TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPERIOR NOVENO DE LO
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA REGIÓN CAPITAL

Sentencia definitiva
Exp. 2016-2475

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES Y SUS APODERADOS JUDICIALES.
QUERELLANTE: Ciudadana NIDIA ANTONIA ESTANGA RONDÓN, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-3.656.147, abogada en ejercicio e inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 152.422.
QUERELLADO: FONDO DE PROTECCIÓN SOCIAL DE LOS DEPÓSITOS BANCARIOS (FOGADE).
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE QUERELLADA: Abogado MANUEL ANTONIO MARCANO NARVÁEZ, venezolano, mayor de edad, e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 62.268.
MOTIVO: REAJUSTE DEL MONTO DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN.
-I-
SINTESIS DEL PROCESO
En fecha 28 de enero de 2016, la abogada Nidia Antonia Estanga Rondón, actuando en su propio nombre y representación, compareció ante el Tribunal Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en funciones de Distribuidor, consignó escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial contra el Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (FOGADE).
Previa distribución, correspondió el conocimiento de la causa a este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, la cual fue recibida el día 29 del mismo mes y año quedó signado con el número 2016-2475.
En fecha 03 de febrero de 2016, este Órgano Jurisdiccional dictó sentencia interlocutoria signada con el Nº 2016-029, mediante la cual se declaró competente para conocer de la presente querella funcionarial. En este mismo orden, fue admitido el referido recurso y se ordenó la citación del ciudadano Presidente del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (FOGADE) y las notificaciones al Procurador General de la República y al Ministro del Poder Popular para la Banca y Finanzas.
Luego de ello, el día 14 de junio de 2016, el abogado Manuel Antonio Marcano Narváez, actuando en su carácter de apoderado judicial del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (FOGADE), consignó escrito de contestación.
En fecha 29 de junio de 2016, se celebró la audiencia preliminar en la presente causa, conforme a lo previsto en el artículo 103 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dejando constancia de la comparecencia de ambas partes, quienes solicitaron la apertura del lapso probatorio, conforme a lo establecido en el artículo105 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
El día 27 de septiembre de 2016, se celebró la audiencia definitiva dejando constancia de la comparecencia de la parte demandada todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Por auto dictado en fecha 05 de octubre de 2016, este Tribunal publicó el dispositivo de la presente decisión, el cual fue declarado “Parcialmente con lugar.
Ahora bien, siendo la oportunidad legal para pronunciarse sobre el fondo de la controversia de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, este Juzgado pasa a realizarlo en los siguientes términos:
-II-
TERMINOS EN LOS CUALES SE TRABO LA LITIS
De los fundamentos de la querella
La parte actora, indicó que ingresó en fecha 28 de octubre de 1998, en el Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (FOGADE), y egresó por jubilación otorgada mediante la Resolución N° 54 de fecha 12 de agosto de 2009, notificada por Oficio N° G-12-39714 de fecha 28 de diciembre de 2012, suscrito por el Presidente de dicho Fondo.
Indicó, que el beneficio de jubilación le fue otorgado a partir del 1° de febrero del 2013, en el cargo de Abogado II, adscrito a la Consultoría Jurídica y contaba con veinticinco (25) años de servicio y sesenta y dos (62) años de edad, todo ello en virtud de haber cumplido con los requisitos previstos en el artículo 3 de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios.
Que, desde el momento en que le fue otorgado el beneficio de jubilación le fue ajustando el monto al salario mínimo establecido por el Ejecutivo Nacional, sin embargo dicho monto resulta por debajo del monto devengado por un abogado II activo.
Manifestó, que la pensión de jubilación le fue otorgada en base al 65% del sueldo que le corresponde percibir mensualmente en el cargo de Abogado II, más la prima por antigüedad y prima por servicio eficiente, todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 13 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios.
Que, de conformidad con lo establecido en el artículo 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es un derecho la seguridad social para aquellas personas que cumplan con los requisitos de edad y años de servicios para percibir la pensión de jubilación, lo cual le garantiza calidad de vida, producto de los ingresos que provengan de la pensión con la finalidad de asegurar una vejez cónsona con los principios de dignidad que recoge el Texto Fundamental, la cual debe ajustarse periódicamente a los fines que no resulte ilusoria e insuficiente ante la situación actual.
Citó, el contenido del artículo 13 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, en concordancia con el artículo 16 del Reglamento de la citada Ley.
Recalcó, que la jubilación otorgada nunca ha sido homologada o ajustada al 65% de la suma asignada mensualmente al cargo de Abogado II activo, razón por la cual solicitó con fundamento a lo establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en las leyes que rigen la materia, sea ajustado el monto de dicha pensión, tomando en consideración el sueldo básico y las compensaciones por antigüedad y servicio eficiente, de conformidad con lo establecido en el artículo 7 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios.
Finalmente solicitó, el ajuste del monto de la jubilación al 65% de la remuneración mensual asignada al cargo activo de Abogado II, tomándose en consideración el sueldo básico y las compensaciones por antigüedad y servicio eficiente, desde la fecha en que entró en vigencia el beneficio de jubilación, esto es, a partir del 1° de febrero del año 2013; el pago de la diferencia dejada de percibir generada por el ajuste de la pensión de jubilación, la cual incide tanto en el monto de la jubilación mensual, como en la Remuneración Especial de Fin de Año (REFA) desde el 1° de febrero de 2013 hasta la ejecución de la sentencia definitiva que sea declarada en la presente causa; solicitó que las cantidades ordenada a pagar, derivadas del ajuste del monto de la pensión de mi jubilación, sean indexadas; que se realice una experticia complementaria del fallo por un solo experto, a los fines de determinar los montos adeudados por el órgano querellado, de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil; que, se ordene al Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (FOGADE), ajustar la jubilación de manera automática, cada vez que sea aumentada la remuneración asignada al cargo de Abogado II activo.
De la contestación
En la oportunidad de dar contestación al recurso contencioso administrativo funcionarial, el apoderado judicial del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (FOGADE), alegó como punto previo, el decaimiento del objeto en el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana Nidia Antonia Estanga Rondón, al perderse el interés procesal en el juicio por cuanto su mandante cumplió con la pretensión objeto de la acción, es decir, el reajuste de la jubilación, lo cual trae como consecuencia la extinción del proceso.
Que, a partir del 1° de mayo de 2016, el organismo aprobó la revisión y ajuste general de las pensiones para todo el personal jubilado de la institución, en el cual se encuentra incluida la querellante, siendo que se satisfizo su pretensión, como lo constituye el ajuste del monto de la pensión al 65% de la remuneración mensual asignada al cargo de abogado II.
Precisó, que la pretensión de la querellante excede los parámetros legales que rigen la revisión del monto de las jubilaciones, al solicitar que: “…el sueldo básico y las compensaciones por antigüedad y servicio eficiente, desde la fecha en que entró en vigencia el beneficio de jubilación, esto es a partir del 1° de febrero del año 2013…”, lo que atentaría contra los principios y disposiciones legales y reglamentarias que rigen la administración financiera y presupuestaria de los organismos públicos, como lo constituye el principio de previsión presupuestaria para la materialización de los compromisos y el principio de anualidad presupuestaria.
Citó, los artículos 9, 10, 11 y 14 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios y los artículos 15 y 16 de su Reglamento.
Destacó, que el producto de la revisión del monto de la jubilación debe regir desde el momento de su aprobación hacia el futuro, mal podría en consecuencia generarse diferencias a favor de la querellante, tanto en el monto de la pensión de jubilación, como en la remuneración especial de fin de año, mal podría también solicitar la accionante, las supuestas cantidades que se ordenen a pagar sean indexadas en virtud de la pérdida del valor de la moneda con el transcurrir del tiempo, mediante experticia complementaria del fallo.
Citó los dictámenes de fecha 08 de julio de 1988 y el 16 de febrero de 1993, respectivamente, de la Consultoría jurídica de la Oficina Central de Personal.
Que, la propia doctrina administrativa ratifica el carácter discrecional de la Administración para la revisión de las jubilaciones, y aclara que tal política dependerá de las disponibilidades presupuestarias de los organismos, al mismo tiempo que señala que la decisión la adoptará la Administración, previa evaluación o consideración de razones de mérito, oportunidad o conveniencia.
Detalló, que para la fecha de la interposición de la querella su patrocinado se encontraba para esa oportunidad, realizando las evaluaciones, consideraciones y estimaciones presupuestarias correspondientes, tendentes a materializar tal política de revisión o ajuste de los montos de las jubilaciones.
Que, habiéndose ya materializado o ejecutado la revisión o ajuste de la jubilación del personal egresado, con inclusión de la parte actora, se debe considerar satisfecha su pretensión, con la consecuente declaratoria sin lugar de la presente querella, en lo que respecta al ajuste del monto de la jubilación conforme al porcentaje con el cual fue jubilada al 65% del cargo de Abogado II, así como las diferencias que reclama, por concepto de pensión de jubilación y de remuneración especial de fin de año.
Que, el nuevo monto de la jubilación producto de la revisión, rige desde el momento de su aprobación hacia el futuro, y no con carácter retroactivo desde la misma fecha en que fue otorgada la jubilación a la querellante, lo cual atentaría contra los principios y disposiciones legales y reglamentarias que rigen la Administración financiera y presupuestaria de los organismos públicos.
Puntualizó, que las razones de hecho y de derecho esgrimido deben concluirse que sea declarada sin lugar en lo que respecta a la indexación reclamada por la querellante, mediante experticia complementaria del fallo.
Por último solicitó que se declare el decaimiento del objeto en la querella funcionarial, por no haber materia sobre la cual decidir y que sea declarado sin lugar la querella funcionarial.
-III-
DE LA MOTIVACIÓN
Pasa este Tribunal a decidir el fondo del asunto debatido en el presente recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana Nidia Antonia Estanga Rondón, quien solicitó el ajuste del monto de la pensión de jubilación otorgada al 65% de la remuneración mensual asignada al cargo activo de Abogado II, tomándose en consideración el sueldo básico, las compensaciones por antigüedad y servicio eficiente, desde la fecha en que entró en vigencia el beneficio de jubilación, esto es el 01 de febrero de 2013, siendo notificada mediante Oficio N° G-12-39714 de fecha 28 de diciembre de 2012.
PUNTOS PREVIOS
Del decaimiento del objeto
Pasa esta Juzgadora a pronunciarse con respecto el decaimiento del objeto formulado por el apoderado judicial del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (FOGADE), por cuanto a su decir, para el momento en que la querellante interpuso su querella su poderdante realizó el ajuste su jubilación, la cual tuvo vigencia a partir del 1° de Mayo de 2016.
Con relación al decaimiento del objeto, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político Administrativa, mediante sentencia Nº 01270 de fecha 18 de julio de 2007, (caso: Azuaje & Asociados, S.C), señaló lo siguiente:
“(…) la figura del decaimiento del objeto se constituye por la pérdida del interés procesal en el juicio incoado entre las partes, por haberse cumplido con la pretensión objeto de la acción, lo cual trae como consecuencia la extinción del proceso (…)”.
En tal sentido, el decaimiento del objeto resulta procedente cuando se encuentran satisfechas las pretensiones del interesado, y en consecuencia existe una pérdida del interés para que se emita un pronunciamiento judicial, por cuanto se ha satisfecho la pretensión antes de la culminación del proceso.
En ese sentido, este Tribunal observa que el querellado consignó a los folios 54 al 57 del expediente judicial los Comprobantes de Pago Nómina, a nombre de la ciudadana Nidia Antonia Estanga Rondón, correspondiente a los meses de abril, mayo y junio de 2016.
Asimismo, consignó al folio 58 del expediente judicial documental denominado JUBILADOS, en el cual aparece el nombre de la hoy querellante, con el cargo de Abogado II, 65% de jubilación, y que el salario para el 01 de mayo de 2016 era por la cantidad de bolívares veintiocho mil doscientos treinta y tres bolívares con ochenta y dos céntimos (Bs. 28.233,82).
De los elementos probatorios antes mencionados, se desprende que el organismo querellado realizó ajuste de la jubilación de la querellante en el cargo de abogado II, sin embargo no se logra evidenciar que la Oficina de Recursos Humanos del ente querellado emitiera las bases de los cálculos con respecto al porcentaje, así como los conceptos que incluyen la jubilación, ni otra prueba capaz de demostrar que realmente están cumplidas todas la peticiones solicitadas en el escrito de la querella interpuesta por la ciudadana Nidia Estanga, en virtud de ello se desecha el punto previo alegado por la parte querellada, respecto al decaimiento del objeto. Así se decide.
De la caducidad de la acción
Pasa este Tribunal a revisar de oficio la institución jurídica de la caducidad, ya que representa una condición formal para plantear ante la jurisdicción contenciosa administrativa un determinado interés material, lo que en modo alguno toca o se refiere al mérito de la obligación, razón por la que se considera que la misma funge como una condición previa para poder entrar en el estudio y análisis de la pretensión, (Vid. Sentencia de la Sala Casación Civil de fecha 11 de abril de 2008 Caso: Pedro Otazua Barrena Vs. Berkemann Industrial, C.A., y Ortopedia Berckemann C.A).
Ahora bien, de conformidad con lo establecido en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública el cual dispone lo que se describe:
“(…) Todo recurso ejercido con fundamento en esta Ley sólo podrá ser ejercido válidamente dentro de un lapso de tres meses contando partir del día en que se produjo el hecho que dio lugar a él, o desde el día en que el interesado fue notificado del acto. (…)”. Negrillas de este Tribunal
De la disposición que antecede, se desprende que el lapso que tiene la accionante para intentar cualquier recurso con fundamento en la Ley del Estatuto de la Función Pública, es de tres (3) meses, contado desde el día de la ocurrencia del hecho que dio lugar a él, o desde el día en que la interesada fue debidamente notificada del acto.
Asimismo, el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa establece lo siguiente:
“(…) La demanda se declarará inadmisible en los supuestos siguientes:
1.- Caducidad de la acción. (…)”

En este orden de ideas, este Juzgado considera necesario traer a colación la sentencia dictada en fecha 05 de octubre de 2016, por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en el expediente Nº Exp. AP42-Y-2016-000018, que es del siguiente tenor:
“No obstante lo anterior, el beneficio de jubilación es un derecho social, esencial en la concreción del estado social de derecho y de justicia como principio fundamental consagrado en el artículo 86 de nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que garantiza la calidad de vida del funcionario público una vez que es jubilado [Vid. sentencia N° 3.476 del 11 de diciembre 2003, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, caso: Hugo Romero Quintero].
Ello así, se persigue que el destinatario del beneficio mantenga una calidad de vida igual o mayor a la que tenía; siendo, lo procedente en el presente caso ordenar el reajuste del monto de la pensión de jubilación de la querellante, con fundamento en las variaciones que haya experimentado el sueldo del cargo que ejercía cuando fue jubilada o de su equivalente, en caso de que haya cambiado su denominación en virtud de la transferencia acordada en la Ley Especial de Supresión y Liquidación de la Corporación Apureña de Turismo (CORATUR), con base a un porcentaje del 50% del sueldo devengado por un funcionario activo en el mismo cargo.
Así las cosas, en caso de resultar el reajuste ordenado inferior al sueldo mínimo deberá ser equiparado a éste, el cual deberá computarse a partir de los tres (3) meses anteriores a la fecha de la interposición del recurso contencioso administrativo funcionarial y, visto que el mismo fue interpuesto en fecha 15 de julio de 2013, el ajuste de la pensión de jubilación procederá desde el día 15 de abril del mismo año; en virtud, de constituir una obligación de tracto sucesivo que debe ser satisfecha mes a mes, cuya reclamación procede sólo en base al tiempo señalado en el lapso de caducidad para reclamar judicialmente los meses adeudados; esto es, tres (3) meses de conformidad con lo establecido en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, tal como consideró el Juzgado a quo. Así se decide.” (Negrillas nuestras)
De lo anterior, se desprende que el beneficio de jubilación es un derecho consagrado en el artículo 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, a fin de garantizar la calidad de vida del funcionario público, y en el caso de reajuste de la jubilación se estima que constituye una obligación por parte de la Administración de tracto sucesivo, es decir, que debe ser satisfecha mes a mes, por cuanto su reclamación de resultar procedente se calculará conforme al artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, tres meses antes de la interposición del recurso.
El derecho de acceder a una pensión de jubilación justa, efectiva y digna, el beneficio de la jubilación se configura como un logro a la dedicación de un esfuerzo que se prestó durante años de servicios a la Administración, por lo tanto el monto de la jubilación debe revisada y ajustada, cada vez que haya un aumento de sueldo en el cargo activo.
Observa esta Sentenciadora que en el caso bajo examen, la querellante solicitó el reajuste de la jubilación otorgada mediante Resolución Nº G-12-39714, de fecha 28 de diciembre de 2012, con fecha de vigencia del 1° de febrero de 2013, sin embargo la presente solicitud fue interpuesta en fecha 28 de enero de 2016, ante el Juzgado Distribuidor de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital.
Visto que el ajuste de la jubilación es una obligación de tracto sucesivo, siendo ello así este Tribunal sólo reconocerá de ser procedente dicho ajuste en base al 65% del cargo de Abogado II, desde los tres (03) meses anteriores a la interposición de la querella, esto es, el 28 de enero de 2016, es decir, que se tomará en cuenta a partir del 28 de octubre de 2015. Así se declara.
Del reajuste del monto de la pensión de jubilación solicitada
El presente recurso contencioso administrativo funcionarial, versa sobre el reclamo por concepto de ajuste de la pensión de jubilación que le fue otorgado a la ciudadana Nidia Antonia Estanga Rondón, -hoy querellante- a partir del 28 de diciembre de 2012, mediante Oficio N° G-12-39714, al 65% del sueldo que devengaba respecto al salario que devengaba en el último cargo que ocupaba, de Abogado II, al momento de su jubilación.
Al respecto, esta Sentenciadora trae a colación los artículos 80, 86 y 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, a saber:
“Artículo 80. El Estado garantizará a los ancianos y ancianas el pleno ejercicio de sus derechos y garantías. El Estado, con la participación solidaria de las familias y la sociedad, está obligado a respetar su dignidad humana, su autonomía y les garantizará atención integral y los beneficios de la seguridad social que eleven y aseguren su calidad de vida. Las pensiones y jubilaciones otorgadas mediante el sistema de Seguridad Social no podrán ser inferiores al salario mínimo urbano. A los ancianos y ancianas se les garantizará el derecho a un trabajo acorde con aquellos y aquellas que manifiesten su deseo y estén en capacidad para ello.”

“Artículo 86. Toda persona tiene derecho a la seguridad social como servicio público de carácter no lucrativo, que garantice la salud y asegure protección en contingencias de maternidad, paternidad, enfermedad, invalidez, enfermedades catastróficas, discapacidad, necesidades especiales, riesgos laborales, pérdida de empleo, desempleo, vejez, viudedad, orfandad, vivienda, cargas derivadas de la vida familiar y cualquier otra circunstancia de previsión social. El Estado tiene la obligación de asegurar la efectividad de este derecho, creando un sistema de seguridad social universal, integral, de financiamiento solidario, unitario, eficiente y participativo, de contribuciones directas o indirectas. La ausencia de capacidad contributiva no será motivo para excluir a las personas de su protección. Los recursos financieros de la seguridad social no podrán ser destinados a otros fines. Las cotizaciones obligatorias que realicen los trabajadores y las trabajadoras para cubrir los servicios médicos y asistenciales y demás beneficios de la seguridad social podrán ser administrados sólo con fines sociales bajo la rectoría del Estado. Los remanentes netos del capital destinado a la salud, la educación y la seguridad social se acumularán a los fines de su distribución y contribución en esos servicios. El sistema de seguridad social será regulado por una ley orgánica especial”.

Artículo 89. El trabajo es un hecho social y gozará de la protección del Estado. La ley dispondrá lo necesario para mejorar las condiciones materiales, morales e intelectuales de los trabajadores y trabajadoras. Para el cumplimiento de esta obligación del Estado se establecen los siguientes principios:
1. Ninguna ley podrá establecer disposiciones que alteren la intangibilidad y progresividad de los derechos y beneficios laborales. En las relaciones laborales prevalece la realidad sobre las formas o apariencias.
2. Los derechos laborales son irrenunciables. Es nula toda acción, acuerdo o convenio que implique renuncia o menoscabo de estos derechos. Sólo es posible la transacción y convenimiento al término de la relación laboral, de conformidad con los requisitos que establezca la ley…”

Las normas constitucionales transcritas ut supra establecen que el Estado tiene el deber de brindar protección a todas las personas que lleguen a la vejez, procurándoles la posibilidad de que eleven su calidad de vida mediante el respeto a su dignidad humana, a su autonomía garantizando la efectividad del derecho a la seguridad y la atención integral.
Se entiende el derecho de la jubilación como una cuestión de previsión social con rango constitucional, desarrollada por la legislación y normativa venezolana, que constituye un beneficio y derecho del funcionario a vivir una vida digna en razón de los años de trabajo y servicios prestados y que por lo tanto la Administración está en la obligación de garantizar, reconocer, tramitar y otorgar (Vid. Sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo de fecha 9 de julio de 2008, Sentencia Nº 2008-1246, caso: “Sonia Del Carmen Ruiz de Yépez”).
Ello así, el propósito y fin perseguido por el constituyente es la protección de los derechos de los jubilados o pensionados, a quienes se les consideró como débiles jurídicos y los cuales fueron desprotegidos totalmente, por lo que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, realizó la protección de sus derechos de forma amplia.
Es así como se insiste que la jubilación es un derecho social, que se adquiere una vez que se cumplen con los requisitos para su procedencia, es decir, que se reúnan los años de servicio y de edad establecidos en la Ley de Reforma Parcial de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios.
Así las cosas, es claro que nuestra Constitución acoge la jubilación, como derecho y por principio de justicia social, conforme al principio de progresividad, debe el Estado garantizar el efectivo goce y disfrute de los derechos de aquellas personas que han prestado sus servicios durante toda su vida útil, como beneficio de seguridad social que mantengan, eleven y aseguren su calidad de vida y en ciertos casos, proveer el beneficio a personas que si bien es cierto no han de considerarse ancianas o no han cumplido un tiempo mínimo necesario en la administración, gozar del derecho por vía de gracia dentro de los parámetros establecidos en la Ley.
De manera que, no puede bajo ningún concepto soslayarse la garantía Constitucional del derecho a la seguridad social consagrada en los artículos 80, 86 y 89 de la Carta Magna y más aún cuando se trata de las necesidades básicas de una persona que goza del beneficio de jubilación.
Ciertamente, como se ha indicado en diversas oportunidades, no puede desconocerse el valor social y económico que tiene la jubilación, pues ésta sólo se obtiene luego que una persona dedica su vida útil al servicio de un empleador, y conjugado con la edad, la cual coincide con el declive de esa vida utilidades de fin de año, el beneficio de la jubilación se configura como un logro a la dedicación de un esfuerzo que se prestó durante años.
Así, se ha entendido que el objetivo de la jubilación es que su titular que cesó en sus labores diarias de trabajo mantenga la misma o una mayor calidad de vida de la que tenía, producto de los ingresos que ahora provienen de la pensión de jubilación, con la finalidad de asegurar una vejez cónsona con los principios de dignidad que recoge el artículo 80 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
En este sentido el Decreto con Rango, Valor y fuerza de Ley Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Trabajadores y las Trabajadoras de la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal, en su artículo 09 define el salario mensual para el cálculo del monto de la jubilación como “(…) el integrado por el salario básico y las compensaciones por antigüedad y servicio eficiente (…)”
Es importante destacar el artículo 15 del Reglamento de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios de la Administración Pública Nacional de los Estados y los Municipios, que establece:
“La remuneración a los fines del cálculo de la jubilación estará integrada por el sueldo básico mensual, por las compensaciones por antigüedad y servicio eficiente y por las primas que respondan a estos conceptos.
Quedan exceptuados los viáticos, las primas por transporte, las horas extras, las primas por hijos, así como cualquier otra cuyo reconocimiento no se base en los factores de antigüedad y servicio eficiente, aunque tenga carácter permanente.”
De las normas transcritas, se colige que para realizar el cálculo de la jubilación se debe tomar en cuenta el sueldo básico, las compensaciones por antigüedad y servicio eficiente, así como las primas que respondan a estos conceptos.
Además, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en su sentencia Nº 3 del 25 de enero de 2005, caso: Luís Rodríguez Dordelly y otros, estableció con relación al marcado carácter social del beneficio de jubilación:
“(…) la protección que el Estado brinda al hecho social trabajo, incide directamente en el contexto de toda la sociedad, ya que ello puede conllevar a un alto índice de desempleo y una serie de inconvenientes colaterales socioeconómicos que de mantenerse causarían daños, tanto a los trabajadores, como a los entes públicos vinculados al caso. Tal protección no debe excluir a quienes ostenten la cualidad de pensionados o jubilados, ya que el cobro de las pensiones de jubilación forma parte del carácter irrenunciable del que gozan los derechos laborales previstos en el Texto Fundamental.
A juicio de la Sala, se encuentra que la jubilación se incluye en el derecho constitucional a la seguridad social que reconoce el artículo 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela -artículo 94 y 2 de la Enmienda de la Constitución de 1961- como pensión de vejez para la persona que cumplió con los requisitos de edad y años de servicio para que sea recipendiaria de tal beneficio de orden social, pues su espíritu es, precisamente, garantizar la calidad de vida del funcionario público o trabajador privado, una vez que es jubilado.
En ese sentido, la Sala considera que la pensión de jubilación, por definición, si bien debe ser calculada sobre la base de los últimos sueldos que percibió el beneficiario de la misma, no puede ser inferior al salario mínimo urbano, tal y como lo ordena el artículo 80 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. De allí que, en el caso de autos, al no tomarse en cuenta ni considerar el cumplimiento de la disposición constitucional para el cálculo de las pensiones de jubilación, se vulneró ese derecho constitucional (…)”.
Al respecto, este Juzgado le resulta necesario traer a colación el contenido del artículo 13 de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios el cual contempla lo siguiente:
“(…) El monto de la jubilación podrá ser revisado periódicamente, tomando en cuenta el nivel de remuneración que para el momento de la revisión tenga el último cargo que desempeñó el jubilado o jubilada. Los ajustes que resulten de esta revisión se publicarán en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela. (…)”.
Asimismo, el artículo 16 del Reglamento de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, establece lo siguiente:
“(…) El monto de las jubilaciones podrá ser revisado en los casos en que se produzcan modificaciones en el régimen de remuneraciones de los funcionarios o empleados sujetos a la Ley del Estatuto. La revisión del monto de la jubilación procede, en cada caso, respecto del sueldo correspondiente al cargo que ejercía el funcionario o empleado para el momento de ser jubilado (…)”.
De los artículos anteriormente transcritos, se infiere que es facultad de la Administración Pública efectuar los ajustes a las pensiones de jubilación, ello tomando en consideración las modificaciones que ha ido sufriendo el sueldo asignado al último cargo desempeñado por el jubilado, siendo que el pago de la pensión de jubilación es una obligación que debe ser satisfecha mes a mes, es criterio de quien suscribe aquí, existe para la accionante una expectativa de que cada vez que se perciba el pago de su pensión de jubilación, la misma pueda ser ajustada.
Asimismo es importante destacar la sentencia dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en fecha 18 de febrero de 2016, con ponencia del Juez Alexis José Crespo Daza, en el expediente N° AP42-R-2014-000757, el cual señalo lo siguiente:
“…Ello así, es importante destacar que la pensión de jubilación, debe ser revisada periódicamente, todo ello a los fines de garantizar la seguridad social y la calidad de vida de los pensionados y jubilados tal y como lo dispone el artículo 80 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que considera este Órgano Jurisdiccional, que si un órgano de la Administración Pública no ajusta de forma oportuna sus pensiones de jubilación a los funcionarios públicos jubilados, no estaría cumpliendo con su deber constitucional de promover el bienestar de la colectividad. En efecto, violentaría así el valor de la responsabilidad social, haría nugatoria la expectativa de concretar una sociedad justa; y, con tal actuar, no propendería al bienestar general (cifrado en sentencia Nº 2007-01271 de 16 de julio de 2007, caso: Ramón Alí Chacón Orozco y Otros vs. Alcalde y Presidente de la Cámara Municipal del Municipio San Cristóbal del Estado Táchira, dictada por esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo). Adicionalmente se colige que, nos encontramos en presencia de una “discrecionalidad reglada” en poder de la Administración, en el sentido de que, por un lado no opera “automáticamente” sino que se requiere de una manifestación volitiva de la Administración, es decir, que cada vez que se dé el supuesto de hecho (aumento de la remuneración de los cargos activos) se deberá desplegar una conducta positiva de revisión de las pensiones que correspondan a los jubilados…” (Negrillas nuestras)

Se colige del criterio anteriormente expuesto, que la revisión de la jubilación DEBE realizarse periódicamente, es decir, que la misma debe ser ajustada al monto del sueldo asignado al cargo del funcionario activo; lo cual constituye un derecho constitucional, tal como lo es la seguridad social en pro de una sociedad justa, en ese sentido se puede concluir que el ajuste de la jubilación constituye una discreción de la Administración relegada, ya que depende exclusivamente de que se haya producido un decreto de aumento de sueldo al personal activo.
No obstante lo anterior, no puede dejar de observar quien decide aquí que la hoy querellante solicitó el ajuste de la pensión de jubilación, beneficio que se encuentra consagrado constitucionalmente como un derecho que forma parte del sistema de seguridad social, por lo que en aras de salvaguardar la tutela judicial efectiva prevista en el artículo 26 la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pasa a verificar si la Administración cumplió de forma periódica con la revisión y correspondiente ajuste del monto de la jubilación de la accionante de conformidad con lo establecido en los artículos 80 y 86 ejusdem y con lo establecido en la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios y en el artículo 16 de su Reglamento ut supra citados.
Tomando en consideración lo expuesto anteriormente, es necesario examinar los documentos consignados por la parte actora:
1. Consta a los folios 8 y 9 del expediente judicial copia simple del Oficio N° G-12-39714 de fecha 28 de diciembre de 2012, mediante el cual el Presidente del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios, acordó la jubilación de la hoy querellante, correspondiente al 65% del sueldo de Abogado II.
2. Riela a los folios 12 al 18 del expediente judicial recibos de pago emitido por la Administración a favor de la ciudadana Nidia Estanga, correspondiente al año 2011, en el cargo de abogado II.
Asimismo el representante judicial del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (FOGADE), consignó junto con el escrito de promoción de pruebas, los comprobantes de pago de nómina, así como también los tres (3) cuadernos separados contentivos de los expedientes administrativos de la hoy actora.
Asimismo se desprende del expediente judicial lo siguiente:
1. Corre inserto a los folios 54 al 57 las copias fotostáticas, de los comprobantes de pago de las nóminas del mes de abril, mayo y junio de 2016, respectivamente, mediante el cual se observa lo percibido mes a mes por la hoy querellante en el cargo de Abogado II.
2. Asimismo, se observa que el monto de la jubilación del mes de abril de 2016, fue por la cantidad de Bs 6.946,69, correspondiente al cargo de Abogado II.
3. El 15 de mayo de 2016 el monto de la jubilación fue ajustado a la cantidad de Bs. 7.525,58 mensuales, al cargo de Abogado II.
4. El 30 mayo de 2016 el monto fue incrementado a Bs. 9.175,99, y le fue cancelado el retroactivo del sueldo básico y un aporte patronal C/A.
5. Posteriormente en fecha 02 de junio de 2016, le fue cancelada la segunda porción de la Remuneración Especial de Fin de Año (REFA), por la cantidad de Bs. 41.291,96.
De la misma forma, observa esta Sentenciadora que en el Expediente Administrativo III, cursa a los folios 3, 6 y 7, las documentales referidas a la antigüedad, el sueldo promedio, el porcentaje aplicable, el monto de jubilación a conceder, cálculos de jubilación y salarios devengados en los últimos 24 meses, en el cual ejerció el cargo de abogado II, en la Consultoría Jurídica, Gerencia Legal de Asuntos Administrativos.
Toda vez que no fueron ni opuestos ni impugnados en la oportunidad procesal correspondiente en concordancia con el principio de comunidad de la prueba, este Juzgado les otorga pleno valor probatorio respecto de su contenido (Vid. la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 01-885 de fecha 16 de mayo 2003, recaída en el caso Henry José Parra Velásquez c/ Rubén Gilberto Ruiz Bermúdez y decisión Nº 01257, publicada en fecha 12 de julio de 2007, recaída en el caso: Sociedad Mercantil Eco Chemical 2000, C.A.).
De dichos documentos se desprende que la Administración realizó varios ajustes en el monto de la pensión de jubilación de la hoy querellante en el cargo de abogado II, desde el mes de mayo de 2016, siendo el último ajuste por la cantidad de Bs. 9.175,99, sin embargo, no se advierte sobre qué base de cálculo se efectuaron dichos ajustes y siendo la jubilación un derecho consagrado constitucionalmente que garantiza a su beneficiaria elevar su calidad de vida, en ningún caso, tal beneficio debe suponer un menoscabo para quién se sirva de ella, por lo tanto, la Administración está obligada a revisar periódicamente el monto de la pensión de jubilación tomando en consideración los aumentos o modificaciones que haya experimentado el salario devengado en el último cargo ocupado por la recurrente, en el caso concreto, Abogado II. (Vid. Sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo de fecha 19 de mayo de 2011, caso: Omar Enrique González Osorio contra la Gobernación del Estado Bolivariano de Miranda).
En este orden de ideas, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en sentencia Nro. 2006-00447 de fecha 09 de marzo de 2006, ratificada en sentencia Nro. 2009-1040 del 10 de junio de 2009, estableció que la facultad de revisión del monto de la jubilación en atención a la potestad que le confiere la legislación especial, al ser esta potestad una discrecionalidad reglada y tutelada por el legislador, constituye al mismo tiempo una obligación y siendo que se trata de un derecho social esencial en la concreción del estado social, de derecho y de justicia como principio fundamental consagrado en nuestra Carta Fundamental y que garantiza la calidad de vida del funcionario público una vez que es jubilado (Vid. sentencia Nro. 3476 del 11 de diciembre 2003, Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia) que persigue que su beneficiario mantenga una calidad de vida igual o mayor a la que tenía, por tal motivo considera necesario precisar este Tribunal que, aún cuando no procede en los términos reclamados por la recurrente de acuerdo a lo analizado anteriormente, se ordena al Fondo de Protección de los Depósitos Bancarios (FOGADE) realizar de forma automática el ajuste del monto de jubilación asignada a la ciudadana Nidia Antonia Estanga Rondón, con base al 65% del monto del sueldo asignado al cargo activo de Abogado II, tomando en consideración las variaciones que haya experimentado el sueldo correspondiente, desde el 28 de octubre de 2015 “inclusive” hasta la fecha del efectivo pago. Así se decide.
En el supuesto que el monto de la jubilación aquí ordenada resulte inferior al salario mínimo, se ordena que de conformidad con lo establecido en el artículo 80 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se ajuste al monto actual y/o vigente del salario mínimo urbano, desde el 28 de octubre de 2015 “inclusive” hasta la fecha del efectivo pago. Así se decide.
A los fines de realizar los cálculos aquí establecidos, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Ahora bien, siendo la experticia complementaria del fallo considerada como un complemento de la misma sentencia, tal como lo establece la norma civil adjetiva y la jurisprudencia patria, y que el nombramiento de los expertos es una facultad del juez, en aras de los principios de celeridad y economía procesal, la experticia complementaria del fallo ordenada en la presente causa, se hará por un (01) sólo experto el cual será nombrado por el Tribunal. Así se decide.
De la Remuneración Especial de Fin de Año (REFA)
La parte querellante solicitó en el punto segundo de su escrito libelar lo siguiente “…Pagar a [su] favor la diferencia dejada de percibir generada por el ajuste de la pensión de jubilación, la cual incide tanto en el monto de la pensión mensual, como en la Remuneración Especial de Fin de Año (REFA) desde el 1° de febrero de 2013 hasta la ejecución de la sentencia definitiva que sea declarada en la presente causa...”.
Visto que el presente recurso contencioso administrativo funcionarial fue interpuesto en fecha 28 de enero de 2016, la pretensión referida a la Remuneración Especial de Fin de Año (REFA) desde el 1° de febrero de 2013, 2014 y 2015, se encuentran evidentemente caducas conforme al artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así se decide.
Con respecto Remuneración Especial de Fin de Año (REFA) correspondiente al año 2016,esta Sentenciadora observa que el folio 56 del expediente judicial cursa el comprobante de pago de nómina de fecha 02 de junio de 2016, emitida por la Gerencia de Recursos Humanos del Departamento de Administración de Personal del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (FOGADE), asimismo en el escrito de promoción de pruebas consignado en fecha 11 de julio de 2016, por el apoderado judicial del ente querellado el cual cursa a los folios 52 y 53 del expediente judicial, en el cual expuso: “…Que para 02 de Junio de 2016, cuando le fue pagada a la querellante NIDIA ANTONIA ESTANGA RONDÓN su segunda porción de la Remuneración Especial de Fin de Año (REFA), le fue considerada la suma de DIECIOCHO MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y UN BOLÍVARES CON NOVENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 18.351,98), correspondiente al monto de su pensión de jubilación debidamente ya revisada, ajustada y devengada desde 1° de mayo de 2016; razón por la cual no cabría el reconocimiento de diferencia alguna a la demandante por tal concepto…”
El Estatuto Funcionarial del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (FOGADE), establece lo siguiente:
“Artículo 84. Los funcionarios del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios tendrán derecho a percibir una Remuneración Especial de Fin de Año (REFA), equivalente a once (11) meses de salario mensual, la cual se pagará al funcionario proporcionalmente de acuerdo con el tiempo de servicio efectivamente prestado en el Instituto.
Artículo 95. Los funcionarios jubilados y/o pensionados por el Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios percibirán en las mismas condiciones y oportunidad que los funcionarios activos los siguientes beneficios:
1.-Remuneración Especial de fin de Año: equivalente a 11,33 meses del monto de la jubilación o pensión mensual.”
De lo anterior se evidencia que el Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (FOGADE), prevé una Remuneración Especial de Fin de Año (REFA), a los jubilados y pensionados equivalentes a 11,33 meses del monto de la jubilación.
Asimismo corre al folio 56 del expediente judicial el comprobante de pago de la nómina de fecha 2 de junio de 2016, en el que se refleja el monto de Bs. 41.291,96, el cual fue abonado a la cuenta de la ciudadana Nidia Estanga, esta Sentenciadora no se evidencia una base de cálculo, la descripción de la fracción y/o pago, a que año correspondiente, no hay prueba fehaciente que demuestre cual es el monto total o lo que faltaría a pagar, solo se evidencia el pago de la segunda porción si mayor detalle específico del mismo, en consecuencia resulta forzoso para este Tribunal ordena el pago de la fracción correspondiente restante de la Remuneración Especial de Fin de Año (REFA), previa deducción de lo ya cancelado en fecha 02 de junio de 2016. Así se decide.
De la indexación
La parte querellante solicitó “que las cantidades ordenadas a pagar, derivadas del ajuste del monto de la pensión de [su] jubilación, sean indexadas, en virtud de la pérdida de valor de la moneda con el transcurrir del tiempo”.
Resulta importante reiterar, que el pago de la indexación derivaría en el pago de una cantidad de dinero actualizada según el aumento del índice de precios acaecido hasta el pago de la obligación monetaria.
En este sentido, debe precisar esta Juzgadora que no se puede desconocer el valor social y económico que tiene la jubilación, pues es un logro a la dedicación de un esfuerzo que se prestó la hoy querellante durante muchos años. Razón por la cual, en aras de garantizar el interés social que amerita la presente querella, en pro de un Estado Social de Derecho y Justicia y con el fin de proteger la calidad de vida de la ciudadana Nidia Estanga, se ordena realizar el cálculo de la indexación planteada por la parte querellante, esto es, a partir del 03 de febrero de 2016, fecha de la admisión del presente recurso “inclusive” hasta la fecha de ejecución de la sentencia, entendida como la fecha del efectivo pago, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, (vid. Sentencia 391 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 14 de mayo de 2014, Mayerling del Carmen Castellanos Zárraga) sobre del ajuste del monto de la jubilación arriba ordenada. Así se decide.
En razón de lo anterior, este tribunal declara Parcialmente Con Lugar el presente recurso contencioso administrativo funcionarial. Así se decide.
-IV-
DECISIÓN
Por las razones expuestas, este TRIBUNAL SUPERIOR NOVENO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el presente recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana NIDIA ANTONIA ESTANGA RONDÓN, contra el FONDO DE PROTECCIÓN SOCIAL DE LOS DEPÓSITOS BANCARIOS (FOGADE).
SEGUNDO: Se ORDENA el ajuste de la jubilación asignada a la ciudadana Nidia Antonia Estanga Rondón, en base al 65% del cargo de Abogado II, a partir del 28 de octubre de 2015, conforme a los términos expuestos en la motiva de la sentencia.
TERCERO: INADMISIBLE por caduco la pretensión referida el ajuste de la jubilación desde el 1° de febrero de 2013, conforme a la motiva del presente fallo.
CUARTO: Se ORDENA el pago restante de la Remuneración Especial de Fin de Año (REFA) correspondiente al año 2016, conforme a los términos expuestos en la motiva de la sentencia.
QUINTO: INADMISIBLE por caduco la pretensión referida a la Remuneración Especial de Fin de año (REFA) desde el 1° de febrero de 2013, 2014 y 2015, conforme a la motiva del presente fallo.
SEXTO: Se ORDENA el cálculo de la indexación, conforme a los términos expuestos en la motiva de la sentencia.
SÉPTIMO: Se ORDENA realizar una experticia complementaria del fallo ordenada en la presente causa, conforme a los términos expuestos en la motiva de la sentencia.
Publíquese, regístrese y notifíquese a los ciudadanos al Procurador General de la República a tenor de lo establecido en el artículo 98 Decreto Con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Asimismo, se ordena notificar al Ministro para el Poder Popular para la Banca y Finanzas y al Presidente del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (FOGADE), a los fines legales consiguientes.
Se imprimen dos (02) originales del mismo tenor de la presente decisión, cuyo segundo ejemplar será agregado al copiador de sentencias de este Tribunal, previa su certificación por Secretaría.
Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a los veinticinco (25) días del mes de octubre de dos mil dieciséis (2016). Años 206° de la Independencia y 157° de la Federación.-
LA JUEZA,

MIGBERTH ROSSINA CELLA HERRERA
LA SECRETARIA,

CARMEN VILLALTA
En esta misma fecha, siendo las _____________ post meridiem (__________) se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nro.____________________.-

LA SECRETARIA,

CARMEN VILLALTA
Exp. Nº 2016-2475
MRCH/CV/YP