TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
SALA N° 1

Caracas, 2 de septiembre de 2016
206° y 157°

JUEZ PONENTE: DR. JIMAI MONTIEL CALLES.
EXP. No. 3948

Se recibieron las presentes actuaciones contentivas del recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho FRANCISCO RUIZ MAJANO, Defensor Público Nonagésimo Sexto (96°) Penal, actuando en representación de los ciudadanos FIGUERA YORBI ALEXANDER Y GABRIEL JOSÉ BARAZARTE, en contra de la decisión dictada el 28 de mayo de 2016, por el Juzgado Quincuagésimo (50°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecidos en los artículos 236, ordinales 1º, 2º y 3º, 237 ordinales 2º, 3º y Parágrafo Primero y artículo 238 ordinal 2º todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal.

En razón a ello, se procede a resolver el fondo de la controversia, previo a lo cual, se hacen las siguientes consideraciones:

I
DE LA DECISION RECURRIDA

Cursa desde el folio quince (15) al veintidós (22) del presente cuaderno de incidencia, decisión emanada del Juzgado Quincuagésimo (50°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual, se decretó lo siguiente:

“CAPITULO II
DEL DERECHO

Ahora bien dada las exposiciones tanto por la ciudadana Fiscal Auxiliar de Flagrancia del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, así como de la Defensora Pública en la Audiencia de Presentación de Aprehendido a la que se contrae el articulo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, considera esta Juzgadora que con los elementos de convicción insertos en l presente causa, son suficientes a los fines de determinar que efectivamente los ciudadano aquí presentados son presuntos autores o participes del hecho descrito, igualmente en cuento a lo establecido en el articulo 2236 ordinales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, para su determinación el Tribunal hace propia la sentencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 15-mayo-2001, donde con ponencia del Magistrado Antonio García García, se reconoce como a la potestad del juez de control el determinar cuando se encuentra en el supuesto particular ante tal presunción de peligro de fuga al efecto la citada decisión señala “…”en paliación de tal atinado discernimiento al caso concreto en criterio de este Juzgado se considera acreditada tal presunción de peligro de fuga de conformidad con el articulo 237.1 vez que se esta iniciando un proceso penal en contra de los ciudadano FIGUERA YORBI ALEXANDER… Y GABRIEL JOSÉ BARZARTE…, quienes pueden verte reticentes al llamado que haga el Ministerio Público o este Tribunal, se considera acreditado tal presunción de peligro de fuga que podría llegar a imponerse siendo de suficiente entidad para presumir la posibilidad de evasión de los imputados en el hecho, asimismo atendiendo al articulo 238.2 los mismos pueden incidir en la investigación obstaculizándola o impidiendo que algunos testigos del procedimiento puedan comparecer a los llamados que haga el Ministerio Público y tomado en consideración al magnitud del daño causado, al corresponderse la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO EN CONCURSO REAL DE DELITO(…), lo cual pone en riesgo el desarrollo de la investigación así como las resultas del propio proceso penal, por lo que en consecuencia considera quien aquí decide que aplicando los principios de proporcionalidad, exhaustividad y ponderación hacen concluir que en presente caso las resultas del proceso de forma excepcional solo pueden ser satisfechas con la imposición de una Medida de Privación Preventiva Judicial de Libertad en contra de los ciudadanos FIGUERA YORBI ALEXANDER… Y GABRIEL JOSÉ BARZARTE…, de conformidad con lo previsto en los articulo 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numerales 2 y 3 y 238 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal.
En virtud de los hechos narrados y de la revisión de las actas que conforman la presente investigación se logra inferir la existencia de la presunta camisón de varios hechos punibles que merecen pena corporal como los son los delitos de ROBO AGRAVADO EN CONCURSO REAL DE DELITO…
Aunado a ello, observando esta Juzgadora la fecha en la cual ocurrió el hecho, resulta claro que la acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, requisito este establecido ene el numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.
Así pues, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 numeral 2 ejusdem, por cuanto esta Juzgadora considera que existen suficientes elementos de convicción para considerar que los imputados es presunto autor o participe en la comisión del delito antes mencionado, por cuanto se basa en lo siguiente:
…omissis…
Así las cosas, hay que dejar claro que si bien es cierto que en nuestro sistema penal el ser juzgado en libertad es la regla, como bien lo establece nuestra Carta Magna y la Ley Adjetiva Penal, pues el estado de libertad personal es inviolable, aunado a que en el presente procedimiento se atenta contra la propiedad y la psiques de la víctima, la cual el Estado brinda protección, porque forma parte de los valores constitucionales, por lo que esta agresión tienen como respuesta a una pena cuando otras medidas no son suficientes para garantizar la tutela jurídica.
Ahora bien, quien aquí decide considera que toda persona que se le presuma autor o participe en la comisión de un hecho punible tiene el derecho de ser juzgado en libertad, sin embargo, existe excepciones establecidas en la ley que deben aplicarse según el caso en concreto, esta excepciones vienen dadas de la necedad de asegurar las finalidades del proceso que no son otras que obtener la verdad, tal y como lo establece el articulo 13 del Texto Adjetivo Penal, ello en virtud de que los imputados se someten al proceso, por ello quien aquí decide estima que en presente caso existe una presunción razonable. por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, por la pena que podría llegar a imponerse en el presente caso siendo en su termino máximo superior a diez años, lo cual podría indicar o hace presumir el peligro de fuga, tomando en consideración igualmente la magnitud del daño causado, es por lo que se estima plenamente satisfechas las exigencia de la ley inherentes a la presunción razonable del peligro de fuga según lo previsto en el articulo 237 numerales 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, finalmente, tomando en consideración que los imputados pudiere influir para que los testigos o expertos informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente o inducir a otros a realizar tales comportamientos poniendo en peligro la investigación la verdad de los hechos y la realizaron de justicia, es por lo que se estima plenamente satisfechas las exigencias de la ley inherente a la presunción razonable de peligro de obstaculización, según lo previsto en el articulo 238 numeral 2 ejusdem, por lo que las finalidades del proceso se encuentran aseguradas con la Medida de Privación Judicial Preventiva Privativa de Libertad de los ciudadanos FIGUERA YORBI ALEXANDER… Y GABRIEL JOSÉ BARZARTE…, dado que se encuentran llenos los supuestos establecidos en los articulo 236 numerales 1, 2 y 3, en consecuencia se declara sin lugar la solicitud formulada por la defensa en el sentido de otorgarle a su defendido una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de posible cumplimiento…”

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

Cursa desde el folio uno (01) al ocho (08) del presente cuaderno de incidencia, recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho FRANCISCO RUIZ MAJANO, Defensor Público Nonagésimo Sexto (96°) Penal, actuando en representación de los ciudadanos FIGUERA YORBI ALEXANDER Y GABRIEL JOSÉ BARAZARTE,

“UNICA DENUNCIA
De la ausencia de recurrencia de los requisitos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para el decreto de la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad.
Al dar lectura a lo transcrito en actas es inexorable arremeter en contra improcedencia del decreto de la medida privativa judicial de libertad, vista la carencia de fundamentación de la misma, siendo que la escasez de elementos de convicción solo nos han trasladado a un escenario completamente carente de sustento probatorio, produciéndose una vulneración a los derechos inherentes a la condición de imputado, denotándose como fueron socavadas las bases de este proceso en esta flagrante trasgresión.
La norma ha sido bastante explícita en el establecimiento de los requisitos para la configuración de una medida de coerción personal, indicando en el artículo 236 las disposiciones que deben tener como principal característica su concurrencia, teniendo siempre en consideración el factor del casuismo al establecer la excepcionalidad de la misma.
En el caso de nos ocupa, nos hemos topado con una incidencia procesal que hasta podríamos tildarla de obsoleta al intentar encuadrarla con el sistema de avanzada que hoy nos rige, como lo es el carácter magnánimo otorgado a la deposición de unas supuestas víctimas y unos funcionarios policiales, como prueba irrebatible en el despliegue de un procedimiento, ya que es inverosímil tomar como cierta la deposición de algunos testigos que primariamente indican haber sido victimas de dos sujetos quienes portando uno de ellos un arma blanca le quitaron el teléfono celular.
Constantemente se ha producido un abrupto crecimiento en el empleo de los recursos y herramientas idóneas para objetar aquellas decisiones arbitrarias condenan o permiten la imposición de una medida de coerción personal, soportadas solamente con un procedimiento instaurado por funcionarios policiales, con puro trabajo de campo, retrotrayéndonos de esta manera al empleo de tratamientos estipulados en sistemas probatorios tarifados, extintos y arcaicos por demás, donde de manera arbitraria eran emitidas severas sanciones basadas en un único indicio.
Los pronunciamientos actuales al respecto han sido bastante precisos al determinar la importancia que debe otorgársele a este tipo de actos de investigación, siendo indispensable exacerbar, con el carácter respetuoso que nos caracteriza, la actuación policial cuando estamos en presencia de despliegues incólumes de ética y profesionalismo, radicando la esencia del motivo que invita a recurrir en esta ocasión en la variante en viceversa de ello.
La legislación adjetiva penal vigente, no ha establecido de manera expresa el requerimiento de la presencia de los testigos para el momento de la aprehensión, mas sin embargo a diario podemos vislumbrar otras situaciones casuísticas que no se encuentran plasmadas en el mismo texto y que han sido resueltas de forma exitosa a través del empleo de otros instrumentos que nos ofrece el mundo jurídico y que nos permiten subsanar estos vacíos, por denominarlos de algún modo, mas sin embargo es inherente hacer una comparación con lo precisado en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, donde refiere los requisitos para la inspección corporal.
Tal requerimiento no tiene otro sentido que soportar la actuación policial, lo que nos hace interpretar que el legislador no se ha tomado a la ligera el carácter imprescindible de las atestiguaciones de sujetos alternos que puedan observar la actuación de los mismos, más aun tomando en cuenta como ha sido desvirtuado en la actualidad la ejecución de la función investigativa de los funcionarios policiales.
Es inevitable en el transcurrir de esta trascripción, traer a colación lo que nuestro máximo tribunal, ha pronunciado al respecto a través de las sentencias que se mencionan a continuación:
Sala de Casación Penal, del 13 de diciembre de 2007, numero 714, que expresa:
…omissis…
En esta tónica, teniendo la opinión de la Sala de Casación Penal, donde se delimita el carácter de las mismas, que si pretender desvalorarlas se podrían denominar como pruebas no autónomas, sería absurdo concebirlas en el escenario actual como los únicos elementos de convicción para la imposición de la referida medida. En todo proceso deben existir una cantidad pruebas contundentes que permitan convencer al juzgador de que estamos en presencia de un hecho punible y de su autor, pero se presenta la Interrogante de ¿qué hacer? cuando existe oscuridad o carencia de evidencias en la investigación, como es el caso de autos donde solo tenemos medios de carácter subjetivo.
Ahora bien, referente al peligro de fuga y la obstaculización de la justicia, en definitiva son variantes que no se encuentran comprobadas en el presente asunto, no existen circunstancias negativas que permitan considerar que el imputado pretenda evadir la justicia.
La obstaculización de la justicia, también se pone cuesta arriba, en vista de que mi asistido no ha desplegado actitud alguna dirigida a obstaculizar el proceso, ya que repito no puede caminar tiene los ojos completamente cerrados.
No podemos obviar lo dispuesto en la normativa 237 orgánica, donde son puntualizadas las exigencias para cristalizar el peligro de fuga, que en el caso de estudio no se podrían encuadrar, al mismo tiempo el parágrafo único establece la posición del Fiscal al estar obligado a solicitar una medida privativa si considera
que esta acorde a las estipulaciones del articulo 236 ejusdem, y facultando al Juez a rechazar la misma si así lo considera, lo que le exige al mismo evaluar todas la circunstancias, siempre teniendo como norte los principios imperantes en nuestro sistema y facilitar el otorgamiento de una medida cautelar sustitutiva de libertad.
La Sala de Casación Penal, ha recalcado de manera prominente su inclinación respecto a la aplicación de los Medidas Privativas, ilustrándose a través de los siguientes fragmentos:
Sentencia N° 714 de Sala de Casación Penal, Expediente N° A08-129 de fecha 16/12/2008:
…omissis…
Sentencia N° 630 de Sala de Casación Penal, Expediente NS A07-545 de fecha 20/11/2008:
…omissis…
Sentencia N° 744 de Sala de Casación Penal, Expediente N 2 A07-0414 de fecha 18/12/2007:
…omissis…
Para dar cabida al decreto de una medida privativa de libertad debemos partir de la esencia de la misma, que no es otra cosa que su excepcionalidad, cada juzgador debe flexibilizar su aplicación según sean las circunstancias en particular, mas aun cuando no yacen elementos probatorios que la puedan respaldar. El legislador ha sido sabio al implementar la afirmación de libertad como uno los principales pilares procesales, tal aseveración surge de la necesidad de erradicar todos los vestigios de un antiguo sistema inquisitivo, por demás obsoleto, donde se tenía como regla emplear la detención de forma indiscriminada durante las investigaciones, resultando en muchas oportunidades infructuosas al momento de demostrar la culpabilidad de los sujetos, ya habiendo generado un daño irreversible.
De este modo, parece ilógico darle un tratamiento tan severo a este tipo de situaciones, más aun sin tener apoyo jurídico, cuando de manera vinculante la misma sala constitucional ha cedido de forma específica en el otorgamiento de medidas de coerción menos restrictivas, para aquellos delitos que eran considerados por la norma sustantiva como los mas lesivos, entonces si esta norma es aligerada, teniendo como norte enaltecer el principio de la afirmación de libertad, como no podría otorgarse una libertad restringida en el caso que hoy atrapa nuestra atención.”

III
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

Cursa desde el folio veintiséis (26) al folio treinta y nueve (39) de la presente pieza, escrito de contestación suscrita por la Representación Fiscal, mediante el cual manifestó entre otros aspectos lo siguiente:

“(…)
Al respecto esta representación fiscal, estima pertinente precisar que la decisión que decreta la Privación Judicial Preventiva de Libertad a los mencionados de autos, se encuentra totalmente ajustada a Derecho, en virtud de lo siguiente:
-Punto uno; Con respecto a la aprehensión de los ciudadanos FIGUERA Yorbi Alexander, titular de la Cédula de Identidad V- 27.103.034 y BAZARTE Gabriel José, titular de la Cédula de Identidad V- 21.376.224, por parte de los funcionarios actuantes, se desprende de la simple lectura del acta policial, las circunstancias en que desarrollo el hecho, tales como que dichos ciudadanos quienes se desplazaban con una actitud sospechosa, se les da la voz de alto, quedando identificados como BAZARTE Gabriel José, titular de la Cédula de Identidad V- 21.376.224 , a quien se le incautó un teléfono celular kyocera, color negro, serial Imei: 354595040104078, desprovisto de la tapa trasera y de la batería, y un cuchillo marca stainless stell de 15 cm de largo, y al ciudadano que quedó identificado como FIGUERA Yorbi Alexander, titular de la Cédula de Identidad V-27.103.034, se le encontró un (01) organizador color gris, con cierre fucsia, marca victorinox. contentivo de una tijera en material de acero con las inscripciones Stainless Surgy...", siendo importante destacar que se deja constancia especifica de las características físicas y de vestimenta de cada unos de los ciudadanos, que resultaron aprehendidos en la presente causa, de igual manera dejaron constancia, de anexar Registros de Cadenas de Custodias de Evidencias Físicas, signadas bajo el numero 040-16 de fecha 27 de Mayo del 2016, levantadas por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Orden interno N° 43, Parroquia Santa Rosalía, ilustrando así al Tribunal conocedor de la causa, de las características propias de los objetos incautados, armas "blanca y facsímil", además del acta de entrevista suscrita por la victima de la presente causa, donde señala a los aprehendidos como las personas que portando un arma blanca y un arma de fuego (verbatun de la víctima), lo despojan de sus pertenencias. Por lo que razonablemente, estamos presente ante el delito de Robo agravado y uso de facsími.
- Punto dos: Ahora bien, además argumenta la defensa al inicio de su escrito, que "adicional al dicho de los funcionarios solo existe el dicho de la presunta víctima", obviando los elementos incautados a sus representados", en ese punto es importante señalar que tanto en el acta policial, como en la entrevista tomada a la víctima de la presente causa, se desprende claramente las características de la personas aprehendidas, vestimentas de los mismos, características particulares de los objetos incautados, destacándose cual objeto fue incautado a cada ciudadano para el momento de su aprehensión. Situación que también existe en el acta de entrevista tomada a los ciudadanos Enrique y Agustín, quienes son contestes en referir las características de vestimenta y físicas de las personas que portando armas y bajo amenaza de muerte lo despojan de sus pertenencias, los cuales les fueron incautados a los ciudadanos FIGUERA Yorbi Alexander, titular de la Cédula de Identidad V-27.103.034 y BAZARTE Gabriel José, titular de la Cédula de Identidad V- 21.376.224, al momento de ser aprehendidos.
-Punto tres: Ahora bien, tal como se desprende del acta de entrevista tomada a los ciudadanos Enrique y Agustín, el hecho en el cual es despojado de propiedad, ocurre el día 27 de mayo del 2016, y por otra parte en el acta policial, se deja constancia que los imputados de autos fueron aprendidos en fecha 27 de mayo del 2016, cuando fueron abordados sorpresivamente por los funcionarios actuantes, luego de escasos minutos de cometer el delito. En virtud que los funcionarios policiales, fueron abordados por la víctima cerca del lugar de la ocurrencia del hecho, y que en el momento de la respectiva aprehensión aunado a la exposición de las victimas y los objetos de interés criminalístico incautados a los ciudadanos detenidos en el presente procedimiento, que constituyen fehacientemente encontrarnos en un procedimiento de "FLAGRANCIA", de conformidad con lo que establece el articulo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Por cuanto fueron aprehendidos flagrantemente, contando así el tribunal con los elementos de convicción que adminiculados entre si, radican en soportar y ratificar lo plasmado por los funcionarios actuantes, en cuanto al procedimiento y la actuación policial, no es menos cierto que la "FLAGRANCIA", es una figura jurídica establecida en nuestra norma penal, y que es de tal importancia que constituye uno de los causales únicos y exclusivos, bajo los cuales se puede privar a una persona se su libertad, y cuya esencia radica en sorprender al individuo al momento de la comisión del delito.
- Punto cuatro: El Juez conocedor de la causa, asevero que se encuentran llenos lo extremos del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar una Medida tan extrema y excepcional, como lo es la Medida Privativa de Libertad en contra del ciudadano ORESTE JIMÉNEZ Luis Osear, titular de la Cédula de Identidad N° V-25.466.271, en cuanto a los delitos imputados, por cuanto existe la concurrencia de todos lo extremos establecidos en el articulo 236 del mencionado Código, para la procedencia de la misma. Mas sin embargo no implica la inexistencia de todos estos requisitos, lo cual fue considerado por la Juez, para decretar una Medida privativa, toda vez que existe un razonamiento lógico, de las circunstancias anteriormente expresadas por esta Representación Fiscal, que descarga sobre sus hombros la responsabilidad, de ser vigilante de las Garantías Constitucionales, pero garantizando las resultas del proceso penal, lo que efectivamente se cumplió al decretar de igual manera, una medida cautelar sustitutiva de libertad en contra de los imputados de auto, tomando en cuenta valorando en base a los incautado a cada uno de ellos, la participación señalada por la víctima que tuvo cada ciudadano y, así como en sus máximas de experiencias..
-Punto Quinto. Asimismo, que la Medida Privativa Judicial Preventiva de libertad, es una medida de coerción que se aplica dependiendo de la necesidad procesla para garantizar resultados en el proceso, y que además se trata de una medida de naturaleza instrumental y provisional, cuya eficacia esta limitada en el tiempo, sin que ello contrarie el carácter garantista de los derechos del imputado, que caracteriza al Código Orgánico Procesal Penal Procesal Penal, ya que si bien es cierto el principio del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. De allí, que toda persona a quien se le impute la comisión de un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad, durante el proceso, "Excepto", por las razones determinadas por la Ley, y expresada en cada caso. Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan elementos en su contra de la comisión o participación de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal.
Por otra parte con relación a la Medida Privativa, solicitada y acordada por el Tribunal de Control, que el delito de Robo agravado en concurso real del delito, previsto y sancionado en el articulo 458 y 88 ambos del Código Penal, efectivamente establece una Pena Privativa de Libertad, que no se encuentra prescrita evidentemente prescrita, la participación de los imputados en el hecho, como autores o participes, así como el peligro de obstaculización por cuanto podrían intentar influir en víctimas y testigos del procedimiento, para que informen falsamente, por la magnitud del daño causado, toda vez que la ROBO AGRAVADO implica un delito grave, y por último el peligro de fuga por la pena que puede llegar a imponérseles, fundamentos estos que indican que efectivamente están llenos los extremos de una manera concurrente exigidos en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y 237, y 238 Ejusdem, desvirtuando lo alegado por la defensa en su escrito. Al respecto de los requisitos, es importante referir lo destacado por Arteaga, quien considera al respecto:
…omissis…
En el caso de marras, existen elementos suficientes para estimar que estamos en presencia de un hecho punible de acción pública, es decir, se encuentra acreditado el “fumus delicti" existen elementos para estimar que se produjo un hecho de carácter en perjuicio del Estado y de los ciudadanos que la conforman, siendo calificado como el delito de Robo agravado en concurso real del delito, previsto y sancionado en el articulo 458 y 88 ambos del Código Penal.
En este mismo sentido, cabe destacar que una vez aprendidos dichos ciudadanos, los mismos son presentados ante un tribunal de control, el Tribunal conocedor de la causa les impone de todos sus derechos consagrados en la Ley, del hecho que se les imputa, en presencia de su abogado defensor, por lo que no se violento ninguno de sus derechos contenidos en el artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal, y artículo 49, 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, siendo puesto a la orden de un Tribunal de Control, celebrándose la audiencia para "SER ESCUCHADO", tal como lo exige la Ley, dentro del lapso establecido, y presentado por un Fiscal del Ministerio Público, en cumplimiento con lo referido en la constitución respecto al debido proceso, y lo estatuido en el Código Orgánico Procesal Penal, sobre la titularidad de la acción penal, y de los derechos del imputado a ser puesto ante un tribunal de control y ser oído. Donde el juzgado de control, y el Ministerio Público por ser garante de buena fe, velaron dentro de sus funciones por que respetara y cumpliera los derechos y garantías establecidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Código Orgánico Procesal Penal, estimando el Tribunal de Control, que los alegatos presentados por la Representación Fiscal, y la solicitud realizada, se ajustaban a derecho y que efectivamente satisfacen los requisitos de Ley, lo cual hace procedente la solicitud realizada por el Ministerio Público, fundada en la objetividad de una manera imparcial. Transparente y sin dilación alguna
Es importante destacar lo expresado por ARTEAGA, con relación a este requisito cual hace de la siguiente manera:
…omissis…
En el caso de marras estos requisitos exigidos por el legislador fueron satisfechos y en este sentido, el Aquo se pronuncio a favor de la solicitud del Ministerio Público, al encontrase llenos todos requisitos, lo cual se desprende tanto del acta Policial, como del acta de entrevistas de las víctimas, y del auto de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en los cuales el Juzgador analizó los elementos que cursaban en las actas procésales a los fines de determinar la existencia de los requisitos exigidos en los ordinales 1o, 2o y 3o del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y de esta forma motivar circunstancias tácticas que tomó en consideración para llegar a la convicción que se encontraban llenos los requisitos legales señalados, cumpliendo de esta forma además, con las exigencias de Judicialidad y motivación de la Medida Privativa de libertad decretada por el Juzgador.
En el presente caso, concurre un evidente "fumus bonis iuris", por cuanto existe una presunción razonable de que pueda ser retardada o que se pueda dejar ilusoria la acción del Estado en la realización de la justicia, ante una posible obstaculización por parte de los imputados en el proceso, para que no se logre el esclarecimiento de la verdad de los hechos.
En conclusión se cumplió con los requisitos exigidos por los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, así como las demás disposiciones legales, referidas a los derechos y garantías que asisten a los imputados, en especial me a la Tutela Judicial efectiva y la igualdad de todos los ciudadanos ante la Ley.
El Juzgador cumplió con lo señalado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, como requisitos para que proceda la privación preventiva, en Sentencia N° 2.426 de fecha 27-11-2001, con Ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta, en la cual de sentó como criterio jurisprudencial lo siguiente:
…omissis…
Así las cosas, resulta pertinente precisar que si bien es cierto en nuestro proceso penal, rige el principio de presunción de inocencia, el mismo no puede considerarse vulnerado por el decreto de Privación Judicial Preventiva de Libertad, porque es incorrecto considerar que dicha medida es una pena anticipada, en virtud de que la misma solo tiende a garantizar las resultas del proceso y deriva de su naturaleza jurídica, que la misma tenga características que tienden a garantizar que la misma no se desvirtúe -debido al carácter excepcional de la misma- como lo son la provisionalidad, en el sentido de que solo garantizan las resultas del proceso y están sujetas a la suerte del mismo; la temporalidad, en el sentido de que se encuentran sujetas a un plazo máximo, el cual debe ser estimado tomando en consideración el principio de proporcionalidad y la regla Rebus Síc Stantibus, según la cual dicha medida puede ser modificada en el transcurso del proceso, si llegaran a variar las circunstancias que motivaron su decreto.
En este sentido ARTEAGA, ha realizado las siguientes consideraciones:
…omissis…
De esta forma es necesario precisar que la medida de privación judicial preventiva de libertad solo pretende asegurar las resultas del proceso y el establecimiento de la verdad como fin ultimo del proceso penal tal como lo establece el articulo 13 del Código Orgánico Procesal Penal.
Tomando como premisa el contenido del articulo 7.7 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, resulta evidente que es viable la restricción de libertad, en las condiciones establecidas en la Constitución y las Leyes y en el caso que nos ocupa como lo hemos señalado se cumplieron los extremos legales establecidos en el articulo 44.1 de la Constitución de la República, en el sentido de que la Privación Judicial Preventiva de Libertad, fue decretada por Orden Judicial, previa la verificación del cumplimiento de los extremos legales a contenidos en el articulo 236 del texto adjetivo penal, por lo que se debe concluir indefectiblemente que se cumplió con lo exigido en la Convención porque el decreto de Privación Judicial Preventiva de Libertad fue ordenado cumpliendo con las condiciones fijadas de antemano en la Constitución Política y la ley dictada conforme a ella.
Por ultimo, es importante valorar la importancia de mantener la Medida Privativa de Libertad, por cuanto en la presente causa, efectivamente se ve amenazado la aplicación de Justicia, y la búsqueda de la verdad. Toda vez que, tanto el Ministerio Publico, como el Tribunal de Control de conocedor de la causa, fueron informados formalmente por los funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Orden interno N° 43, Parroquia Santa Rosalía, mediante acta policial de fecha 16-06-16, que el ciudadano BAZARTE Gabriel José, titular de la Cédula de Identidad V- 21.376.224, se dio a la fuga, siendo infructuosa su localización.”

IV
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión efectuada al recurso de apelación interpuesto, observa la Sala que el aspecto principal del mismo, versa en la impugnación de la decisión proferida por el Tribunal Quincuagésimo (50°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el 28 de mayo de 2016, en el transcurso de la Audiencia Oral de Presentación de Imputados de FIGUERA YORBI ALEXANDER Y GABRIEL JOSÉ BARAZARTE, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal.

Al respecto la Sala para decidir aprecia lo siguiente:

Del recurso de apelación interpuesto, se evidencia que el recurrente señala como fundamento para su recurso, que existe ausencia total de los supuestos establecidos en el articulo 236 para el decreto de la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad, por lo tanto la decisión dictada por la A quo carece de fundamentación. Asimismo manifiesta que es inverosímil tomar la deposición tanto de los funcionarios policiales como de las victimas como elementos para inculpar a sus defendidos, al observar que no existen testigos que avalen lo dicho por los mismos. Por otra parte manifiesta que no se encuentran comprobadas las circunstancias negativas que acrediten el peligro de fuga y de obstaculización, por lo que solicita que en virtud del principio de afirmación de libertad contemplado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela sea revocada la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad, decretada por el Juzgado a quo.

Ahora bien, este Tribunal Colegiado en atención a lo alegado por el recurrente sobre la ausencia de los requisitos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, observa que contrario a lo alegado por la defensa, de las actas se desprenden una serie de elementos de convicción los cuales fueron tomados en consideración por el Juez de Instancia, a fin de decretar la Privación Judicial Preventiva de Libertad, considerando esta Alzada necesario traerlos a colación y son los siguientes:

- Acta policial suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, de fecha 27/05/2016, la cual refleja las circunstancias de tiempo, modo y lugar que se origino la aprehensión de los imputados.
- Acta de denuncia del ciudadano Mahicol de fecha 27 de mayo de 2016, donde deja constancia de lo siguiente: “en el día de hoy 27 de mayo del presente año, cuando me dirigía con mi papa en su vehiculo rumbo a la estación de los bomberos ubicada en la avenida Lecuna esquina el Rosario, nos interceptaron tres sujetos a la altura d el esquina de hoyo, específicamente en todo el semáforo con las siguientes características: …el de chaqueta de color azul saco un cuchillo y me lo coloco en el cuello y bajo amenaza de muerte me dijo que le entregara mi teléfono…”
- Acta de denuncia del ciudadano Agustín, donde deja constancia de lo siguiente: en el día de hoy 27 d mayo de 2016, aproximadamente a las doce del medio día me dirigía a mi trabajo a bordo de mi vehiculo en compañía de mi hijo, rumbo a ala estación de bomberos ubicada en la avenida Lecuna esquina el Rosario, cuando fuimos sorprendidos por tres sujetos a pies, específicamente en todo el semáforo de la esquina… el que vestía con una camisa de rayas a punta de cuchillo ,e dijo que le entregara mi teléfono celular marca Samsung S3 mini, mientras el que tenia la chaqueta azul le quito el teléfono a mi hijo, al tercero de ello se encontraba parado en la esquina y le hacia seña a los otros dos ciudadanos…”
- Registro de cadena de custodia de evidencias físicas, incautadas a los imputados de auto.

Así pues, en razón a los elementos de convicción ut supra explanados, se evidencia que el presente caso admite la corporeidad del delito de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita por la reciente comisión del hecho, siendo esta el 27 de mayo de 2016. Estos elementos fueron tomados en consideración por el Tribunal A-quo, desprendiéndose de los mismos, que la situación fáctica acreditada se corresponde en esta primera fase del proceso a la disposición típica establecida por el juzgador, pues evidentemente la aprehensión efectuada a los sub judice se produjo en virtud que iban a veloz carrera por la avenida Lecuna desde la esquina hospital hacia la esquina de cárcel, provocando suspicacia en los funcionarios policiales que se encontraban adyacentes a la referida dirección, por lo que procedieron a darle la voz de alto y realizarle al respectiva revisión corporal le lograron incautar al ciudadano GABRIEL JOSÉ BARAZANTE un teléfono celular marca kyocera de color negro de la línea movilnet y un cuchillo marca Stainless Steel de aproximadamente 15cm de largo, y al ciudadano FIGUERA YORBI ALEXANDER una tijera elaborada en material de acero, inmediatamente se acercó la victima a los funcionarios policiales y les manifestó que estos sujetos en compañía de otro quien logro huir, fueron quienes minutos antes lo habían despojado bajo amenaza de muerte con un cuchillo, de su teléfono celular; quedando así acreditados dos supuestos o circunstancias objetivas previstas en el artículo 236 numerales 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal, que constituyen el fumus boni iuris, desvirtuándose así lo alegado por el apelante en relación a la insuficiencia de fundados elementos de convicción cursantes en actas, por cuanto se verifica la existencia de entrevistas y de actos preliminares efectuados por el organismo aprehensor, las cuales evidentemente son indicios de culpabilidad que deberán ser confirmados en las etapas posteriores del proceso.

Ahora bien, luego de un análisis y revisión del acta de audiencia de presentación del imputado, así como de la resolución judicial, observa este Tribunal Colegiado que el Juzgado a quo plasmó las razones por las cuáles consideraba idónea la imposición de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a los imputados de autos.

De igual manera se observa que de conformidad con el articulo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece que toda resolución judicial que afecte la libertad personal ha de ser fundada con base a las actas procesales cursantes en autos; así mismo, las resoluciones judiciales mediante las cuales se decreten medidas de coerción personal requieren estar debidamente fundadas, a los efectos de brindar seguridad jurídica a las partes intervinientes, expresando cuáles fueron los elementos que llevaron al juzgador a decretarlas; no obstante, se hace la salvedad que las decisiones dictadas en audiencia de presentación, mediante las cuales se impone una Medida de Coerción Personal, por la etapa primigenia en la que se encuentra el proceso, no se les puede exigir las mismas condiciones de exhaustividad que se debe esperar de una decisión llevada a cabo en un estado procesal ulterior, como lo sería el de audiencia preliminar, o las dictadas en la fase de juicio, pues los elementos con los que cuenta el juzgador en estos últimos casos, no son iguales ni en su cantidad, ni en su contenido, a los que posee un juez en audiencia de presentación.

En tal sentido, la Sala Constitucional de nuestro más alto Tribunal de Justicia, en decisión Nro. 499, de fecha 14/04/2005, ratificando el criterio sustentado por la decisión Nro. 2799, de fecha 14/11/2002, señaló:

…En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones. Así, en su fallo n.° 2799, de 14 de noviembre de 2002, esta Sala estableció lo siguiente:
“La decisión que se impugnó en la presente causa fue dictada con ocasión de la audiencia que, con arreglo a lo que disponen los artículos 130 y 250 del Código Orgánico Procesal Penal tenía por objeto, esencialmente, la audiencia de los imputados y el pronunciamiento del Tribunal, en lo atinente a la ratificación o revocación de la orden previa de aprehensión, o bien, la sustitución de la medida cautelar privativa de libertad por algunas sustitutivas menos gravosas que aquélla, de las que contiene el artículo 256 eiusdem. El Juez constitucional de primera instancia estimó que la decisión del Juez de Control, por la cual impuso las medidas sustitutivas adolecía de falta de motivación o fundamentación, de lo cual derivó, en perjuicio del imputado José Miguel Márquez Rondón -que fue, en definitiva, el único sujeto procesal respecto de quien el a quo admitió la presente acción de amparo-, la lesión del derecho a la libertad que reconocen los artículos 44 y 243, de la Constitución y el Código Orgánico Procesal Penal, respectivamente, así como al derecho a la defensa, que establece el artículo 49.1 de nuestra Carta Magna, que se concreta en el derecho que tiene toda persona a que se le notifiquen los cargos por los cuales se le investiga y las razones por las cuales se le priva o se le restringe su libertad. Ahora bien, se observa que, contrariamente a lo que afirmó el juez a quo:
Si bien es cierto que el referido pronunciamiento judicial debía ser motivado y que tales motivaciones no están expresadas en el objetado auto que dictó el Juez de Control, como culminación de la antedicha audiencia, no lo es menos que tal fundamentación se encuentra suficientemente desarrollada en el auto de imposición de medida de coerción personal que, el 16 de abril de 2002, produjo el legitimado pasivo, conforme lo exigía el último párrafo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Por consiguiente, el Juez de Control sí expresó una motivación, la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto, si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral. Por otra parte, estima la Sala que, en el acta de la audiencia de presentación, el legitimado pasivo razonó satisfactoriamente su decisión de sustitución de la medida cautelar privativa de libertad por las menos gravosas que antes fueron mencionadas. Por tanto, concluye esta Sala que, respecto a este punto de impugnación, el legitimado pasivo actuó conforme a derecho y que, en consecuencia, no lesionó derechos constitucionales del supuesto agraviado de autos. En todo caso, habiendo sido suficientemente motivada la decisión de privar preventivamente de su libertad al predicho imputado, se debe concluir que, aun si se considerara que el decreto de sustitución de dicha medida por otras menos gravosas no fue fundado, o lo fue insuficientemente, dicho pronunciamiento fue, más bien, favorable a la preservación de la libertad, incluso con las señaladas limitaciones que impuso el Juez; por tal razón, se estima que, por lo menos, en cuanto toca al amparo constitucional, no hubo agravio que justifique el ejercicio de la presente acción tutelar….”

Sin embargo, indica esta Sala que la calificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público y acogida por el Tribunal A-quo es provisional en esta fase del proceso, no significando un juicio en cuanto a la culpabilidad definitiva de los ciudadanos FIGUERA YORBI ALEXANDER Y GABRIEL JOSÉ BARAZARTE, toda vez que las circunstancias pudieran modificarse o mantenerse, siendo en las fases posteriores donde se podrá determinar lo ocurrido.

Otro de los planteamientos de la defensa en su recurso de apelación, es denunciar que es inverosímil tomar como cierta la deposición de la víctima así como de los funcionarios; al respecto esta Sala destaca que la víctima tiene un papel relevante en el proceso penal, siendo que en este caso la declaración de ésta ha sido el elemento principal tomado en cuenta para decretar la Privación de Libertad, debiendo esta Alzada hacer énfasis en el criterio que ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 1277 de fecha 26-07-11, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchan, en la cual se estableció lo siguiente:

“…Al respecto, el artículo 119 del Código Orgánico Procesal Penal prevé lo siguiente:
Artículo 119. Definición. Se considera víctima:
1. La persona directamente ofendida por el delito;
2. El cónyuge o la persona con quien haga vida marital por más de dos años, hijo o padre adoptivo, parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, y al heredero, en los delitos cuyo resultado sea la incapacidad o la muerte del ofendido; y, en todo caso, cuando el delito sea cometido en perjuicio de un incapaz o de un menor de edad.
3. Los socios, accionistas o miembros, respecto de los delitos que afectan a una persona jurídica, cometidos por quienes la dirigen, administran o controlan;
4. Las asociaciones, fundaciones y otros entes, en los delitos que afectan intereses colectivos o difusos, siempre que el objeto de la agrupación se vincule directamente con esos intereses y se hayan constituido con anterioridad a la perpetración del delito.
Si las víctimas fueren varias deberán actuar por medio de una sola representación.
Como puede observarse de la disposición supra transcrita, el Código Orgánico Procesal Penal ha incluido como uno de los grandes avances de nuestro sistema procesal penal, una gama de sujetos considerados como víctimas y por ende como sujetos procesales aunque no se constituyan en acusadores, por lo que, alcanzado tal reconocimiento legal, corresponde a los operadores de justicia darle la debida importancia a la participación que le ha sido concedida de manera expresa a través del artículo 120 eiusdem, y de forma indirecta mediante otras disposiciones legales del aludido texto adjetivo, que le atribuyen el derecho de intervenir en todo el proceso, aun en su fase de investigación y en cualquier caso en que se dicte una decisión adversa a sus intereses. Se le otorga así el derecho de impugnar el sobreseimiento y la sentencia absolutoria, ello sin importar que se hubiere o no constituido en querellante, acusador privado o se hubiere adherido a la acusación fiscal, siendo entonces que los órganos jurisdiccionales se encuentran en la obligación de garantizar la vigencia plena de dichos derechos.”

De la decisión anteriormente señalada, podemos observar la importancia que se le debe dar a la víctima en el actual proceso penal, y la obligación en la que se encuentran los operadores de justicia para tomar como relevante la participación de la misma en todo el proceso, incluso en la fase de investigación, por lo que no le asiste la razón al recurrente cuando pretende que se le reste importancia al testimonio de ésta, y además, concatenada con las actuaciones practicadas por los funcionarios policiales, en las cuales describen que encontraron en poder de los imputados un arma blanca tipo cuchillo así como el teléfono celular perteneciente a la victima, los cuales pasan a hacer indicios serios que pudieran llegar a demostrar la comisión de hechos punibles en un futuro juicio oral y público.

En cuanto a la deposición realizada por los funcionarios aprehensores, observa esta Sala que estamos frente a la presencia de un procedimiento que terminó en la aprehensión de dos persona, lo cual evidentemente viene a determinar una condición especial de los funcionarios, que va más allá de una simple actuación policial, toda vez que con la presencia de estos en el sitio y al momento de ocurrirse los hechos por parte de los imputado, les convierte en actuantes del procedimiento, al haber tenido una referencia directa con los hechos tal y como aparecen plasmados en el acta policial.

El apelante también señala que en la presente causa no existen testigos presenciales que avalen lo dicho por los funcionarios policiales, es decir, no hubo al momento de la aprehensión alguna persona que acreditara que efectivamente sus defendidos habían sido los autores del referido delito, tal como lo establece el artículo 191 del Código Adjetivo Penal referido al registro de personas.

Como se puede observar, la inmediatez en la ocurrencia de los hechos y la aprehensión, así como la inspección practicada a los imputados, no hacían exigible de forma obligatoria los testigos contemplados en el artículo 191 del Código Adjetivo Penal; siendo ello así, resulta necesario precisar, que dichos testigos no constituye una exigencia esencial, para la validez del procedimiento, toda vez que habiéndose producido la aprehensión como consecuencia de “una situación circunstancial”, y por ende imprevisible, como lo fue el hecho anteriormente narrado, resulta evidente la imprevisibilidad del hecho que dio lugar a la captura inmediata de los procesados.

Al respecto, ha señalado esta Sala, mediante decisión No. 222 de fecha 28.05.2009, lo siguiente:

“...En lo que respecta al argumento de que los funcionarios actuantes al momento de practicar la aprehensión, no se hicieron acompañar de testigos, estima esta Sala, que partiendo de la consideración que en el presente caso la aprehensión efectuada a los imputados se practicó de manera flagrante, los testigos a que se refiere el artículo 202 del Código Orgánico Procesal Penal, no constituyen una exigencia esencial, para la validez del procedimiento, toda vez que la aprehensión se produjo como consecuencia de “una situación circunstancial”, y por ende imprevisible, como lo fue el hecho que, los funcionarios actuantes sencillamente estaban realizando labores rutinarias, cuando fueron informados por un ciudadano que manifestó llamarse Santiago Zambrano, quien les manifestó de delito que se estaba cometiendo en la vivienda allanada, situación que posteriormente se pudo corroborar, con el procedimiento practicado y al que hace referencia el acta policial donde consta la aprehensión de los imputados.
En este orden de ideas, estiman estas juzgadoras, que evidentemente ante situaciones de esta naturaleza, resulta inexigible, tener a disposición dos personas que sirvan de testigos y avalen el procedimiento de aprehensión flagrante y un allanamiento hecho bajo una causal de excepción, precisamente en razón a ello los dos testigos a los que hace referencia el artículo 202 del Código Orgánico Procesal Penal, no constituyen una formalidad ni esencial, ni exigible a procedimientos como el presente; pues la aprehensión que se produjo en casos como el de autos, permite apreciar sin mayor dificultad, que no estamos ante la presencia de un procedimiento para la inspección de un lugar, con el objeto de comprobar el estado de las cosas, los rastros y efectos que se hayan en el sitio; sino ante la presencia de un procedimiento de aprehensión flagrante, es decir, que tuvo lugar en razón de que unas personas fueron sorprendidas y se le capturó flagrantemente, ya que el interior de la vivienda donde éstas se encontraban, se halló un bien relacionado con la comisión de un delito (un objeto pasivo del delito precalificado) ...”.

Vista la anterior decisión, no procedía en el presente caso la ubicación de los testigos que señala el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, pues como se acaba de indicar ut supra, los mismos fueron detenidos inmediatamente cometido el delito, facultad esta que le es dada a los funcionarios a actuar en caso de observar la ejecución de cualquier tipo de hecho punible, aunado a que el mismo artículo no exige de forma obligatoria la presencia de los mismos, lo que a consideración de esta Sala no procedía en el presente caso. El artículo 191 al cual se ha hecho referencia establece:
“Artículo 191. La policía podrá inspeccionar una persona, siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible.
Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición y procurará si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos.”
Por las razones antes analizadas se concluye que no le asiste la razón al recurrente sobre este punto específico.
Además manifiesta la defensa que no se encuentra comprobadas circunstancias negativas que efectivamente acrediten el peligro de fuga así como el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, en la presente causa.

Observemos, los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, que en relación con el peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad disponen:

Artículo 237. Peligro de fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:
…Omisis…
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso;
3. La magnitud del daño causado;
…Omisis…

Artículo 238. Peligro de obstaculización. Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado:
1. Destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción;
2. Influirá para que coimputados, testigos, víctimas, o expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia.

En razón a ello, sostiene esta Alzada que el análisis que efectuó el Juzgador a los fines de determinar el peligro de fuga de un individuo a quien se le esta siguiendo un proceso, se circunscribe además a verificar la residencia fija, ocupación laboral y antecedentes penales; debe también observarse que existe presunción iuris tamtun cuando el delito exceda en su límite máximo el término de diez (10) años, como en efecto ocurre en la presente causa, así como la magnitud del daño causado, el cual evidentemente resulta ser de gran magnitud y cuyo efecto transgrede el derecho a la propiedad. Aunado a ello, también se evidencia de las características propias del caso, que puede presumirse el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad ya que las personas que fungen como víctimas se encuentran plenamente identificadas, razón por la cual los imputados de autos podrían ubicarlos a fin de que estos informen falsa y deslealmente su versión de los hechos.

Por lo tanto, al contrario del dicho del recurrente, considera ésta Alzada, que si se encuentra acreditado el peligro de fuga de conformidad con lo dispuesto en los numerales 2, 3 y parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia lo dispuesto en el artículo 238 numeral 2 ejusdem.

Respecto a la afirmación de libertad, este Despacho Superior considera necesario señalar que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Código Orgánico Procesal Penal establecen el estado de libertad durante el proceso y todas las disposiciones que autorizan la privación o restricción de libertad deben interpretarse restrictivamente; sin embargo, la misma Constitución establece excepciones a ese principio, en efecto, el artículo 44 de la Carta Magna en la parte in fine del numeral 1 prevé: “…Será Juzgada en libertad excepto por la razones determinadas por la ley apreciadas por el juez o jueza en cada caso…”.

De conformidad con el citado artículo constitucional, el derecho a la libertad personal no es absoluto per se, dado que el ordenamiento jurídico permite que en determinadas circunstancias pueda ser restringido, como lo sería, la facultad que tiene un Tribunal de decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de un ciudadano cuando estime que se encuentran cumplidos los requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, sin que esto implique violación alguna al Principio de Afirmación de la Libertad, ni de Presunción de Inocencia.

Por ello en cuanto al principio del afirmación de libertad alegado por la defensa; señalan quienes aquí deciden que el actual sistema Penal lo constituye ciertamente la institución del principio de afirmación de libertad, en razón del cual, toda persona a quien se le impute la comisión de un hecho punible, salvo las excepciones que establece la ley, tiene derecho a ser juzgada en libertad; de tal manera que la libertad constituye la regla en el juzgamiento penal y la privación judicial preventiva de libertad una forma excepcional de enjuiciamiento. En tal sentido, los artículos 9 y 229 del Código Orgánico Procesal Penal, establecen que:

“Artículo 9. Afirmación de la libertad. Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta.
Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución.

Artículo 229. Estado de Libertad. Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este código.
La privación de libertad es una medida cautelar, que solo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso”.

Así las cosas, conviene acotar, que si bien es cierto de acuerdo a nuestro sistema de juzgamiento penal, la libertad constituye la regla, no menos cierto que tal regla tiene su excepción, la cual nace de la necesidad del aseguramiento de los imputados o acusados, según el caso, de quedar sujetos al proceso penal, cuando existan fundados elementos en su contra para presumir por una parte su participación en la comisión de un delito, y por otra su voluntad de no someterse a la persecución penal. En este orden, de ideas, el Tribunal Supremo de Justicia en su Sala Constitucional mediante decisión Nro. 715 de fecha 18 de abril de 2007, que reitera el criterio expuesto en la decisión No. 2608 de fecha 25 de septiembre de 2003, precisó:

“... Ahora bien, el principio del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. De allí, que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso.
Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan fundados elementos en su contra de la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal. Estas dos condiciones constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado...”.

Según los razonamientos que preceden y analizadas detalladamente las actas cursantes a la presente incidencia, de la cual se desprenden los elementos indicativos de la presunta conducta criminal atribuida a los imputados de autos, y por lo que no se evidencian las infracciones denunciadas por el recurrente para considerar procedente el recurso de apelación interpuesto, resulta en consecuencia ajustado a derecho declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho FRANCISCO RUIZ MAJANO, Defensor Público Nonagésimo Sexto (96°) Penal, actuando en representación de los ciudadanos FIGUERA YORBI ALEXANDER Y GABRIEL JOSÉ BARAZARTE, en contra de la decisión dictada el 28 de mayo de 2016, por el Juzgado Quincuagésimo (50°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecidos en los artículos 236, ordinales 1º, 2º y 3º, 237 ordinales 2º, 3º y Parágrafo Primero y artículo 238 ordinal 2º todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal. Y ASÍ SE DECIDE.
IV
DECISIÓN
Por las consideraciones que anteceden, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, impartiendo Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso de apelación por el profesional del derecho FRANCISCO RUIZ MAJANO, Defensor Público Nonagésimo Sexto (96°) Penal, actuando en representación de los ciudadanos FIGUERA YORBI ALEXANDER Y GABRIEL JOSÉ BARAZARTE, en contra de la decisión dictada el 28 de mayo de 2016, por el Juzgado Quincuagésimo (50°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecidos en los artículos 236, ordinales 1º, 2º y 3º, 237 ordinales 2º, 3º y Parágrafo Primero y artículo 238 ordinal 2º todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal. Y ASÍ SE DECIDE.

Regístrese y publíquese la presente decisión. Déjese copia de la misma en el archivo de la Sala.
LOS JUECES;

DR. JIMAI MONTIEL CALLES
PRESIDENTE-PONENTE

DR. NELSON MONCADA GOMEZ DRA. EVELIN DAYANA MENDOZA HIDALGO

LA SECRETARIA

ABG. JHOANA YTRIAGO

En esta misma fecha se dio fiel cumplimiento a lo ordenado en la presente decisión.

LA SECRETARIA

ABG. JHOANA YTRIAGO

JMC/EDMH/NMG/JY/VM.-
EXP. Nro. 3948