoptada, de conformidad con la ley. La adopción internacional es subsidiaria de la nacional”.
“Artículo 76. La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. Las parejas tienen derecho a decidir libre y responsablemente el número de hijos o hijas que deseen concebir y a disponer de la información y de los medios que les aseguren el ejercicio de este derecho. El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral basados en valores éticos y científicos.
El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas, y éstos o éstas tienen el deber de asistirlos o asistirlas cuando aquel o aquella no puedan hacerlo por sí mismos o por sí mismas. La ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación alimentaría (…)”.

Del contenido de los artículos anteriormente transcritos se desprende el deber del Estado de garantizar una protección especial a las familias, por ser éstas la ocasión natural de la sociedad y el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas; es decir, el núcleo de la sociedad donde el futuro del ciudadano ha de formarse bajo los mejores parámetros posibles, donde se adquieren los más altos valores humanos y morales que permiten formar verdaderos ciudadanos.
En relación a la inamovilidad laboral por el fuero paternal se observa que el artículo 339 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, dispone lo siguiente:
“Artículo 339: Todos los trabajadores tendrán derecho a un permiso o licencia remunerada por paternidad, de catorce días continuos contados a partir del nacimiento de su hijo o hija o a partir de la fecha en que le sea dado o dada en colocación familiar por parte de la autoridad con competencia en materia de niños, niñas y adolescentes.
Adicionalmente, gozará de protección especial de inamovilidad laboral durante el embarazo de su pareja hasta dos años después del parto, contado a partir del alumbramiento. También gozará de esta protección el padre durante los dos años siguientes a la colocación familiar de niños o niñas menores de tres años”.

De igual modo, se observa que el artículo 420 numeral 2 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, dispone lo siguiente:
“Artículo 420: Estarán protegidos y protegidas por inamovilidad laboral:
(…)
2. Los trabajadores desde el inicio del embarazo de su pareja, hasta dos años después del parto”.

En este orden de ideas, este Órgano Jurisdiccional considera pertinente referir que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 609 de fecha 10 de junio de 2010 (caso: Ingemar Leonardo Arocha Rizales), estableció claramente la equiparación entre las figuras del fuero maternal y fuero paternal, esto como consecuencia de que ambas figuras responden a la misma situación fáctica, es decir, la protección integral de la familia; dado lo anterior, dichas figuras tienen que recibir un tratamiento similar y por lo tanto, ambas deben poseer un marco jurídico análogo, dado que de lo contrario se estaría violando el derecho constitucional a la igualdad.
En el mismo orden de ideas, tenemos que el artículo 8 de la Ley Para Protección de las Familias, La Maternidad y La Paternidad establece, el fuero paternal, en los siguientes términos:
“Artículo 8: El padre, sea cual fuere su estado civil, gozará de inamovilidad laboral hasta un año después del nacimiento de su hijo o hija, en consecuencia, no podrá ser despedido, trasladado o desmejorado en sus condiciones de trabajo sin justa causa, previamente calificada por el Inspector o Inspectora del Trabajo (…)”.

Asimismo, la referida Sala en la sentencia N° 1.702 de fecha 29 de noviembre de 2013 (caso: Magdalena Coromoto Símbolo Alizo de Gil), expuso lo siguiente:
“Los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, insertos en el capítulo de los Derechos Sociales y de las Familias, prevén la protección de la familia y a la maternidad y paternidad, los cuales establecen:
(...Omissis...)
En los artículos parcialmente transcritos se configura la protección constitucional a la familia, entendida ésta como una asociación natural de la sociedad, por cuanto la misma constituye su agrupación básica.
Cabe destacar que esta protección a la familia también se encuentra prevista en los principales instrumentos internacionales sobre derechos humanos, los cuales han reseñado que es el elemento natural y fundamental de la sociedad y, como tal, tiene derecho a la protección tanto por parte de la sociedad como del Estado (Declaración Universal de Derechos Humanos, artículo 16.3; Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, artículo 23.1; Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, artículo 10.1).
En este orden de ideas, debe hacerse una referencia obligatoria a la Convención sobre los Derechos del Niño (aprobada el 29 de noviembre de 1989 por la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas) que reconoce la función primordial de la familia y los padres en el cuidado y la protección del niño y la obligación del Estado de ayudarlos a cumplir con tales deberes. Así pues, en el preámbulo de la Convención se precisó que la familia como ‘(…) elemento básico de la sociedad y medio natural para el crecimiento y bienestar de todos sus miembros y en particular de los niños (…) debe recibir la protección y asistencia necesarias para poder asumir plenamente sus responsabilidades dentro de la comunidad (…)’.
En el marco de esa protección a la institución de la familia, con rango constitucional, se garantiza en especial la protección de: (a) quienes ejerzan la jefatura de la familia, bien sea este padre, madre o cualquier otro miembro del grupo familiar; (b) de la paternidad o maternidad, sin distinción alguna por el estado civil.
(...Omissis...)
En efecto, las funcionarias públicas en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, no poseen una estabilidad absoluta, pues dicha estabilidad está prevista como condición inherente a los funcionarios de carrera en cargos de carrera; pero si están amparadas –de ser el caso-, por un beneficio temporal que las hace inmune mientras dure su periodo de protección del fuero maternal, ya que el mismo excede a la naturaleza de un determinado cargo o función, para proveer una protección esencial a la condición humana de un niño y su madre como elemento integrador de la sociedad.
Es decir, si bien los funcionarios de libre nombramiento y remoción no tienen la garantía de permanencia en sus cargos como ocurre con los de carrera, tampoco pueden estar sometidos a la arbitrariedad e ilegalidad de la autoridad administrativa; por ello, al pretenderse su remoción o retiro, deben ser debidamente notificados de los respectivos actos, así como respetados todos y cada uno de los pasivos laborales a los que tengan derecho. Aunado al hecho de que, existen otras circunstancias que dan beneficios adicionales a las funcionarias de libre nombramiento y remoción, como en el caso de autos, lo es la inamovilidad”.

Así las cosas y aplicando lo ut supra señalado al caso de marras, se observa que la figura del fuero paternal implica una obligación de parte del Estado, referente a la protección de la familia, de acuerdo a la previsión inserta en el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, citada con anterioridad en la cual se consagra la protección a la maternidad y a la paternidad.
En refuerzo de lo anterior, cabe señalar que la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo ha precisado al respecto “(…) que las previsiones establecidas ofrecen la tutela y protección de figuras como la estabilidad socioeconómica por el periodo de dos (2) años a partir del nacimiento del niño o niña. Dichas previsiones no tienen una naturaleza protectora del trabajador en sí mismo, sino en calidad insustituible de la vida del niño o niña que desarrollara en sus primeros años; siendo así el padre, como guardián natural de esa vida, a quien corresponde en primera y última instancia la protección que brinda el Estado, en todas las formas posibles desde la perspectiva de una interpretación progresiva de las normas legales que conforman el marco de referencia ineludible”. (Vid. Sentencia Nº 2014-0826 del 22 de mayo de 2015, caso: Pedro Javier Hurtado Vázquez contra el Servicio Administrativo de Identificación, Migración y Extranjería (S.A.I.M.E.).
Precisado lo anterior y circunscribiéndonos al análisis del caso de marras, se observa que la parte actora acompañó a los autos en original tanto la Resolución Nº 088/2016, como el oficio de notificación de la misma, ambos de fecha 11 de abril de 2016, de donde se desprende del vuelto del folio 21, como fecha de recibido el 25 de mayo de 2016, a través de la cual le notifican de la destitución como Funcionario de la Policía Municipal de Zamora.
De igual modo, adjuntó copias certificadas de actas de nacimiento, que rielan a los folios 24 y 25 del expediente, de donde se desprende lo siguiente:
Acta Nº 0711, de fecha 22 de octubre de 2015, donde se deja constancia del nacimiento de un niño cuyo nombre se omite, el 20 de octubre de 2015, en el Hospital Dr. Luis Salazar Domínguez, en Guarenas Municipio Ambrosio Plaza, estado Bolivariano de Miranda, hijo del ciudadano Lenin Adonay Suescun Villamizar y la ciudadana Frangelys Rousel Torres Bolívar.
Acta Nº 712, de fecha 16 de febrero de 2011, donde se deja constancia del nacimiento de una niña cuyo nombre se omite, el 27 de noviembre de 2010, hija del ciudadano Lenin Adonay Suescun Villamizar y la ciudadana Frangelys Rousel Torres Bolívar.
Así las cosas, en esta etapa cautelar se puede observar de los instrumentos referidos supra y sin perjuicio de los elementos de convicción que puedan las partes incorporar al proceso, que en el caso de autos existe la presunción que para la fecha en que fue notificado de la destitución el ciudadano Lenin Adonay Suescun Villamizar, esto es, el 24 de mayo de 2016, (según se desprende de la notificación del oficio objeto de impugnación que riela en original al folio 20 y su vuelto del expediente) se encontraba incurso en el supuesto de hecho necesario para que proceda la protección del fuero paternal, ello de conformidad a la existencia en el folio 24 del expediente judicial de copia certificada de la partida de nacimiento de un niño nacido en fecha 20 de octubre del año 2015, de donde se desprende que es hijo del recurrente y de la ciudadana Frangelys Rousel Torres Bolívar, por lo que en el presente asunto existe una presunción de vulneración del derecho a la protección de la familia (paternidad) que lo protegía, conforme a lo dispuesto en los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que considera quien aquí decide satisfecho el requisito de fumus boni iuris. Así se decide.
En cuanto al segundo requisito o presupuesto de procedencia denominado periculum in mora resulta innecesario su análisis, toda vez que éste es determinable por la sola verificación del fumus boni iuris (Vid., sentencia de la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia Nº 00491, de fecha 27 de mayo de 2010). Así se decide.
Ello así, siendo que tal como se señaló ut supra es pertinente reiterar que los razonamientos expuestos en los párrafos precedentes son realizados de manera preliminar, ya que en esta decisión se basó en resolver una solicitud cautelar de tipo constitucional y, en ningún caso se pasó a resolver el fondo del asunto controvertido, por tal razón sin que ello implique pronunciamiento sobre el fondo del asunto, se considera que en el caso de marras existe una presunción de vulneración del derecho a la familia y al fuero paternal, constatándose de los elementos probatorios que cursan en autos, motivo por el cual resulta forzoso declarar PROCEDENTE el amparo cautelar solicitado; en consecuencia, se declara la suspensión de efectos del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 088, suscrita el 11 de abril de 2016, por el Director Presidente del Instituto Autónomo de Policía Municipal Zamora, de la cual fue notificado el ciudadano Lenin Adonay Suescun Villamizar, -parte querellante- el 24 de mayo de 2016, mediante Oficio sin número de fecha 11 de abril de 2016, suscrito por el Jefe de la Oficina de Inspectoría de Actuación Policial, por medio del cual se resolvió “Destituir de pleno derecho al ciudadano LENIN ADONAY SUESCUN VILLAMIZAR, titular de la cédula de identidad número 24.999.458, como funcionario de la Policía Municipal de Zamora (…)” por tal motivo se ORDENA la reincorporación provisional del recurrente al cargo que venía desempeñando, o en un cargo de similar jerarquía o en su defecto en nómina, manteniéndose en todo caso las remuneraciones que genere el referido cargo, así como el pago de los sueldos dejados de percibir desde su retiro, medida que se mantendrá hasta que sea dictada la sentencia definitiva en la presente controversia o hasta que el niño cumpla dos (2) años de edad. Así se decide.
Finalmente, dada la declaratoria de procedencia del amparo cautelar se debe ordenar la citación del ciudadano SÍNDICO PROCURADOR MUNICIPAL DEL MUNICIPIO ZAMORA DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, así como la notificación del ciudadano ALCALDE DEL MUNICIPIO ZAMORA DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA y al DIRECTOR DE LA POLICÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO ZAMORA DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, y boleta de notificación al ciudadano LENIN ADONAY SUESCUN VILLAMIZAR, a los fines que tengan conocimiento de la presente causa.
III
DISPOSITIVO
Por la motivación que antecede, este Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara:
1. ADMITE el recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con solicitud de amparo cautelar y subsidiariamente con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, interpuesto por el ciudadano LENIN ADONAY SUESCUN VILLAMIZAR, titular de la cédula de identidad Nº V- 24.999.458, asistido por el abogado José Inocencio Acevedo Toloza, actuando con el carácter de Defensor Público Segundo (2do) en materia Administrativa, Contencioso Administrativa y Penal para Funcionarios Policiales, adscrito a la Unidad Regional del Estado Bolivariano de Miranda, Extensión Guarenas-Guatire, en contra de la sanción de Destitución del cargo de Oficial de policía al ciudadano recurrente, supra identificado, adscrito a la Policía del Municipio Zamora y basada en la Decisión número 088/2016, de fecha 11 de abril de 2016, suscrita por el Director Presidente del Instituto Autónomo de Policía Municipal Zamora,
2. PROCEDENTE el amparo cautelar solicitado; en consecuencia, se declara la suspensión de efectos del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 088, suscrita el 11 de abril de 2016, por el Director Presidente del Instituto Autónomo de Policía Municipal Zamora, de la cual fue notificado el ciudadano Lenin Adonay Suescun Villamizar, -parte querellante- el 24 de mayo de 2016, mediante Oficio sin número de fecha 11 de abril de 2016, suscrito por el Jefe de la Oficina de Inspectoría de Actuación Policial, por medio del cual se resolvió “Destituir de pleno derecho al ciudadano LENIN ADONAY SUESCUN VILLAMIZAR, titular de la cédula de identidad número 24.999.458, como funcionario de la Policía Municipal de Zamora (…)”.

3. ORDENA la reincorporación provisional del recurrente al cargo que venía desempeñando, o en un cargo de similar jerarquía o en su defecto en nómina, manteniéndose en todo caso las remuneraciones que genere el referido cargo, así como el pago de los sueldos dejados de percibir desde su retiro, medida que se mantendrá hasta que sea dictada la sentencia definitiva en la presente controversia o hasta que el niño cumpla dos (2) años de edad.
4. CÍTESE al ciudadano SÍNDICO PROCURADOR MUNICIPAL DEL MUNICIPIO ZAMORA DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.
5. NOTIFÍQUESE al ciudadano ALCALDE DEL MUNICIPIO ZAMORA DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA y al DIRECTOR DE LA POLICÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO ZAMORA DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, y líbrese boleta al ciudadano LENIN ADONAY SUESCUN VILLMIZAR, a los fines que tengan conocimiento de la presente causa;
5. Se ORDENA al ente querellado remitir a este Tribunal tanto el expediente administrativo, como el disciplinario del recurrente de conformidad con el artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual debe constar en forma original o en copias debidamente certificadas y foliadas, a tal fin se le conceden quince (15) días hábiles a partir de su notificación.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, a los 11 días del mes de octubre de 2016. Año 206º de la Independencia y 157º de la Federación.
LA JUEZ,

YARITZA VALDIVIEZO ROSAS
LA SECRETARIA Acc,

GENESIS BUSTAMANTE
YVR/GB/jc
Exp. 7407