TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
Caracas, 19 de octubre de 2016
206º y 157º
ASUNTO: AH19-X-2016-000043
PARTE ACTORA: BANCRECER, S.A., BANCO MICROFINANCIERO (originalmente denominado BANCRECER, S.A. BANCO DE DESARROLLO), ente financiero domiciliado en la ciudad de Caracas, constituido según asiento inscrito en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda, en fecha 16 de mayo de 2006, bajo el Nº 39, Tomo 84-A Sgdo., modificados su Estatutos según asiento inscrito por ante el citado Registro Mercantil, en fecha 9 de abril de 2010, bajo el Nº 23, Tomo 74-A-Sgdo. y cuyo cambio de denominación al actual consta de asiento inscrito en el citado Registro Mercantil, en fecha 23 de enero de 2012, bajo el Nº 35, Tomo 13-A-Sgdo., e inscrito en el Registro de Información Fiscal (RIF) bajo el Nº J-31637417-3.
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: ELIO ENRIQUE QUINTERO LEON y MARIEVA AUXILIADORA YOLL SANCHEZ, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, titulares de las cédulas de identidad Nos V-6.554.276 y V-8.736.621, respectivamente, abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos 47.255 y 31.660, en el mismo orden enunciado.-
PARTE DEMANDADA: Sociedad mercantil INVERSIONES LA ESTRELLA CHICHI, C.A., de este domicilio, inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda, en fecha 22 de abril de 2014, bajo el Nº 177, Tomo 19-A-Sdo., y el ciudadano EL SAIFI GHASSAN MOHAMAD, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-19.738.819.
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: No consta en autos representación judicial alguna.-
MOTIVO: COBRO DE BOLÍVARES (PROCEDIMIENTO ORDINARIO)
- I -
Se produce la presente incidencia en virtud de la solicitud de decreto de medida cautelar planteada por la representación judicial de la parte actora en su escrito libelar, y en tal sentido se observa:
Por auto de fecha 26 de septiembre de 2016, se admitió cuanto ha lugar en derecho la pretensión que por COBRO DE BOLÍVARES (PROCEDIMIENTO ORDINARIO) incoara la entidad financiera BANCRECER, S.A., BANCO MICROFINANCIERO contra la sociedad mercantil INVERSIONES LA ESTRELLA CHICHI, C.A., en su condición de obligada principal en la persona de su Presidente, ciudadano EL SAIFI GHASSAN MOHAMAD y a éste en su propio nombre, en su carácter de fiador solidario y principal pagador, ordenándose su emplazamiento para la contestación a la demanda dentro de los 20 días de despacho siguientes a la constancia en autos de su citación, en tal sentido se instó a la parte actora a consignar las copias del libelo y auto de admisión a fin de elaborar la compulsa correspondiente. Asimismo, se ordenó abrir un cuaderno separado a los efectos de proveer lo conducente a la medida solicitada.-
Consta al folio 26 de la pieza principal del presente asunto distinguido AP11-M-2016-000264, que en fecha 10 de octubre de 2016, la parte actora consignó las copias respectivas para abrir el cuaderno de medidas.-
Así, abierto el presente Cuaderno de Medidas, esta Juzgadora a fin de pronunciarse respecto a la medida de embargo preventivo solicitada pasa a realizar las siguientes consideraciones:
Alega la representación judicial de la parte actora que consta en documentos privados de préstamos en original Nos 36-255-108415 y 36255-108417, anexos insertos del folio 12 al 14, ambos inclusive y del folio 17 al 19, ambos inclusive, respectivamente, ambos de fecha 21 de diciembre de 2015, que su patrocinado le otorgó a la sociedad mercantil hoy demandada en la persona de su presidente, EL SAIFI GHASSAN MOHAMAD, dos préstamos, ambos por la cantidad de OCHO MILLONES DE BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 8.000.000,00), y que dichos créditos fueron liquidados en fecha 30 de diciembre de 2015. Que los mismos fueron otorgados y concebidos para ser pagados en moneda de curso legal, mediante dieciocho (18) meses contados a partir de la fecha de liquidación del préstamo y mediante dieciséis (16) cuotas mensuales de amortizaciones a capital por la cantidad de QUINIENTOS MIL BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 500.000,00), cada una, que se contarían a partir de la fecha en que se hiciera exigible la segunda cuota de interés de los préstamos otorgados, a su decir al vencimiento de sesenta (60) días después de haber sido liquidados dichos préstamos; Que las partes pactaron que la falta de pago oportuno de alguna de las cuotas generaría el vencimiento del plazo, haciendo exigible el pago total del saldo deudor.
Que se acordó como tasa de interés retributivo para el primer mes de vigencia, en ambos contratos de préstamos, el veinticuatro por ciento (24%) anual, y que para los periodos restantes se pactó que la tasa seria calculada por su patrocinada con sujeción a las disposiciones dictadas por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia la tasa de interés anual promedio ponderada en el mercado nacional de las operaciones bancarias, asimismo adujeron que en caso de vencimiento anticipado la hoy demandada debería pagar intereses moratorios sobre la totalidad del capital adeudado, adicionalmente establecieron en caso de mora intereses moratorios en un 3% adicional a la tasa de interés retribuido. Que igualmente pactaron en dicho contrato las condiciones y modalidades del contrato, entre otras, las circunstancias por las cuales el banco actor podría considerar el préstamo de plazo vencido y exigible el pago total de lo adeudado.
Que en virtud de contrato Nº 36-255-108415 la sociedad mercantil y su fiador, adeudan a su representada al 15 de septiembre de 2016, la cantidad de OCHO MILLONES TRESCIENTOS CUARENTA Y CINCO MIL OCHOCIENTOS NUEVE BOLÍVARES CON NOVENTA CÉNTIMOS (Bs.8.345.809,90) discriminados de la siguiente manera: Siete Millones Quinientos Mil Bolívares con cero Céntimos (Bs. 7.500.000,00), por concepto de capital; Ochocientos Veintinueve Mil Quinientos Dieciséis Bolívares con Noventa y Tres Céntimos (Bs. 829.516,93), por concepto de interés retributivo; y Dieciséis Mil Doscientos Noventa y Dos Bolívares con Noventa Céntimos (Bs. 16.292,97), por concepto de intereses moratorios. Y que en relación al contrato Nº 36-255-108417 adeudan los codemandados al 15 de septiembre de 2016, la cantidad de OCHO MILLONES TRESCIENTOS SESENTA Y SEIS DOSCIENTOS DIECINUEVE BOLÍVARES CON SETENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs. 8.366.291,71) discriminados de la siguiente manera: Siete Millones Quinientos Mil Bolívares con cero Céntimos (Bs. 7.500.000,00), por concepto de capital; Ochocientos Cuarenta y Nueve Mil Novecientos Noventa y Ocho Bolívares con Setenta y Cuatro Céntimos (Bs. 849.998,74), por concepto de interés retributivo; y Dieciséis Mil Doscientos Noventa y Dos Bolívares con Noventa Céntimos (Bs. 16.292,97), por concepto de intereses moratorios
Que por cuanto han resultado infructuosas las gestiones realizadas para obtener el pago es por lo que proceden a demandar, a la sociedad mercantil INVERSIONES LA ESTRELLA CHICHI, C.A.,en su carácter de deudora principal de las obligaciones y al ciudadano EL SAIFI GHASSAN MOHAMAD, en su carácter de fiador solidario y principal pagador de las obligaciones, para que convengan en pagar o sean condenados por el tribunal al pago de las cantidades mencionadas, que suman DIECISEIS MILLONES SETECIENTOS DOCE MIL CIENTO UN BOLÍVARES CON SESENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs. 16.712.101,61), más los intereses que se sigan causando hasta la total y definitiva cancelación de la obligación.
Finalmente en el capitulo denominado DE LA SOLICITUD DE CAUTELAR la representación actora expuso lo siguiente: “…En el caso que nos ocupa, habiendo optado mi patrocinada por el procedimiento intimatorio y siendo mi patrocinada una sociedad financiera de comprobada y suficiente solvencia para responder de las resultas de la medida como se evidencia de los estados financieros que consigno en este acto, a tenor de lo establecido en el artículo 585 eiusdem, solicito se decrete medida de Embargo sobre bienes que señalare oportunamente…” (Negrillas de la cita)
II -
Luego de revisados los alegatos esgrimidos por la parte actora, esta Juzgadora pasa a resolver la solicitud que aquí se ventila en los siguientes términos:
Establecen los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil lo siguiente:
Artículo 585: “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”

Artículo 588: “En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1º El embargo de bienes muebles;
2º El secuestro de bienes determinados;
3º La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado….”

En tal sentido considera oportuno esta Juzgadora, citar criterio jurisprudencial al respecto:
“…tratándose de una solicitud de medida preventiva y de conformidad con lo dispuesto en el Art. 585 del C.P.C., la oportunidad para acompañar el medio de prueba que constituya presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo y del derecho que se reclama, es el momento en que se introduce la respectiva solicitud…” (Sentencia del 7 de octubre de 1998, con ponencia del Magistrado Dr. José Luis Bonnemaison, Sala de Casación Civil)

“…es indispensable para acordar alguna de las medidas cautelares, que el solicitante presente prueba, aun cuando sea presuntiva, del derecho que se reclama y de que existe riesgo de que se haga ilusoria la ejecución del fallo .En relación con esta última existencia, esta Corte, ha precisado… que el riesgo debe aparecer manifiesto, esto es, patente o inminente…” (Sentencia de la Corte en Pleno, del 22 de febrero de 1996, con ponencia de la Magistrado Dra. Hildegard Rondón de Sansó)

Por su parte, la Sala de Casación Social, Sala Especial Agraria, en fecha 4 de junio de 2004, dictaminó lo siguiente:
“…En cuanto al periculum in mora, ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante este tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. Con referencia al fumus bonis iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de un buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el escrito de demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama…
…El poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama…
…“En el caso sub examine, la Alzada acuerda la medida preventiva requerida por la parte actora, pero sin que existan elementos probatorios en autos que conllevan a determinar la existencia del periculum in mora -…-, conducta esta que conlleva a la infracción del Art. 585 del C.P.C. por falsa aplicación, así como el contenido del Art. 588 eiusdem, en razón de que no se comprobó la concurrencia de los requisitos señalados en dichos conceptos normativos para acordar la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada por la accionante …”

La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 17 de febrero de 2000, con Ponencia del Magistrado Dr. Carlos Escarrá Malavé estableció lo que de seguida se transcribe:
“... Ha sido reiterada la jurisprudencia de este Alto Tribunal en cuanto a la presencia de dos condiciones fundamentales para la procedencia de las medidas cautelares, a saber, fumus boni iuris y periculum in mora. (...) ha señalado este Tribunal, la necesidad que tiene el recurrente de probar la irreparabilidad o dificultad de recuperación de los daños, para lo cual no son suficientes los simples alegatos genéricos, sino que es necesaria, además, la presencia en el expediente de pruebas sumatorias o de una argumentación fáctico jurídica consistente por parte del demandante...”

El poder cautelar es una función de los órganos jurisdiccionales tendiente a que si una de las partes en un determinado juicio solicita el decreto de una cautela, el Juez previo examen de la concurrencia de los requisitos de ley, puede decretarlo para evitar una situación de daño o de peligro, y a la par obrar según su prudente arbitrio, vale decir, el Juez es soberano y tiene amplias facultades cuando están llenos los extremos legales para decretar las medidas que soliciten las partes. De tal manera que ese poder cautelar debe ejercerse con estricta sujeción a las disposiciones legales que lo confieren, y en virtud de ello las providencias cautelares sólo se confieren cuando exista en el expediente de la causa, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama.
En este sentido, tanto la doctrina como la jurisprudencia han coincidido en la necesidad de que el solicitante de una medida cautelar, cumpla con la prueba de los anteriores requisitos, a los fines de garantizar un debido proceso y una verdadera defensa, sin que de esa forma ninguna de las partes se vea afectada en sus derechos subjetivos por una medida cautelar dictada de manera arbitraria.
Ahora bien, con relación al periculum in mora, o el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo. A este respecto, no establece la Ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado; sino que por el contrario, la norma establece “…cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya una presunción grave de esta circunstancia…”. El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria, que además no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio sometido a conocimiento, el arco del tiempo que necesariamente transcurre desde la introducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; la otra causa viene dada por los hechos del demandado durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
Por su parte con relación al fomus boni iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.-
Ahora bien, en el presente asunto, la parte actora acompañó a su escrito libelar documentos privados de préstamos en original Nos 36-255-108415 y 36255-108417, insertos del folio 12 al 14, ambos inclusive y del folio 17 al 19, ambos inclusive, respectivamente, ambos de fecha 21 de diciembre de 2015, cursantes en la pieza principal del presente asunto distinguido como AP11-M-2016-000261.-
En consecuencia, por cuanto del análisis de la demanda y de los recaudos acompañados a la misma, se desprende presunción de la obligación de pagar cantidades de dinero, y por encontrarse presentes el fumus boni iuris así como el periculum in mora, el Tribunal decreta de conformidad con lo dispuesto en el artículo 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, medida de EMBARGO PREVENTIVO sobre bienes propiedad de la parte demandada, hasta cubrir la cantidad de TREINTA Y SEIS MILLONES SETECIENTOS SESENTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS VEINTITRES BOLÍVARES CON CINCUENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 36.766.623,54) que comprende el doble de la suma demandada en pago, más las Costas Procesales prudencialmente calculadas por este Juzgado en un veinte por ciento (20 %) del monto adeudado, que asciende a la cantidad de TRES MILLONES TRESCIENTOS CUARENTA Y DOS MIL CUATROCIENTOS VEINTE BOLÍVARES CON TREINTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. 3.342.420,32), cifra ésta ya incluida en el monto antes señalado. Si la medida de embargo recayese sobre cantidades líquidas de dinero, esta deberá practicarse hasta cubrir la cantidad de VEINTE MILLONES CINCUENTA Y CUATRO MIL QUINIENTOS VEINTIUN BOLÍVARES CON NOVENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 20.054.521,93), que comprende la suma líquida demandada, más las Costas Procesales anteriormente señaladas. ASÍ SE DECIDE.-
Para la práctica de dicha medida de Embargo, se comisiona amplia y suficientemente a cualquier Juez de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, por ser este el domicilio de la parte demandada, para lo cual se ordena librar Despacho y Oficio dirigido a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial de los Juzgados de Primera Instancia de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, para que proceda a su distribución. ASÍ SE ESTABLECE.
- III -
Como consecuencia de los elementos de hecho y fundamentos de derecho precedentemente expuestos, este Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, en la pretensión que por COBRO DE BOLVARES incoara BANCRECER, S.A., BANCO MICROFINANCIERO contra la sociedad mercantil INVERSIONES LA ESTRELLA CHICHI, C.A. y el ciudadano EL SAIFI GHASSAN MOHAMAD, ampliamente identificados al inicio, DECLARA: Se DECRETA EMBARGO PREVENTIVO sobre bienes propiedad de la parte demandada, hasta cubrir la cantidad de TREINTA Y SEIS MILLONES SETECIENTOS SESENTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS VEINTITRES BOLÍVARES CON CINCUENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 36.766.623,54) que comprende el doble de la suma demandada en pago, más las Costas Procesales prudencialmente calculadas por este Juzgado en un veinte por ciento (20 %) del monto adeudado, que asciende a la cantidad de TRES MILLONES TRESCIENTOS CUARENTA Y DOS MIL CUATROCIENTOS VEINTE BOLÍVARES CON TREINTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. 3.342.420,32), cifra ésta ya incluida en el monto antes señalado. Si la medida de embargo recayese sobre cantidades líquidas de dinero, esta deberá practicarse hasta cubrir la cantidad de VEINTE MILLONES CINCUENTA Y CUATRO MIL QUINIENTOS VEINTIUN BOLÍVARES CON NOVENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 20.054.521,93), que comprende la suma líquida demandada, más las Costas Procesales anteriormente señaladas.
Dada la naturaleza del presente fallo no hay especial condenatoria en costas.-
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA CERTIFICADA.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En la Ciudad de Caracas, a los diecinueve (19) días del mes de octubre de 2016.- Años: 206º de la Independencia y 157º de la Federación.-
LA JUEZ,
EL SECRETARIO,
CAROLINA M. GARCÍA CEDEÑO
CARLOS TIMAURE ÁLVAREZ
Se deja constancia que en esta misma fecha, siendo las ocho y treinta y un minutos de la mañana (8:31 a.m.), previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, se publicó y registró la anterior sentencia, dejándose en la Unidad de Archivo la copia certificada a la cual hace referencia el artículo 248 de Código de Procedimiento Civil y se libró oficio Nº 606/2016.-
EL SECRETARIO,

Abg. CARLOS TIMAURE ÁLVAREZ.