TSJ Regiones - Decisión

Tribunal Séptimo (7º) Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área
Metropolitana de Caracas
Caracas; 27 de octubre de 2016
206° y 157°

PARTE ACTORA: XIUSMARY CHIQUINQUIRA DAVILA JOA Y LUIS ALEJANDRO RODRIGUEZ, venezolanos, mayores de edad y titulares de la cédula de identidad Nº 6.365.969 y 15.602.399, respectivamente.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: EDUARDO R. RODRIGUEZ, EDUARDO E. RODRIGUEZ Y LUIS RODRIGUEZ, abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (IPSA), bajo los Nº 9.463, 80.801 y 113.756, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: SOCIEDADES MERCANTILES INVERSIONES 0311, C.A., inscrita por ante el Registro Primero de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en fecha 06 de noviembre de 2006, bajo el N° 29, Tomo 67-A; INVERSIONES 28 DE AGOSTO, C.A., inscrita por ante el Registro Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda, en fecha 27 de diciembre de 2007, bajo el N° 55, Tomo 1740-A; INVERSIONES LUNA, C.A., e INVERSIONES TOUS, C.A., (GRUPO DE EMPRESAS TOUS), (sin evidenciar mas datos en el expediente).

APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: CARMEN OLIVEROS, abogada en ejercicio, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (IPSA), bajo el Nº 155.537.

MOTIVO: COBRO DE BENEFICIOS LABORALES Y OTROS CONCEPTOS.
EXPEDIENTE Nº: AP21-R-2016-000456.

Se encuentran en esta Superioridad las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra la decisión de fecha 02 de mayo de 2016, dictada por el Juzgado Duodécimo (12°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción del Área Metropolitana de Caracas; todo con motivo del juicio incoado por los ciudadanos Xiusmary Chiquinquira Dávila Joa y Luis Alejandro Rodríguez contra las sociedades mercantiles Inversiones 0311, C.A., Inversiones 28 de Agosto, C.A., Inversiones luna, C.A., e inversiones Tous, C.A., (Grupo de empresas Tous).

Recibido el presente expediente, se fijó la oportunidad de la celebración de la audiencia oral y pública para el día 0108/2016, siendo que la misma se llevó acabo, suspendiéndose el dispositivo oral del fallo a solicitud de partes, llegada la oportunidad de ley para dictarlo, se hizo, por lo que celebrada como ha sido la audiencia oral, y estando dentro del lapso legal correspondiente, ésta Superioridad pasa a reproducir y publicar en su integridad la decisión dictada con base a los siguientes términos:

En la oportunidad de la celebración de la audiencia oral realizada por ante esta Alzada, la representación judicial de la parte actora apelante, en líneas generales, señaló que en virtud que la demandada no contestó la demandada e incompareció a la audiencia oral de juicio, se debió condenar los siguientes conceptos por el a quo, a saber: 1) Diferencia salarial, en virtud de las horas trabajadas en el horario nocturno por los accionantes (bono nocturno), señalando que para la demostración de este hecho ellos promovieron exhibición los libros de registros de horas extras, lo cual soportaron con la relación total y de manera detallada de las horas nocturnas laboradas por sus mandantes, y no obstante que el a quo al momento de la valoración de las probanzas, indicó que la falta de comparecencia de la demandada al acto de audiencia de juicio implicaba que se le atribuyera la consecuencia jurídica dispuesta en el articulo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por lo que lo correcto era que se hubiere condenado lo demandado al respecto, cosa que no se hizo; 2) Que se ordenó la realización de una experticia complementaria del fallo a los fines que el experto verificara de los libros contables los datos relacionados con las comisiones devengadas, siendo que tal actuar es incorrecto, toda vez que al no contestarse la demanda ni existir pruebas que desvirtúen lo dicho por los accionantes, amen que, en virtud de la incomparecencia de la accionada a la audiencia de juicio la exhibición de recibos de pago no se hizo, por tanto debió aplicarse la consecuencia jurídica y condenar lo que se evidencia de los recibos de pago, que es la parte básica del salario más la comisiones devengadas por su mandantes y que están expuestas en su escrito libelar; y, 3) Que en cuanto a los intereses moratorios, se demandó a partir desde la fecha en que se causaron y no desde la notificación de la demandada; por todo lo anterior solicita se declare con lugar su apelación y se modifique el fallo apelado.

Por su parte la representación judicial de la parte demandada no apelante, en líneas generales, señaló que estaba de acuerdo con la sentencia recurrida, por lo que solicita se declare sin lugar la apelación y se confirme el fallo recurrido.

Pues bien el a-quo, mediante decisión de fecha 02 de mayo de 2016, en cuanto a los puntos que nos interesan, estableció lo siguiente: “…la parte actora, sostuvo en su escrito de demanda, los siguientes argumentos:

“…Nuestros representados comenzaron a prestar servicios, la primera en fecha 28 de septiembre de 2012, y el segundo en fecha 06/06/2013,en un horario comprendido variado en una jornada de trabajo de lunes a domingo, rotativa, en la cual, de acuerdo a la indicada rotación, trabajan dos días domingos al mes, devengando un salario mixto, compuesto por una parte fija y una parte variable, derivada de comisiones por ventas; (…); los días de descansos fueron asignados los días miércoles y jueves, extendiéndose a los viernes, cuando prestaban servicios los domingos, de acuerdo a las rotaciones que del personal se hace para cubrir eses día, ya que la tienda abre todos los días del año; igualmente ha existido en el Centro Comercial, el horario Decembrino, en dicha temporada, que comprende desde el 23 de noviembre hasta el 31 de diciembre, fechas entre las cuales, todos los locales obligatoriamente abren desde las mismas horas anteriores indicadas pero se extienden hasta las 11:00 p.m; sus salarios en principio fueron depositados en las cuentas que ellos poseían, (…); Posteriormente el 21 de abril de 2015, se ordenó las aperturas de cuentas nóminas en el Banco Provincial, (…); igualmente la ciudadana XIUSMARY DAVILA, disfrutó sus vacaciones correspondiente al primer período desde el 09 de octubre de 2013, hasta el 25/10/2013; (…); durante la relación laboral nuestros representados, hasta el mes de septiembre del año 2015, han devengado los siguientes montos XIUSMARY DAVILA, (…), Sep. Bs. 8.000,00; 39.519,00; Luis Rodríguez, (…); Sep. Bs. 7.421,68; Bs. 24.616,00, (…); desde el inicio de sus relaciones, la empresa no suscribió ningún tipo de documentos plasmando las condiciones de trabajo, no otorgó recibos de pago de sus salarios , no realizó la inscripción en el IVSS, y demás organismos de Seguridad Social; no es sino hasta el presente año, que proceden a otorgarle un presunto componente de contrato de trabajo, (…); la empleadora incurrió en las siguientes omisiones y errores: no se les calculó los conceptos laborales generados por parte variable de días de descanso y feriados; No se les pagó recargos por horas ni bonos nocturnos; No se les pagó los recargos por Domingos y Feriados trabajados; No s eles pagó las utilidades, vacaciones y bonos vacacionales, de acuerdo al salario normal promedio, ya que se omitió calcular para ello, la parte variable del salario, la incidencia de la parte variable en los días de descanso y los recargos por domingos y feriados trabajados, sino que les paguen base al componente salarial fijo; en vista de ello y luego y luego de los reclamos efectuados, se procede a demandar sobre la base de los elementos de derecho que se explanan a continuación: XIUSMARY DAVILA: 1) Parte variable de día de descanso Bs. 203.006,49; 2) Bonos Nocturnos Bs. 46.225,45; 3) recargos por domingos y feriados trabajados Bs. 112.298,50; 4) Intereses moratorios por diferencias en salarios variables Bs. 78.645,46; 5) Diferencia en utilidades, vacaciones y bonos vacacionales Bs. 114.233,71; LUIS RODRIGUEZ: 1) Parte variable de día de descanso Bs. 131.489,35; 2) Bonos Nocturnos Bs.30.936,54,45; 3) recargos por domingos y feriados trabajados Bs. 105.975,14; 4) Intereses moratorios por diferencias en salarios variables Bs. 49.079,26; 5) Diferencia en utilidades, vacaciones y bonos vacacionales Bs.46.739,13…”; del mismo modo, dejó constancia que en su “…debida oportunidad legal la representación judicial de la parte demandada, no dio contestación a la demanda, igualmente no compareció a la prolongación de la audiencia oral de juicio pautada para el día 03 de febrero de 2016, razón por la cual se le aplica la consecuencia jurídica de la confesión ficta previsto en el artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo que señala (…) en el caso sub iudice, la parte accionada no compareció a la audiencia oral oportunamente, materializándose de esta forma el primer supuesto de la confesión ficta establecido en el artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en consecuencia, la parte demandada se tendrá por confesa, siempre que lo pretendido por la actora no sea contraria a derecho, salvo prueba en contrario, en consecuencia, corresponde a quien decide analizar el material probatorio de conformidad con dispuesto por el artículo 72 eiusdem.

TÉRMINOS DE LA CONTROVERSIA

Dada la contumacia de la parte demandada, al no asistir la audiencia oral de juicio, y tomando en consideración el acervo probatorio promovido por la parte demandada, este Juzgador procederá a dirimir la procedencia o no en derecho de los conceptos laborales pretendidos por la parte actora relativos a: XIUSMARY DAVILA: 1) Parte variable de día de descanso; 2) Bonos Nocturnos; 3) recargos por domingos y feriados trabajados; 4) Intereses moratorios por diferencias en salarios variables; 5) Diferencia en utilidades, vacaciones y bonos vacacionales; LUIS RODRIGUEZ: 1) Parte variable de día de descanso; 2) Bonos Nocturnos; 3) recargos por domingos y feriados trabajados; 4) Intereses moratorios por diferencias en salarios variables; 5) Diferencia en utilidades, vacaciones y bonos vacacionales, intereses e indexación monetaria.

DE LAS PRUEBAS PROMOVIDAS POR LAS PARTES

Pruebas de la Parte Demandada:

-Promovió marcadas desde el número “1” hasta el “06, desde el folio 179 al 184, de la pieza principal, siendo impugnadas por la parte actora en la audiencia oral de juicio, y vista la incomparecencia de la demandada a la audiencia oral de juicio de fecha 20/04/2016, y al no ser ratificada por ningún medio, en consecuencia, se desestima su valor conforme a lo previsto en el de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Pruebas de la Parte Actora: La representación judicial de la parte actora, presentó los siguientes medios de pruebas:

Documentales:

-Marcadas desde la N° RM-01 y RM02, desde el folio 61 al 73, de la pieza principal, Registro Mercantil, y dada su naturaleza y la confesión de la demandada, en consecuencia, se le confiere valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Cursa desde el folio 79 al 174 de la pieza principal, Estados de Cuentas emanados de la Entidad bancaria BOD y BBVA PROVINCIAL e Informes Médicos, Constancia Medica.- Dichas instrumentales debieron ser ratificadas mediante prueba de informes y no lo hicieron, en consecuencia, se desestima su valor probatorio conforme lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

A los folios 175 y 176, de la pieza principal, copias de fotos, dichas documentales resulta ser impertinentes al caso debatido, asímismo no aportan nada al proceso, motivo por el cual quien decide no le confiere valor probatorio alguno. Así se establece.-

Exhibición de Documentos: De los recibos de pago de las comisiones de los ciudadanos Xiusmari Dávila años 2012 al 2015 y Luis Alejandro Rodríguez años 2013 al 2015, así como controles de asistencia (Libros de Horas extras) llevados por la empresa demandada de los ciudadanos Xiusmary Dávila años 2012, 2013, 2014 y 2015 y Luis Alejandro Rodríguez años 2013, 2014 y 2015. y Registros Mercantiles de las entidades de trabajo Inversiones 28 de Agosto C.A.e Inversiones 0311 C.A. Se deja constancia de la incomparecencia de la empresa demandada en la audiencia de juicio, resultando de esta manera imposible la exhibición de documentos de los instrumentos probatorios promovidos por la parte actora, en consecuencia este Juzgador le aplica la consecuencia jurídica establecida en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo…”, estableciendo finalmente, en cuanto a los puntos que guardan relación con la apelación ejercida lo siguiente, en “…cuanto a los conceptos laborales correspondientes a: XIUSMARY DAVILA: 1) Parte variable de día de descanso; 2) Recargos por domingos y feriados trabajados; 3) Intereses moratorios por diferencias en salarios variables; 4) Diferencia en utilidades, vacaciones y bonos vacacionales; LUIS RODRIGUEZ: 1) Parte variable de día de descanso; 2) recargos por domingos y feriados trabajados; 3) Intereses moratorios por diferencias en salarios variables; 4) Diferencia en utilidades, vacaciones y bonos vacacionales, e indexación monetaria, los mismos son totalmente procedentes en derecho, al no constar en autos prueba alguna que desvirtúe la pretensión del accionante, en consecuencia, se ordena su pago, para lo cual se ordena una experticia complementaria al fallo, asimismo, se ordena designar un experto Contable, el cual tomará los salarios que consta en la nómina de la empresa y así como los depósitos Bancarios en su cuenta nomina, asimismo, revisará los libros contables de la empresa, a los fines de verificar lo percibió por los demandantes en el periodo demandada, para establecer la parte variable de días de descanso y feriados; los recargos por Domingos y Feriados trabajados; las diferencias por utilidades, vacaciones y bonos vacacionales, de acuerdo al salario normal promedio y la parte variable del salario, devengado por los demandantes, por cuanto no consta autos documentales en la cual este Juzgador pueda verificar estos datos, y así determinar según sus cálculos el pago de los conceptos por: 1) La parte variable de día de descanso; los Recargos por domingos y feriados trabajados; 3) Diferencia en utilidades, vacaciones y bonos vacacionales, para lo cual la parte demandada debe prestar toda ayuda al experto otorgándole los libros de la empresa u otro que pueda utilizar el experto para sus cálculos, si por alguna razón la demandada no prestase ayuda al experto, se tomaran para los cálculos el salario señalado por el actor en su libelo de demanda.- Y ASÍ SE DECIDE.-

En cuanto al Bono Nocturno demandado, cabe destacar lo que establece el artículo 173 de la LOTTT, al establecer que la jornada ordinaria de trabajo es nocturna cuando se cumple entre las 7:00 p.m. y 5:00 a.m. y no podrá exceder de siete (07) horas diarias, ni de treinta y cinco (35) horas semanales. Igualmente señala “Cuando la jornada mixta tenga un periodo nocturno mayor de cuatro (04) horas, la jornada se considera nocturna en su totalidad.

Ahora bien, no se evidencia de los medios probatorios promovidos por la parte actora, en donde se evidencie que los demandantes tuviese una jornada mayor de Cuatro (4) horas nocturnas para poder hacerse acreedor del bono nocturno, lo que hace improcedente el bono nocturno demandado y sus incidencias.- Y ASÍ SE ESTABLECE.-

En cuanto a los intereses moratorios e indexación, se establece lo siguiente: Se ordena su pago de las cantidades condenadas a pagar, y a los fines de su cuantificación, se ordena una experticia complementaria del fallo que será realizado por un solo experto designado por el Juzgado de Sustanciación, Mediación y Ejecución, siguiendo las directrices, cuyos cálculos se hacen partir de la fecha de notificación de la demandad, a saber, 30/11/2013, hasta la efectiva ejecución del fallo.- Para el cálculo de los intereses, tanto de las prestaciones, que también se acuerdan, como los de mora, el experto que al efecto designe el Juez de la Ejecución para la práctica de la experticia complementaria del fallo que se ordena en este acto, se valdrá de las tasas fijadas por el BCV., entendiéndose que del cómputo de lapso de la indexación, quedan excluidos los lapsos en que el proceso estuvo suspendido por acuerdo de las partes, por caso fortuito o de fuerza mayor, por causas no imputables a las partes, por huelga de los trabajadores de los Tribunales, por receso o vacaciones judiciales.

Por ultimo, en caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, se ordena la aplicación de lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo relativo a la ejecución forzosa…”.

Vista la forma como fue circunscrita la presente apelación (ver sentencia Nº 204 de fecha 26/02/2008, proferida por la Sala de Casación Social), corresponde a esta Alzada determinar si el a-quo actuó ajustado a derecho al no declarar la procedencia de los puntos objetos de apelación. Así se establece.

Así mismo, y con base en las circunstancias arriba descritas, este Juzgador considera que los puntos a resolver conllevan a que no sea menester entrar a analizar y valorar las probanzas aportadas a los autos, toda vez que los mismos son de mero derecho. Así se establece.-,

Consideraciones para decidir.

Pues bien, vale la pena resaltar que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha sostenido de manera reiterada que “…con respecto a la distribución de la carga de la prueba en los procesos en materia laboral:
(…).
3°) Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral. Es decir, es el demandado quién deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor.

4°) Se tendrán como admitido aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los actos, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

5°) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, cuando el demandado no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor…”.

Por su parte, el articulo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece: “…Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal...”. Así se establece.-

Así mismo, la Sala de Casación Social en sentencia N° 818 de fecha 26 de julio de 2005, señaló respecto a la regla de valoración de las pruebas que “…bajo el imperio de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la cual establece en su artículo 10 que la regla de valoración de las pruebas es el de la sana critica conforme al cual, los juzgadores tienen libertad para apreciar las pruebas de acuerdo con la lógica y las reglas de experiencias, que sean aplicables al caso, siendo criterio de la Sala que la valoración de los medios probatorios por la sana crítica se aplica en la jurisdicción laboral a todo tipo de medio probatorio, aún cuando tenga asignada una tarifa legal en otras leyes, como ocurre por ejemplo con la prueba de instrumento público y privado (1359-1363 del Código Civil)…”.

Pues bien, se indica que respecto a los puntos objetos de apelación, de autos se observa que los ciudadanos “…XIUSMARY DAVILA…” y “…LUIS RODRIGUEZ…”, demandaron, la primera lo siguiente: “…Parte variable de día de descanso Bs. 203.006,49; 2) Bonos Nocturnos Bs. 46.225,45; 3) recargos por domingos y feriados trabajados Bs. 112.298,50; 4) Intereses moratorios por diferencias en salarios variables Bs. 78.645,46; 5) Diferencia en utilidades, vacaciones y bonos vacacionales Bs. 114.233,71…” y el segundo “…Parte variable de día de descanso Bs. 131.489,35; 2) Bonos Nocturnos Bs.30.936,54,45; 3) recargos por domingos y feriados trabajados Bs. 105.975,14; 4) Intereses moratorios por diferencias en salarios variables Bs. 49.079,26; 5) Diferencia en utilidades, vacaciones y bonos vacacionales Bs.46.739,13…”, mas intereses moratorios y corrección monetaria.

Ahora bien, dadas las circunstancias de tiempo, modo y lugar acontecidas en el presente asunto, así como al verificarse la forma como se trabó la litis y la manera en que fue circunscrita la apelación, se colige que los pedimentos solicitados en el recurso de apelación devienen en procedentes, toda vez que la demandada no logro desvirtuar los pedimentos reclamados por los actores, siendo que al no contestarse la demanda y no comparecer el patrono a la audiencia oral de juicio, los dichos del actor expuestos en su escrito libelar debían tenerse por admitidos, salvo que las pretensiones fueran contrarias a derecho, lo cual no es el caso de autos, amen que las pruebas que aportó la accionada a los autos fueron desechadas, lo que implicaba que procesalmente le era muy difícil desvirtuar lo peticionado en la demanda. Así se establece.-

En abono a lo anterior, vale señalar que para la demostración del incumplimiento del recargo del 30% por jornada nocturna laborada y las comisiones devengadas, los accionantes solicitaron la prueba de exhibición de documentos, siendo que el a quo le confirió valor probatorio, verificándose de autos que en la sentencia hoy recurrida se estableció que en cuanto a la “…Exhibición de Documentos: De los recibos de pago de las comisiones de los ciudadanos Xiusmari Dávila años 2012 al 2015 y Luis Alejandro Rodríguez años 2013 al 2015, así como controles de asistencia (Libros de Horas extras) llevados por la empresa demandada de los ciudadanos Xiusmary Dávila años 2012, 2013, 2014 y 2015 y Luis Alejandro Rodríguez años 2013, 2014 y 2015. y Registros Mercantiles de las entidades de trabajo Inversiones 28 de Agosto C.A.e Inversiones 0311 C.A. Se deja constancia de la incomparecencia de la empresa demandada en la audiencia de juicio, resultando de esta manera imposible la exhibición de documentos de los instrumentos probatorios promovidos por la parte actora, en consecuencia este Juzgador le aplica la consecuencia jurídica establecida en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo…”.

Así mismo, se verifica que el a quo respecto al bono nocturno indica o deja entrever que para que los accionantes se hicieran acreedores del mismo era necesario demostrar haber laborado una jornada nocturna mayor a cuatro horas, lo cual no es cierto a tenor de que establece la legislación laboral sustantiva, por lo que, debieron condenarse estos conceptos al no ser contrarios a derecho y quedar procesalmente demostrado que la demandada adeudaba un diferencial por jornada nocturna laborada, estimada en un recargo adicional del 30% por cada hora laborada según la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y Trabajadores, en su artículo 117, así como, respecto a las comisiones devengadas y señaladas en el libelo, pues no es plausible ordenar, en este ultimo caso, que sea un experto contable el que determine a cuanto asciende la parte variable del salario de los accionantes, cuando el demandado (el patrono) no solo no comparece a la prolongación de la audiencia preliminar, sino que no contesta la demanda, no acude a la audiencia fijada por el juez de juicio para el control y contradicción de las pruebas y se les desestiman todas las pruebas promovidas, pues tal actuar apareja una ventaja indebida, toda vez que se reabre un lapso procesal ya precluido, coligiéndose que, dada la forma como se condujo la demandada y visto la manera como quedo trabada la litis, lo que quedaba era tener por admitidas las pretensiones del actor, repito, dada la forma en que la demandada se desenvolvió procesalmente en este juicio, lo que implica que la presente apelación se tenga por procedente. Así se establece.-

Por lo que, respecto a la forma de condenarse los intereses moratorios, igualmente se declara su procedencia, ello en atención a la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, cuyos datos y demás por menores se señalaran in fra. Así se establece.-

Ahora bien, visto lo decidido por el a quo, así como lo resuelto anteriormente por esta Alzada y en atención a la forma como fue circunscrita la apelación y al principio de la no reformatio in peius, se tiene por cierto o reconocido válidamente en derecho, además de lo resuelto supra, lo siguiente:

Que se tiene por valido que los ciudadanos Xiusmary Davila y Luis Rodríguez “…comenzaron a prestar servicios, la primera en fecha 28 de septiembre de 2012, y el segundo en fecha 06/06/2013,en un horario comprendido variado en una jornada de trabajo de lunes a domingo, rotativa, en la cual, de acuerdo a la indicada rotación, trabajan dos días domingos al mes, devengando un salario mixto, compuesto por una parte fija y una parte variable, derivada de comisiones por ventas; (…); los días de descansos fueron asignados los días miércoles y jueves, extendiéndose a los viernes, cuando prestaban servicios los domingos, de acuerdo a las rotaciones que del personal se hace para cubrir eses día, ya que la tienda abre todos los días del año; igualmente ha existido en el Centro Comercial, el horario Decembrino, en dicha temporada, que comprende desde el 23 de noviembre hasta el 31 de diciembre, fechas entre las cuales, todos los locales obligatoriamente abren desde las mismas horas anteriores indicadas pero se extienden hasta las 11:00 p.m; sus salarios en principio fueron depositados en las cuentas que ellos poseían…”. Así se establece.-

Que se condena a la demandada al pago de los conceptos que a continuación se detallan y a favor de la ciudadana Xiusmary Dávila: 1) Parte variable de día de descanso Bs. 203.006,49; 2) Bono Nocturno Bs. 46.225,45; 3) recargos por domingos y feriados trabajados Bs. 112.298,50; 4) Intereses moratorios por diferencias en salarios variables; 5) Diferencia en utilidades, vacaciones y bonos vacacionales Bs. 114.233,71. Así se establece.-

Que se condena a favor del ciudadano Luis Rodríguez: 1) Parte variable de día de descanso Bs. 131.489,35; 2) Bono Nocturno Bs.30.936,54,45; 3) recargos por domingos y feriados trabajados Bs. 105.975,14; 4) Intereses moratorios por diferencias en salarios variables; 5) Diferencia en utilidades, vacaciones y bonos vacacionales Bs.46.739,13. Así se establece.-

Que en cuanto al punto relacionado con la condenatoria de los intereses moratorios, se indica que no es correcto que para el caso de autos se ordene que se realicen desde la notificación de la demandada, sino que lo ajustado a derecho es que se ordene su computo desde el momento en que cada concepto condenado se haya causado, es decir, se condenan los intereses moratorios sobre los conceptos demandados y no cancelados, de acuerdo con lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 790 del 11/04/2002, donde señaló que lo adeudado por concepto de salario y prestaciones sociales, de conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela “…son créditos de exigibilidad inmediata que no pueden sujetarse a la determinación de acontecimientos futuros e inciertos, Además, toda mora en el pago genera intereses, los cuales constituyen deudas de valor, que gozan de los mismos privilegios y garantías de la deuda principal…”, criterio que acogió la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 2376, de fecha 21/11/2007, cuando estableció que: “…De conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y la jurisprudencia de la Sala Constitucional de este Tribunal Supremo de Justicia, Sentencia N° 2.191 de 2006, tal como se señaló en la parte motiva del fallo, se ordena el pago de los intereses de mora sobre la cantidad condenada (…) causados desde el momento en que debieron ser pagados…”, por lo que se ordena el pago de los intereses moratorios sobre los conceptos condenados y que por diferencias salariales se dejaron de cancelar oportunamente, cuyo cómputo debe hacerse desde la fecha en que cada concepto sea exigible, hasta la fecha del pago efectivo, siendo que para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los propios intereses. Así se establece.-

Que en cuanto a la indexación salarial o corrección monetaria se ordena su pago, siendo que su computo comenzará a partir de la fecha de notificación de la demandada, a saber, 30/11/2013, hasta la efectiva ejecución del fallo.- entendiéndose que los lapsos en que el proceso estuvo suspendido por acuerdo de las partes, por caso fortuito o de fuerza mayor, por causas no imputables a las partes, por huelga de los trabajadores de los Tribunales, por receso o vacaciones judiciales, quedan excluidos. Así se establece.-

Que en caso de no cumplir la demandada voluntariamente de la sentencia, el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución, ordenara la aplicación de lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo relativo a la ejecución forzosa. Así se establece.-

Vale indicar que la determinación de los montos por los conceptos anteriormente expuestos se deberá realizar por una experticia complementaria del fallo, por un único experto, a expensas de la demandada, no obstante si el Tribunal de la ejecución para el momento en que reciba el expediente puede con base a la resolución de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, efectuar dicho calculo deberá realizarlo siguiendo los lineamientos establecidos en la misma y los parámetros establecidos supra. Así se decide.-

Es decir, el Tribunal de Ejecución con base al Reglamento del Procedimiento Electrónico para la Solicitud de Datos al Banco Central de Venezuela, publicado en la Gaceta Oficial Nº 40.616 del 9 de marzo de 2015, emanado de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, es quien debe realizar dicho computo, por lo que si para el momento en que reciba el expediente puede a través del sistema informático hacerlo, deberá realizar dicho computo, siendo la utilización del auxiliar de justicia solo para el caso que se produzca algún tipo imposibilidad técnica o informática de la cual deberá dejar constancia, de acuerdo a los parámetros establecidos en esta sentencia (sentencia a ejecutar). Así se establece.-

Visto todo lo anterior, este Tribunal declara, tal como se hará en la parte dispositiva del presente fallo, con lugar la apelación de la parte actora, con lugar la demanda, se modifica el fallo recurrido. Así se establece.-

Por todos los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Séptimo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra la decisión de fecha 02 de mayo de 2016, dictada por el Juzgado Duodécimo (12°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: CON LUGAR la demanda incoada por los ciudadanos Xiusmary Chiquinquirá Dávila Joa y Luis Alejandro Rodríguez contra las sociedades mercantiles Inversiones 0311, C.A., Inversiones 28 de Agosto, C.A., Inversiones luna, C.A., e inversiones Tous, C.A., (Grupo de empresas Tous). TERCERO: SE ORDENA a la demandada a pagar a los accionantes los conceptos y cantidades condenados conforme a los parámetros y condiciones establecidos en la motiva del presente fallo. CUARTO: SE MODIFICA la decisión recurrida.

Al ser declarada con lugar la demanda, lo correcto es que se condene en costas a la parte demandada recurrente de conformidad con lo establecido en el artículo 60 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, tal como se indico de forma oral al momento de proferir el dispositivo oral del fallo; donde se señalo que lo expuesto en el acta (respecto a que no había condena en costas para la demandada) obedeció a un error material involuntario a la hora de realizarse la transcripción del acta.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y DÉJESE COPIA

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Séptimo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los veintisiete (27) días del mes de octubre del año dos mil dieciséis (2016). Años: 206º y 157º, de la Independencia y de la Federación, respectivamente.-

EL JUEZ
WILLIAM GIMÉNEZ

EL SECRETARIO;
RICHARD ALVARADO

NOTA: En la misma fecha y previo cumplimiento de las formalidades legales, se dictó y publicó la presente decisión.-

EL SECRETARIO;

WG/RA/rg
Exp. N°: AP21-R-2016-000456.-