TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
Caracas, 5 de octubre de 2016
206º y 157º
ASUNTO: AH19-X-2016-000041
PARTE ACTORA: BANCRECER, S.A., BANCO MICROFINANCIERO (originalmente denominado BANCRECER, S.A. BANCO DE DESARROLLO), ente financiero domiciliado en la ciudad de Caracas, constituido según asiento inscrito en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda, en fecha 16 de mayo de 2006, bajo el Nº 39, Tomo 84-A Sgdo., modificados su Estatutos según asiento inscrito por ante el citado Registro Mercantil, en fecha 9 de abril de 2010, bajo el Nº 23, Tomo 74-A-Sgdo. y cuyo cambio de denominación al actual consta de asiento inscrito en el citado Registro Mercantil, en fecha 23 de enero de 2012, bajo el Nº 35, Tomo 13-A-Sgdo., e inscrito en el Registro de Información Fiscal (RIF) bajo el Nº J-31637417-3.-
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: FRANCISCO DE JESUS HURTADO VEZGA, FÉLIX FERRER SALAS, ANTONIO CASTILLO CHAVEZ, GUILLERMO RAMÓN MAURERA y BETTY DEL CARMEN PÉREZ, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, titulares de las cédulas de identidad Nos V-8.789.121, V-4.118.860, V-6.507.218, V-8.645.679 y V-3.950.298, respectivamente, abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos 37.993, 25.032, 45.021, 49.610 y 19.980, en el mismo orden enunciado.-
PARTE DEMANDADA: Sociedad mercantil CORPORACIÓN CONVIVI 025 C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda, en fecha 26 de marzo de 2009, bajo el Nº 3, Tomo 43-A-Cto. e inscrito en el Registro de Información Fiscal (RIF) bajo el Nº J-29735881-1; Y el ciudadano HUMBERTO RODOLFO VIVANCO OLIVEROS, de nacionalidad peruana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº E-84.356.187.-
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: No consta en autos representación judicial alguna.-
MOTIVO: COBRO DE BOLÍVARES (PROCEDIMIENTO ORDINARIO)
- I -
Se produce la presente incidencia en virtud de la solicitud de decreto de medida cautelar planteada por la representación judicial de la parte actora, y en tal sentido se observa:
Por auto de fecha 20 de septiembre de 2016, se admitió cuanto ha lugar en derecho la pretensión que por COBRO DE BOLÍVARES (PROCEDIMIENTO ORDINARIO) incoara la entidad financiera BANCRECER, S.A., BANCO MICROFINANCIERO contra la sociedad mercantil CORPORACIÓN CONVIVI 025 C.A., en la persona de su Director Gerente, ciudadano HUMBERTO RODOLFO VIVANCO OLIVEROS, y a éste en su propio nombre, en su carácter de fiador, ordenándose el emplazamiento de éstos para la contestación a la demanda dentro de los 20 días de despacho siguientes a la constancia en autos de su citación, en tal sentido se instó a la parte actora a consignar las copias del libelo y auto de admisión a fin de elaborar la compulsa correspondiente. Asimismo, se ordenó abrir un cuaderno separado a los efectos de proveer lo conducente a la medida solicitada.-
Consta al folio 31 de la pieza principal del presente asunto distinguido AP11-M-2016-000266, que en fecha 3 de octubre de 2016, la parte actora consignó las copias respectivas para abrir el cuaderno de medidas.-
Así, abierto el presente Cuaderno de Medidas en fecha 3 de octubre de 2016, esta Juzgadora a fin de pronunciarse respecto a la medida de embargo preventivo solicitada pasa a realizar las siguientes consideraciones:
Alega la representación judicial de la parte actora que consta de instrumento autenticado ante la Oficina Notarial Sexta del Municipio Libertador del Distrito Capital de fecha 19 de noviembre de 2015, bajo el Nº 29, Tomo 226 de los libros respectivos, anexo marcado “B”, su representada otorgó un contrato de préstamo a interés a la sociedad mercantil CORPORACIÓN CONVIVI 025 C.A., por la cantidad de Dos Millones Cuatrocientos Setenta y Dos Mil Quinientos Bolívares (Bs. 2.472.500,00), que la demandada declaró recibir en dinero efectivo, a su entera y cabal satisfacción, para ser destinado a la compra de inventario, para el desarrollo de un proyecto microempresarial. Que dicha cantidad devengaría intereses calculados sobre saldos deudores de capital, revisables y ajustables mensualmente, fijándose para el primer mes una tasa del 24% anual y para los meses restantes, la tasa sería calculada por su mandante con sujeción a las disposiciones dictadas al efecto por el Banco Central de Venezuela u otro organismo competente. Que dichos intereses serían pagaderos conjuntamente con las amortizaciones a capital en las oportunidades correspondientes. Que la sociedad mercantil accionada se obligó a devolver dicho préstamo en el plazo improrrogable de dieciocho (18) meses contados a partir del desembolso del mismo, mediante la amortización de 16 cuotas mensuales y consecutivas, cada una por la cantidad de Ciento Cincuenta y Cuatro Mil Quinientos Treinta y Un Bolívares con Veinticinco Céntimos (Bs. 154.531,25), siendo la primera amortización al tercer mes contado a partir de la fecha de liquidación del préstamo y las restantes, en las mismas fechas de los meses subsiguientes hasta la total y definitiva cancelación del préstamo. En caso de mora, establecieron intereses moratorios en un 3% anual adicional. Que igualmente pactaron en dicho contrato las condiciones y modalidades del contrato, entre otras, las circunstancias por las cuales el banco actor podría considerar el préstamo de plazo vencido y exigible el pago total de lo adeudado.
Que en dicho contrato se constituyó como fiador solidario y principal pagador, el ciudadano HUMBERTO RODOLFO VIVANCO OLIVEROS, a fin de garantizar el fiel y cabal cumplimiento de todas y cada una de las obligaciones de la deudora para con su representada, fianza esta que se mantendría vigente hasta que su representada obtuviera el pago de todas las obligaciones contraídas en el citado contrato. Que el referido ciudadano autorizó a su mandante para cargarle en cualquier cuenta o depósito que mantuviese en el mismo, cualquier suma de dinero que fuese exigible según lo estipulado en el contrato o compensaría con cualquier acreencia que tuviese a su favor, renunciando expresamente a los beneficios acordados en los artículos 1812, 1819, 1815, 1832, 1834 y 1836 del Código Civil.-
Que dicho préstamo fue liquidado en la cuenta corriente Nº 01680036825100793962, perteneciente a la sociedad mercantil CORPORACIÓN CONVIVI 025 C.A., en el banco accionante, el 19 de noviembre de 2015, asignándole el Nº 36-255-106992.
Que en virtud de dicho contrato la sociedad mercantil y su fiador, adeudan a su representada al 15 de septiembre de 2016, la cantidad de UN MILLÓN OCHOCIENTOS NOVENTA MIL CUATROCIENTOS CUATRO BOLÍVARES CON SETENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 1.890.404,76), discriminados de la siguiente manera: Un Millón Setecientos Ochenta y Dos Mil Ochocientos Ochenta y Tres Bolívares con Noventa y Nueve (Bs. 1.782.883,99), por concepto de capital; Ciento Cinco Mil Setecientos Ochenta y Cuatro Bolívares con Cincuenta y Un Céntimos (Bs. 105.784,51); por concepto de intereses vencidos calculados al 24% anual desde el 19 de mayo de 2016 al 15 de septiembre de 2016, ambos inclusive; y Un Mil Setecientos Treinta y Seis Bolívares con Cuarenta y Cuatro Céntimos (Bs. 1.736, 44), por concepto de intereses moratorios al 3% desde el 23 de junio de 2016 al 15 de septiembre de 2016, ambos inclusive.-
Que por cuanto han resultado infructuosas las gestiones realizadas para obtener el pago es por lo que procede a demandar, a la sociedad mercantil CORPORACIÓN CONVIVI 025 C.A., en su carácter de deudora principal de las obligaciones y al ciudadano HUMBERTO RODOLFO VIVANCO OLIVEROS, en su carácter de fiador principal y solidario de las obligaciones, para que convengan en pagar o sean condenados por el Tribunal al pago de las cantidades mencionadas, que suman UN MILLÓN OCHOCIENTOS NOVENTA MIL CUATROCIENTOS CUATRO BOLÍVARES CON SETENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 1.890.404,76), más los intereses que se sigan causando hasta la total y definitiva cancelación de la obligación.
Finalmente en el CAPITULO V del libelo, denominado SOLICITUD DE MEDIDA la representación actora solicitó lo siguiente: “…Ahora bien Ciudadano Juez, de conformidad con lo previsto en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, cubiertos como han sido los extremos exigidos en tal dispositivo legal, a saber, el fomus boni iuris y el periculum in mora y a favor de que la justicia no quede ineficaz en el curso el proceso, como elemento esencial de la Tutela Judicial Efectiva, solicito de este Tribunal, decrete medida de embargo preventivo sobre bienes propiedad de la parte demandada, la Sociedad Mercantil CORPORACIÓN CONVIVI 025 C.A., antes identificada, y el ciudadano HUMBERTO RODOLFO VIVANCO OLIVEROS, antes identificado, para cuya práctica solicito se comisione amplia y suficientemente a un tribunal Ejecutor de esta Jurisdicción. En apoyo de la procedencia de la medida solicitada alego que se encuentran llenos los extremos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, en la forma siguiente: El fomus boni iuris, con los documentos auténticos producidos junto con libelo de la demanda, marcado con la letra “B” donde consta los préstamos otorgados por mi representado, BANCRECER, S.A., BANCO MICROFINANCIERO (originalmente denominado BANCRECER, S.A. BANCO DE DESARROLLO), antes identificado, a la parte demandada en los cuales se establecieron los términos y las condiciones de pago de las obligaciones; obligaciones éstas que se encuentran de plazo vencido, siendo por tanto exigible en su totalidad. El periculum in mora, está demostrado con el hecho conocido de la tardanza en la tramitación de los juicios, bien por el congestionamiento que presentan los tribunales del país, bien por las diferentes incidencias que podría plantear la parte demandada, en cuyo lapso de tiempo los demandados podrían efectuar actos de disposición de sus bienes, desmejorando así la posición que a la presente fecha tiene mi representado, para asegurar el cumplimiento del fallo que se ha de dictar en el presente juicio con la medida de embargo preventivo sobre los bienes propiedad de la parte demandada, antes identificada. Juro la urgencia …” (Negrillas de la cita)
- II -
Luego de revisados los alegatos esgrimidos por la parte actora, esta Juzgadora pasa a resolver la solicitud que aquí se ventila en los siguientes términos:
Establecen los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil lo siguiente:
Artículo 585: “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”

Artículo 588: “En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1º El embargo de bienes muebles;
2º El secuestro de bienes determinados;
3º La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado….”

En tal sentido considera oportuno esta Juzgadora, citar criterio jurisprudencial al respecto:
“…tratándose de una solicitud de medida preventiva y de conformidad con lo dispuesto en el Art. 585 del C.P.C., la oportunidad para acompañar el medio de prueba que constituya presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo y del derecho que se reclama, es el momento en que se introduce la respectiva solicitud…” (Sentencia del 7 de octubre de 1998, con ponencia del Magistrado Dr. José Luis Bonnemaison, Sala de Casación Civil)

“…es indispensable para acordar alguna de las medidas cautelares, que el solicitante presente prueba, aun cuando sea presuntiva, del derecho que se reclama y de que existe riesgo de que se haga ilusoria la ejecución del fallo .En relación con esta última existencia, esta Corte, ha precisado… que el riesgo debe aparecer manifiesto, esto es, patente o inminente…” (Sentencia de la Corte en Pleno, del 22 de febrero de 1996, con ponencia de la Magistrado Dra. Hildegard Rondón de Sansó)

Por su parte, la Sala de Casación Social, Sala Especial Agraria, en fecha 4 de junio de 2004, dictaminó lo siguiente:
“…En cuanto al periculum in mora, ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante este tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. Con referencia al fumus bonis iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de un buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el escrito de demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama…
…El poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama…
…“En el caso sub examine, la Alzada acuerda la medida preventiva requerida por la parte actora, pero sin que existan elementos probatorios en autos que conllevan a determinar la existencia del periculum in mora -…-, conducta esta que conlleva a la infracción del Art. 585 del C.P.C. por falsa aplicación, así como el contenido del Art. 588 eiusdem, en razón de que no se comprobó la concurrencia de los requisitos señalados en dichos conceptos normativos para acordar la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada por la accionante …”

La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 17 de febrero de 2000, con Ponencia del Magistrado Dr. Carlos Escarrá Malavé estableció lo que de seguida se transcribe:
“... Ha sido reiterada la jurisprudencia de este Alto Tribunal en cuanto a la presencia de dos condiciones fundamentales para la procedencia de las medidas cautelares, a saber, fumus boni iuris y periculum in mora. (...) ha señalado este Tribunal, la necesidad que tiene el recurrente de probar la irreparabilidad o dificultad de recuperación de los daños, para lo cual no son suficientes los simples alegatos genéricos, sino que es necesaria, además, la presencia en el expediente de pruebas sumatorias o de una argumentación fáctico jurídica consistente por parte del demandante...”

El poder cautelar es una función de los órganos jurisdiccionales tendiente a que si una de las partes en un determinado juicio solicita el decreto de una cautela, el Juez previo examen de la concurrencia de los requisitos de ley, puede decretarlo para evitar una situación de daño o de peligro, y a la par obrar según su prudente arbitrio, vale decir, el Juez es soberano y tiene amplias facultades cuando están llenos los extremos legales para decretar las medidas que soliciten las partes. De tal manera que ese poder cautelar debe ejercerse con estricta sujeción a las disposiciones legales que lo confieren, y en virtud de ello las providencias cautelares sólo se confieren cuando exista en el expediente de la causa, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama.
En este sentido, tanto la doctrina como la jurisprudencia han coincidido en la necesidad de que el solicitante de una medida cautelar, cumpla con la prueba de los anteriores requisitos, a los fines de garantizar un debido proceso y una verdadera defensa, sin que de esa forma ninguna de las partes se vea afectada en sus derechos subjetivos por una medida cautelar dictada de manera arbitraria.
Ahora bien, con relación al periculum in mora, o el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo. A este respecto, no establece la Ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado; sino que por el contrario, la norma establece “…cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya una presunción grave de esta circunstancia…”. El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria, que además no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio sometido a conocimiento, el arco del tiempo que necesariamente transcurre desde la introducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; la otra causa viene dada por los hechos del demandado durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
Por su parte con relación al fomus boni iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.-
Ahora bien, en el presente asunto, la parte actora acompañó a su escrito libelar instrumento autenticado ante la Oficina Notarial Sexta del Municipio Libertador del Distrito Capital de fecha 19 de noviembre de 2015, bajo el Nº 29, Tomo 226 de los libros respectivos, contentivo del contrato de préstamo a interés, anexo marcado “B”, inserto del folio 20 al 27 ambos inclusive, cursantes en la pieza principal del presente asunto distinguido como AP11-M-2016-000266.-
En consecuencia, por cuanto del análisis de la demanda y de los recaudos acompañados a la misma, se desprende presunción de la obligación de pagar cantidades de dinero, y por encontrarse presentes el fumus boni iuris así como el periculum in mora, el Tribunal decreta de conformidad con lo dispuesto en el artículo 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, medida de EMBARGO PREVENTIVO sobre bienes propiedad de la parte demandada, hasta cubrir la cantidad de CUATRO MILLONES CIENTO CINCUENTA Y OCHO MIL OCHOCIENTOS NOVENTA BOLÍVARES CON CUARENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 4.158.890,47) que comprende el doble de la suma demandada en pago, más las Costas Procesales prudencialmente calculadas por este Juzgado en un veinte por ciento (20 %) del monto adeudado, que asciende a la cantidad de TRESCIENTOS SETENTA Y OCHO MIL OCHENTA BOLÍVARES CON NOVENTA Y CINCO CENTÍMOS (Bs. 378.080,95), cifra ésta ya incluida en el monto antes señalado. Si la medida de embargo recayese sobre cantidades líquidas de dinero, esta deberá practicarse hasta cubrir la cantidad de DOS MILLONES DOSCIENTOS SESENTA Y OCHO MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y CINCO BOLÍVARES CON SETENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs. 2.268.485,71), que comprende la suma líquida demandada, más las Costas Procesales anteriormente señaladas. ASÍ SE DECIDE.-
Para la práctica de dicha medida de Embargo, se comisiona amplia y suficientemente a cualquier Juez de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, por ser este el domicilio de la parte demandada, para lo cual se ordena librar Despacho y Oficio dirigido a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial de los Juzgados de Primera Instancia de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, para que proceda a su distribución. ASÍ SE ESTABLECE.
- III -
Como consecuencia de los elementos de hecho y fundamentos de derecho precedentemente expuestos, este Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, en la pretensión que por COBRO DE BOLVARES incoara BANCRECER, S.A., BANCO MICROFINANCIERO contra la sociedad mercantil CORPORACIÓN CONVIVI 025 C.A. y el ciudadano HUMBERTO RODOLFO VIVANCO OLIVEROS, ampliamente identificados al inicio, DECLARA: Se DECRETA EMBARGO PREVENTIVO sobre bienes propiedad de la parte demandada, hasta cubrir la cantidad de CUATRO MILLONES CIENTO CINCUENTA Y OCHO MIL OCHOCIENTOS NOVENTA BOLÍVARES CON CUARENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 4.158.890,47) que comprende el doble de la suma demandada en pago, más las Costas Procesales prudencialmente calculadas por este Juzgado en un veinte por ciento (20 %) del monto adeudado, que asciende a la cantidad de TRESCIENTOS SETENTA Y OCHO MIL OCHENTA BOLÍVARES CON NOVENTA Y CINCO CENTÍMOS (Bs. 378.080,95), cifra ésta ya incluida en el monto antes señalado. Si la medida de embargo recayese sobre cantidades líquidas de dinero, esta deberá practicarse hasta cubrir la cantidad de DOS MILLONES DOSCIENTOS SESENTA Y OCHO MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y CINCO BOLÍVARES CON SETENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs. 2.268.485,71), que comprende la suma líquida demandada, más las Costas Procesales anteriormente señaladas.
Dada la naturaleza del presente fallo no hay especial condenatoria en costas.-
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA CERTIFICADA.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En la Ciudad de Caracas, a los cinco (5) días del mes de octubre de 2016.- Años: 206º de la Independencia y 157º de la Federación.-
LA JUEZ,
EL SECRETARIO,
CAROLINA M. GARCÍA CEDEÑO
CARLOS TIMAURE ÁLVAREZ
Se deja constancia que en esta misma fecha, siendo las dos y veinte minutos de la tarde (2:20 p.m.), previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, se publicó y registró la anterior sentencia, dejándose en la Unidad de Archivo la copia certificada a la cual hace referencia el artículo 248 de Código de Procedimiento Civil y se libró oficio Nº 571/2016.-
EL SECRETARIO,

Abg. CARLOS TIMAURE ÁLVAREZ.