TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPERIOR NOVENO DE LO
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA REGIÓN CAPITAL
Sentencia definitiva
Exp. 2015-2426

En fecha 13 de agosto de 2015, el abogado Jesús Díaz Guevara, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 102.886, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano JULIO CESAR SEGOVIA SANTIAGO, titular de la cédula de identidad Nº V- 11.133.408, consignó ante el Juzgado Superior Primero de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital (en funciones de Distribuidor), escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial contra el FONDO DE PROTECCIÓN SOCIAL DE LOS DEPÓSITOS BANCARIOS (FOGADE), mediante el cual solicitó la nulidad del acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa N° 513 de fecha 04 de junio de 2015 y notificada según oficio N° G-15-13527 en esa misma fecha, mediante la cual fue removido del cargo de Jefe de Departamento del Departamento de Servicio Técnico de la Gerencia de Infraestructura de la Gerencia General de Administración y Finanzas.
Previa distribución efectuada en fecha 17 de septiembre de 2015, correspondió el conocimiento de la causa a este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, siendo recibida en fecha 18 del mismo mes y año, quedando signada con el número 2015-2426.
En fecha 23 de septiembre de 2015, este Órgano Jurisdiccional dictó sentencia interlocutoria Nº 2015-182, mediante la cual se declaró competente para conocer del presente recurso, siendo el mismo admitido, ordenándose la citación y notificaciones de Ley.
Luego de ello, el 03 de febrero de 2016, los abogados Manuel Antonio Marcano Narváez y Rafael Alberto Acuña inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 62.268 y 91.478, en su carácter de apoderados judiciales del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (FOGADE), consignaron escrito de contestación.
En fecha 29 de febrero de 2016, se celebró la audiencia preliminar en la presente causa, conforme a lo previsto en el artículo 103 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dejando constancia de la comparecencia de ambas partes, quienes solicitaron la apertura del lapso probatorio.
El 10 de mayo de 2016, se celebró la audiencia definitiva de conformidad con lo establecido en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dejando constancia de la comparecencia de ambas partes.
En fecha 13 de junio de 2016, se dictó el dispositivo del fallo de conformidad con lo establecido en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, declarando “(…) PARCIALMENTE CON LUGAR el presente recurso contencioso administrativo funcionarial (…)”
Ahora bien, siendo la oportunidad legal para pronunciarse sobre el fondo de la controversia de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, este Juzgado pasa a realizarlo en los siguientes términos:
-I-
TERMINOS EN LOS CUALES SE TRABÓ LA LITIS
De los fundamentos de la querella
La parte querellante señaló que ingresó el día 15 de julio de 2004 al Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (FOGADE) con el cargo de Analista de Infraestructura II, siendo ascendido el 03 de septiembre de 2012 al cargo de Jefe de Departamento, adscrito a la Gerencia de Infraestructura de la Gerencia General de Administración y Finanzas.
Alegó, que para la fecha que entró en vigencia del Estatuto Funcionarial del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios, su representado tenía más de dos años, ejerciendo la función Pública, en un cargo considerado como de carrera, en tal sentido, añadió que el cargo que ejerció no comprendía actividades de seguridad del estado, de fiscalización, inspección o rentas; las funciones que ejercía en el cargo del cual fue removido, eran de prestación de servicios que garanticen el óptimo mantenimiento la estructura física de las instalaciones de la Institución.
Que, a su decir, es un funcionario de carrera según consta en el expediente administrativo, que ingresó con anterioridad a la fecha en que fue dictado el Estatuto Funcionarial actual, en el cual no se consideró la naturaleza de las obligaciones y funciones inherentes a cada cargo calificado como de confianza, extinguiendo la posibilidad de la Carrera Administrativa en dicho instituto.
Invocó, el contenido de los artículos 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; y 298 de la Ley de General de Bancos y Otras Instituciones Financieras.
Arguyó, que la Administración se basó simplemente en el supuesto que el cargo era considerado de confianza de conformidad con lo dispuesto en el artículo 3 del Estatuto Funcionarial del Fondo querellado, sin determinar las funciones propias del cargo; y que el acto recurrido no fue motivado en cuanto a que no expresó el elemento que lo califica como un cargo confianza.
Que, el acto administrativo que impugna se encuentra viciado de falso supuesto de derecho.
Denunció, que la Administración no puede aplicar retroactivamente una norma sublegal que es contraria al espíritu, propósito y razón del artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de las disposiciones de la Ley del Estatuto de la Función Pública; también se puede determinar del acto administrativo recurrido adolece del vicio de falso supuesto de derecho, así como de vicios de inconstitucionalidad e ilegalidad.
Que, el acto recurrido no indica “(…) la fecha de aprobación del presunto “Manual Descriptivo de Clases de Cargo (sic) (…)”, y el presunto “Manual Descriptivo de Clases de Cargo” no refiere las funciones específicas del “Jefe del DEPARTAMENTO DE SERVICIO TECNICO adscrito a la GERENCIA DE INFRAESTRUCTURA”; aunado al hecho de que el Departamento de Servicio Técnico, no tiene unidades adscritas, ni evalúa otras áreas de trabajo, tampoco planifica o controla programas y actividades, lo cual lo ejecuta el Gerente de Infraestructura.
Expresó, que al tratarse de una limitación al derecho a la estabilidad, la Administración debió determinar de forma específica, clara y precisa todas las funciones que realiza quien detente dicho cargo, por lo que, el acto impugnado está viciado de falso supuesto de hecho.
Alegó, que el acto administrativo está viciado de nulidad, por cuanto incumplió con lo previsto en los artículos 84 al 88 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, referente a la reubicación de los funcionarios de carrera, ya que su mandante ostentaba la condición de funcionario de carrera, para fecha de la entrada en vigencia del Estatuto Funcionarial de FOGADE, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.503 de fecha 18 de agosto de 2006, fecha para cual ya tenía más de dos años como funcionario de carrera en los cargos de Analista de Infraestructura II y Analista de Infraestructura III, los cuales no están incluidos como de Confianza en el artículo 3 de dicho Estatuto.
Finalmente, solicitó “(…) Que sea declarada la desaplicación por Control (sic) Difuso (sic) de la Constitucionalidad(sic), del artículo 3 del Estatuto Funcionarial del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (FOGADE) y por vía de consecuencia se declare NULO el Acto Administrativo dictado por la Presidenta de dicho Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios, contenido en la Providencia Administrativa N° 513 de fecha 4 de junio de 2015, notificada mediante oficio N° G-15-13527 de esa misma fecha, mediante la cual se remueve a JULIO CESAR SEGOVIA SANTIAGO del cargo de Jefe de Departamento de Servicio Técnico adscrito a la Gerencia de Infraestructura de la Gerencia General de Administración y Finanzas (sic) de este ente y declara la improcedencia de otorgar el periodo de disponibilidad previsto en los artículos 84, 85, 86 y 87 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, por cuanto estar viciado de inconstitucionalidad e ilegalidad; (…) la reincorporación efectiva del Ciudadano JULIO CESAR SEGOVIA SANTIAGO, al cargo que venía desempeñando en el Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios, (…) Que se le pague (…) los sueldos dejados de percibir y demás beneficios Socioeconómicos, actualizados a la fecha efectiva del pago, desde la fecha de su ilegal retiro hasta la fecha en que se produzca su efectiva reincorporación; (…) Que se le reconozca (…) el tiempo transcurrido desde su ilegal remoción y retiro hasta su efectiva reincorporación, a los efectos de su Antigüedad para el cómputo de Prestaciones Sociales y Jubilación). (…)”
De los fundamentos de la contestación
En la oportunidad de dar contestación al recurso contencioso administrativo funcionarial, los apoderados judiciales del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (FOGADE), negaron y rechazaron por ser falsos los argumentos de hecho alegados por la parte actora.
Negaron, que para el momento de la remoción, el accionante ocupara un cargo de carrera, por lo que debió optar al mes de disponibilidad, y que el acto administrativo adolezca de ilegalidad, ya que este ocupaba un cargo de confianza.
Rechazaron, que el acto administrativo desconoció el principio de legalidad y el derecho a la estabilidad, de la misma forma que se debió desaplicar la calificación de cargo de confianza, contenida en el artículo 3 del Estatuto de FOGADE, ya que no se vulnera el principio contenido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Expresaron, que niegan por infundadas las solicitudes realizadas por el querellante respecto a su reincorporación al cargo de Jefe de Departamento, u otro de igual o similar jerarquía, de la misma forma que se le deban los sueldos dejados de de percibir y otros beneficios, desde la fecha de su remoción hasta la fecha de su reincorporación, así mismo rechazaron que se le deba reconocer al accionante el tiempo transcurrido desde su remoción hasta su efectiva reincorporación, a los efectos del cómputo de prestaciones sociales y jubilación.
Señalaron, que es totalmente falsa la premisa del querellante, en el sentido de que las normas contenida en los artículos 2 y 3 del Estatuto Funcionarial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria “(…) publicado en la Gaceta Oficial Nro. 38.589 de fecha21 de Diciembre de 2006, han sido objeto de análisis por la sentencia Nro. 1412 de fecha 10 de Julio de 2007, ya que dicha sentencia proferida por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, se dicta con ocasión a una acción de nulidad por inconstitucionalidad interpuesta en contra de lo que fuera el tercer aparte del artículo 298 del DECRETO CON RANGO Y FUERZA DE LEY GENERAL DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS, publicado en la Gaceta Oficial de la República Nro. 5.555, Extraordinario, del 13 de noviembre de 2001(…)”, que contrariamente a lo que indicó el querellante, niega la anulación del tercer aparte del artículo 298 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, donde fijó su interpretación, en la cual dicha disposición no prevé que todos los cargos del Fondo de Garantías y Depósitos Bancarios sean de libre nombramiento y remoción, sino que ello dependerá , con base en la naturaleza de las funciones inherentes a cada cargo y con un sentido excepcional se establezca el estatuto especial por la Junta Directiva de ese Fondo.
Que, los artículos 2 y 3 del Estatuto Funcionarial, rigen las relaciones de empleo público entre FOGADE y sus funcionarios, en los que se desprenden con claridad, que el cargo de Jefe de Departamento del cual fue removido el accionante, se encuentra clasificado dentro de la estructura organizativa de cargos, como un cargo de libre nombramiento y remoción por razones de Confianza.
Indicaron, que la disponibilidad y reubicación es una situación administrativa intrínseca, privativa, particular de los funcionarios de carrera, cualidad de la cual carece el querellante; si bien es cierto que éste inició su relación de empleo público en fecha “15 de julio de 2004” en el cargo de Analista de Infraestructura II, bajo la vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y siendo que ya estaba vigente la Ley del Estatuto de la Función Pública, no es menos cierto que debió haber cumplido con los requisitos de ingreso establecidos en la Ley.
Que, el concurso público, situación prevista en la Ley y en un mandato constitucional establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela para los cargos considerados de carrera, así como la aprobación del periodo de prueba durante tres (03) meses, una vez seleccionado por el concurso para el cargo, aprobación del examen, será nombrado de carácter definitivo superado dicho período.
Que, no fueron cumplidos ninguno de los extremos de Ley, razón por la cual no se debería considerar que el cargo de Analista de Infraestructura II, por el cual entró a FOGADE, el ciudadano Julio Cesar Segovia Santiago, sea cargo de carrera, es por tanto que no procede otorgarle el mes de disponibilidad, especialmente cuando el mismo no fue solicitado en el petitorio de la querella interpuesta.
Arguyeron, que la calificación de un cargo de libre nombramiento y remoción, implica en el caso de los cargos de alto nivel, que de acuerdo a la jerarquía que ostenten dichos cargos de la estructura organizativa de la Administración estén dotados de potestad decisoria, con suficiente autonomía en el cumplimiento de sus funciones como para comprometer a la administración y en el caso de los cargos de confianza, que requiera un alto grado de confidencialidad en el ejercicio de sus funciones, evidenciándose entonces que el cargo que ocupaba el querellante de Jefe de Departamento, adscrito al Departamento de Servicios Técnicos de la Gerencia de Infraestructura de la Gerencia General de Administración y Finanzas del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios, es un cargo de alto nivel, por tanto tiene calificación de cargo de libre nombramiento y remoción.
Indicaron, que de la querella interpuesta no se desprende una denuncia concreta de nulidad en contra del acto administrativo impugnado, bien por razones de inconstitucionalidad o de ilegalidad.
Finalmente solicitaron que se declare sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial aquí incoado.
-II-
DE LA MOTIVACIÓN
Esta Juzgadora para decidir observa, que el objeto principal de la presente querella se fundamenta en la solicitud de nulidad del acto administrativo contenido en la Providencia N° 513 de fecha 04 de junio de 2015, notificada según Oficio N° G-15-13527 de esta misma fecha, mediante la cual la Presidenta del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios removió al ciudadano Julio César Segovia Santiago del cargo de Jefe del Departamento de Servicio Técnico, ello de conformidad con lo previsto en el artículo 3 del Estatuto Funcionarial de ese Fondo, al cual le atribuyó el falso supuesto de hecho y de derecho, así como la violación del derecho a la estabilidad. Asimismo solicitó la desaplicación por control difuso de la constitucionalidad el artículo 3 del Estatuto Funcionarial del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios.
Del control difuso de la constitucionalidad
Se observa que la parte querellante solicitó la nulidad del referido acto contenido en la Providencia N° 513, por cuanto el mismo se encuentra fundamentado en los artículos 2 y 3 del Estatuto Funcionarial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, y que el aludido artículo 3 viola el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual contempla la carrera administrativa, por cuanto a su parecer se excluye la condición de carrera de los funcionarios públicos.
En cuanto a tales alegatos, los apoderados del Fondo querellado señalaron que el cargo del cual fue removido el querellante es un cargo de confianza y por ende libre nombramiento y remoción según lo dispuesto en el artículo 3 ejusdem, por lo que, la denuncia según su parecer resulta infundada, ya que el acto administrativo de remoción fue, aparentemente, dictado de acuerdo a las leyes previstos para ello; y no vulnera el principio constitucional establecido en el artículo 146 de la Constitucional de la República Bolivariana de Venezuela.
Con respecto a la solicitud de desaplicación del artículo 3 del Estatuto Funcionarial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, se hace necesario para este Tribunal traer a colación el contenido de la Providencia Administrativa N° 513 de fecha 04 de junio de 2015, dictada por la Presidenta del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios, mediante la cual resolvió remover al ciudadano Julio César Segovia Santiago, del cargo de Jefe de Departamento, adscrito a la Gerencia de Infraestructura de la Gerencia General de Administración y Finanza, (Vid., folios 11 y 12 del presente expediente),el cual es al siguiente tenor:
“CONSIDERANDO
Que el artículo 113 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley de Instituciones del Sector Bancario, en su numeral 4°, en concordancia con el artículo 114 de la referida Ley, faculta a la Presidenta del Fondo De Protección Social de los Depósitos Bancarios, para remover a los funcionarios que ocupen cargos de alto nivel y de confianza en el Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios, conforme a los que indique el reglamento interno y el estatuto funcionarial interno de esta Institución.
CONSIDERANDO
Que Junta Directiva del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, actualmente Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios, en su sesión N° 1.183 de fecha 31 de mayo de 2006, dictó el Estatuto Funcionarial de este Instituto, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, Nº 38.503, de fecha 18 de agosto de 2006, corregido mediante Resolución de Junta Directiva Nº 1.191, del 30 de agosto de 2006, publicado en la Gaceta Oficial Nº 38.589, de fecha 21 de diciembre de 2006, el cual rige las relaciones de empleo público entre este Instituto y sus funcionarios.
CONSIDERANDO
Que de conformidad con lo establecido en los artículos 2 y 3 del Estatuto Funcionarial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (…), serán funcionarios de libre nombramiento y remoción, aquellos que ocupan cargos de alto nivel o de confianza dentro de la estructura organizativa del Instituto, los cuales serán nombrados y removidos libremente de sus cargos, por la Presidenta de esta Institución, sin otras limitaciones que las establecidas en la Ley, así como en el mismo Estatuto, en virtud de lo cual no gozan de estabilidad.
CONSIDERANDO
Que de conformidad con lo establecido en el artículo 3 del referido Estatuto, los cargos de JEFES DE DEPARTAMENTOS, son considerados de CONFIANZA y por ende de libre nombramiento y remoción de la Presidenta del Fondo (…).
CONSIDERANDO
Que el ciudadano JULIO CÉSAR SEGOVIA SANTIAGO, titular de la cédula de identidad Nº 11.133.408, ocupa el cargo de JEFE DE DEPARTAMENTO del DEPARTAMENTO DE SERVICIO TÉCNICO en la Gerencia de Infraestructura de la Gerencia General de Administración y Finanzas del este Fondo (…).
CONSIDERANDO
Que de conformidad al Manual Descriptivo de Clases de Cargo las funciones que desempeña como JEFE DE DEPARTAMENTO, se tratan de actividades vinculadas con el manejo de información calificada y confidencial, las cuales se describen a continuación:
• Velar por el cumplimiento de los objetivos que debe alcanzar el departamento por intermedio de las unidades adscritas.
• Planificar, coordinar y supervisar los programas y actividades que se ejecutan en el departamento.
• Precisar los recursos materiales, humanos y financieros necesarios para el logro de los objetivos del departamento
• Señalar la normativa que debe seguir cada uno de los procesos de trabajo que son propios del departamento.
• Evaluar los resultados que se logran en las diferentes áreas de trabajo a través del cumplimiento de las funciones específicas de cada uno de los funcionarios adscritos.
• Elaborar periódicamente informe de actividades realizadas, solicitadas por la unidad de adscripción.
• Administrar y custodiar documentos y/o expedientes relacionados con las actividades inherentes al departamento.
• Preparar y suministrar por los canales establecidos, la información generada por las actividades del departamento y requeridas por las diferentes dependencias del Fondo.
• Verificar disponibilidades presupuestarias y conocer del estado de la ejecución del presupuesto de las unidades adscritas.
• Implementar mecanismos de registro y control, de los procesos técnicos y/o administrativos del departamento.
• Formular las programaciones de departamento a corto, mediano y largo plazo.
RESUELVE
PRIMERO: Remover al ciudadano JULIO CÉSAR SEGOVIA SANTIAGO, titular de la cédula de identidad V.- 11.133.408 del cargo de JEFE DE DEPARTAMENTO del DEPARTAMENTO DE SERVICIO TÉCNICO en la Gerencia de Infraestructura de la Gerencia General de Administración y Finanzas del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios.
SEGUNDO: Por cuanto de la revisión efectuada al Expediente de (sic) Personal del ciudadano JULIO CÉSAR SEGOVIA SANTIAGO, ya identificado, el cual reposa en la Gerencia de Recursos Humanos de este Instituto, consta que el mismo no ha ocupado cargo de carrera en la Administración Pública, por lo que resulta improcedente otorgar el periodo de disponibilidad previsto en el Parágrafo Segundo del artículo 106 del Estatuto Funcionarial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (…).
De la Providencia Administrativa antes transcrita se desprende, que el fundamento legal lo constituyen los artículos 2 y 3 del Estatuto Funcionarial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria; que dicho Estatuto es un cuerpo normativo dictado por la Junta Directiva del referido organismo, en su sesión número 1.183, de fecha 31 de mayo de 2006, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 38.503 de fecha 18 de agosto de 2006 y corregido por dicho órgano en sesión número 1.191 de fecha 30 de agosto de 2006, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 38.589 de fecha 21 de diciembre de 2006.
En ese sentido cabe destacar el contenido de los artículos 109 numeral 4 y 115 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Instituciones del sector Bancario, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 40.557, de fecha 08 de diciembre de 2014, dispone lo siguiente:
“Artículo 109. Son atribuciones de la Junta Directiva del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios las siguientes:
4. Dictar el Reglamento Interno, sus Normas administrativas y el Estatuto Funcionarial (...).
Artículo 115. Los funcionarios o funcionarias del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios tendrán el carácter de funcionarios y funcionarias públicas con las atribuciones que les fije este Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley, su estatuto funcionarial interno, el manual descriptivo de cargos y la Ley que regule la materia la materia funcionarial y su reglamento. Los funcionarios o funcionarias del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios serán de libre nombramiento y remoción del Presidente o Presidenta del Fondo de acuerdo con lo previsto en la excepción establecida en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de conformidad con las categorías de cargos de alto nivel y de confianza que se indiquen en el reglamento interno y estatuto funcionarial interno; ello sin perjuicio de la aplicación de los principios constitucionales sobre la función pública.
El estatuto funcionarial interno, contará con la aprobación del Ministerio del Poder Popular con competencia en materia para las finanzas y contemplará todo lo relativo al periodo de prueba, ingreso, clasificación y remuneración de cargos, beneficios sociales, salariales y especiales, capacitación, sistema de evaluación de actuación, compensaciones, ascenso, traslados, licencias, retiro, prestaciones por antigüedad, vacaciones y régimen de jubilaciones y pensiones.
Los órganos jurisdiccionales del contencioso funcionarial previsto para la función pública, serán competentes para conocer, tramitar y decidir las reclamaciones que formulen los funcionarios o funcionarias del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios cuando consideren lesionados los derechos previstos en este Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley, su reglamento interno y su estatuto funcionarial interno (…)”.
De las normas antes transcritas se colige que la Junta Directiva del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios, posee amplias facultades para gestionar el recurso humano de su adscripción, ello en virtud de la potestad que tiene legalmente para dictar su propio estatuto de personal.
Visto que la parte querellante solicitó que se desaplique por control difuso el artículo 3 del Estatuto Funcionarial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, se hace pertinente señalar que el control difuso, es la facultad expresamente atribuida los Jueces y Juezas de la República, por medio del cual a solicitud de parte o de oficio, pueden desaplicar una norma para un caso concreto si consideran que la misma colide con un precepto constitucional (ver primer aparte del artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela). En ese sentido, el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil prevé el aludido control difuso, facultando a los Órganos Jurisdiccionales para que apliquen, predominantemente, un precepto constitucional en los casos concretos que resuelvan, cuando estimen que la Ley vigente que haya de aplicarse resulte inconstitucional.
Ahora bien, el artículo 2 del Estatuto Funcionarial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, prevé que:
“Articulo 2.- Los funcionarios del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria son de carrera o de libre nombramiento y remoción.
Son funcionarios de carrera, quienes habiendo sido seleccionados por concurso público, superado el período de prueba, ingresen y sean nombrados de manera definitiva para desempeñar funciones con carácter remunerado y permanente en el Instituto, ocupando los cargos de carrera que integran la estructura organizativa del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria.
Serán funcionarios de libre nombramiento y remoción, aquellos que ocupan cargos de alto nivel o de confianza dentro de la estructura organizativa del Instituto, los cuales serán nombrados y removidos libremente de sus cargos por el Presidente del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, sin otras limitaciones que las establecidas en la Ley y en el presente Estatuto, en virtud de lo cual no gozan de estabilidad”. Negrillas nuestras.
De la norma ut supra transcrita, que es una mandato la existencias de cargos de carrera en el Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios.
Sin embargo, el artículo 3 del precitado Estatuto, establece lo siguiente:
“Artículo 3.- Los funcionarios de libre nombramiento y remoción del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria se agruparán en categorías, de acuerdo con la naturaleza de las obligaciones y de las funciones inherentes al cargo desempeñado. En este sentido, estarán comprendidos en las siguientes categorías:
Alto Nivel: comprende el personal que desempeña los cargos de Presidente, Vicepresidente, Consultor Jurídico, Consultores Jurídicos Adjuntos, Gerentes Generales, Auditor Interno, Oficial de Cumplimiento, Gerentes de Áreas, Asistentes Ejecutivos.
Confianza: comprende el personal profesional y técnico que desempeña los cargos de Coordinadores Ejecutivos, Coordinador de Despacho, Coordinadores de Área, Coordinador de Archivo, Ejecutivos, Supervisores de Áreas, Jefe de Departamento, Sectores o Unidades de Sección.
Los profesionales o técnicos que ejerzan cargos de Jefatura, Abogados, Administradores, Analistas de Personal, Analistas de Presupuesto, Analistas Financieros, Archivólogos, Auditores, Comunicadores Sociales, Contadores, Ingenieros y Administradores de Red.
Igualmente, serán considerados cargos de Confianza los siguientes:
Inspectores, Subinspectores, Asistentes de Seguridad, Investigadores, Secretarias Ejecutivas III, IV y V”.
Se observa de la norma transcrita, que se especifican detalladamente cuales son los cargos catalogados como de alto nivel y de confianza.
Observa este Tribunal, que el Estatuto Funcionarial del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios, establece en su artículo 2 que la regla es que los funcionarios son de carrera, conforme lo prevé el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, existiendo igualmente y como excepción funcionarios con cargos catalogados como de libre nombramiento y remoción (alto nivel o confianza), lo cual no hace que dicha excepción especificada en el referido artículo 3, sea manifiestamente inconstitucional.
Por ello, considera esta Juzgadora que la solicitud de control difuso resulta a todas luces infundada. Así se decide.

Del vicio de falso supuesto
Ahora bien, pasa este Tribunal a dirimir los alegatos de las partes en cuanto a la ilegalidad del acto administrativo impugnado, para lo cual, se realizan las siguientes precisiones:
En cuanto al vicio de falso supuesto nuestra Jurisprudencia ha expresado reiteradamente que este se patentiza de dos (2) maneras, a saber: 1.- Falso supuesto de hecho: “cuando la Administración al dictar un acto administrativo fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión”; 2.- incurre en el vicio de falso supuesto de derecho y cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar tal decisión. En ambos casos, se trata de un vicio que, por afectar la causa del acto administrativo, acarrea su nulidad (ver, entre otras, sentencias números 957 del 1º de julio de 2009 y 38 del 20 de enero de 2010)” (reiterada en decisión N° 01205 del 12 de agosto de 2014).
Se observa, que el querellante sostiene que, el acto administrativo impugnado se encuentra viciado de falso supuesto de derecho, por cuanto fue fundamentado en los artículos 2 y 3 del Estatuto Funcionarial del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios.
Ahora bien, se desprende de dichos artículos los cuales fueron previamente citados, que desarrollan adecuadamente el precepto constitucional previsto en el artículo 146 del Texto Fundamental, esto es, la condición de “carrera” de los funcionarios públicos como regla y la condición de “libre nombramiento y remoción” como excepción, por tanto se ajusta a la norma constitucional, prevista en el referido artículo 146.
Vistas las funciones del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios, le es permitido determinar cuáles cargos han de ser de libre nombramiento y remoción y cuáles no.
Cabe acotar que dicha normativa aquí impugnada, goza de plena vigencia y constitucionalidad.
En virtud de las consideraciones anteriores, esta Órgano Jurisdiccional considera ajustado a Derecho el fundamento jurídico del acto administrativo impugnado, ut supra identificado y, en consecuencia, desecha el alegato de la parte accionante respecto al vicio de falso supuesto de derecho alegado. Así se decide.
Igualmente atribuyó el querellante al acto administrativo impugnado el vicio de falso supuesto de hecho, configurado según su parecer en que la Administración debió demostrar que las funciones inherentes al cargo del cual fue removido, esto es, “Jefe de Departamento” pueden ser de catalogadas como de confidenciales, y que por tratarse a una limitación del derecho a la estabilidad, la Administración debe determinar de forma clara, específica y precisa todas las funciones que realiza quien detenta el cargo.
En tal sentido, la representación judicial del querellado señaló que, el querellante fue removido del cargo de Jefe de Departamento, por cuanto el mismo se encuentra clasificado como de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción; que, no fue violentado el principio de estabilidad funcionarial, ya que no realizó concurso público; que el objetivo general del cargo de “Jefe de Departamento” y sus actividades correspondientes se encuentran establecidas en el Manual Descriptivo de Clases de Cargos, trata de actividades vinculado con el manejo de información confidencial
A los fines de verificar o no si la Administración incurrió en el vicio de falso supuesto, observa lo siguiente:
-Corre inserto al folio 05 del expediente administrativo, copia certificada del Punto de Cuenta N° 210, de fecha 14 de julio de 2004, mediante el cual, se sometió a consideración y fue aprobado por el Presidente del Fondo, el ingreso del recurrente al cargo de “Analista de infraestructura II”, adscrito a la Gerencia de Infraestructura, de la Gerencia General de Administración y Finanzas, a partir del día 15 del mismo mes y año.
-Corre inserto al folio 139 del expediente administrativo, copia certificada del Punto de Cuenta N° 450 de fecha 03 de septiembre de 2012, mediante el cual, se sometió a consideración y fue aprobado por el Presidente del Fondo, el ascenso del hoy accionante al cargo de “Jefe de Departamento”, adscrito al Departamento de Servicio Técnico.
-Riela al folio 149 del mencionado expediente, copia certificada de comunicación S/N de fecha 01 de agosto de 2010, suscrita por la Gerente de Recursos Humanos del Fondo querellado, mediante la cual le informó al ciudadano Julio Segovia, que fue promovido al cargo de “Analista de Infraestructura III”.
-Cursa a los folios 73 al 75 del expediente judicial, copia certificada del MANUAL DESCRIPTIVO DE CLASES DE CARGOS, aprobado en fecha 27 de abril de 2012, del cual se desprenden el objetivo general y las funciones del cargo de JEFE DE DEPARTAMENTO.
-Corre inserto del 376 al 377 del referido expediente, copia certificada del REGISTRO DE INFORMACIÓN DE CARGO levantado al ciudadano Julio Segovia, (hoy querellante), en el cargo de Analista de Infraestructura III, Código 3344, adscrito a la GERENCIA DE INFRAESTRUCTURA, del cual se desprende el propósito general, las actividades, las relaciones, el perfil y las competencias del cargo, así como los riesgos que el mismo implica.
-Consta del folio 10 al 12 del expediente judicial, acto administrativo de remoción del ciudadano Julio Cesar Segovia Santiago, contenido en la Providencia Administrativa N° 513 de fecha 04 de junio de 2015, así como del oficio G-15-13527 de igual fecha, por medio del cual a la misma le fue notificado dicho acto.
De los elementos probatorios antes mencionados se constata que efectivamente el ciudadano Julio César Segovia, se desempeñaba en el cargo de Jefe de Departamento, adscrito al Departamento de Servicio Técnico en la Gerencia de Infraestructura de la Gerencia General de Administración y Finanza del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios.
No obstante, solo se observa que, el Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios, levantó el Registro de Información de Cargos (R.I.C), en el cargo de Analista de Infraestructura III, tal y como se precisó supra, del cual se desprenden las funciones que la recurrente debía desempeñar en ese cargo.
En ese sentido, se hace imperioso para este Tribunal realizar análisis de las funciones del cargo de Jefe de Departamento, a los fines de verificar si el mismo calificaba como un cargo de confianza y, por ende de libre nombramiento y remoción, la cuales se encuentran previstas en el Manual de Cargos Administrativos (Vid., folios 74 al 75 del expediente judicial) y establece lo siguiente:
“DENOMINACIÓN DEL CARGO: JEFE DE DEPARTAMENTO; GRADO 12 CÓDIGO: 04520 (…)
(…) TAREAS DEL CARGO:
Velar por el cumplimiento de los objetivos que debe alcanzar el departamento por intermedio de las unidades adscritas.
Planificar, coordinar y supervisar los programas y actividades que se ejecutan en el departamento.
Precisar los recursos materiales, humanos y financieros necesarios para el logro de los objetivos del departamento.
Señalar la normativa que debe seguir cada uno de los procesos de trabajo que son propios del departamento.
Evaluar los resultados que se logran en las diferentes áreas de trabajo a través del cumplimiento de las funciones específicas de cada uno de los funcionarios adscritos.
Elaborar periódicamente informe de actividades realizadas, solicitados por la unidad de adscripción.
Administrar y custodiar documentos y/o expedientes relacionados con las actividades inherentes al departamento.
Preparar y suministrar por los canales establecidos, la información generada por las actividades del departamento y requeridas por las diferentes dependencias del Fondo.
Verificar disponibilidades presupuestarias y conocer del estado de la ejecución del presupuesto de las unidades adscritas.
Implementar mecanismos de registro y control, de los procesos técnicos y/o administrativos del departamento.
Formular programaciones de departamento a corto, mediano y largo plazo…”.
Al respecto, considera necesario este Tribunal destacar que la Real Academia Española, señala que el vocablo “Jefe” significa “Superior o cabeza de una corporación, partido u oficio”. Y, ha sido criterio de nuestra Alzada, Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, que “Jefe” es “…la figura responsable de dirigir, coordinar, planificar y ejecutar actividades inherentes a la competencia asignada...”; en ese sentido, quien detente la cualidad de Jefe dentro de una estructura administrativa comporta necesariamente, labores de dirección, control y supervisión en un área específica.
Aunado a ello, se observa que el querellante también ejercía la función de “coordinar”, y toda actividad que implique coordinación, se focaliza en actuaciones destinadas a establecer directrices y parámetros de actuación, y a su vez, se soporta en una idea de jerarquía organizacional, puesto que, el superior es quien tiene la potestad de asignar las tareas, y los lineamientos bajo los cuales serán realizadas, y constatar su correcta ejecución. (Vid., Sentencia N° 2010-1430 dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en fecha 19 de octubre de 2010, caso: Melecio Ramón Velásquez Aparicio contra el Ministerio del Interior y Justicia, hoy Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores, Justicia y Paz).
Ahora bien, cabe destacar que es incuestionable que las funciones delegadas al cargo de Jefe de Departamento comprenden responsabilidad, y ello se debe no sólo a la importancia de su actuación en el Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios, en el que el querellante prestaba sus servicios, sino que debía mantener gran discrecionalidad en la labor que desempañaba.
En ese contexto, se puede concluir que el cargo de Jefe de Departamento se encuentra dentro de la categoría de cargos de libre nombramiento y remoción, por cuanto las funciones propias de este cargo, requieren de gran responsabilidad y confianza, lo cual, equiparándolo a la Ley del Estatuto de la Función Pública, conlleva a concluir que el mismo es un cargo de confianza.
Así pues, luego de un exhaustivo análisis de los elementos probatorios contenidos en el expediente, este Tribunal concluye que el cargo de Jefe de Departamento del Departamento de Servicio Técnico en la Gerencia de Infraestructura de la Gerencia General de Administración y Finanza del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios que detentaba el ciudadano Julio César Segovia, al momento en que fue removido se corresponde con un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción. Así se establece.
En virtud de las consideraciones anteriores, este Tribunal desecha el alegato de la parte querellante en cuanto al vicio de falso supuesto de hecho, por cuanto -como se precisó ut supra- la Administración querellada, prevé en el Manual Descriptivo de Clases de Cargos, específica claramente las funciones que ejercía el accionante, las cuales comprenden alto grado de confiabilidad en el desempeño de sus funciones. Así se declara.
Por otra parte, observa este Tribunal que la parte querellante alegó que, el acto administrativo impugnado se encuentra viciado de nulidad, por cuanto incumplió con lo previsto en los artículos 86 al 89 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, referente a la reubicación de los funcionarios de carrera, ya que ostentaba la condición de funcionario de carrera, para fecha de la entrada en vigencia del Estatuto Funcionarial del Fondo querellado, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.503 de fecha 18 de agosto de 2006, fecha para cual ya tenía más de dos años como funcionario de carrera en los cargos de Analista de Infraestructura II y Analista de Infraestructura III, los cuales no están incluidos como de Confianza en el artículo 3 de dicho Estatuto.
Al respecto, la representación del organismo querellado señaló que el accionante no era funcionario de carrera, ya que no participó en concurso público, situación ésta que constituye un mandato constitucional establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; por tanto no procede otorgarle el mes de disponibilidad.
En atención a lo expuesto, esta Sentenciadora conforme al principio Iura Novit Curia en concordancia con el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, entiende que tal alegato se encuentra dirigido a enervar en la nulidad del acto administrativo recurrido por adolecer del vicio de falso supuesto de hecho.
Visto que ut-supra se precisó la significación del aludido vicio, considera necesario quien decide verificar la condición que se atribuye el hoy querellante -funcionario de carrera-, al respecto observa este Tribunal que se hace necesario examinar las actas contenidas en el expediente administrativo, con el fin de analizar la situación particular del recurrente, en ese sentido, la Jurisprudencia patria, ha establecido que constituye “la materialización formal del procedimiento”, siendo considerado como una tercera categoría de prueba documental, cuyo valor probatorio resulta asimilable a los instrumentos privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos, en los términos establecidos en el artículo 1.363 del Código Civil, debido a que hacen fe del hecho material de las declaraciones en ellos contenidas, hasta prueba en contrario (Vid. Sentencia N° 01257 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia del 11 de julio de 2007). En tal sentido:
- Riela al folio 05 del expediente administrativo en copia certificada documental denominada “PUNTO DE CUENTA”, de fecha 14 de julio de 2004, donde consta que fue aprobado el ingreso del hoy querellante al Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, en el cargo de Analista de Infraestructura II adscrito a la Gerencia de Infraestructura, de la Gerencia General de Administración y Finanzas, a partir del 15 de julio 2004.
- Al folio 137 del expediente administrativo cursa en copia certificada documental denominada “PUNTO DE CUENTA AL PRESIDENTE”, de fecha 03 de septiembre de 2012, donde consta que fue aprobado que el hoy querellante fue nombrado como Gerente Encargado, desde el 04 se septiembre de 2012 al 05 de octubre de 2012.
- Consta al folio 139 del expediente administrativo en copia certificada documental denominada “PUNTO DE CUENTA AL PRESIDENTE”, de fecha 03 de septiembre de 2012, donde consta que fue aprobado el ascenso del hoy accionante al cargo de JEFE DE DEPARTAMENTO adscrito al Departamento de Servicio Técnico, vigente a partir del 03 de septiembre de 2012.
- Cursa al folio 14 del expediente judicial en original documental denominada CONSTANCIA, de fecha 01 de julio de 2015, en la cual hace constar el Gerente de Recursos Humanos del Fondo querellado, que: desde el 15 de julio de 2004 al 31 de julio de 2010, ejerció el cargo de Analista de Infraestructura II; desde el 01 de agosto de 2010 al 02 de septiembre de 2012, ejerció el cargo de Analista de Infraestructura III; desde el 01 de marzo de 2012 al 02 de septiembre de 2012, ejerció el cargo de Jefe de Departamento Encargado; desde el 04 de septiembre de 2012 al 05 de octubre de 2012, ejerció el cargo de Gerente Encargado; desde el 03 de septiembre de 2012 al 04 de junio de 2015, ejerció el cargo de Jefe de Departamento.
De las anteriores documentales se desprende que el ciudadano Julio César Segovia, ingresó al Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios en el cargo de Analista de Infraestructura II en fecha 15 de julio de 2004, posteriormente fue ascendido a partir del 01 de agosto 2010 al cargo de Analista de Infraestructura III, hasta que fue nombrado en el cago de Jefe de Departamento, el cual conforme al Estatuto Funcionarial del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios como de confianza, a partir del 03 de septiembre de 2012, cargo del cual fue removido el 04 de junio de 2015.
Cabe destacar que el Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios tiene su propio Estatuto del Personal, que rige las relaciones de empleo público entre los funcionarios y dicho Fondo, tal cuerpo normativo regula las situaciones administrativas, derechos, deberes, prohibiciones, incompatibilidades, responsabilidades, retiro y reingreso de los funcionarios adscritos, es por lo que pasa este Tribunal a analizar las normas contenidas en dicho Estatuto, específicamente la que regula la figura disponibilidad, específicamente en su artículo 106, que establece:
“Parágrafo Segundo: La situación en que se encuentren los funcionarios de carrera afectados por una reducción de personal, que fueren removidos de un cargo de libre nombramiento y remoción o elegidos para cargos de representación popular, dará lugar a la disponibilidad hasta por el lapso de un mes contado a partir de la fecha de notificación del funcionario, o transcurrido el lapso fijado para el desempeño del cargo de representación popular, durante el cual el mismo tendrá derecho a percibir su sueldo y los complementos que le correspondan. Mientras dure la situación de disponibilidad, la Gerencia de Recursos Humanos adoptará las medidas tendentes a la reubicación del funcionario en un cargo de similar o superior nivel y remuneración al cargo de carrera que el funcionario ocupaba para el momento de la reducción de personal o antes de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción o al momento de ser elegido en el cargo de representación popular y para el cual reúna los requisitos mínimos. En el caso de no ser posible reubicar, será retirado del Instituto e incorporado al registro de elegibles…”.
Del artículo transcrito se tiene que los funcionarios de carrera tendrán derecho a un lapso de disponibilidad de un (1) mes en el cual devengará el salario asignado, por lo que la Gerencia de Recursos Humanos deberá tomar las medidas necesarias para reubicar al funcionario en un cargo de similar o superior nivel, del que detentaba antes de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción.
Ahora bien, visto que la parte querellante alegó la violación de su derecho a la estabilidad, este Tribunal considera pertinente traer a colación el contenido del artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece:
“Artículo 146. Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.
El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño”.
Del artículo constitucional antes transcrito, se colige que la estabilidad de los funcionarios públicos tiene rango constitucional; y estable como regla que los cargos en la Administración Pública son de carrera, salvo aquellos que sean con ocasión a elecciones populares, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los que determine la Ley.
Ahora bien, se desprende que el recurrente ingresó a la Administración mediante designación en el cargo de “Analista de Infraestructura II”, cargo éste calificado como de carrera, sin haber realizado el concurso público lo que sin lugar a dudas excluye la condición de funcionaria de carrera. Dicho cargo no se encuentra tipificado en los cargos enunciados en el artículo 3 del Estatuto Funcionarial del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios, Ut supra analizado, como un cargo de alto nivel o de confianza y en consecuencia de libre nombramiento y remoción.
Siendo ello así, resulta necesario para este Tribunal traer a colación el criterio establecido por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en sentencia Nº 2008-1596 de fecha 14 de agosto de 2008, (caso: Oscar Alfonso Escalante Zambrano contra el Cabildo Metropolitano de Caracas), en el cual se estableció que:
“…esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo establece como criterio que el funcionario que, una vez entrada en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, haya ingresado a la Administración Pública -mediante designación o nombramiento- a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previamente del debido concurso público, gozarán de estabilidad provisional o transitoria en sus cargos, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público. Este derecho a la estabilidad provisional nacerá una vez superado el período de prueba.
Esta estabilidad provisional supone, en criterio de esta Corte, que aquel funcionario que se encuentre en la aludida situación de transitoriedad no podrá ser removido, ni retirado de su cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78), hasta tanto el cargo que ocupa temporalmente sea provisto mediante el correspondiente concurso público.
En síntesis, considera este Órgano Jurisdiccional que, en atención a los principios derivados del Estado Social de Derecho y de Justicia establecido en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe reconocerse el derecho a la estabilidad provisional o transitoria, en los términos antes expuestos, al funcionario que haya ingresado por designación o nombramiento a un cargo de carrera, sin haber superado previamente el respectivo concurso...”. Negrillas nuestras.
Se infiere del criterio parcialmente transcrito, que en atención a los principios derivados del Estado Social de Derecho y de Justicia consagrados en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe reconocerse el derecho a la estabilidad provisional o transitoria, en los términos antes expuestos, al funcionario que haya ingresado por designación o nombramiento a un cargo de carrera –Docente Asistencial II-, sin haber superado previamente el respectivo concurso.
De lo antes expuesto, estima este Tribunal, que el querellante ostentaba esa estabilidad provisional, por cuanto ha desempeñado su labor como “Analista Docente Asistencial II” por más de tres (3) meses, lapso estipulado como período de prueba previsto en el artículo 43 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, (aplicable supletoriamente por remisión expresa del artículo 5 del referido Estatuto Funcionarial).
Ahora bien, según sentencia de fecha 03 de julio de 2006, dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, (caso: Hercilia Esperanza Astudillo Martínez Vs. Ministerio De Salud Y Desarrollo Social), se pronunció sobre la necesidad y pertinencia de las gestiones reubicatorias, sosteniendo lo siguiente:
“Así pues, el acto de remoción pretende apartar al funcionario del cargo pero no del organismo y, como consecuencia de ello, el funcionario público pasa al estado de disponibilidad, con goce de sueldo, para ser reubicado. Por su parte, el acto de retiro, en cambio, tiene como objeto separar al funcionario de la Administración Pública, con lo cual la relación de empleo termina definitivamente, y como consecuencia de ello corresponde el desincorporar de la nómina al funcionario mediante los pagos a que haya lugar.
Ahora bien, para proceder al retiro del funcionario es necesario que la Administración Pública igualmente exprese su decisión en un acto administrativo formal, en el cual se deje expresa constancia de haber procedido a realizar las correspondientes gestiones reubicatorias y que las mismas resultaron infructuosas, de manera que las actuaciones materiales que deben proseguir a tal decisión de retiro del funcionario público, tales como su desincorporación de la nómina del organismo correspondiente, deben estar precedidas del acto administrativo que les sirve de fundamento, del cual, además, debe ser formalmente notificado el funcionario retirado…”.
Se infiere de la decisión parcialmente transcrita, que para proceder al retiro de un funcionario se debe pasar a estado de disponibilidad durante un mes a los fines de realizar las gestiones reubicatorias, ello a los fines de preservar su derecho a la estabilidad.
Conforme al análisis precedente, concluye este Tribunal que el querellante ejercía un cargo considerado de carrera encontrándose amparado por la estabilidad provisional, en virtud de ello, se observa que la Administración, erró al determinar que el misma no ostentaba tal acreditación que lo amparara como funcionario de carrera, al ser ello así, debe forzosamente declarar la procedencia del argumento sostenido por la parte querellante respecto al mes de disponibilidad, pues el Organismo querellado desconoció la condición de funcionario de carrera del ciudadano JULIO CESAR SEGOVIA SANTIAGO, y por ende su estabilidad provisoria, por lo que la Administración obvió el trámite de las gestiones reubicatorias de conformidad con lo previsto en los artículos 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con los artículos 86, 87 y 88 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, considerándose con ello que lesionó el derecho a la estabilidad del hoy querellante, declarándose es resulta procedente la denuncia planteada relacionada a la configuración del vicio del falso supuesto de hecho. Así se declara.
En tal sentido, estima este Tribunal que la Administración debió colocar al querellante en situación de disponibilidad, a los fines de dar cumplimiento a las gestiones reubicatorias que establecen los artículos 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con los artículos 86, 87 y 88 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, y sólo en el caso de que no fuere posible la reubicación, podría ser retirado del cargo, e incorporado al Registro de Elegibles para cargos cuyos requisitos reúna. Por lo tanto, siendo que en el presente caso, el acto administrativo impugnado removió y simultáneamente retiró al querellante, resulta evidente que la Administración inobservó el procedimiento antes indicado, razón por la cual, el acto impugnado resulta nulo, sólo en lo que se refiere al retiro, es decir, dicho acto conserva sus efectos en lo atinente a la remoción del querellante, de conformidad con lo previsto en el 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y el artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Y así se declara.
Siendo así, resulta procedente la reincorporación en situación de disponibilidad del querellante por el periodo de un (01) mes a fin de que se realicen las gestiones reubicatorias en dicho organismo o cualquier otra dependencia de la administración pública con el fin de ejecutar las gestiones de ley tendentes a lograr su reubicación en el último cargo de carrera administrativa desempeñado, esto es, Analista de Infraestructura III o un cargo de carrera similar o de superior nivel y remuneración, con el pago del sueldo correspondiente al que devengada en el cargo de Jefe de Departamento del Departamento de Servicio Técnico en la Gerencia de Infraestructura en el Fondo de Protección de los Depósitos Bancarios, y en caso de ser infructuosas las referidas gestiones se procederá a su retiro mediante un acto administrativo expreso, todo ello de conformidad con lo previsto en los artículos 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con los artículos 86, 87 y 88 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa. Así se declara.
Por todos los razonamientos anteriores este Tribunal declara Parcialmente Con Lugar, el presente recurso contencioso administrativo funcionarial. Así se decide.
-III-
DECISIÓN
Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, se declara:
1. PARCIALMENTE CON LUGAR el presente recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado Jesús Díaz Guevara, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 102.886, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano JULIO CESAR SEGOVIA SANTIAGO, titular de la cédula de identidad Nº V- 11.133.408, contra el FONDO DE PROTECCIÓN SOCIAL DE LOS DEPÓSITOS BANCARIOS (FOGADE).
1.1 ANULA PARCIALMENTE la Providencia Administrativa N° 513 de fecha 04 de junio de 2015 suscrita por la ciudadana María Gracia Rando Socorro actuando en su condición de Presidenta del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios, sólo en lo referente al retiro del hoy querellante, mediante el cual se acordó la remoción y retiro del ciudadano JULIO CESAR SEGOVIA SANTIAGO, del cargo Jefe de Departamento del Departamento de Servicio Técnico en la Gerencia de Infraestructura en el Fondo de Protección de los Depósitos Bancarios, que desempeñaba en el organismo mencionado.
2.2 Se ordena a la reincorporación del querellante en situación de disponibilidad por el periodo de un (01) mes a fin de que se realicen las gestiones reubicatorias en el organismo querellado o cualquier otra dependencia de la administración pública, en el cargo Analista de Infraestructura III o un cargo de carrera similar o de superior nivel y remuneración, con el pago del sueldo correspondiente al que devengada en el cargo de Jefe de Departamento del Departamento de Servicio Técnico en la Gerencia de Infraestructura en el Fondo de Protección de los Depósitos Bancarios, y en caso de ser infructuosas las referidas gestiones se procederá a su retiro mediante un acto administrativo expreso, en los términos expuesto en la motiva del presente fallo.
Publíquese, regístrese y notifíquese al Procurador General de la República de conformidad con el artículo 98 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, al Presidente del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios, así como al Ministro del Poder Popular de Economía, Planificación y Finanzas.
Se imprimen dos (02) originales del mismo tenor de la presente decisión, cuyo segundo ejemplar será agregado al copiador de sentencias de este Tribunal, previa su certificación por Secretaría.
Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a los veinticinco (25) días del mes de octubre del año dos mil dieciséis (2016). Años 206° de la Independencia y 157° de la Federación.
LA JUEZA,

MIGBERTH ROSSINA CELLA HERRERA
LA SECRETARIA,

CARMEN VILLALTA
En esta misma fecha, siendo las _______________ post meridiem (__________) se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nro._______________.-
LA SECRETARIA,

CARMEN VILLALTA
Exp. Nº 2015-2426
MRCH/CV/YP