TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPERIOR NOVENO DE LO
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA REGIÓN CAPITAL

Sentencia Interlocutoria con Fuerza Definitiva
Expediente Nro. 2016-2545
En fecha 17 de octubre de 2016, los abogados Diego Barboza Siri y Juan Carlos Torres, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros.59.715 y 125.489, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano DAVID ALEJANDRO NATERA LÓPEZ, titular de la cédula de identidad N° V-11.413.462, consignaron consignó ante el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital (en funciones de Distribuidor), escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con amparo constitucional cautelar y subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos contra el SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), en virtud del acto administrativo N° SNAT/2016 “sin número” de fecha 04 de julio de 2016 y notificado en fecha 07 de julio de 2016, mediante el cual se resolvió su destitución del cargo de Profesional Administrativo (Grado 12), adscrito a la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital.
Previo sorteo de distribución de causas realizado en fecha 18 de octubre de 2016, correspondió el conocimiento del mismo a este Órgano Jurisdiccional, siendo recibido en fecha 19 del mismo mes y año y quedó signada bajo el Nº 2016-2545.

Ahora bien, corresponde a este Tribunal emitir pronunciamiento sobre la admisibilidad y la competencia del recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido, la cual hace en los siguientes términos.

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL CONJUNTAMENTE CON AMPARO CONSTITUCIONAL CAUTELAR Y SUBSIDIARIAMENTE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS

La representación judicial de la parte actora manifestó que el Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho y de derecho al atribuirle a la parte hoy actora como causales de destitución la “(…) falta de probidad y abandono del trabajo, toda vez que dichas causales no eran procedentes en el presente caso (…)” ello en virtud que “(…) que se hallaba de reposo médico, vale decir, en plena suspensión de la relación laboral (…)”. (Resaltado del escrito libelar).

Alegó que la parte querellada consideró “(…) “falta de probidad” el que [su] patrocinado se haya ausentado del país estando de reposo siquiátrico y, asimismo, dicha ausencia se realizó “sin haber pedido permiso al Superintendente”, supuestos de hechos que, a decir de la accionada, justifican la destitución (...)”.

Señaló, que el viaje realizado de su representante “(…) es perfectamente válida la salida del país, cuando el reposo médico se fundamenta en problemas siquiátricos, ellos en razón que los problemas mentales impiden realizar las labores cotidianas, y por ello para la plena recuperación, siempre es recomendable cambiar el ambiente, incluso fuera del país, lo cual está reñido con la probidad, más aun cuando los reposos médicos consignados jamás han sido desconocidos, cuestionados ni impugnados por falsedad por parte del Servicio (sic) Accionado (…)”, en ese mismo orden, arguyó que la parte hoy actora realizó el viaje el exterior con fines terapéuticos razón por la cual manifestó “(…) mal podría constituir falta de probidad (…)”.

Aunado a lo anterior la representación judicial de la parte actora denunció que “(…) es absolutamente ilegal e inconstitucional, pretender que [su] patrocinado debía pedir permiso al Superintendente para salir del país (…)”. (Resaltado del escrito libelar).

Manifestó que “(…) el acto administrativo también incurre en falso supuesto de hecho y de derecho al proceder a destituir a [su] patrocinado, encontrándose de reposo médico (…)”; otorgado por el Hospital “Dr. Jesús Mata Gregorio” del Instituto Venezolanos de los Seguros Sociales.

Denunció la vulneración del derecho a la salud, derecho a la seguridad social, derecho al trabajo y violación del interés superior del niño ello en virtud de “(…) la ilegal destitución de [su] patrocinado, dejándolo sin ningún seguro médico, sin empleo y sin medio de subsistencia, ni a él ni a su entorno familiar (…)”. Asimismo fundamentó la medida de amparo cautelar solicitada en el artículo 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela referente al derecho a la seguridad social.

Aunado a lo anterior alegó que, “(…) tiene un hijo al cual, al momento de su ilegal destitución contaba con cinco (5) años de edad, llamado (…omissis…) el cual lamentablemente sufre de una enfermedad llamada autismo leve, y al ser [su] patrocinado removido y retirado, también perdió el seguro médico el cual tenía derecho con ocasión a su trabajo (…)”, en ese mismo orden, manifestó que su hijo debe recibir constantemente terapia.
Finalmente, en el petitorio la parte accionante solicitó: “(…) PRIMERO: Que el ilegal e inconstitucional acto de “remoción y retiro” contenido en el Oficio SNAT/-2016 S/N, de fecha 4 de julio de 2016, sea declarado NULO. SEGUNDO: Que se proceda a la reincorporación efectiva al cargo que venía desempeñando o a uno igual o mayor jerarquía a nuestro patrocinado. TERCERO: Que sean pagados los sueldos y demás beneficios dejados de percibir, actualizados a la fecha en que se produzca se efectiva reincorporación. Igualmente las bonificaciones y/o beneficios con las variaciones y/o aumentos que hayan experimentado en el tiempo desde la fecha deli (sic) ilegal retiro hasta la fecha de la efectiva reincorporación, actualizados monetariamente. Igualmente, solicitamos el pago de los demás beneficios laborales vista la ilegalidad e inconstitucionalidad del acto impugnado. CUARTO: Que se reconozca el tiempo transcurrido desde el ilegal retiro hasta la efectiva reincorporación a efectos de la antigüedad para el cómputo de las prestaciones sociales, vacaciones, jubilación y demás beneficios laborales. Solicito que la presente demanda sea admitida conforme a derecho y que en la definitiva sea declara CON LUGAR, con todos los pronunciamientos de Ley. Pido al Tribunal solicite a la Administración demandada copia certificada del expediente administrativo de nuestro representado. (…)”.

II
DE LA COMPETENCIA

Ahora bien, debe este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo determinar su competencia para conocer el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con amparo constitucional cautelar y subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos por los abogados Diego Barboza Siri y Juan Carlos Torres, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros.59.715 y 125.489, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano DAVID ALEJANDRO NATERA LÓPEZ, titular de la cédula de identidad N° V-11.413.462, contra el SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT) y se observa que el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada el 11 de julio de 2002, en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 37.482, reimpresa por error material en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 37.522 de fecha 06 de septiembre de 2002, así como la Disposición Transitoria Primera eiusdem, establece que la competencia corresponde a los Jueces Superiores en lo Contencioso Administrativo del lugar en donde hubieren ocurrido los hechos, en donde se hubiere dictado el acto administrativo o el del lugar donde funcione el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia, así como el artículo 25 numeral 6 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa dispone que es competencia de estos Juzgados las demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares concernientes a la función pública; visto que en la presente causa se ventilan pretensiones derivadas de una relación de empleo público suscitadas entre la parte actora y el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) y visto además que el referido ente tiene su ubicación territorial en esta región, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, resulta competente para conocer, en primer grado de jurisdicción, el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se declara.

III
DE LA ADMISIBILIDAD

Ahora bien, corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse sobre la admisibilidad del presente recurso contencioso administrativo funcionarial y observa salvo su apreciación en la definitiva, que en el mismo no concurren ninguna de las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, prescindiendo de la revisión de la causal referida a la caducidad de la acción y por cuanto la querella cumple con los requisitos contenidos en el artículo 95 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se ADMITE PROVISIONALMENTE en cuanto ha lugar en derecho, a tenor de lo dispuesto el artículo 98 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y el artículo 36 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

III.- De la solicitud de amparo cautelar.

Admitido como ha sido el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado, se observa que el presente recurso fue ejercido conjuntamente con amparo constitucional cautelar; en consecuencia, pasa éste Órgano Jurisdiccional a emitir pronunciamiento respecto a la procedencia o no del amparo cautelar solicitado.
III.1.1 - De los documentos consignados junto con el escrito libelar:
Pasa este Órgano Jurisdiccional a reproducir los documentos consignados por la parte querellante:

• Copia simple del poder otorgado por el recurrente en la presente causa, a los abogados Diego Barboza Siri y Juan Carlos Torres, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros.59.715 y 125.489, respectivamente, marcado “A” el cual corre inserto a los folios dieciséis (16) al dieciocho (18) del expediente judicial.
• Copia simple del acto administrativo N° SNAT/2016 “sin número” de fecha 04 de julio de 2016, dirigido al ciudadano David Alejandro Natera, antes identificado, suscrito por el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) y mediante el cual se le notifica de su destitución del cargo de Profesional Administrativo (Grado 12), marcado “B” el cual corre inserto a los folios diecinueve (19) al veintiséis (26) del expediente judicial.
• Copia simple del documento identificado como “CONSTANCIA DE TRABAJO” emitida por la ciudadana Lia Cristina Díaz Machuca, titular de la cédula de identidad N° V-10.891.042, en su carácter de Jefa de la División de Registro y Normativa Legal de la Oficina de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), suscrita en fecha 22 de enero de 2016, marcado “C” y cursante al folio veintisiete (27) del expediente judicial.
• Copia simple del documento identificado como “CERTIFICADO DE INCAPICIDAD TEMPORAL” emitido por el Hospital “Dr. Jesús Mata de Gregorio” del Instituto de Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S) en fecha 16 septiembre de 2015, suscrito por la Dra. Luisa Teresa González, Médico Psiquiatra Psicoterapeuta, donde se desprende el periodo de reposo otorgado a la parte actora desde el 13 de julio de 2015 hasta el 02 agosto de 2015, marcado “D” y cursante al folio veintiocho (28) del expediente judicial.
• Copia simple del documento identificado como “CERTIFICADO DE INCAPICIDAD TEMPORAL” emitido por el Hospital “Dr. Jesús Mata de Gregorio” del Instituto de Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S) en fecha 16 septiembre de 2015, suscrito por la Dra. Luisa Teresa González, Médico Psiquiatra Psicoterapeuta, donde se desprende el periodo de reposo otorgado a la parte actora desde el 03 de agosto de 2015 al 23 agosto de 2015, marcado “E” y cursante al folio veintinueve (29) del expediente judicial.
• Copia simple del documento identificado como “CERTIFICADO DE INCAPICIDAD TEMPORAL” emitido por el Hospital “Dr. Jesús Mata de Gregorio” del Instituto de Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S) en fecha 16 septiembre de 2015, suscrito por la Dra. Luisa Teresa González, Médico Psiquiatra Psicoterapeuta, donde se desprende el periodo de reposo otorgado a la parte actora desde el 24 de agosto de 2015 al 13 septiembre de 2015, marcado “F” y cursante al folio treinta (30) del expediente judicial.
• Copia simple del documento identificado como “CERTIFICADO DE INCAPICIDAD TEMPORAL” emitido por el Hospital “Dr. Jesús Mata de Gregorio del Instituto de Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S) en fecha 16 septiembre de 2015, suscrito Dra. Luisa Teresa González, Médico Psiquiatra Psicoterapeuta, donde se desprende el periodo de reposo otorgado a la parte actora desde el 14 de septiembre de 2015 al 04 octubre de 2015, marcado “G” y cursante al folio treinta y uno (31) del expediente judicial.
• Copia Simple del la Partida de Nacimiento de un niño, marcado “H” y cursante al folio treinta y dos (32) del expediente principal.
• Copia Simple de Informe Médico de fecha 23 de febrero de 2015, del niño Santiago Alejandro Natera García, antes identificado, emitido y avalado por el Dr. Douglas Fernández G., médico Cirujano Especialista en Autismo, en el “Centro de Diagnostico y Tratamiento para Autismo C.D.T.A”, mediante el cual hace constar la condición presentada por el hijo de hoy querellante, marcado “I” y cursante al folio treinta y tres (33) del expediente judicial.

Adminiculados los referidos medios probatorios, este Tribunal concluye preliminarmente lo siguiente:

Que la parte querellada prestó servicio para el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) durante más de trece (13) años y que mediante el acto administrativo impugando se le notifica de su destitución del organismo querellado del cargo de Profesional Administrativo (Grado 12), adscrito a la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital.

Que la hoy querellante presuntamente padece de “trastorno de ansiedad” razón por el cual le fueron otorgados diferentes certificados de incapacidad temporal; asimismo, que presuntamente su menor hijo presenta una condición médica permanente denominada “Autismo leve”.
III.1.2 - De la solicitud de amparo cautelar
Ahora bien, respecto a la solicitud de amparo constitucional cautelar solicitado, este Tribunal Superior debe acoger el criterio sustentado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia dictada en fecha 03 de agosto de 2011 (caso: Luís Germán Marcano), mediante la cual la Sala estableció que el trámite previsto en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, no es el más idóneo cuando la medida solicitada sea un amparo cautelar, el cual se fundamenta en la violación de derechos y garantías de rango constitucional, siendo que el examen del mismo, debe realizarse de manera expedita a los fines de restablecer la situación jurídica infringida sin dilaciones indebidas, conforme al principio de tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; asimismo, la referida sentencia estableció que, cuando se interponga un recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con una acción de amparo constitucional, el Tribunal deberá pronunciarse sobre la admisibilidad de la acción principal con prescindencia del análisis del requisito relativo a la caducidad del recurso ejercido y que en caso de decretarse el amparo cautelar, deberá seguirse el procedimiento previsto en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, de conformidad con lo establecido en el artículo 106 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en el caso que la contra parte se oponga a la misma.
En tal sentido, por cuanto la presente querella funcionarial ejercida simultáneamente con medida de amparo constitucional cautelar, fue interpuesta en fecha posterior a la entrada en vigencia de la referida Ley, esto es, el 05 de octubre de 2016, esta Sentenciadora pasa a pronunciarse respecto a la misma conforme a los requisitos de procedencia del amparo cautelar y sobre los cuales la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 27 de octubre de 2009, (caso: Nelly Josefina ÁLVAREZ PARRA), señaló:
“(…) Con el propósito de evitar una lesión irreparable o de difícil reparación en el orden constitucional al ejecutarse un acto que eventualmente resultare anulado, pudiendo ello constituir un atentado al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, pasa esta Sala a revisar los requisitos de procedencia de la medida cautelar de amparo constitucional solicitada. En tal sentido debe analizarse el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenaza de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por la parte quejosa, para lo cual es necesario no un simple alegato de perjuicio, sino la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de violación a los derechos constitucionales del accionante. En cuanto al periculum in mora, se reitera que en estos casos es determinable por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el Texto Fundamental, conduce a la convicción de que por la naturaleza de los intereses debatidos debe preservarse in limine su ejercicio pleno, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación (…)”.
Ahora bien, siendo el amparo cautelar un medio extraordinario que procede sólo en situaciones en los cuales no disponga el recurrente otro medio para restablecer la situación jurídica infringida; no obstante a ello y vista la potestad que tiene el Juez Contencioso Administrativo de otorgar protección cautelar para resguardar la apariencia del buen derecho, garantizando siempre las resultas del juicio así la garantía de la tutela judicial efectiva, esta Juzgadora debe verificar en el caso bajo análisis, si existen en autos elementos que permitan constatar la presencia de los requisitos de procedencia; en primer lugar, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la violación o presunción grave de violación de los derechos constitucionales presuntamente lesionados y en segundo lugar el periculum in mora, elemento éste que se determina por la sola constatación del requisito anterior.
Vista las anteriores consideraciones y en relación al “fumus boni iuris” la parte querellante denunció que fueron violentados sus derechos constitucionales, específicamente su derecho a la salud, a la seguridad social, al trabajo y el interés superior del niño.

Ahora bien, a los fines de determinar la procedencia del requisito del fumus boni iuris y respecto a la vulneración al derecho a la salud consagrados en los artículos 83 y 84 respectivamente de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe precisarse que el derecho a la salud forma parte integrante del derecho a la vida, se constituye como un derecho humano supremo y por tanto goza de la protección del Estado, en tal sentido la parte actora lo fundamentó la violación del derecho a la salud en el hecho que “(…) tiene un hijo al cual, al momento de su ilegal destitución contaba con cinco (05) años de edad, (…omissis…) el cual lamentablemente sufre de una enfermedad llamada autismo leve (…)” e igualmente señaló que “(…) debe recibir constantemente terapias para su debido tratamiento (…)”; se observa que al folio treinta y tres (33) del expediente judicial, cursa el informe médico consignado por el hoy querellante, el cual fue emitido y avalado por el Dr. Douglas Fernández G., médico Cirujano Especialista en Autismo, en el “Centro de Diagnostico y Tratamiento para Autismo C.D.T.A”, emitido en fecha 23-02-2015, dicho informe señaló: “(…) Al final de la evaluación se llega a la conclusión que Santiago Alejandro Natera G. se encuentra dentro del espectro autista leve. Con algunas áreas del desarrollo evaluadas por debajo y otras dentro del promedio, lo que traduce buen pronóstico, se indica de manera urgente: mantener escolaridad regular de baja matricula, evaluación por terapia de lenguaje e intervención de 2 a 3 veces por semana de 45 min., evaluación por terapia ocupacional, evaluación por psicopedagogía, realizar actividades extracurriculares como deporte. (…)”; asimismo, se observa que indicó la realización de una serie de exámenes de laboratorio, así como también le fue recetado un tratamiento continuo de vitaminas, las cuales se especifican en dicho informe.
Ahora bien, observa esta Juzgadora que la parte recurrente alegó que su menor hijo, presenta en la actualidad de la aludida condición de “autismo leve”; razón por el cual “(…) al ser [su] patrocinado removido y retirado, también perdió el seguro médico al cual tenía derecho con ocasión de su trabajo (…)”; en este orden, debe señalar que gozará del beneficio al seguro médico el funcionario que se encuentre prestando el servicio en forma efectiva y que mantiene una relación laboral de carácter funcionarial activa y en razón que, de los elementos probatorio cursante a autos se evidencia que la parte hoy actora fue objeto de un procedimiento disciplinario en el cual se resolvió su destitución del cargo de Profesional Administrativo (Grado 12) que ejercía en el organismo querellado, por estar presuntamente incurso en la causal de destitución relativa a la “falta de probidad”, quien decide considera que no fue vulnerado el derecho a la salud tal y como fue delatado por la parte recurrente. Así se decide
En relación la presunta violación al derecho a la seguridad social y al derecho al trabajo consagrados en los artículo 86 y 87 respectivamente de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, prevén que derecho a la seguridad social forma parte integrante del derecho a salud y derecho al trabajo de todos y cada uno de los ciudadanos integrantes del Estado sin distinciones políticas, religiosas, sociales, económicas o raciales, y por tanto goza de la protección del Estado; en tal sentido, la parte actora fundamentó la violación del derecho a la seguridad social y al derecho al trabajo en el hecho que “(…) el derecho a la seguridad social previsto en el artículo 86 de la Constitución, el cual ha sido flagrantemente violentado con la ilegal destitución de [su] patrocinado, dejándolo sin ningún seguro médico, sin empleo y sin medio de subsistencia, ni a él ni a su entorno familiar (…)”; ahora bien, observa esta Juzgadora de la lectura de los documentos consignados junto con el escrito libelar analizados, se observa a los folios diecinueve (19) al folio veintiséis (26), el acto administrativo N° SNAT/2016 “sin número” de fecha 04 de julio de 2016, emanado del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), mediante el cual -como ya se indicó en las líneas que anteceden- se resolvió su destitución del cargo de Profesional Administrativo (Grado 12), por estar presuntamente incurso en la causal de destitución como lo es la “falta de probidad”; asimismo, se debe señalarse, aun y cuando el actor en su escrito libelar alegó que para la fecha de la notificación del acto administrativo, se encontraba de reposo médico, debe indicarse que dicha circunstancia no fue verificada, toda vez no consta a los autos alguna probanza que demuestre dicho argumento; por tanto, no se puede verificarse prima facie la supuesta vulneración de los derechos a la seguridad social y al trabajo del hoy querellante .Así se establece.
En relación a la presunta violación al interés superior del niño, debe indicarse que el artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela contempla que el Estado velara por la protección integral de los niños, niñas y adolecentes como sujetos plenos de derechos, es pertinente señalar que dicho interés debe aplicarse en forma adecuada y razonable respetando el resto del sistema constitucional y legal del ordenamiento jurídico; precisado lo anterior, pasa este Tribunal a constatar si fue vulnerada dicha garantía, fundamentado en el hecho que “(…) no cabe duda del perjuicio irreparable que se le está ocasionando a [su] representado y su menor hijo con la continuación de la ejecución del acto (…)”; así se observa que al folio treinta y tres (33) del expediente judicial, cursa el informe médico consignado por el hoy querellante el cual fue emitido y avalado por el Dr. Douglas Fernández G., médico Cirujano Especialista en Autismo, en el “Centro de Diagnostico y Tratamiento para Autismo C.D.T.A.”, emitido en fecha 23 de febrero de 2015, donde se desprende que efectivamente el menor hijo del querellante, fue diagnosticado con “dentro de espectro autista leve” y se indicó lo siguiente: “(…) Con algunas áreas del desarrollo evaluadas por debajo y otras dentro del promedio, lo que traduce buen pronóstico, se indica de manera urgente: mantener escolaridad regular de baja matricula, evaluación por terapia de lenguaje e intervención de 2 a 3 veces por semana de 45 min., evaluación por terapia ocupacional, evaluación por psicopedagogía, realizar actividades extracurriculares como deporte.(…)” y más adelante indicó “(…) Todo esto permitirá una recuperación importante de su proceso de desarrollo. Como han sido nuestra experiencia con muchos niños en esta condición (…)”;
Ahora bien, de las probanzas traídas a los autos, no se evidencia que se hayan realizado las indicaciones efectuadas por el médico tratante, que se haya efectuado el tratamiento indicado, los resultados arrojados por el mismo, así como tampoco el estado médico actual del menor, pues como se indicó, el informe médico fue emitido en fecha 23 de febrero de 2015, es decir, no es de data reciente; en consecuencia, no se demostró en prima facie la supuesta vulneración del interés superior del niño, toda vez las pruebas consignadas a los autos resultan insuficientes; por tanto, se desestima la vulneración del interés superior del niño alegado por la parte recurrente Así se decide
Así las cosas, debe indicar este Tribunal que no basta la simple solicitud de una medida cautelar para que el órgano jurisdiccional pueda concluir objetivamente la necesidad de acordarla de forma inmediata, sino que el solicitante de la misma tiene la carga de acreditar ante el Juez los alegatos y medios de prueba que confiere el ordenamiento jurídico, a los fines de demostrar la existencia del derecho que se alude como vulnerado o al menos, justifique la inmediata necesidad de protegerlo a través de un pronunciamiento cautelar. En razón de lo anteriormente expuesto, este Órgano Jurisdiccional considerar que no se configura el extremo legal del fumus boni iuris. Así se decide.
Visto que no se verificó el requisito del fumus boni iuris, se considera inoficioso para este Órgano Jurisdiccional, pronunciarse en relación a los requisitos del periculum in mora, para declarar la procedencia de la medida de amparo cautelar solicitada. En consecuencia, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital forzosamente declara IMPROCEDENTE la medida de amparo constitucional cautelar solicitada por la parte querellante contra el acto administrativo impugnado. Así se decide.
IV
DE LA CADUCIDAD DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

Sentado lo anterior, corresponde a este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital pronunciarse sobre la admisibilidad de la presente controversia, según lo previsto en el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y en tal sentido observa lo siguiente:

En el presente recurso, el actor pretende que sea declara con lugar la presente querella funcionarial interpuesto conjuntamente con amparo constitucional cautelar y subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos, debe este Órgano Jurisdiccional verificar la caducidad de la acción de la presente querella, siendo oportuno señalar que la misma constituye una institución procesal de orden público, que le impide a los órganos jurisdiccionales de la República, así como a los justiciables, su desaplicación o relajación, pues constituye patrón orientador de la conducta de las partes en un proceso judicial, cuyo fin primigenio es la materialización de la seguridad jurídica al establecer para el ejercicio válido de la acción un lapso determinado que corre fatalmente y no admite interrupción, ni suspensión, con lo que se tiende a evitar que tales acciones judiciales puedan proponerse indefinidamente en el tiempo; en consecuencia, éste elemento puede ser revisado en toda instancia y grado del proceso.

En este sentido, se ha pronunciado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 727 de fecha 8 de abril de 2003, caso: Osmar Enrique Gómez Denis, en la cual estableció lo siguiente:

“(…) esta Sala considera que la decisión cuya revisión se solicitó contravino la Jurisprudencia de esta Sala con referencia a que los lapsos procesales, que legalmente son fijados y jurisdiccionalmente sean aplicados, no son formalidades per se, susceptibles de desaplicación, sino por el contrario, que ellos son elementos temporales ordenadores del proceso, esenciales al mismo y de eminente orden público, en el sentido de que son garantías del derecho a la defensa y al debido proceso de las partes, que por ellos se guían, y cuyo fin es la salvaguarda de la seguridad jurídica.” (Negrillas de este Tribunal Superior).

El criterio jurisprudencial parcialmente citado, reafirma que los lapsos procesales constituyen materia de orden público, razón por la cual no es viable a los Tribunales, ni a las partes, su desaplicación o relajación, ya que los mismos son patrones orientadores en un proceso judicial y tienen como finalidad salvaguardar la seguridad jurídica.

En este orden, el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública prevé el lapso de caducidad aplicable a los recursos contenciosos administrativos funcionariales, señalando que:
“Artículo 94. Todo recurso con fundamento en esta Ley sólo podrá ser ejercido válidamente dentro de un lapso de tres meses contado a partir del día en que se produjo el hecho que dio lugar a él, o desde el día en que el interesado fue notificado del acto.”

De la disposición transcrita se evidencia que el lapso para intentar cualquier recurso con fundamento en la Ley del Estatuto de la Función Pública es de tres (03) meses, contados desde el momento de la notificación del acto al interesado o desde la ocurrencia del hecho que dio lugar a la reclamación en sede judicial.

Asimismo, el numeral 1º del artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa dispone:

“Artículo 35: La demanda se declarará inadmisible en los supuestos siguientes:
1. caducidad de la acción…”

Ahora bien, se observa que el apoderado judicial de la parte recurrente alegó en su libelo específicamente al folio uno (01) lo siguiente: (…) ocurrimos para presentar Formalmente (sic) Recurso (sic) Contencioso (sic) Administrativo (sic) Funcionarial (sic) a tenor de los del contenido de los artículos 92 y siguiente de la Ley del Estatuto de la Función Pública, conjuntamente con acción de amparo constitucional cautelar y subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos contra el ilegal e inconstitucional acto de “destitución” contenido en el Oficio SNAT/2016-S/N, de fecha 4 de julio de 2016 y notificado el 7 de julio de 2016 (…)” (resaltado del escrito). Asimismo, a los folios 19 al folio 26 de las actas que conforman el expediente judicial, cursa el acto administrativo impugnado en el cual se evidencia que la parte actora se dio por notificado en fecha 07 de julio de 2016.

En este orden de ideas, desde la fecha que fue notificado del acto administrativo, esto es, el 07 de julio de 2015 hasta la fecha de la interposición del presente recurso, el 17 de octubre de 2016, ha transcurrido con creces el lapso de tres (03) meses previsto en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; en consecuencia y en virtud de las razones antes expuestas, se declara INADMISIBLE POR CADUCO el presente recurso contencioso administrativo funcionarial. Así se decide.
V
DECISIÓN

Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Sede Constitucional, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- COMPETENTE para conocer el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con amparo constitucional cautelar y subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos contra el SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT).
2.- ADMITE PROVISIONALMENTE el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
3.- IMPROCEDENTE el amparo constitucional cautelar solicitado de acuerdo a lo expuesto en la motiva del presente fallo.

4.- INADMISIBLE POR CADUCO, el presente recurso contencioso administrativo funcionarial, conforme la parte motiva de este fallo.

Publíquese, regístrese y notifíquese al Procurador General de la República a tenor de lo establecido en el artículo 98 Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Asimismo, se ordena notificar al Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), así como al Ministro del Poder Popular para la Banca y Finanzas, a los fines legales consiguientes.

Se imprimen dos (02) originales del mismo tenor de la presente decisión, cuyo segundo ejemplar será agregado al copiador de sentencias de este Tribunal, previa su certificación por Secretaría.

Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a los veinticinco (25) días del mes de octubre del año dos mil dieciséis (2016). Años 206° de la Independencia y 157° de la Federación.-
LA JUEZA PROVISORIA,
LA SECRETARIA,
MIGBERTH CELLA HERRERA
CARMEN VILLALTA
En esta misma fecha, siendo las ___________________________ (_____:________) se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nro. 2016-_______.-
LA SECRETARIA,

CARMEN VILLALTA
Exp. Nro. 2016-2545/MCH/CV/eg