TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
Caracas, 6 de octubre de 2016
206º y 157º
ASUNTO: AH19-X-2016-000038
Asunto principal: AP11-V-2016-001032
PARTE ACTORA: Ciudadana MARIA FANNY ESPINOSA TAMAYO, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-10.791.670.-
APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: Ciudadana GISELA COROMOTO VELAZCO, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-5.653.240, abogado en ejercicio e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 39.213.-
PARTE DEMANDADA: Ciudadanos JOSÉ DE ALMEIDA PEREIRA, ANTONIO JOSÉ TAUIL MUSSO y RAFAEL AGUSTIN ROJAS ROJAS, de nacionalidad portugués el primero y venezolanos los restantes, mayores de edad, de este domicilio y titulares de las cédulas de identidad Nos E.-1.069.166, V.- 9.120.165 y V.- 497.863, respectivamente.-
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: No consta en autos representación judicial alguna.
MOTIVO: FRAUDE PROCESAL Y COLUSIÓN.
- I -
Se produce la presente incidencia en virtud de la solicitud de decreto de medidas planteada por la parte actora tanto en su escrito libelar como en su escrito de subsanación de la demanda y en tal sentido se observa:
Mediante auto fechado 2 de agosto de 2016, se admitió cuanto ha lugar en derecho la pretensión que por FRAUDE PROCESAL Y COLUSIÓN incoara la ciudadana MARIA FANNY ESPINOSA TAMAYO contra los ciudadanos JOSÉ DE ALMEIDA PEREIRA, ANTONIO JOSÉ TAUIL MUSSO y RAFAEL AGUSTIN ROJAS ROJAS, ordenándose el emplazamiento de éstos para la contestación a la demanda dentro de los veinte (20) días de despacho siguientes a la constancia en autos de la citación del último de los codemandados. Asimismo, se ordenó abrir un Cuaderno Separado a los efectos de proveer lo conducente a las medidas solicitadas.
Consta al folio 11 de la pieza “II” del presente asunto distinguido AP11-V-2016-001032, que en fecha 9 de agosto de 2016, la representación actora, consignó copias respectivas para abrir el cuaderno separado de medidas, ratificando y extendiendo al efecto, la solicitud de decreto de medidas.
Así, abierto el presente Cuaderno de Medidas, en fecha 9 de agosto de 2016, esta Juzgadora a fin de pronunciarse respecto a las medidas cautelares solicitadas pasa a hacer las siguientes consideraciones:
Alega la actora en su escrito libelar, que se cometió en su contra fraude procesal en el procedimiento ejercido por ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito y Bancario de esta misma Circunscripción Judicial, contentivo de la acción merodeclarativa de concubinato incoada en su contra y en contra de los herederos desconocidos de la de cujus ELBA MARY, quien en vida fue su hija, por el ciudadano JOSE DE ALMEIDA PEREIRA, representado en ese acto por el abogado ANTONIO JOSÉ TAUIL MUSSO, y que se sustancia en el expediente Nº AP11-V-2012-000402, nomenclatura de dicho Juzgado.
Sostuvo que la referida acción merodeclarativa fue admitida en fecha 10 de mayo de 2012, ordenando su emplazamiento a los 20 días de despacho siguientes a su constancia en autos, y que por diligencia de fecha 7 de junio de 2012 el ciudadano JULIO ARRIVILLAGA RODRIGEZ alguacil adscrito al renombrado Juzgado, señaló que fue atendido por su persona y que hizo entrega de la compulsa, negándose a firmar el acuso de recibo, alegó que lo dicho por el nombrado alguacil no es cierto, que no se entrevistó con su persona y que nunca fue notificada de la acción incoada en su contra, asimismo alegó que el abogado RAFAEL AGUSTIN ROJAS ROJAS, quien se identificó en el mencionado juicio como su apoderado, no posee poder alguno que ella reconozca que acredite tal representación, indicó no conocer ni de vista ni de trato al referido abogado y que se desprende de sus actuaciones en la citada causa la colaboración sospechosa con el abogado ANTONIO JOSÉ TAUIL MUSSO.
En ese mismo orden de ideas la parte actora señaló que no solo existió entre los abogados demandados colaboración sospechosa, si no que también convivencia profesional, lo que a su decir se demuestra por los muchos juicios en los que participan representando a la misma parte y en otros como contrapartes, alegó complicidad entre los abogados y los testigos, y esgrimió que resultado del fraude procesal del cual fue víctima, fue proferida sentencia definitiva por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de este Circuito Judicial Civil, en fecha 12 de junio de 2013, en la cual se declaró con lugar la acción merodeclarativa de concubinato incoada en su contra.
Indica asimismo que tuvo conocimiento de la referida providencia en fecha 29 de octubre de 2015, cuando vio en la puerta de su vivienda, cartel de citación, que la ponía en conocimiento del juicio que por partición de la comunidad incoara en su contra el ciudadano JOSE DE ALMEIDA PEREIRA, por ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito y Bancario de esta misma Circunscripción Judicial, el cual se sustancia en el expediente Nº AP11-V-2015-000068, y en el que a su decir, el hoy codemandado solicita se subasten los bienes que forman la comunidad establecida en la sentencia de fecha 12 de junio de 2013.
Adujo que la acción de partición tiene por objeto despojarla de todos sus bienes patrimoniales y que le pertenecieron a su hija, quien en vida se llamó ELBA MARY, asimismo expuso que su finada hija no sostuvo ninguna relación de concubinato con el ciudadano JOSE DE ALMEIDA PEREIRA, que la relación que existió entre ellos fue la de noviazgo, asimismo indicó que en fecha 6 de diciembre de 2011, falleció su hija y que para el 9 de diciembre de 2011 luego de la entrega de las cenizas de su hija, el ciudadano JOSE DE ALMEIDA PEREIRA acompañado de otras personas, la llevaron al Centro Seguros la Paz ubicado en Los Ruices, donde indica fue coaccionada a firmar unas hojas oficio que estaban en blanco y de donde presume fue redactado el poder que el abogado demandado RAFAEL AGUSTIN ROJAS ROJAS, consigno para conferirse su representación.
Sostuvo que existen vicios procesales violatorios de principios de rango Constitucional referidos al debido proceso, describiendo a su decir una serie de alegatos que comprueban la irregularidad en el proceso de citación
En el capítulo IV denominado DE LAS MEDIDAS CAUTELARES INNOMINADAS tanto de su libelo, como del escrito de subsanación de la demanda refirió la parte actora lo siguiente: “…Pido de conformidad con los Artículos 585 y 588 Parágrafo Primero del Código de Procedimiento Civil, sea decretada 1.) Medida Cautelar Innominada de suspensión de los efectos de la sentencia definitiva, dictada por el Juzgado Segundo (2°) de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 12 de junio de 2013, de conformidad con lo previsto con los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, toda vez que existe riesgo manifiesto fundado y probado temor de que se puedan seguir causando graves daños de difícil reparación a mis derechos, lo cual ha venido sucediendo en forma sostenida e implacable contra mis bienes al punto de quererlos rematar en subasta pública, mediante la demanda de Partición de Bienes ejercida por JOSE DE ALMEIDA PEREIRA, utilizando dicha sentencia, de igual manera, por cuanto dicha sentencia fue registrada por ante las Oficinas de Registro Público del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda, en Asiento Registral 2, de fecha 26 de junio de 2014, bajo el No. 240.13.18.1.138 correspondiente al Libro del Folio Real del Año 2008, con una nota que dice: “Se deja constancia que el TITULO DE PROPIEDAD DEL INMUEBLE referido en el cuerpo de la sentencia, quedo inscrito en esta Oficina de Registro en Fecha 23 de Noviembre de 2004, bajo el No. 29, Tomo 10, Protocolo Primero…”, con la clara intención de disponer de mis bienes.
2.) De conformidad con el Artículo 588, Parágrafo Primero en concordancia con el Artículo 600 del Código de Procedimiento Civil, solicito sea DECRETADA MEDIDA CAUTELAR DE PROHIBICION DE ENAJENAR Y GRAVAR sobre los siguientes Inmuebles:
a.) Sobre el APARTAMENTO 82, ubicado en el ángulo Suroeste de la octava (8°) planta tipo, de la Torre “B” en el Edificio DALPE, situado en la Segunda Calle de la Urbanización Campo Alegre, Municipio Chacao, Distrito Sucre del Estado Miranda, registrado en el Registro Inmobiliario del Municipio Chacao del Estado Miranda, bajo el No.29, Tomo 10, Protocolo Primero del Cuarto Trimestre en fecha 23 de noviembre de 2004, cuyos linderos y medidas son los siguientes: Norte: Con apartamento 83 y con área común de la planta; SUR: Con fachada Sur; Este: Con apartamento 81 y área común de la planta; y Oeste: Con fachada Oeste. Por encima de él está el apartamento numero 92 y por debajo de él está el apartamento número 72. Tiene una superficie de ciento ocho metros cuadrados con ochenta y siete decímetros cuadrados (108,87 M2) y le corresponde como anexo un (1) puesto de estacionamiento de vehículos distinguido con el No. 47, ubicado en la planta Sótano del Edificio.
b.) Sobre el LOCAL COMERCIAL IDENTIFICADO CON EL No. CJ3-17 ubicado en el piso 6, nivel Centro Joyero 3 del Edificio Plaza Capitolio, a su vez ubicado en la Calle Sur 4, entre las esquinas de Padre Sierra y La Bolsa, Parroquia Catedral del Municipio Libertador del Distrito Capital, registrado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Primer Circuito del Municipio Libertador del Distrito Capital, bajo el No. 19, Tomo 14, Protocolo Primero, en fecha 30 de agosto de 2002, cuyos linderos y medidas son los siguientes: Norte: Pasillo interno de circulación que da al local CJ3-9; Sur: Local CJ3-23; Este: Local CJ3-18 y Oeste: CJ3-16 correspondiéndole un porcentaje de cero coma cero setenta y cuatro milésimas por ciento (0.074%) sobre los gastos de la comunidad de propietario.
A tal fin decretada como sea la medida cautelar de Prohibición de Enajenar y Gravar solicito respetuosamente se oficie a las Oficinas de Registro correspondiente para que se abstengan de Protocolizar ningún documento en que de manera alguna se pretenda enajenar o gravar los bienes inmuebles señalados por medida decretada.
3.) Pido sea Decretada de conformidad con los Artículos 585 y 588 Parágrafo Primero Medida cautelar Innominada de abstención de todo Trámite, pago u información sobre los bienes y derechos que le corresponden a la extinta ELBA MARY ALVAREZ ESPINOSA, quien prestó sus servicios como empleada en dicha Institución financiera desde: 13 de febrero de 1989 hasta el 6 de diciembre de 2011, a los ciudadanos: JOSE DE ALMEIDA PEREIRA y su Apoderado JOSE ANTONIO TAUIL MUSSO, titulares de las Cédulas de Identidad Nos. E-1.069.166 y V-9.120.165, lo cual se origina desde la Gerencia de Recursos Humanos, Caja de Ahorros de los Trabajadores del Banco y Gerencia de Créditos Hipotecarios, de igual manera, por cuanto se ha tenido información de que una persona que no soy yo, está realizando el cobro del salario y de beneficios de la ex trabajadora, pido igualmente solicito se requiera por escrito si se ha efectuado algún pago y a que persona se realizo. Decretada como sea la medida innominada aquí solicitada respetuosamente piso se oficie Al Banco de Venezuela y a la Caja de Ahorros de los Trabajadores del Banco de Venezuela, para informarles de la medida en cuestión.
Todos los hechos narrados en este libelo de demanda así como las pruebas aportadas en copias certificadas y contenidas en los Expedientes: AP11-V-2012-000402 nomenclatura del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en el cual se tramitó la Acción Mero Declarativa de Concubinato, así como la copia Certificada del Libelo de Demanda y el Auto de Admisión correspondientes al juicio de Partición de Bienes incoado en mi contra por el ciudadano JOSE DE ALMEIDA PEREIRA representado por su apoderado JOSE ANTONIO TAUIL MUSSO, que cursa por ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, bajo el Expediente NºAP11-V-2015-000068, contentivos del Fraude Procesal y Colusión denunciado, son pruebas contundentes y evidentes del FONUS BONIS IURIS y DEL PERICULUM MORA, de ellas se desprende suficientemente los elementos requeridos para la procedencia de las medidas aquí solicitadas, así como de los hechos señalados en esta demanda …” (Negrillas y subrayado de la cita)
-II-
Luego de revisados los alegatos esgrimidos por la parte actora, esta Juzgadora pasa a resolver la solicitud que aquí se ventila en los siguientes términos:
Establecen los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil lo siguiente:
Artículo 585: “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”

Artículo 588: “En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1º El embargo de bienes muebles;
2º El secuestro de bienes determinados;
3º La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado
PARÁGRAFO PRIMERO.—Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión…”

Del contenido de los artículos precedentemente transcritos de desprende que el primero de ellos establece los requisitos que deben cumplirse para el decreto de medidas preventivas, a saber, periculum in mora y fomus boni iuris, por su parte en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil están establecidas las medidas nominadas e innominadas, las últimas en el único aparte, en las cuales además de los requisitos anteriores debe cumplirse con el denominado periculum in damni.-
Así, la medida cautelar innominada tiene por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión, las cuales son dejadas al arbitrio del Juez para impedir el periculum in mora que pueda producirle al solicitante con la tardanza del pronunciamiento de fondo, cuando existe una presunción del derecho específico y que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.
Ahora bien, corresponde al Juez y a su soberano criterio de apreciación de las circunstancias, determinar en el caso si están dados los tres supuestos fundamentales para la procedencia de la medida, a saber: 1) Que exista un medio de prueba que constituya presunción grave tanto del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, vale decir, el periculum in mora, 2) como del derecho que se reclama, o fomus boni iuris, 3) y que exista fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, o periculum in damni, pues mientras el primero es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, vale decir, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso
En efecto corresponde al Juez medir cada una de las circunstancias que se plantean a los fines de determinar la procedencia específica de la medida solicitada.
Por otro lado el artículo 23 de nuestra Ley Adjetiva Procesal, establece: Cuando la ley dice: “El Juez o Tribunal puede o podrá”, se entiende que lo autoriza para obrar según su prudente arbitrio, consultando lo más equitativo o racional, en obsequio de la justicia y la imparcialidad.
La norma antes citada se refiere al poder cautelar del Juez, lo que, en nuestro proceso se entiende como la facultad del órgano jurisdiccional para dictar durante el contradictorio medidas que aseguren la eficacia de lo que pudiera ser sentenciado en definitiva y en consecuencia entramos en la definición de medidas cautelares, que no son mas que los medios de que dispone quien se afirma titular de un derecho, para asegurar su ejercicio, cuando carece de un titulo ejecutivo que le permita adelantar la ejecución de ese derecho.
El poder cautelar es una función de los órganos jurisdiccionales tendiente a que si una de las partes en un determinado juicio solicita el decreto de una cautela, el Juez previo examen de la concurrencia de los requisitos de ley, puede decretarlo para evitar una situación de daño o de peligro, y a la par obrar según su prudente arbitrio, vale decir, el Juez es soberano y tiene amplias facultades cuando están llenos los extremos legales para decretar las medidas que soliciten las partes. De tal manera que ese poder cautelar debe ejercerse con estricta sujeción a las disposiciones legales que lo confieren, y en virtud de ello las providencias cautelares sólo se confieren cuando exista en el expediente de la causa, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama.
Establecido lo anterior, observa esta Juzgadora, que la parte demandante solicitó medida cautelar innominada con el objeto que este órgano jurisdiccional suspenda los efectos de la sentencia definitiva, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 12 de junio de 2013; así como que se oficie al Banco de Venezuela a fin que se abstenga de todo Trámite, pago u información sobre los bienes y derechos que le corresponden a la extinta ELBA MARY ALVAREZ ESPINOSA y medida de prohibición de enajenar y gravar sobre dos inmuebles.
En relación a las medidas cautelares innominadas, el Tribunal Supremo de Justicia en fecha 11 de junio de 1996 dispuso lo siguiente:
“…los recurrentes han solicitado supletoriamente sea dictada una medida cautelar innominada, suspensiva de las resoluciones impugnadas que impida su entrada en vigencia. Al respecto, este organismo jurisdiccional hace suyo el criterio establecido en la Sala Político Administrativa de esta Corte (s. del 14/02/1996 y 27/03/1996, casos: Productores Pesqueros Asociados Vs. Gobernación del Estado Nueva Esparta; Johnson & Johnson, S.A. Vs. Covenin),… (…) … Esta Corte asume la tesis jurisprudencial recientemente expuesta, en razón de lo cual considera extemporánea por prematura, la solicitud de los recurrentes… “(la medida cautelar innominada exige que haya habido la constitución de las partes en el proceso, es decir, que la litis se hubiere trabado)…”.

Por su parte, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 01 de noviembre de 2004, con ponencia del Magistrado LEVIS IGNACIO ZERPA, expediente N° 2004-0538, dictaminó:
“…Los apoderados judiciales del actor solicitaron se decrete a favor de su representado una medida cautelar innominada, consistente en la suspensión de la resolución ministerial impugnada. En tal sentido elevaron su solicitud cautelar, como sigue:
“(...)por cuanto es evidente que la Resolución Nº 26770 de fecha 23 de abril de 2004 emanada del Ministerio de la Defensa y publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.924 de fecha 26 de abril de 2004, es violatoria de las disposiciones tanto constitucionales como legales que hemos señalado, a los efectos de que cesen las mencionadas violaciones, solicitamos como medida cautelar, se ordene la suspensión, en forma inmediata, de la aplicación de la referida Resolución hasta tanto se decida la nulidad solicitada.”
Pasa la Sala a decidir en los siguientes términos:
Es criterio de este Alto Tribunal que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama y en el caso de las medidas innominadas, que exista el temor fundado de que una de las partes pudiera causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.
Por tal razón es imperativo examinar los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora); y referente a la medida innominada, el artículo 588 eiusdem impone una condición adicional que es el fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación a la otra (periculum in damni).
Con referencia al primero de los requisitos fumus boni iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.
En cuanto al segundo de los requisitos mencionados (periculum in mora), ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
Respecto al periculum in damni, éste se constituye en el fundamento de la medida cautelar innominada para que el tribunal pueda actuar, autorizando o prohibiendo la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias necesarias para evitar las lesiones que una de las partes pueda ocasionar a la otra.
A la luz de los postulados antes expuestos, advierte la Sala que en su solicitud cautelar, el demandante omitió indicar qué clase de perjuicio se le estaría causando de no suspenderse la resolución ministerial recurrida, esto es el periculum in mora, limitándose a señalar que es evidente la contrariedad a derecho de dicho acto.
En tal sentido, y tal como fuese señalado supra, es necesario que el solicitante invoque, no sólo que el acto impugnado causaría un daño no susceptible de ser reparado por la sentencia definitiva, sino que deben señalarse incluso, los hechos o circunstancias específicas que considere la parte afectada, le causan un daño o perjuicio irreparable, aportando al juicio los elementos suficientes que permitan al órgano jurisdiccional concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del mismo por la definitiva.
En efecto, es reiterado criterio de la Sala considerar que la amenaza de daño irreparable que se alegue debe estar sustentada en un hecho cierto y comprobable que deje en el ánimo del sentenciador la presunción que, de no otorgarse la medida, se le estaría ocasionando al interesado un daño irreparable o de difícil reparación por la definitiva, y es el caso que el actor ni siquiera señaló, al momento de elevar su solicitud cautelar, que la resolución impugnada le causare un daño irreparable o de difícil reparación.
Expuesto lo anterior, y examinados los elementos presentes en el caso concreto, juzga la Sala que las razones invocadas por el peticionante son insuficientes, motivo por el cual debe necesariamente desestimarse la medida cautelar innominada solicitada, siendo inoficioso el análisis y pronunciamiento respecto a los demás supuestos de procedencia, pues su cumplimiento debe ser concurrente. Así se declara…”

Igualmente, la Sala Político Administrativa el Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 25 de marzo de 2008, estableció:
“…En lo que atañe a la presunción de buen derecho, debe precisarse que dicho requisito se configura cuando el juzgador evidencia que la petición respecto a la cual se solicita la protección cautelar tiene la apariencia de su conformidad al derecho, sin recurrir a un estudio detallado y profundo de lo que constituye el thema decidendum del caso. Se trata, entonces, de verificar la apariencia favorable del derecho que se alega conculcado.
En cuanto al periculum in mora, la jurisprudencia pacífica de esta Sala siempre ha apuntado a que su verificación no se limite a la mera hipótesis o suposición sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho, si éste existiese; bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo que burlen o desmejoren la efectividad de la sentencia esperada.
Y, finalmente, en lo que se refiere al periculum in damni, éste se erige como el fundamento de la medida cautelar innominada que determina la decisión del tribunal para actuar, autorizando o prohibiendo la ejecución de determinados actos y adoptando las providencias necesarias para evitar las lesiones que una de las partes pueda ocasionar a la otra.
Ahora bien, de acuerdo con lo previsto en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, la acreditación de los mencionados requisitos constituye una carga para el solicitante de la medida, lo cual hará valer mediante el uso de los medios probatorios establecidos en el ordenamiento jurídico, debiendo el juzgador verificar la existencia en el expediente de hechos concretos que permitan comprobar la certeza de los mencionados requisitos a los efectos de decretar o no la medida cautelar, por lo que su simple alegación no conducirá a otorgar la protección cautelar…”
De la transcrita jurisprudencia se desprende que el solicitante de la medida cautelar innominada debe alegar y probar los extremos de procedencia de la medida, es decir, tiene que explicar porque su pretensión se encuentra cuando menos en principio verosímilmente fundada (Humo de buen derecho), concurrentemente, debe demostrar el Periculum in mora y a su vez debe en lo que se refiere al periculum in damni, evidenciar la necesidad de adoptar la medida cautelar solicitada para evitar posibles lesiones que pueda sufrir, en caso de no atenderse la protección preventiva peticionada.
En tal sentido, tanto la doctrina como la jurisprudencia han coincidido en la necesidad que el solicitante de una medida cautelar, cumpla con la prueba de los anteriores requisitos, a los fines de garantizar un debido proceso y una verdadera defensa, sin que de esa forma ninguna de las partes se vea afectada en sus derechos subjetivos por una medida cautelar dictada de manera arbitraria.
Así pues, en relación al periculum in mora, o el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo. A este respecto, no establece la Ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado; sino que por el contrario, la norma establece “…cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya una presunción grave de esta circunstancia…”. El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria, que además no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio sometido a conocimiento, el arco del tiempo que necesariamente transcurre desde la introducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; la otra causa viene dada por los hechos del demandado durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
Por su parte con relación al fomus boni iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.
En cuanto a el periculum in damni, se refiere a que exista el temor fundado que una de las partes pudiera causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra; En relación a este punto, observa esta sentenciadora, que la parte actora omitió indicar qué clase de perjuicio se le estaría causando de no decretarse la medida solicitada. Así, resulta necesario advertir en este punto que la amenaza de daño irreparable que se alegue debe estar sustentada en un hecho cierto y comprobable que deje en el ánimo del sentenciador la presunción que, de no otorgarse la medida, se le estaría ocasionando al interesado un daño irreparable o de difícil reparación por la definitiva, y es el caso que la parte actora al momento de elevar su solicitud cautelar no lo señaló, tal y como se desprende de la transcripción realizada.
Así en relación a la solicitud de designación de veedor judicial en particular, observa este Juzgado que el Doctor Rafael Ortiz Ortiz al analizar la decisión de fecha 25 de abril de 1994 emanada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito del Estado Carabobo en el juicio que por nulidad de contrato siguió Pedro Perales Becerra y otro en contra de la sociedad mercantil Inversiones Comtun C.A., efectuó las siguientes consideraciones:
“...el juez acordó prohibir a un Banco que trabara ejecución hipotecaria contra el solicitante, con lo cual se observa inmediatamente que el juez se excedió en el ejercicio de su poder y se extralimitó en sus funciones. Si la parte tiene suficientes motivos para ‘oponerse’ a la ejecución de hipoteca entonces debe esperar el momento procesal oportuno, y no prohibir, por conducto del juez, que un sujeto efectúe su derecho constitucional de petición a través del ejercicio de su correspondiente acción judicial.” (Subrayado del Tribunal)

Del análisis de todo lo anterior y las jurisprudencias parcialmente transcrita acogidas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil, esta Juzgadora, investida de ese poder cautelar general otorgado por la ley y atendiendo al prudente arbitrio, con criterio de oportunidad y a la diversidad de circunstancias que devienen en el proceso, observa que la solicitud de medida cautelar innominada pretendida por la parte demandante, no cumple con los supuestos exigidos arriba mencionados; lo cual desvirtúa la finalidad de la protección cautelar consagrada en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y desarrollada en el artículos 585 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, que no es otra cosa sino tutelar la efectiva ejecución de la sentencia, aunado al hecho de que no se puede concluir presunción de riesgo inminente de lesión a algún derecho de la parte demandante. También se observa que en el presente juicio no se encuentra trabada la litis, requisito adicional, tal como fue establecido en la jurisprudencia arriba citadas.
En consecuencia, en el presente asunto, de una revisión de los recaudos y elementos consignados por la parte actora de la pieza principal I del presente asunto distinguido AP11-V-2016-001032, y al realizarse el análisis de rigor a los mismos, esta Directora del proceso considera, que in limine litis no existen elementos suficientes de convicción que permitan a este Tribunal verificar los extremos necesarios para acordar las medidas cautelares nominadas e innominadas, solicitadas por la demandante, por cuanto no cumple con los supuestos exigidos para el decreto de la misma, de allí que resulta forzoso para este Juzgado declarar IMPROCEDENTE, las medidas solicitadas. ASÍ SE DECIDE.-
- III -
Como consecuencia de los elementos de hecho y fundamentos de derecho precedentemente expuestos, este Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, en la pretensión que por FRAUDE PROCESAL Y COLUSIÓN incoara la ciudadana MARIA FANNY ESPINOSA TAMAYO, contra los ciudadanos JOSÉ DE ALMEIDA PEREIRA, ANTONIO JOSÉ TAUIL MUSSO y RAFAEL AGUSTIN ROJAS ROJAS, ampliamente identificados al inicio, DECLARA: Se NIEGA por improcedente el decreto de MEDIDA CAUTELA INNOMINADA DE SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS DE LA SENTENCIA DEFITIVA, DICTADA POR EL JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LOS CIVIL, MERCANTIL DEL TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, EN FECHA 12 DE JUNIO DE 2013; DE ABSTENCIÓN DE TODO TRÁMITE, PAGO U INFORMACIÓN SOBRE LOS BIENES Y DERECHOS QUE LE CORRESPONDEN A LA EXTINTA ELBA MARY ALVAREZ ESPINOSA, ANTE EL BANCO DE VENEZUELA, ASÍ COMO LAS MEDIDAS DE PROHIBICION DE ENAJENAR Y GRAVAR, por cuanto no cumplen con los supuestos exigidos para su decreto.-
Dada la naturaleza del presente fallo no hay especial condenatoria en costas.-
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y DÉJESE COPIA
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En la Ciudad de Caracas, a los seis (6) días del mes de octubre de dos mil dieciséis (2016).- Años: 206º de la Independencia y 157º de la Federación.-
LA JUEZ,
EL SECRETARIO,
CAROLINA M. GARCÍA CEDEÑO
CARLOS TIMAURE ALVAREZ
En esta misma fecha, siendo las tres y dieciocho minutos de la tarde (3:18 p.m.), previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, se publicó y registró la anterior sentencia, dejándose en la Unidad de Archivo la copia certificada a la cual hace referencia el artículo 248 de Código de Procedimiento Civil.-
EL SECRETARIO,

Abg. CARLOS TIMAURE ALVAREZ.