TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
CORTE DE APELACIONES
SALA Nº 7

Caracas, 26 septiembre de 2016
206° y 157°
EXPEDIENTE Nº: 5259-16
JUEZ PONENTE: LUIS RAMÓN CABRERA ARAUJO

Corresponde a esta Sala Siete (7) de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto el 12 de julio de 2016, por los abogados SIMON LAMUS ROSALES, JOSE GUERRA ZAVARSE y BLANCA SANCHEZ RONDON, abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 74.849, 76.891 y 125.786, respectivamente, quienes actúan en su carácter de defensores de los ciudadanos RICHARD OSWALDO MARIN TORRES y JUAN JOSE CARRILLO PALACIOS, titulares de la cédula de identidad número V-6.288.904 y V-12.210.370, respectivamente, quienes recurren de conformidad con lo previsto en el numeral 4 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión dictada el 4 de julio de 2016, mediante la cual decretó en contra del ciudadano RICHARD OSWALDO MARIN TORRES, medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3; 237 numeral 2, 3 y parágrafo primero y 238 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de ABUSO SEXUAL A NIÑO CON PENETRACION AGRAVADO EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolecentes, en perjuicio del niño (N.A.D.S) de (6) años de edad identidad omitida conforme a lo pautado en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente; y ABUSO SEXUAL A NIÑO CON PENETRACION AGRAVADO EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolecentes, en perjuicio del niño (F.V.C) de (7) años de edad identidad omitida conforme a lo pautado en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente; en CONCURSO REAL DE DELITO, conforme lo prevé el artículo 99 del Código Penal. Y en relación al ciudadano JUAN JOSE CARRILLO PALACIOS, medida cautelar sustitutiva de libertad, conforme a lo establecido en el articulo 242 numerales 3 y 8 del Texto Adjetivo Penal, por la presunta comisión de los delitos de ABUSO SEXUAL A NIÑO CON PENETRACION AGRAVADO EN GRADO DE CONTINUIDAD, como COMPLICE NO NECESARIO, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolecentes, en perjuicio del niño (N.A.D.S) de (6) años de edad identidad omitida conforme a lo pautado en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, en relación al artículo 84 numeral 3 del Texto Penal Sustantivo; y ABUSO SEXUAL A NIÑO CON PENETRACION AGRAVADO EN GRADO DE CONTINUIDAD, en CONCURSO REAL DE DELITOS, previsto y sancionado en el artículo 99 como COMPLICE NO NECESARIO, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolecentes, en perjuicio del niño (F.V.C) de (7) años de edad, identidad omitida conforme a lo pautado en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, en relación al artículo 84 numeral 3 y 99 ambos del Texto Penal Sustantivo.

El 8 de agosto de 2016, se recibió en esta Sala proveniente de la Unidad de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, el presente expediente, el cual se identificó con el Nº 5259-16 y se designó ponente al Juez LUIS RAMÓN CABRERA ARAUJO, quien con tal carácter suscribe el presente auto.

El 2 de septiembre de 2016, esta Alzada dictó auto mediante el cual, se admitió el presente recurso de apelación, así como la contestación realizada al mismo; y en esa misma data se acordó oficiar al Juzgado de Instancia a los fines que remitiera a esta Sala la causa original; siendo recibida en este despacho Judicial el 7 de septiembre de 2016.

Ahora bien, este Tribunal Colegiado, pasa a resolver el presente recurso y a tal efecto, observa y decide lo siguiente:

DEL RECURSO DE APELACIÓN

Los Profesionales del derecho SIMON LAMUS ROSALES, JOSE GUERRA ZAVARSE y BLANCA SANCHEZ RONDON, quienes actúan en su carácter de defensores de los ciudadanos RICHARD OSWALDO MARIN TORRES y JUAN JOSE CARRILLO PALACIOS, al momento de fundamentar su recurso, señalaron entre otras cosas, lo siguiente:

(…)
Capítulo II
De las actuaciones y la decisión impugnada

Tal como se observa de las actas policiales, solicitudes de allanamiento y las correspondientes órdenes judiciales, existe un común denominador que constituye una irregularidad procesal que vicia de nulidad absoluta todo lo actuado, y consiste en que la participación de los funcionarios actuantes es idónea para cada acto, con la salvedad que cuando ingresaron al Colegio Emil Friedman el día 30-06-16, lo hicieron sin orden judicial y esta ilegalidad fue corregida en los allanamientos practicados en las residencias de nuestros patrocinados Richard Oswaldo Marin Torres y Juan José Carrillo Palacio, el día 01-07-16.
Debemos destacar que en la misma acta policial del 30-06-16, dichos funcionarios dejaron constancia que su traslado a la unidad educativa antes mencionada seguía con el único objetivo, aprehender a nuestros representados, sin que a nuestro juicio estuviesen llenos los extremos de la flagrancia y mucho menos hubiese sido dictada una orden judicial de aprehensión. Evidencia de lo dicho se desprende de la misma acta. Todas estas circunstancias contrastan lo dicho por la recurrida; No actuando los funcionarios a espalda de este órgano, por cuanto los funcionarios policiales solo son órganos auxiliares lo que conlleva a que ellos son supervisados tanto por el Ministerio Público como por los este órgano judicial el cual ordeno acordó la práctica de la aprehensión y las ordenes de allanamientos...” (Sic).
Significa entonces que tanto la detención como los pronunciamientos que hoy impugnamos se encuentran afectados de nulidad absoluta por contrariar las exigencias de la propia ley en cuanto a la forma y condiciones en que ingresaron al colegio y como detuvieron a nuestros representados.
En este sentido, advertimos que al Ministerio Público es a quien le corresponde el control de la investigación, y es quien debe velar por la legitimidad de la operación del órgano policial para proceder a intervenir en el recinto privado, pues según la norma debía supervisar y dirigir todo el procedimiento.
Es por eso, que al haber permitido que los funcionarios policiales actuaren por su cuenta y riesgo, la presente investigación está afectada de nulidad absoluta, por haber perjudicado ostensiblemente el derecho al debido proceso y a la defensa. Ciertamente, el problema de la nulidad se presentó ante la indefensión causada por los órganos auxiliares de la investigación, y sobre todo, cuando el propio fiscal y juez en la audiencia de presentación de detenidos, avalaron la conducta irregular e irrespetaron las reglas y principios legales y constitucionales.
En consecuencia, allanaron el colegio sin una orden judicial, bajo una comisión de funcionarios idéntica (en cuanto a sus integrantes), a los dos allanamientos legalmente autorizados, circunstancia que afecta la validez del allanamiento practicado, la detención realizada y las actuaciones que emanan y dependen de los mismos, bajo el contenido del artículo 25 constitucional y los postulados contenidos en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal.
Insistimos, no se puede asumir y dar valor alguno a aquellas diligencias investigativas y sus consecuentes que fueren obtenidas sacrificando derechos y garantías constitucionales y humanas, ni tampoco se podrá apreciar la información que provenga directa o indirectamente de un medio o procedimiento ilícito, so pena de nulidad. Independientemente de que en ninguno de los allanamientos se haya incautado algún elemento de interés criminalístico, se deben respetar las formas.
Sin embargo, ante el supuesto de que no existieren las violaciones mencionadas (que sí existen), observemos rápidamente lo siguiente: Como consecuencia de la detención inconstitucional e ilegal de nuestros representados, realizada durante el allanamiento sin orden judicial practicado en la sede del colegio Emil Friedman el jueves 30/06/16, el Ministerio Público presentó a los ciudadanos Richard Oswaldo Marín Torres y Juan José Carrillo Palacio el sábado 02/07/16 ante los Tribunales, correspondiéndole conocer de la presente causa por vía de distribución al Juzgado Vigésimo Tercero (23°) de Primera Instancia Estadal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Arca Metropolitana de Caracas.
No obstante lo anterior, nuestros defendidos fueron presentados y escuchados pasadas las cuarenta y ocho (48) horas, conculcándose así el derecho a la libertad personal de nuestros defendidos.
Conforme a lo anterior afirmamos que, el Tribunal Vigésimo Tercero (23°) de Control, o cualquier otro que le hubiese correspondido por distribución, era el competente para determinar si la captura de nuestros patrocinados fue ajustada a derecho, es decir, si se cumplieron los supuestos de flagrancia previstos en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, todo ello en razón del contenido del artículo 44.1 constitucional y el artículo 373 de la Ley Adjetiva Penal.
Es evidente entonces, que tanto el constituyente como el legislador, consideraron fundamental establecer un lapso máximo para ejercer un control posterior por parte de los órganos judiciales, luego que una persona ha sido aprehendida, ello en resguardo al derecho a la libertad personal. Esta misma situación se presenta, en caso que la captura devenga de una orden judicial, en el que se debe presentar al imputado igualmente dentro de las cuarenta y ocho (48) horas, por aplicación de los tratados internacionales y el artículo 236 del Código Adjetivo Penal.
Sin embargo, insistimos que el Ministerio Público no sólo presentó a nuestros representados vencidas las cuarenta y ocho (48) horas, sino que obvió realizar la imputación y se limitó a solicitar la declinatoria de competencia en el Tribunal Undécimo (11º) de Control, bajo el argumento de haber solicitado por teléfono el fiscal, una supuesta orden de aprehensión en contra de nuestros patrocinados (que no cursaba en el expediente para el día de la audiencia de 02-07-16 ante el Tribunal 23° de Control) y haber sido acordada una orden de allanamiento en el domicilio de nuestros defendidos, violentando con ello el (debido proceso) proceso de distribución que brinda transparencia y seguridad jurídica a los justiciables.
En tal sentido, los vicios que hoy denunciamos vienen desde los inicios de todo este proceso, en el que incluso el Tribunal Vigésimo Tercero (23°) de Control inobservó el mandato constitucional y legal de analizar la temporaneidad de la presentación de los detenidos, los supuestos de la flagrancia y los supuestos para imponer o no una medida de coerción.
Efectivamente, el silencio judicial que hoy denunciamos, constituye una denegación de justicia, toda vez que los supuestos legales para considerar que estamos en presencia de un delito conexo no se encuentran satisfechos, y en base a tan irresponsable proceder, mantuvieron por más de noventa y seis (96) horas detenidos a nuestros defendidos, sin que hubiesen sido escuchados real y efectivamente, por lo que el acceso a la justicia como parte de la tutela judicial efectiva, también lia sido conculcado, toda vez que nuestros argumentos no fueron resueltos positiva o negativamente, sino que fueron ignorados.
Ahora bien, el fundamento de la solicitud fiscal y decisión del Tribunal Vigésimo Tercero (23°) de Control, radica en el contenido del artículo 76 del Código Orgánico Procesal Penal, que persigue el aseguramiento de la continencia de la causa y precaver la posibilidad de procesos múltiples y simultáneos de un mismo imputado por un solo delito o falta.
Hecha la observación anterior, es importante aclarar que proceso y procedimiento no significan lo mismo, pues el primero es el todo y el segundo es una parte. Evidencia de ello, es que el Tribunal Undécimo de Control lo que acordó fue una orden de allanamiento en el domicilio de uno de los investigados, cuya resulta no evidenció elementos de interés criminalístico, y el Tribunal Vigésimo Tercero de Control participó en la audiencia de presentación de detenidos, que según el propio enunciado del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, es un también un procedimiento. En tal sentido, mal podría el Ministerio Público haber invocado la unidad del proceso, cuando el proceso es uno sólo, y aquí estamos en presencia es de dos procedimientos.
Ahora bien, resulta curioso que el mismo Ministerio Público también solicitó orden de allanamiento en el domicilio del segundo de los imputados, pero al Tribunal Tercero (3o) de Control del Estado Miranda, el cual fue acordado en la misma fecha que el allanamiento antes mencionado, entonces nos preguntamos: ¿por qué el Ministerio Público no solicitó la declinatoria de competencia en base a los mismos argumentos, en el Tribunal Tercero de Control del Estado Miranda? ¿Cuál es el interés del Ministerio Público en que sea el Tribunal Undécimo (11°) de Control y no el Tribunal Tercero (3o) de Control del Estado Miranda o el Tribunal Vigésimo Tercero (23°) de Control? ¿Por qué el Ministerio Público y el Tribunal Undécimo (11°) de Control obviaron el procedimiento regular de pasar como filtro toda solicitud ante la URDD?
Y de aquí surgen otras interrogantes como:
¿Por qué el Ministerio Público escogió al Tribunal Undécimo (11°) de Control para la orden de allanamiento y no a otro tribunal? ¿Cuál fue el proceso de selección y distribución de dicha solicitud? ¿Por qué el Ministerio Público llamó directamente por teléfono al Tribunal Undécimo (11°) de Control y no a otro tribunal? ¿Cuál fue la razón que justificó omitir la distribución por la URDD, a pesar de estar en horas laborables? ¿Cuál fue la urgencia y necesidad que justificó al Ministerio Público llamar al Tribunal para pedir orden de aprehensión en contra de nuestros patrocinados?
La respuesta se desprende del legajo de actuaciones, del que podemos observar que el día 30-06-16 aproximadamente a las 12:00pm nuestros defendidos fueron detenidos inconstitucionalmente por funcionarios policiales, y ese mismo día, dos horas después, la fiscalía consignó a las 2:00pm ante el Tribunal Undécimo (11°) de Control una solicitud de orden de aprehensión, procurando revestir de legalidad el procedimiento policial irregular, subvirtiendo el orden procesal, y afectando de nulidad absoluta todo el proceso.
Si bien es cierto que el legislador establece en casos excepcionales de extrema necesidad y urgencia, y siempre que concurran los supuestos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que el juez de Control a solicitud del Ministerio Público autorizará por cualquier medio idóneo, la aprehensión del investigado, no es menos cierto, que esas razones no cursan en autos, ni por parte del fiscal ni por parte del juez, circunstancia que vicia nuevamente toda la investigación de nulidad absoluta, no sólo por inobservar los derechos y garantías constitucionales de los justiciables, sino por afectar la intervención, representación y asistencia de Richard Oswaldo Marin Torres y Juan José Carrillo Palacio, como imputados, de conformidad con lo establecido en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal.
Pero todo este periplo de vicios, de forma continuada, no acaba aquí, pues el propio legislador en esos casos de extrema necesidad y urgencia, exhorta al Juez que la autorización debe ser ratificada por auto fundado dentro de las doce horas siguientes a la aprehensión, y esa circunstancia no ocurrió. Evidencia de ello la tenemos tanto en el oficio No.535 del 30-06-16 dirigido al CICPC acordando la aprehensión, como en el oficio No.536-16, librado por el mismo Tribunal Undécimo (11°) de Control el 30-06-16, dirigido al Jefe de la URDD, para solicitar sea asignado número de asunto con ocasión a esa supuesta solicitud de orden de aprehensión, el cual fue apenas recibido el 04-07-16 por dicha dependencia, con lo cual, ambos oficios son la prueba fundamental para justificar que para el día de la audiencia de presentación de detenidos, sábado 02-07-16, no se cumplió con la ratificación exigida por el legislador en el último aparte del artículo 236 de la Ley Adjetiva Penal, y por ende, no reposaba en el legajo de actuaciones.
De igual forma, del acta policial del 30-06-16 los funcionarios policiales dejaron constancia que ingresaron sin orden judicial al colegio con la finalidad de aprehender a nuestros representados, situación corroborada con los diferentes testimonios, por lo que insistimos, en ninguna parte se expresa que actuaron conforme a la orden de aprehensión número tal o cual, del Tribunal Undécimo (11°) de Control, razón suficiente para insistir que tanto la actuación del fiscal como la judicial se encuentran al margen de la constitución y de la ley, afectando los derechos fundamentales de nuestros patrocinados, como la tutela judicial efectiva, libertad personal, derecho a la defensa y debido proceso (art. 26, 44.1 y 49 constitucional), y que de conformidad con el artículo 25 ejusdem, son nulos de nulidad absoluta, en concordancia con los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal.
Por otra parte, la actuación fiscal y judicial ha sido tan burda, que los únicos elementos de convicción utilizados para justificar la orden de aprehensión Express de nuestros patrocinados fue la denuncia del padre del niño abusado, el reconocimiento médico legal practicado al niño y el examen psico-social del niño; elementos insuficientes a nuestro criterio para poder limitar la libertad personal.
Ciertamente, de la lectura del expediente no se desprende ningún elemento que permita siquiera generar la duda, acerca de la participación de nuestros representados en los delitos que hoy injustamente les imputan, pues desconocemos hasta la presente fecha, de qué forma, cuando y donde, Richard Oswaldo Marin Torres y Juan José Carrillo Palacio abusaron sexualmente del niño, y eso no lo podemos deducir por el sólo dicho del niño. Surgen un sin número de dudas que deben ser aclaradas, a través de una investigación seria, profesional, profunda y veraz.
Tampoco aparece en actas, que a nuestros defendidos les hayan practicado las experticias de ADN para determinar que la sustancia encontrada en el bóxer del niño, se encuentra relacionada con ellos.
Argumentar lo contrario, equivaldría invertir la carga de la prueba, toda vez que es al Ministerio Público, a quien le está obligado demostrar la comisión del delito y la autoría o participación en el mismo, con elementos de convicción serios, fundados, pertinentes y útiles.
Otra violación flagrante a los derechos fundamentales de nuestros patrocinados, pues con fundamento en el artículo 44.2 constitucional, los funcionarios deben brindar un tratamiento acorde a la dignidad de la persona detenida, con la garantía de permitir la presencia del abogado de confianza durante el allanamiento y su detención, pero esto no fue así, ya que ingresaron al colegio sin orden judicial.
Al respecto, afirmamos que esta presencia es ineludible cuando se va a practicar cualquier acto que implique atribución de responsabilidad en contra de la persona, tal y como lo establece el mismo artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, y no puede servir de justificación por parte de la recurrida, el afirmar: “ (omissis…).
El referido artículo 196 del Código Adjetivo Penal, explícita la actividad adecuada para que no se afecte la transparencia del allanamiento y particularmente, lo procedente es declarar la nulidad absoluta por violación flagrante al principio de legalidad, la garantía del debido proceso, el derecho a la defensa y el respeto al derecho a la integridad personal en la sistemática constitucional, por haberle cercenado el derecho a nuestros patrocinados de estar asistidos de abogado durante el allanamiento sin orden judicial y no haber garantizado que otra persona los asistiere.
En tal sentido, afirmamos que las disposiciones contempladas en la norma penal adjetiva deben ser cumplidas en los términos que ellas mismas indican, evitando la discrecionalidad de los operadores de justicia, quienes deben ceñirse a su fiel cumplimiento y ejecución, debiendo recordarle al Ministerio Público, por considerarlo así conveniente la defensa, su función de garante de la legalidad y del ordenamiento jurídico.
Es importante recordar que ninguna actividad probatoria será válida, cuando tenga por base un medio dado con violación de estas máximas constitucionales.
No es posible que una situación de resguardo constitucional se pierda de vista o tienda a desaparecer, debido a que algunos funcionarios inescrupulosos y con un alto grado de irresponsabilidad y falta de ética en el manejo de esta investigación, se dieron a la tarea de realizar actos en contra de las garantías constitucionales.
Es completamente contraproducente que la imagen de los derechos y las garantías estén a merced de los avatares de la rutina diaria de algunos funcionarios que por desconocimiento, incomprensión o mal intencionada actuación se destinen a lesionar derechos constitucionales.
Por ello, la conclusión inevitable es que carece de relevancia toda actividad probatoria donde se percibe la ausencia del defensor, pues este es un requisito tanto formal como sustancial, habida cuenta de la defensa técnica que ha de estar dispuesta para el justiciable desde los actos iníciales de la investigación, en la que resulte individualizado como imputado.
De los anteriores planteamientos, observamos con preocupación que el Ministerio Público no ha cumplido con la obligación constitucional, que tiene asignada conforme a lo previsto en el artículo 285.1.2 constitucional y en el artículo 16.1 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, donde se establece como principal atribución: (…omissis…).
Al contrario, ha sido el promotor de todos estos desafueros, que chocan con los principios de objetividad, transparencia, probidad y responsabilidad (arts.10, 11, 12 y 13 de la Ley Orgánica del Ministerio Público), pues como advertimos anteriormente, tampoco estuvo presente en el allanamiento sin orden judicial, y según fue reconocido en la audiencia, los fiscales giraron instrucciones para que detuvieran a nuestros patrocinados contrariando lo dispuesto en el artículo 44.1 constitucional.
En este sentido, con la inconstitucional e ilegal detención de nuestros patrocinados, durante la visita domiciliaria sin orden judicial, estimamos que se ha conculcado otro derecho (“V" constitucional previsto en el artículo 44.4, en el que se exhorta a todo funcionario, agente o autoridad antes de proceder a practicar el acto, identificarse, entendiendo por ello como la actividad que busca la verdad acerca de la persona y no han de quedar dudas, en cuanto al número de agentes que participaron en el allanamiento sin orden judicial.
Este acto de identificación implica la constatación por parte del afectado de la identidad plena del funcionario que procede o actúa.
Ante todo lo expuesto, ninguna autoridad puede quedarse impávida esperando que a su frente se realicen conductas que por su gravedad pueden afectar intereses constitucionales de importancia, ya que las pruebas y diligencias investigativas viciadas carecen de validez, y además todas aquellas que sean sucedáneas o consecuencias del acto viciado, también siguen la suerte de la actuación principal adolecida, y precisamente, esto es lo que lamentablemente ha ocurrido.
Por otra parte, la recurrida admite la actuación inconstmicional, por parte de los funcionarios policiales, y para ello invoca una decisión del TSJ, que no es vinculante, para sostener lo siguiente:

(…omissis…).

Visto lo anterior, advertimos que la defensa desconoce cuáles fueron los derechos conculcados por la actuación policial e ignora si fue porque el acto estaba viciado o se llegó a omitir una formalidad esencial, y en qué consistió. 1 tampoco se tiene conocimiento sobre los derechos y garantías afectados, acerca de la forma en que fueron afectados, y sus efectos, trayendo como consecuencia una nulidad de la decisión impugnada por ser manifiestamente infundada, de conformidad con lo establecido en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal.
Por otra parte, la recurrida mantiene la vigencia del resto de las actuaciones, invocando un criterio de la Sala Constitucional contentivo en una sentencia, sin establecer su propio criterio y menos aún explicar de qué forma la sentencia invocada se relaciona y puede ser aplicada a nuestro caso, amén de no tener carácter vinculante la misma.
Ciertamente, el artículo 335 de la Constitución Bolivariana de Venezuela atribuye fuerza vinculante a las interpretaciones que establezca la Sala Constitucional “sobre el contenido o alcance de las normas y principios constitucionales”, pero es conveniente afirmar que esa fuerza vinculante no dimana de cualquier decisión del máximo órgano que ostenta primacía en la interpretación de la Norma Fundamental, ni de todo lo afirmado en estas, sino de las interpretaciones constitucionales establecidas por la Sala Constitucional mediante la técnica de los precedentes, circunstancia que no ha ocurrido en el presente caso y por ello solicitamos la nulidad absoluta del pronunciamiento hoy impugnado de conformidad con lo establecido en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal.
El Tribunal Undécimo (11º) de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas, con dicha afirmación conculcó una vez más la disposición contenida en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, que dispone: (…omissis…).
En vista a la obligación que debe el juez de motivar o fundamentar su fallo (auto o sentencia) significando con ello que su decisión debe contener una parte dedicada a la argumentación en la cual juez fundamenta su criterio sobre la situación sometida a su conocimiento, de no existir esta argumentación coherente, implicaría que las partes no podrían obtener el conocimiento de los razonamientos de hecho o de derecho en que se basa el fallo, lo que significa un desconocimiento completo del criterio que siguió el juez para dictar su decisión y con ello, se conculcaría el derecho a la tutela judicial efectiva y al debido proceso con la ausencia total de esa obligación, por lo que la juez le está causando un grave perjuicio a nuestros representados, ya que no explica cuál fue la violación y en qué consistió, quiénes fueron los causantes de la violación, y mucho menos explica cómo cesó la violación.
Ahora bien, sobre la base de las consideraciones anteriores, afirmamos que la capacidad del juez de control para imponer medidas de coerción personal, están planteadas por los artículos 236 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal, como desarrollo del artículo 44.1 constitucional.
Efectivamente, las atribuciones coercitivas del juez de control según el artículo 236 de la Ley Adjetiva Penal están condicionadas a la previa solicitud fiscal valida {nemo índex ex oficio) y las atribuciones coercitivas del juez conforme al artículo 373 ibidem están condicionadas a la detención in fraganti, entendiendo por ello un procedimiento valido de aprehensión y no uno inexistente y nulo, pues entre otras consecuencias, al haber reconocido que cesó la violación de unos derechos constitucionales, la recurrida justamente admite que de conformidad con el artículo 25 constitucional, el procedimiento es inexistente, y este se supone condiciona la aptitud decisoria del juez.
No obstante lo anterior, el Tribunal Undécimo (11°) de Primera Instancia Estadal en funciones de Control, dictó medidas de coerción personal, obviando que una vez que el artículo 25 constitucional declara la inexistencia jurídica de un acto que contraríe o vulnere derechos o garantías constitucionales, por contravenir lo establecido, esto es, su nulidad absoluta por incostitucionalidad, resulta comprendido que tal acto es incapaz de generar efectos jurídicos (quod ab initio nullum est nullius babel efeclum), y de esa nulidad no puede resultar la atribución del Ministerio Público para que solicite la imposición de una medida privativa de libertad y mucho menos la competencia del juez de control para conceder tal pedimento, sin violar el orden público constitucional.
Por lo que resulta necesario y ajustado a derecho solicitar la nulidad absoluta de todos los actos consecutivos que emanan y dependen de la aprehensión arbitraria, ilegítima y contraria a la constitución del 30-06-16, incluyendo la decisión impugnada, de conformidad con lo establecido en los artículos 174, 175 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal, por menoscabar el derecho a la defensa, al debido proceso y tutela judicial efectiva de nuestro patrocinado.
En el mismo sentido se ha pronunciado la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No.701, del 15/12/08, al sostener: (…omissis…).
Por otra parte, el solo hecho de haber sido mencionado por el niño Néstor Díaz y haber sido profesor de natación del colegio, los hizo acreedores de un juicio de reproche, sin que fuera determinada la acción u omisión desplegada por los ciudadanos: Richard Oswaldo Marin Torres y Juan José Carrillo Palacio.
Con este modo de proceder, cristaliza el derecho penal de autor, propio de los sistemas totalitarios, tal como ocurrió en la Alemania Nazi cuando a un judío se le condenaba por el solo hecho de ser judío, en contraposición al respeto al principio de legalidad contenido en el artículo 49.6 de la Constitución, que realza el derecho penal del acto al consagrar que ninguna persona podrá ser sancionada por ar/os n omisiones que no fueren premios como delitos, fallas e infracciones en leyes preexistentes.
No podía faltar el Ministerio Público y con su proverbial participación como parte de buena fe, cuando ignoró que la responsabilidad penal es personalísima. No existe responsabilidad penal basada en una condición personal o profesional, no se es responsable penalmente por lo que somos, sino por lo que hacemos en nuestro proceder conductual, y ello no ha sido demostrado aún.
No hizo referencia alguna a elementos de inculpación en contra de los ciudadanos: Richard Oswaldo Marin Torres y Juan José Carrillo Palacio, que permita delimitar si acaso, acerca de que se puede defender en un futuro, pues para esta fecha lo actuado es nulo, no existe y así pedimos lo declare el tribunal.
Ahora bien, insistimos que al no contar la Juez de Control con la competencia necesaria para decidir acerca de las medidas de coerción (art. 25 constitucional), esta incompetencia le impide tener la capacidad para imponer medida privativa alguna, que ha generado indefensión, y se traduce en una violación, en un menoscabo de los derechos garantizados por la constitución, por lo que no hay razón humana posible, ni doctrina nacional o extranjera que sea, antigua o moderna que pueda estar por encima de una constitución humana, progresista, garantizadora de los derechos fundamentales como la nuestra.
Ciertamente, en la presente causa se ha conculcado la tutela judicial efectiva, el debido proceso y derecho a la defensa al que tienen derecho nuestros representados, al iniciar indebidamente un proceso penal de forma acomodaticia, causando un grave daño para él y todas aquellas personas que de una u otra forma mantenían relaciones docentes con el niño, lo que nos lleva a solicitar la nulidad absoluta de todos los pronunciamientos contenidos en el acta contentiva de la audiencia para oír al aprehendido.
Debemos advertir que no sólo desconocemos los razonamientos necesarios que motivaron al fiscal y al juez para adecuar los hechos a los tipos penales en mención, sino también ignoramos cual ha sido la valoración atribuida a cada uno de los elementos incorporados en las actas, pues del contenido de la decisión que hoy recurrimos y de la exposición fiscal surgen numerosas interrogantes, y es la recurrida quien se encuentra en la obligación de garantizar que los hechos atribuidos a persona alguna sean claros, precisos y se relacione circunstanciadamente los elementos que refuerzan que determinada conducta se adecúa perfectamente a un tipo penal, lo que trae como consecuencia la nulidad absoluta de todo lo actuado, partiendo desde la arbitraria detención, hasta la presentación misma, de conformidad con lo establecido en los artículos 174, 175 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal.
Con relación al particular relativo a la imposición de medidas de coerción personal, debemos observar que la mención realizada por la juez es confusa, contradictoria e improcedente, va que al ciudadano Richard Marin lo priva de libertad, y al ciudadano Juan José Carrillo le impone una medida cautelar sustitutiva, cuestión que causa asombro, pues no se cumplen los requisitos contenidos en el artículo 236 ejusdem, ya que no está demostrada la autoría ni participación de los mismos, ni siquiera se estableció el tiempo de curación de la equimosis presentada, por el contrario se habla de que hay continuidad pero resulta que la lesión es reciente, y si efectivamente fuese el traumatismo anal reciente, no puede haber continuidad. Por otra parte, el estado general aparece como bueno, según el informe médico, y no se establece a su vez el tiempo de curación.
En tal sentido, advertimos que la decisión que decrete la medida de coerción personal, debe en primer lugar emanar de un Juez, que en nuestro caso es llamado Juez de Garantías, pues con su pronunciamiento, debe velar por el estricto cumplimiento de los derechos constitucionales y legales, el cual debe ser producto de un razonamiento lógico, motivado, preciso y circunstanciado.
Esta característica esencial responde a la gravedad de las medidas que afectan los derechos de una persona sometida a proceso y que se presume inocente, pero en nuestro caso en particular, afirmamos que la recurrida ha inobservado la fundamentación lógica necesaria.
De ahí, que el mismo artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, afirme que toda decisión inmotivada será susceptible de nulidad, pues con la ausencia de inmotivación, se genera indefensión de las partes.
En este sentido, se requiere que las razones para imponer una medida de coerción en este caso privativa de libertad para Richard Marin y cautelar sustitutiva para Juan José Carrillo, se adecúen perfectamente a la normativa aplicable, que en nuestro caso, se traduce en la constatación de los presupuestos relacionados con el fumus boni iuris y el periculum in mora, y no en simplemente mencionarlos en el acta o citar el artículo.
El fumus boni iuris, presupone la existencia de un delito que merezca pena privativa de libertad con fundados elementos de culpabilidad del imputado. El periculum in mora consiste en la posibilidad fundada e interpretada restrictivamente, de que durante el tiempo que dure el proceso el imputado se fugue u obstaculice el proceso.
De lo anterior, se colige que para poder decidir acerca de estos dos supuestos, el Juez de Garantías debe guiarse por las pautas establecidas por el legislador en los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, amén de que nuestros representados tienen arraigo en el país, y tienen su empresa en el municipio chacao, y en relación con el supuesto relativo a la obstaculización de un acto de investigación, resulta ilógico que dos personas puedan alterar actos de investigación frente a un organismo que mantiene una estructura y nomina superior a las posibilidades de nuestros representados, que son unos docentes de un colegio privado.
Al contrario, ha quedado evidenciado en el legajo de actuaciones, que no existe peligro de fuga ni de obstaculización, pues no ha sido acreditado por el Ministerio Público (conforme la exigencia del principio de presunción de inocencia), y no obstante la inmotivación, es decretada la privativa de libertad por una parte, y por la otra una medida cautelar sustitutiva, que hoy impugnamos.

Visto lo anterior, no sólo se evidencia que el pronunciamiento carece de motivación lógica y congruencia con las exigencias legales, pues es un requisito impretermitible la concurrencia de los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para poder decretar medida de coerción personal, sino que el Juez 11° de Control, incurre en una flagrante inmotivación, pues al no estar dados los extremos legales, no podía sino decretar la libertad plena con base en las violaciones anteriormente señaladas, y en su defecto, un libertad sin restricción.
Hechas las consideraciones anteriores, denunciamos que con tal pronunciamiento, se ha vulnerado el debido proceso, el derecho a la defensa y tutela judicial efectiva, al decidir en franca contradicción con la constitución y la ley, al imponer una privación judicial preventiva de libertad y medida cautelar sustitutiva sin que exista peligro de fuga o de obstaculización de la investigación.
Con esta actuación, se desnaturaliza el fin de las medidas de coerción: procesal, más no sustantivo, además del carácter cautelar, pues se está prácticamente atribuyéndole una pena anticipadamente a los ciudadanos: Richard Oswaldo Marin Torres y Juan José Carrillo Palacio, a sabiendas de que fue indebidamente allanado el colegio y detenidos arbitrariamente, como se evidencia del contenido de las actas policiales.

Apoyado, precisamente, en esa obligada interpretación restrictiva, solicitamos a la Corte de Apelaciones, se declare improcedente la medida privativa de libertad y medida cautelar sustitutiva decretada por el Tribunal 11° de Control de este Circuito Judicial Penal, por no concurrir los requisitos exigidos por el artículo 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, y en su lugar, sea declarada la nulidad absoluta de todo lo actuado, partiendo desde la arbitraria detención, incluyendo el acta de audiencia oral para oír al imputado de fecha 04/06/16, y sea acordada la libertad plena de los ciudadanos: Richard Oswaldo Marín Torres y Juan José Carrillo Palacio.

(…)

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO PLANTEADO

Por su parte, el abogado FELIPE HERNANDEZ TRESPALACIOS, Fiscal Provisorio Sexagésimo Sexto (66º) a Nivel Nacional del Ministerio Público, al momento de dar contestación al recurso de apelación interpuesto, señaló entre otras cosas lo siguiente:

(…)

DEL RECURSO CONTRA LA DECISIÓN PROFERIDA POR EL TRIBUNAL DÉCIMO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA ESTADAL EN FUNCIONES DE
CONTROL

En cuanto al segundo recurso, ejercido contra la decisión adoptada por el Tribunal Décimo Primero en Funciones de Control, en fecha 04/07/2016, mediante la cual se decretó el mantenimiento de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad contra uno de los imputados, y el decreto de Medida Cautelar Sustitutiva contra el otro, considera el Ministerio Público que dicha decisión fue ajustada a derecho y totalmente motivada en el marco de las circunstancias de hecho y derecho, presentes hasta ese momento de la investigación, y que se mantienen en la actualidad, de allí que resulte temerario el recurso de apelación que plantea la defensa, conforme a lo establecido en los numerales 4 y 5 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, y en la cual además solicitan se declaren una serie de nulidades, que en ningún momento se han verificado en el proceso.

Ciudadanos Magistrados, observa con preocupación como la defensa recurre a una serie de falacias para dar como cierto una serie de circunstancias, que en la realidad no han ocurrido en el presente proceso penal, entre ellas las que se circunscriben a la aprehensión de los hoy imputados, pues en este sentido la defensa mantiene tal como se señaló supra que en ningún momento ellos fueron aprehendidos en flagrancia y por tanto no podían ser capturados, tal afirmación, pese a ser cierta esta completamente tergiversada, pues en efecto, su aprehensión no fue flagrante, sin embargo, su captura y detención estaba legitimada en virtud de la orden judicial que pesaba en contra de los mismos, por decisión emitida en fecha 30 de Julio de 2016, por el Tribunal de la recurrida, de allí que su aprehensión se haga conforme a las excepciones en cuanto a la restricción de la libertad personal, que dispone el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al mediar en ella una orden judicial.

Falacia es igualmente, el hecho que la defensa constantemente afirme que su aprehensión se produjo en el marco de un allanamiento que se produjo en la Unidad Educativa Colegio Emil Friedman, dicha situación es completamente falsa, pues en este caso en ningún momento Cuerpo Policial alguno realizó allanamiento a ese centro de enseñanza, pues, dada la orden de aprehensión que pesaba sobre los ciudadanos, funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, se trasladaron hasta la sede de esa institución, y plenamente identificados solicitaron conversar con alguna autoridad de la misma, siendo atendidos por el ciudadano PEDRO FAJRE, Subdirector del plantel, quienes una vez indicados el motivo de la comparecencia, les permitió libre acceso a fin de realizar inspección técnica policial en las instalaciones y una vez allí constataron la presencia de los ciudadanos RICHARD MARIN y JUAN CARRILLO, quienes se encontraban solicitados, motivo por el cual se procedió inmediatamente a su aprehensión, informándoles de sus derechos constitucionales, e igualmente permitiéndoles realizar una llamada para informar sobre su detención; todo ello deja meridianamente claro que en ningún momento se produjo allanamiento a dicha unidad educativa, pues tal como se dejó constancia en el acta policial de fecha 30 de Junio de 2016, se permitió el libre acceso a las instalaciones de la comisión policial, por parte del Subdirector, cuestión que igualmente fue ratificada en el acta de entrevista que rindió ese mismo día la citada autoridad escolar, por lo cual deja completamente vetado el decir de la defensa, que se realizó un allanamiento sin orden, puesto estos hechos no ocurrieron de la falsa manera que pretende hacer ver la defensa.
Resultan tan paradójicos y poco próvidos los dichos de la defensa, que entre los motivos de la apelación indican que no comprenden cómo puede ser el Tribunal Décimo Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, quien debe conocer del caso tras haber dictado la orden de aprehensión, pues si existe prevención por algún acto del proceso, indican que en el presente caso realizó igualmente actuaciones el Tribunal Tercero de Control del Estado Miranda, cuestión que es cierta, por cuanto autorizó el allanamiento en la morada del imputado RICHARD MARIN, sin embargo, no es el Tribunal competente, pues en este caso, los hechos objeto del proceso se realizaron en el Municipio Baruta del Estado Miranda, del cual corresponde la competencia a los Tribunales de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, resultando paradójico y nuevamente falaz el decir de la defensa con los ilógicos alegatos que presentan, para tratar de cuestionar la decisión del Tribunal de Control.
Afirma igualmente la defensa, que los únicos medios de convicción con los que contaba el Ministerio Público para solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, eran la denuncia, el reconocimiento médico legal y las evaluaciones psicológicas, y que estas no eran suficientes; tal alegato carece de fundamento, pues precisamente uno de los requisitos que exige el numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, es fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe del hecho punible, de allí que existía un señalamiento expreso por parte de no sólo uno sino dos víctimas, que afirmaron ser objeto de abuso sexual por parte del imputado RICHARD MARIN, que adicional a ello, la experticia psicológica realizada, estableció que el verbatum y su discurso era válido y congruente con su estado emocional, lo cual lo hace verídico, además de la presencia de indicadores psíquicos de abuso sexual, que además se encontró hallazgos desde el punto de vista médico legal para una de las víctimas que establece que se produjo una penetración en el área anal, de forma reciente a los hechos que se ventilan, igualmente, se realizaron otras actuaciones técnicas y criminalísticas que hacen presumir responsablemente la participación del ciudadano RICHARD MARIN en el hecho punible que le fue imputado, y que dada su gravedad merecían el mantenimiento de una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad.
Que no resulta viable y exigible en la fase procesal que nos encontramos la práctica de todas las diligencias de investigación, pues afirma la defensa que hay una inversión de la carga de la prueba porque no riela en autos una prueba de determinación y comparación genética, lo cual forma parte de la investigación que se está adelantando, y para la cual el Ministerio Público cuenta con cuarenta y cinco días.
De allí que más allá de las falacias que arguye la defensa en su escrito, no existe ningún elemento que haga presumir que la decisión que haya adoptado el Tribunal a quo sea impugnable, por haber causado un gravamen irreparable, pues en este caso la misma esta totalmente ajustada a derecho, y perfectamente motivada a la realidad procesal existente; de allí que el Ministerio Público solicita muy respetuosamente que la misma sea ratificada y se declare sin lugar el recurso presentado por la defensa técnica de los imputados, Y PIDO QUE ASI SE DECIDA.
En base a los razonamientos de hecho y de Derecho antes expuestos solicito respetuosamente a la Sala de la Corte de Apelaciones, que ha de conocer de este asunto DECLARE SIN LUGAR POR MANIFIESTAMENTE INFUNDADAS, las apelaciones interpuestas por los abogados SIMON CLEMENTE LEMUS ROSALES, JOSE BERNARDO GUERRA ZAVARCE y BLANCA VIVIANA SANCHEZ RONDON, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 74.849, 76.891 y 125.786, respectivamente, en su carácter de defensores de los imputados RICHARD OSWALDO MARIN TORRES y JUAN JOSE CARRILLO PALACIOS, venezolanos, mayores de edad y titulares de las cédulas de identidad Nros. V-6.288.904 y V-12.210.370, respectivamente, presentados en fecha 12 de Julio de 2016, el primero contra la decisión dictada por el Tribunal Vigésimo Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control, de fecha 02 de Julio de 2016, y el segundo contra la decisión proferida en data 04 de Julio de 2016, por el Tribunal Décimo Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control; y en consecuencia sea CONFIRMADA dichas decisiones en cada una de sus partes, en garantía al debido proceso y la tutela judicial efectiva, garantizando as la buena marcha de la administración de justicia…”
DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

La decisión adoptada por la abogada YESENIA PEÑA, Juez Suplente Undécima (11º) de Primera Instancia Estadal en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, el 4 de julio de 2016, es del tenor siguiente:

“…(…)

PUNTO PREVIO: Corresponde a este Juzgadora pronunciarse en cuanto a la solicitud de nulidad incoada por la defensa de los ciudadanos RICHARD OSWALDO MARIN TORRES titular de la cedula de identidad N° V-24.087.042 Y JUAN JOSE CARRILLO PALACIO, titular de la cedula de identidad N° V-24.087.042, por considerar que la aprehensión no se produce por los medios previstos por nuestro Legislador Patrio, conforme a lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de lo cual se colige que el legislador prevé como una garantía de rango constitucional la libertad personal, la cual es inviolable a excepción de dos supuestos: 1.- Que la persona esté solicitado a través de una orden judicial, entendiéndose que debe tener en su contra una orden de encarcelación emitida por la autoridad judicial y; 2.- Que sea sorprendida infraganti cometiendo un hecho punible, observándose que en el caso bajo estudio la aprehensión del justiciable de autos, no se produce bajo ninguna de las circunstancias antes señaladas, no se evidencia de autos que exista orden judicial en su contra ni que fuere detenido en flagrancia, bajo los parámetros contenidos en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que según lo reflejado en actas, la defensa considera que es ilegítima la detención de los imputados de autos, a tales efectos este órgano jurisdiccional debe emitir un pronunciamiento respecto a la solicitud de medida de privación judicial preventiva de libertad por el ciudadano Representante del Ministerio Público, de conformidad con lo establecido en la Sentencia Nro. 526 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 09-04-2001, con ponencia del Magistrado IVÁN RINCÓN URDANETA, y la Sentencia Nro. 1381, de fecha 30-10-2009, de la referida Sala del Máximo Tribunal de la República, con ponencia del Magistrado FRANCISCO CARRASQUERO, la cual guarda relación con la aprehensión de los imputados RICHARD OSWALDO MARIN TORRES titular de la cedula de identidad N° V-24.087.042, Y JUAN JOSE CARRILLO PALACIO, titular de la cedula de identidad N° V-24.087.042, sin orden judicial y la aprehensión in fraganti, y refieren que las presuntas violaciones a derechos constitucionales derivado de los actos realizados por los funcionarios policiales cesan al haber sido presentado el aprehendido ante el Juez de Control, y en tal sentido, permite que se legitime una detención si el Juzgador verifica que en el caso que se examina se encuentran llenos los supuestos exigidos por el Legislador en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en tal sentido se declara sin lugar dicha solicitud de nulidad, toda vez que este Órgano Jurisdiccional en fecha 30 de Junio de 2016, acordó una orden de aprehensión en contra de los referidos ciudadanos, los cuales han sido presentados ante este Tribunal. En cuanto a las nulidades incoadas por la defensa en este acto de conformidad con el artículo 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que existe una privación ilegitima de libertad de los ciudadanos aquí presente, también considera la defensa que se violo el debido proceso, el derecho a la defensa, el principio de legalidad, por no existir para el momento de la detención una orden de aprehensión, la cual pudo constatar en el expediente consignado del Tribunal Vigésimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 02-07-2016, en tal sentido esta Juzgadora señala como se puede verificar de los libros llevado por este despacho, que en fecha 30 de Junio del año en curso, este Tribunal el cual presido se encontraba de guardia y siendo las ocho y treinta horas de la mañana, se recibió solicitud de orden de aprehensión en contra de los ciudadanos RICHARD OSWALDO MARIN TORRES titular de la cedula de identidad N° V-24.087.042, Y JUAN JOSE CARRILLO PALACIO, titular de la cedula de identidad N° V-24.087.042, por parte del Ministerio Público vía telefónica, el cual el Tribunal acordó, igualmente acordó librar oficio a la oficina distribuidora de expedientes (URDD) de este Circuito Judicial Penal, a fin de que se le asignara un número de asunto a dicha solicitud, de acuerdo a la premura del caso el Ministerio Público, igualmente cursa el expediente que fue solicitado ante este órgano jurisdiccional una orden de allanamiento, la cual también fue acordada, y la misma fue verificadas en Libro llevados por este Despacho, tal cual lo solicitó la defensa es esta audiencia, y que se puede verificar como en efecto se realizo que en el Libro Diario de este Despacho el primer asiente de fecha 30 de Junio del año en curso, las solicitudes efectuadas por el Ministerio Público las cuales fueron acordadas por este Juzgado, razón por la cual declara sin lugar dicha solicitudes de nulidad, ya que este Tribunal como lo indica anteriormente fue el Ministerio Publico como titular de la acción penal, quien una vez teniendo conocimiento de los hechos ordeno el inicio de la investigación y la practicas de las diligencias necesarias para el esclarecimiento de la investigación llevada por ante la misma, procediendo a dictar las ordenes necesarias no actuando los funcionarios a espalda de este órgano, por cuanto los funcionarios policiales solo son órganos auxiliares lo que conlleva a que ellos son supervisados tanto por el Ministerio Público como por los este órgano judicial el cual ordeno acordó la practica de la aprehensión y las ordenes de allanamientos siendo así las cosas esta Juzgadora no comparte el criterio de que señala la defensa, asimismo no existe violación al debido proceso por cuanto los ciudadanos fueron aprehendidos por cuanto sobre ellos pesaba una orden de aprehensión, fueron presentados por ante un Tribunal el cual no denegó justicia ya que el Juez natural de los ciudadanos es mi persona siendo incompetente y nulo que el Juzgado Vigésimo Tercero pueda emitir pronunciamiento alguno en cuanto al mantenimiento o no de la medida de coerción personal que pesa sobre los imputados por cuanto ese órgano no dicto dicha medida lo que hace que sea el Juez Natural el que tiene la potestad de mantener o sustituir en caso de que varíen las circunstancias por las cuales se haya dictado la misma, es por lo antes expuesto que quien aquí decide declara SIN LUGAR las nulidades invocadas por la defensa de los imputados de autos y pasa a decidir. ASI SE DECLARA. PRIMERO: Se acuerda que las presentes actuaciones se sigan por la vía del procedimiento ordinario, de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal último aparte, por cuanto considera este tribunal que faltan múltiples y diversas diligencias que practicar a fin del total esclarecimiento de los hechos, se le informa al imputado del derecho que tiene de conformidad con el artículo 127, ordinal 5 del Código Orgánico Procesal Penal de solicitar al Ministerio Público las diligencias de investigación destinas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen. SEGUNDO: En cuanto a la precalificación jurídica dada a los hechos por parte del Ministerio Público, este Tribunal ADMITE para el ciudadano RICHARD OSWALDO MARIN TORRES el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO CON PENETRACIÓN AGRAVADO EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el artículo 259 en su primer y segundo aparte de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, con respecto al niño N.A.D.S (se omite su identidad) de seis años de edad; toda vez que desplegó una conducta sexual con un niño de tan solo seis (06) años de edad, el mismo por cuanto el delito lo comete el profesor de natación adscrito a esa Unidad educativa donde estudia el niño, por lo tanto le he es confiado la vigilancia del niño al ciudadano Richard Marin razón por la cual resulta agravada por cuanto se vale de esta relación de superioridad puesto que al ser profesor de la materia ostenta para ese momento la vigilancia de este infante y en relación al niño F.V.C. (se omite su identidad) de siete años de edad el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO CON PENETRACIÓN AGRAVADO EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el artículo 259 en su primer y segundo aparte de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en CONCURSO REAL DE DELITOS previsto y sancionado en el artículo 99 Código Pena, y para el ciudadano JUAN JOSÉ CARRILLO PALACIO, el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO CON PENETRACIÓN AGRAVADO EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes como CÓMPLICE NO NECESARIO de conformidad con lo establecido en el artículo 84 ordinal 3° del Código Penal, con respecto al niño N.A.D.S (se omite su identidad) de seis años de edad; toda vez que desplegó una conducta sexual con un niño de tan solo seis (06) años de edad y en relación al niño F.V.C. (se omite su identidad) de siete años de edad el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO CON PENETRACIÓN AGRAVADO EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el artículo 259 en su primer y segundo aparte de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en CONCURSO REAL DE DELITOS previsto y sancionado en el artículo 99 Código Penal, con la salvedad de que dicha precalificación será de carácter provisional, ya que la misma puede ser desestimada o modificada, de acuerdo al resultado de las diligencias de investigación que realice el Ministerio Público. TERCERO: En cuanto a la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad solicitada por el Ministerio Público a la cual se opuso la defensa pública, en cuanto a la aprehensión del ciudadano RICHARD OSWALDO MARIN TORRES por lo que quien aquí decide al hacer análisis del contenido del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, cuyo texto reza: Artículo 236. El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado, siempre que se acredite la existencia de: 1º Un hecho punible que merezca pena privativa y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; siendo que en el caso de marras es evidente que estamos ante la presencia de los delitos hechos imputados para los ciudadanos al ciudadano RICHARD OSWALDO MARIN TORRES el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO CON PENETRACIÓN AGRAVADO EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el artículo 259 en su primer y segundo aparte de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, con respecto al niño N.A.D.S (se omite su identidad) de seis años de edad; toda vez que desplegó una conducta sexual con un niño de tan solo seis (06) años de edad, el mismo por cuanto el delito lo comete el profesor de natación adscrito a esa Unidad educativa donde estudia el niño, por lo tanto le he es confiado la vigilancia del niño al ciudadano Richard Marin razón por la cual resulta agravada por cuanto se vale de esta relación de superioridad puesto que al ser profesor de la materia ostenta para ese momento la vigilancia de este infante y en relación al niño F.V.C. (se omite su identidad) de siete años de edad el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO CON PENETRACIÓN AGRAVADO EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el artículo 259 en su primer y segundo aparte de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en CONCURSO REAL DE DELITOS previsto y sancionado en el artículo 99 Código Penal ciudadano, cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, ya que tal como se evidencia en las actas policiales los hechos denunciados son de fecha 28 de junio de 2016, es decir de ata reciente. 2º Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible; siendo que en el caso de marras tenemos los siguientes elementos de convicción: 1.-ACTA DE DENUNCIA, de fecha 28 de Junio de 2016, rendida ante la sede de la División de Investigaciones y Protección en Materia de Niño, Niña, Adolescente, Mujer y Familia del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, por el ciudadano: NÉSTOR DÍAZ, quien dejó constancia de lo siguiente: "Vengo con la finalidad de denunciar al ciudadano RICHARD, quien es el profesor de natación de mi niño hijo de nombre N.A.D.S. de seis (06) años de edad, identidad omitida de conformidad con el articulo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) de 6 años de edad, por cuanto el día de hoy a las 04:30 horas de la tarde cuando lo busque en el colegio para llevarlo a su clase de fútbol al estar en mi vehículo cambiándolo me percato de que en su bóxer tema una mancha amarilla y de inmediato le pregunto que era eso que me explicara lo que estaba pasando ya que lo venia notando con conductas extrañas, luego de un largo rato tratando de calmarlo para poder obtener información me manifiesta que su profesor de natación lo ponía en el baño del área de la piscina bajaba su pantalón y después de sacar y meter el pene en su culito se lo orinaba luego lo limpiaba y se iba, pero que no era solo a el porque al mismo tiempo se lo hacia a sus amiguitos de nombres FEDERICO, IGNACIO Y ZARA, y que ya había pasado como 8 veces, quede completamente impactado y decidí dirigirme a esta oficina para poner la denuncia, es todo" SEGUIDAMENTE ES INTERROGADA DE LA SIGUIENTE MANERA: ¿Diga Usted, lugar hora y fecha del hecho antes narrado? CONTESTO: “Esto ocurrió en el colegio Emil Friedman, ubicado Autopista Prados del Este Sector los campitos, ruta A, al lado de Directv Sport, Municipio Libertador, en horas imprecisas y la ultima vez que ocurrió esto fue el día de hoy 28/06/2016". SEGUNDA PREGUNTA. ¿Diga usted, la dirección donde realiza las practica de natación su hijo Néstor? CONTESTO “Es dentro del mismo colegio, pero solo le toca los jueves a las 11:30 de la mañana" TERCERA PREGUNTA. 6Diga usted, los datos filiatorios del ciudadano que menciona como Richard? CONTESTO “Solo se que se llama Richard y es el profesor de natación" CUARTA PREGUNTA: ¿Diga usted, características fisonómicas del ciudadano antes mencionado? CONTESTO “El es una persona de piel blanco, contextura delgada, ojos grandes, cara redonda, de aproximadamente 38 años de edad" QUINTA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento o que se dedica el ciudadano que menciona como Richard? CONTESTO “El es entrenador de natación, es lo que tengo conocimiento” SEXTA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento donde puede ser ubicado el ciudadano de nombre Richard y que horario realiza las prácticas de Natación? CONTESTO “El siempre está en el colegio, los horarios no me los se, pero a mi hijo le toca los jueves a las 11:30 horas de la mañana" SÉPTIMA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento que tiempo tiene laborando el ciudadano Richard en Natación? CONTESTO “La verdad no lo se mi hijo tiene casi 1 año en ese colegio y siempre lo he visto" OCTAVA PREGUNTA: ¿Diga usted, que tiempo tiene su hijo Néstor asistiendo a la práctica de Natación? CONTESTO “Tiene 7 meses” NOVENA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento que alguna persona se percato de los hechos antes narrados CONTESTO “Desconozco, solo lo que el niño me cuenta que le hace lo mismo a los niños FEDERICO. IGNACIO Y ZARA” DÉCIMA PREGUNTA: ¿Diga usted, como es la conducta del ciudadano que menciona como Richard? CONTESTO: “El se ve una persona muy evasiva” DÉCIMA PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento si el ciudadano Richard le ofrece algo a cambio a su hijo por las practicas de natación? CONTESTO: “No lo se" DÉCIMA SEGUNDA PREGUNTA: ¿Diga usted, colegio donde estudia su hijo es privado o público? CONTESTO: “Es privado ya que la inscripción son 150 mil bolívares y la mensualidad cincuenta mil bolívares” DÉCIMA TERCERA PREGUNTA: ¿Diga usted, el colegio donde estudia su hijo le hace entrega de algún combo o uniforme? CONTESTO: “No, todo se lo compra su mama y mi persona" DÉCIMA CUARTA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento si el entrenador de nombre Richard le ha comprado o obsequiado algún accesorio a su hijo Néstor? CONTESTO: “No, nunca" DÉCIMA QUINTA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento si su hijo Néstor a salido de compras o a comer con el ciudadano que menciona como Richard CONTESTO: “No. solo en el colegio pero no se en que horarios ni días” DÉCIMA SEXTA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento que hace su hijo una vez culminadas las practicas de Natación? CONTESTO: “No lo se” DÉCIMA SÉPTIMA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento que tipo de relación mantiene el señor Richard con su hijo Néstor? CONTESTO: "Bueno creí que solo era una relación de alumno a profesor pero hoy entendí que no” DÉCIMA OCTAVA PREGUNTA: ¿Diga usted, en algún momento su hijo niño le llego a manifestar que el señor Richard tenia gestos amigable con él? CONTESTO: "No. en ningún momento” DÉCIMA NOVENA PREGUNTA: ¿Diga usted, llegó a visualizar que tipo de gestos o actitudes tenía el ciudadano Richard con su hijo? CONTESTO: “No, porque a los niños los reciben en la puerta del colegio y no tengo contactos con los profesores" VIGÉSIMA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento que tipo de comunicación o palabras tiene el entrenador Richard con su niño hijo CONTESTO: "Yo nunca escuche nada" VIGÉSIMA PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento donde pueden ser ubicados los niños antes mencionados? CONTESTO: “En el mismo colegio" VIGÉSIMA SEGUNDA PREGUNTA: ¿Diga usted, como es la conducta de los niños antes mencionado con su niño hijo? CONTESTO: “Como todo niño echando broma, jugando" VIGÉSIMA TERCERA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento si los niños antes mencionados han tenido algún inconveniente con el ciudadano Richard? CONTESTO: “No he hablado con ellos, pero Néstor me manifiesta que el profesor Richard le hace lo mimo a ellos" VIGÉSIMA CUARTA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento que tipos de insinuaciones le hacia el señor Sergio a su hijo niño? CONTESTO: "No lo se” VIGÉSIMA QUINTA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento si el señor Sergio le ha realizado algún tipo de amenaza a su hijo niño? CONTESTO: “El niño me dice, que el le decía que si le “contaba a mi mama me regañaba" VIGÉSIMA SEXTA PREGUNTA: ¿Diga usted, su hijo en algún momento le manifestó haber tenido relaciones sexuales con el señor Richard? CONTESTO: “No. en ningún momento" VIGÉSIMA SÉPTIMA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento el número telefónico del ciudadano mencionado como Richard? CONTESTO: "No, desconozco su número" VIGÉSIMA OCTAVA PREGUNTA ¿Diga usted, cuántos niños practican en las clases de natación? CONTESTO: "No se con exactitud porque es parte del pensum Escolar" VIGÉSIMA NOVENA PREGUNTA: ¿Diga usted, si el niño lleva otra ropa aparte del uniforme a las prácticas de natación? CONTESTO: “Si, su uniforme del colegio" TRIGÉSIMA PREGUNTA: ¿Diga usted, como es la conducta de su hijo Néstor tanto en su casa como en la escuela? CONTESTO: “Es un niño muy tranquilo, de la escuela nunca nos ha llegado ningún reclamo, y en la casa es un niño ejemplar hace caso, muy contento y educado" TRIGÉSIMA PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga usted, cuantas personas viven con usted? CONTESTO:“Somos, mí esposa el y yo” TRIGÉSIMA SEGUNDA PREGUNTA. Diga usted, su hijo Néstor ha presentado quebrantos de salud? CONTESTO: “No, solo note que varias veces me decía que se había echo pupu porque no aguantaba" TRIGÉSIMA TERCERA PREGUNTA ¿Diga usted, su hijo Néstor le ha manifestado en alguna oportunidad dificultad para ir al baño? CONTESTO: “En dos oportunidades le dijo a su madre de nombre Migdalis SAAB, que le dolía su culito” TRIGÉSIMA CUARTA PREGUNTA: ¿Diga usted, su hijo niño en alguna oportunidad se ha quedado a cuidado de alguna otra persona? CONTESTO: "No nunca, siempre esta con su madre o conmigo porque no tenemos familia aquí en caracas" TRIGÉSIMA QUINTA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento que tipo de abuso sexual le realizó el ciudadano Richard a su hijo Néstor? CONTESTO: “Si, el niño me manifestó que el profesor ponía su pene en su boca, lo besaba y luego lo penetraba" TRIGÉSIMA SEXTA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento cuantas veces fue abusado sexualmente su hijo Néstor por parte del ciudadano Richard? CONTESTO: “Según mi hijo 8 veces" TRIGÉSIMA SÉPTIMA PREGUNTA: ¿Diga usted, es primera vez que ocurre un hecho similar a lo antes narrado? CONTESTO: “Si es primera vez que pasa todo esto" TRIGÉSIMA OCTAVA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento si el ciudadano Richard consume alguna sustancia estupefaciente o psicotrópica? CONTESTO: “No lo se" TRIGÉSIMA NOVENA PREGUNTA: ¿Diga usted, después de haberse enterado de los hechos ocurrido, le hizo algún tipo de reclamo al ciudadano Richard? CONTESTO: “No para nada” CUADRAGÉSIMA PREGUNTA: Diga usted, desea agregar algo mas a la presente entrevista? CONTESTO: “Si, deseo consignar como evidencia el bóxer que cargaba mi hijo el día de hoy, el cual tiene una mancha de color amarillo por si es necesario para alguna prueba que los pueda ayudar, (LA FUNCIONARIA RECEPTORA DEJA CONSTANCIA DE HABER RECIBIDO DE MANOS DEL DENUNCIANTE LO ANTES DESCRITO), es todo". SEGUNDO: RECONOCIMIENTO MÉDICO LEGAL 129-4131-16, de fecha 29 de Junio de 2016, por el Médico Forense JOSÉ MANUEL LUGO PINTO Cédula de Identidad V-15.872.688, adscrito a la Coordinación Nacional de Ciencias Forenses de Caracas del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, mediante la cual dejó constancia de lo siguiente: Nombre: N.A.D.S. de seis (06) años de edad, identidad omitida de conformidad con el articulo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) Fecha del suceso: Edad: 6 AÑOS Examinado en este servicio el día: 29-06-16, donde se aprecia: - Genitales externos de aspecto y configuración normal acorde a edad. -Ano Rectal: Se evidencia, traumatismo anal reciente que va de hora 11 hasta hora 1 según la esfera del reloj, con equimosis y repulimiento parcial de la mucosa que van de hora 11 hasta hora 1 según esfera del reloj. CONCLUSIÓN: 1. Genitales externos sin lesiones. 2. Ano rectal: traumatismo anal reciente. ACTA FISCAL, de fecha 30 de Junio de 2016, suscrita por el Abogado Jorge Hernández, Fiscal Auxiliar Interino (Encargado) adscrito a la Fiscalía centésima Séptima del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual dejó constancia de lo siguiente: “Siendo las 11:30 horas de la mañana, me traslade hacia la sede de la División en Materia de Investigación y Protección en Materia del Niño, Niña, Adolescente, Mujer y Familia del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, a fin de obtener los resultados de la evaluación psicológica practicada al niño N.A.D.SA, de seis (06) años de edad, quien se encuentra como víctima en la causa K-160105-00901, siendo atendido por la Licenciada Mireya Rodríguez, Psicóloga adscrita a esa División, quien manifestó, que efectivamente su persona había practicado la evolución psicológica al niño, quien le manifestó que su profesor de natación, como manera de castigo lo llevaba al baño que queda cerca del área de la piscina de su lugar de estudio que le bajaba los pantalones le introducía su pene en el culito y después de varias veces de meterlo y sacarlo lo orinaba y lo limpiaba, hechos que ocurrieron en ocho oportunidades. Incluso que pudo observar que hechos similares los realizaba con sus compañeros de la sección de nombres Federico, Ignacio y Sara, ya que cuando los llevaba al baño, podía verse lo que pasaba a través de una abertura que tiene la puerta del baño, concluyendo la experto que es cierto el contenido del relato del niño, motivo por el cual tiene plena credibilidad y en el cual señala como responsable a su profesor de natación de las mañana...”. 3º Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación, se encuentra alcanzado en la presente investigación, en razón de las siguientes circunstancias: Toda vez que de las presentes actas investigativas, existe una presunción razonable por la apreciación del caso en particular en cuanto al peligro de fuga, ya que si bien es cierto que el ciudadano RICHARD OSWALDO MARIN TORRES; tiene residencia fija, según dirección aportada al momento de su declaración, no es menos cierto de que este delito objeto de imputación, la pena corporal es superior a los 10 años. En otro orden de ideas se observa, que en el presente asunto igualmente existe la presunción razonada por la apreciación de las circunstancias del presente caso, que de encontrarse el imputado de autos en libertad, podría eludir la responsabilidad penal del proceso que hoy se inicia en su contra. Artículo 237. Peligro de fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: 2° La pena que podría llegarse a imponer en el caso; tal es el caso que nos ocupa por cuanto el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO CON PENETRACIÓN EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, los cuales establecen una pena de prisión de quince a veinte (15 a 20) años de prisión; existe una presunción razonable de peligro de fuga, por la apreciación de las circunstancias del caso y la poca probabilidad de la comparecencia del imputado a los actos sucesivos del proceso, lo que comporta un amenazador peligro de fuga, motivado de igual modo al quantum de la pena que pudiera llegar a imponerse. 3° La magnitud del daño causado, por cuanto es un delito que afecta la integridad física, siendo ésta un derecho constitucionalmente protegido siendo aún mas grave en el caso que nos ocupa por tratarse de una victima de seis (06) años de edad. De igual manera considera este Tribunal aplicable el contenido del Parágrafo Primero del artículo arriba asentado por cuanto el Tipo Penal que nos ocupa tiene una pena que en su límite máximo excede a los diez años, lo cual hace presumir el peligro de fuga. Artículo 238. Peligro de obstaculización. Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado: 2° Influirá para que coimputados, testigos, víctimas, o expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia; todo lo cual puede presumirse por este Tribunal en los presentes hechos el imputado podría influir en la investigación o determinarlas para que no aporten datos a la investigación. Ante tales consideraciones fácticas y jurídicas, que concomitantemente convergen en este caso, es el motivo por el cual, irrumpiendo el principio pro libertatis, se ratifica la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, al ciudadano RICHARD OSWALDO MARIN TORRES Titular de la cédula de identidad N° v-6.288.904 de conformidad con lo previsto en los artículos 236, numerales 1, 2 y 3, parágrafo primero, 237, numerales 2 y 3, artículo 238, numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, todo lo cual se fundamentara por auto separado en esta misma fecha de conformidad con lo previsto en el artículo 240 eiusdem. En el presente caso con respecto al imputado JUAN JOSE CARRILLO PALACIOS, nos encontramos en un hecho punible y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita por cuanto los hechos ocurren en fecha 23 de los corrientes, y que este Juzgado ha calificado de manera provisional como es de: de ABUSO SEXUAL A NIÑO CON PENETRACIÓN AGRAVADO EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes como CÓMPLICE NO NECESARIO de conformidad con lo establecido en el artículo 84 ordinal 3° del Código Penal, con respecto al niño N.A.D.S (se omite su identidad) de seis años de edad; toda vez que desplegó una conducta sexual con un niño de tan solo seis (06) años de edad y en relación al niño F.V.C. (se omite su identidad) de siete años de edad el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO CON PENETRACIÓN AGRAVADO EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el artículo 259 en su primer y segundo aparte de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en CONCURSO REAL DE DELITOS previsto y sancionado en el artículo 99 Código Penal, de igual manera se encuentran fundados elementos de convicción para estimar que dicho ciudadano ha sido participe en el hecho punible calificado provisionalmente por este Juzgado, pero que no obstante las resultas de la presente investigación y en acatamiento del artículo 355 del Código Orgánico Procesal Penal, lo procedente y ajustado a derecho es dictar Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación de Libertad, Decisión dictada de conformidad con el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal numerales 3º y 8° en relación con el articulo 244 ejusdem, relativas a Presentaciones periódicas cada ocho (08) días y la presentación de dos (02) fiadores de reconocida solvencia, moralidad y buena conducta, que devengue un salario equivalente a la cantidad de SESENTA (60) UNIDADES TRIBUTARIAS, cada uno, debiendo consignar los mismos constancia de residencia, constancia de buena conducta, las cuales deberán estar debidamente suscrita por la Primera Autoridad Civil de la Parroquia o Municipio, constancia de trabajo actualizada, con su respectiva dirección, teléfono, Rif, Nit de la Empresa, así como también el sello correspondiente a la misma, asimismo deberá consignar tres últimos estados de cuenta donde se verifique que el fiador tienen la disponibilidad del monto exigido por este Tribunal para constituir la fianza, así como también deberán consignar recibo de pago de servicio a nombre de la persona que se constituya en fiador, en caso de que resida en un inmueble arrendado, deberá consignar el documento correspondiente debidamente notariado, una vez se verifiquen dichos recaudos el Tribunal procederá a ejecutar la fianza y proceder a la inmediata libertad del imputado una vez impuesta de las obligaciones contenidas en el artículo 246 de la norma penal adjetiva, igualmente se le advierte que en caso de incumplimiento se procederá conforme a lo dispuesto en el artículo 248 eiusdem…”.

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Constituye fundamento esencial de impugnación, la decisión adoptada el 4 de julio de 2016, por el Juzgado Undécimo (11º) de Primera Instancia Estadal en Función de Control de este mismo Circuito Judicial Penal, mediante la cual entre otras cosas decretó en contra del ciudadano RICHARD OSWALDO MARIN TORRES, medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3; 237 numeral 2, 3 y parágrafo primero y 238 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de ABUSO SEXUAL A NIÑO CON PENETRACION AGRAVADO EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolecentes, en perjuicio del niño (N.A.D.S) de (6) años de edad identidad omitida conforme a lo pautado en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente; y ABUSO SEXUAL A NIÑO CON PENETRACION AGRAVADO EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolecentes, en perjuicio del niño (F.V.C) de (7) años de edad identidad omitida conforme a lo pautado en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente; en CONCURSO REAL DE DELITO, conforme lo prevé el artículo 99 del Código Penal. Y en relación al ciudadano JUAN JOSE CARRILLO PALACIOS, medida cautelar sustitutiva de libertad, conforme a lo establecido en el articulo 242 numerales 3 y 8 del Texto Adjetivo Penal, por la presunta comisión de los delitos de ABUSO SEXUAL A NIÑO CON PENETRACION AGRAVADO EN GRADO DE CONTINUIDAD, como COMPLICE NO NECESARIO, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolecentes, en perjuicio del niño (N.A.D.S) de (6) años de edad identidad omitida conforme a lo pautado en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, en relación al artículo 84 numeral 3 del Texto Penal Sustantivo; y ABUSO SEXUAL A NIÑO CON PENETRACION AGRAVADO EN GRADO DE CONTINUIDAD, en CONCURSO REAL DE DELITOS, previsto y sancionado en el artículo 99 del Código Penal, como COMPLICE NO NECESARIO, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolecentes, en perjuicio del niño (F.V.C) de (7) años de edad identidad omitida conforme a lo pautado en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, en relación al artículo 84 numeral 3 y 99 ambos del Texto Penal Sustantivo.
Asimismo, denuncia la parte recurrente que la detención practicada a los ciudadanos RICHARD MARIN TORRES y JUAN JOSE CARRILLO, se encuentra afectada de nulidad, toda vez que, los funcionarios actuantes en el presente caso, ingresaron al colegio “Emil Fridman”, sin existir orden de allanamiento correspondiente, y sin encontrarse llenos los extremos de flagrancia y mucho menos sin que constara orden judicial de aprehensión en contra de los mismos.
De igual manera, señala la parte recurrente que la presente investigación se encuentra afectada de nulidad absoluta, por haber perjudicado el debido proceso y el derecho a la defensa, al intervenir los órganos auxiliares de investigación, por su propia cuenta y riesgo, sin la debida dirección y supervisión del Ministerio Público, como ente rector de la investigación.
Señaló además la defensa de autos que, el silencio judicial denunciado, constituye una denegación de justicia, por cuanto a consideración de la parte recurrente, los supuestos legales para considerar que estamos en presencia de un delito conexo no se encuentran satisfechos, y en base a tal actuación, se mantuvieron por más de noventa y seis (96) horas detenidos los imputados de autos, sin que hubiesen sido escuchados real y efectivamente.
En consideración a los argumentos expuestos, pasa este Órgano Colegiado a resolver la procedencia de la impugnación, y a tal efecto hace las siguientes consideraciones de derecho y conforme a lo dispuesto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.
En primer término, y en cuanto a la denuncia relativa a que la detención practicada a los ciudadanos RICHARD MARIN TORRES y JUAN JOSE CARRILLO, se encuentra afectada de nulidad, toda vez que, los funcionarios actuantes en el presente caso ingresaron al colegio “Emil Friedman”, sin existir orden de allanamiento correspondiente, y sin encontrarse llenos los extremos de flagrancia y mucho menos sin que constara orden judicial de aprehensión en contra de los mismos, se observa:
Cursa al folio uno (1) de la Pieza (1) del expediente original, “Nota Secretarial” del 30 de junio de 2016, suscrita por la Secretaria adscrita al Tribunal Undécimo (11º) de Primera Instancia Estadal en Función de Control de este mismo Circuito Judicial Penal, abogada MARIA GABRIELA CARDOZO, en la cual deja constancia que, siendo las 8:30 horas de la mañana, se recibió en dicho Juzgado, llamada telefónica por parte del ciudadano JORGE HERNANDEZ MENDOZA, en su carácter de Fiscal Auxiliar Interino (encargado) Centésimo Séptimo (107º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, con Competencia en Materia Penal Ordinario (Víctimas, Niñas, Niños y Adolescentes); en la cual solicita sea acordada Orden Judicial de Aprehensión, en contra de los ciudadanos RICHARD MARIN TORRES y JUAN JOSE CARRILLO, ello conforme a lo pautado en el ultimo aparte del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, ello en virtud de la denuncia realizada en contra de los prenombrados imputados.
Cursa del folio dieciocho (18) al folio veintiocho (28) de la Pieza (1) del Expediente Original, decisión emitida el 30 de junio de 2016, por el Juzgado Undécimo (11º) de Primera Instancia Estadal en Función de Control de este mismo Circuito Judicial Penal, a cargo de la Juez Suplente YESENIA PEÑA, en la cual declara “Con Lugar”, la solicitud Fiscal, relativa al dictamen de la Orden Judicial de Aprehensión en contra de los ciudadanos RICHARD MARIN TORRES y JUAN JOSE CARRILLO, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO CON PENETRACION EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolecentes. Y en esa misma data se libraron las respectivas Órdenes de Aprehensión en contra de los prenombrados ciudadanos, signadas bajo los números 006-16 y 007-16 (nomenclatura del Juzgado A-quo).
Asimismo, cursa del folio sesenta y seis (66) y vto, al folio sesenta y ocho (68) y vto., “Acta de Investigación Penal”, del 30 de junio de 2016, suscrita por funcionarios adscritos a la División de Investigaciones y Protección en Materia de Niño, Niña, Adolescente, Mujer y Familia, en la cual entre otras cosas dejan constancia de lo siguiente:
“…siendo las 11:00 horas de la mañana me traslade en compañía de los funcionarios Inspector Edwar MONTILLA, Detectives Greilyn VILLAMIZAR, Adrian PIÑANDO, Gerardo CABEZO y Juan BERRIO a bordo de la unidad (…) hacia la siguiente dirección: COLEGIO EMIL FRIEDMAN, UBICADO EN CUMBRES DE CURUMO, CALLE EMIL FRIEDMAN, LOS CAMPITOS, MUNICIPIO BARUTA, ESTADO MIRANDA, con la finalidad de ubicar, identificar y aprehender a los ciudadanos RICHARD y JUAN JOSE, profesores de natación por cuanto los mismos se encuentran como investigados en las actas procesales signadas con la nomenclatura (…), que se instruyen ate este despacho, por la comisión de uno de los delitos contemplados en la Ley Orgánica para la Protección de Niño, Niña y Adolescente (…). Una vez estando en el lugar antes mencionado plenamente identificados como funcionarios activos de este Cuerpo Policial, procedimos a ingresar a la instalaciones del Colegio Emil Friedman, donde fuimos atendidos por un ciudadano de nombre PEDRO FAJRE, indicándonos ser el Sub Director de dicho plantel, luego de manifestarle el motivo de nuestra presencia, el ciudadano Director de dicho plantel, (…). Acto seguido, el referido Sub Director del plantel condujo a la comisión hacia el área de la piscina, lugar donde los profesores de natación quedaron identificados de la siguiente manera: RICHARD OSWALDO MARIN TORRES, (…) y JUAN JOSE CARRILLO PALACIO (…). Se les notificó a los jefes naturales de este Despacho, quienes ordenaron la aprehensión de dichos ciudadanos…” (Subrayado de la sala).
Establecido lo anterior, esta Sala considera oportuno establecer que contrariamente a lo señalado por la parte recurrente, los funcionarios adscritos a la División de Investigaciones y Protección en Materia de Niño, Niña, Adolescente, Mujer y Familia, se trasladaron a la sede del Colegio Emil Friedman, con la finalidad de ubicar, identificar y aprehender a los ciudadanos RICHARD MARIN TORRES y JUAN JOSE CARRILLO, contra quien pesaba una Orden Judicial de Aprehensión, que fuera emitida el 30 de junio de 2016, por el Juzgado Undécimo (11º) de Primera Instancia Estadal en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, la cual fue previamente solicitada vía telefónica, por el abogado JORGE HERNANDEZ MENDOZA, en su carácter de Fiscal Auxiliar Interino (encargado) Centésimo Séptimo (107º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, con Competencia en Materia Penal Ordinario (Víctimas, Niñas, Niños y Adolescentes; luego de encontrarse presentes los funcionaros actuantes en el prenombrado Centro Educativo, previa identificación, solicitaron conversar con alguna de las autoridades del plantel, siendo atendidos por el Subdirector de nombre PEDRO FAJRE, quien permitió el libre acceso a las instalaciones del mismo, una vez ubicados y al constatar la presencia de los imputados de autos, procedieron a darle estricto cumplimiento a la orden antes señalada, previa lectura de los derechos constitucionales que les asiste.
En tal sentido, esta Alzada estima que los funcionarios actuantes en el presente caso, procedieron conforme a los parámetros exigidos en la Ley, por lo cual no se desprende que exista violación alguna a los derechos y garantías constitucionales de los ciudadanos RICHARD MARIN TORRES y JUAN JOSE CARRILLO, la cual generara nulidad alguna; por ello no le asiste la razón al recurrente en la presente denuncia. Y así se decide.
Por otra parte, y en cuanto al argumento esgrimido por la defensa de los ciudadanos RICHARD MARIN TORRES y JUAN JOSE CARRILLO, en lo relativo a que la presente investigación se encuentra afectada de nulidad absoluta, por haber perjudicado el debido proceso y el derecho a la defensa, al intervenir los órganos auxiliares de investigación, por su propia cuenta y riesgo, sin la debida dirección y supervisión del Ministerio Público, como ente rector de la investigación; sobre este particular se observa lo siguiente:
Cursa al folio cincuenta y uno (51) de la Pieza 1 del Expediente Original, “Orden Fiscal de Inicio de Investigación”, del 28 de junio de 2016, en la cual el abogado JORGE HERNANDEZ MENDOZA, en su carácter de Fiscal Auxiliar Interino (encargado) Centésimo Séptimo (107º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, con Competencia en Materia Penal Ordinario (Víctimas, Niñas, Niños y Adolescentes); previa denuncia formulada ante la División de Investigaciones y Protección en Materia del Niño, Niña, Adolescente, Mujer y Familia del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, ORDENÓ FORMALMENTE EL INICIO DE LA PRESENTE INVESTIGACION, comisionándose para ello al Comisario Jefe de la División antes señalada, a objeto de que practica las diligencias pertinentes a los fines del esclarecimiento del presente caso.
Es por ello que, este Tribunal Colegiado constata que claramente los actos realizados por los funcionarios adscritos a la División de Investigaciones y Protección en Materia del Niño, Niña, Adolescente, Mujer y Familia del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, se encontraban debidamente autorizados y supervisados por el Órgano Director de la Investigación, a saber, el Ministerio Público, representado en este caso por el abogado JORGE HERNANDEZ MENDOZA, en su carácter de Fiscal Auxiliar Interino (encargado) Centésimo Séptimo (107º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, con Competencia en Materia Penal Ordinario (Víctimas, Niñas, Niños y Adolescentes), lo cual no generaría nulidad alguna; en tal sentido es evidente que la razón no le asiste al recurrente en la presente denuncia. Y así se decide.
En otro orden de ideas, los abogados recurrentes, denuncian el silencio judicial por parte de la Juez A-quo, lo que a su juicio constituye una denegación de justicia, por cuanto los supuestos legales para considerar que estamos en presencia de un delito conexo no se encuentran satisfechos, y en base a tal actuación, se mantuvieron por más de noventa y seis (96) horas detenidos los imputados de autos, sin que hubiesen sido escuchados real y efectivamente, y en ese sentido se observa:
Sobre este particular, se constata que cursa del folio ciento veintitrés (123) al folio ciento veintinueve (129) de la Pieza 1 del Expediente Original, “Acta de Audiencia de Presentación de Detenido” del 2 de julio de 2016, celebrada ante el Tribunal Vigésimo Tercero (23º) de Primera Instancia Estadal en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en donde se dejó constancia que luego de ser escuchadas las partes e impuestos los ciudadanos RICHARD MARIN TORRES y JUAN JOSE CARRILLO, de sus derechos y garantías constitucionales, el Tribunal se declaró INCOMPETENTE para conocer de la presente causa, y en consecuencia DECLINÓ el conocimiento de la misma en el Tribunal Juzgado Undécimo (11º) de Primera Instancia Estadal en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas.
Asimismo, cursa del folio ciento cincuenta (150) al folio ciento ochenta y ocho (188) de la Pieza 1 del Expediente Original, “Acta de Audiencia de Presentación de Detenido” del 4 de julio de 2016, celebrada ante el Juzgado Undécimo (11º) de Primera Instancia Estadal en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en donde se dejó constancia que luego de ser escuchadas las partes e impuestos los ciudadanos RICHARD MARIN TORRES y JUAN JOSE CARRILLO, de sus derechos y garantías constitucionales, entre otras cosas decretó en contra del ciudadano RICHARD OSWALDO MARIN TORRES, medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3; 237 numeral 2, 3 y parágrafo primero y 238 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de ABUSO SEXUAL A NIÑO CON PENETRACION AGRAVADO EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolecentes, en perjuicio del niño (N.A.D.S) de (6) años de edad identidad omitida conforme a lo pautado en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente; y ABUSO SEXUAL A NIÑO CON PENETRACION AGRAVADO EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolecentes, en perjuicio del niño (F.V.C) de (7) años de edad identidad omitida conforme a lo pautado en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente; en CONCURSO REAL DE DELITO, conforme lo prevé el artículo 99 del Código Penal. Y con relación al ciudadano JUAN JOSE CARRILLO PALACIOS, medida cautelar sustitutiva de libertad, conforme a lo establecido en el articulo 242 numerales 3 y 8 del Texto Adjetivo Penal, por la presunta comisión de los delitos de ABUSO SEXUAL A NIÑO CON PENETRACION AGRAVADO EN GRADO DE CONTINUIDAD, como COMPLICE NO NECESARIO, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolecentes, en perjuicio del niño (N.A.D.S) de (6) años de edad identidad omitida conforme a lo pautado en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, en relación al artículo 84 numeral 3 del Texto Penal Sustantivo; y ABUSO SEXUAL A NIÑO CON PENETRACION AGRAVADO EN GRADO DE CONTINUIDAD, en CONCURSO REAL DE DELITOS, previsto y sancionado en el artículo 99 del Código Penal, como COMPLICE NO NECESARIO, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolecentes, en perjuicio del niño (F.V.C) de (7) años de edad identidad omitida conforme a lo pautado en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, en relación al artículo 84 numeral 3 y 99 ambos del Texto Penal Sustantivo.
Ahora bien, constatan quienes aquí deciden, que efectivamente los ciudadanos RICHARD MARIN TORRES y JUAN JOSE CARRILLO, fueron aprehendidos el 30 de junio de 2016, y que el Ministerio Público actuando conforme a los parámetros exigidos en el segundo aparte del artículo 236 del Texto Penal Adjetivo, presentó a los ut supra, dentro del lapso de cuarenta y ocho (48) horas, ante el Tribunal de Control que se encontraba de guardia para ese momento, a saber, el Juzgado Vigésimo Tercero (23º) de Primera Instancia Estadal en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el cual escuchó e impuso a los prenombrados ciudadanos de sus derechos y garantías constitucionales, y posteriormente conforme a lo establecido en los artículos 75 y 80 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, apropiadamente declinó el conocimiento de la presente causa, ante el Juzgado Undécimo (11º) de Primera Instancia Estadal en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, al ser éste el Órgano Jurisdiccional Competente por haber realizado el primer acto de procedimiento (orden judicial de aprehensión); en razón de ello esta Alzada, considera que la razón no le asiste al recurrente en la presente denuncia, toda vez que los prenombrados imputados, fueron debidamente escuchados por un Juez de Control, e impuestos de sus derechos y garantías Constitucional dentro del lapso establecido en la Norma Adjetiva Penal, por lo cual no se evidencia silencio judicial alguno y menos aun, violación al debido proceso ni al derecho a la defensa; es por ello que este Tribunal no le asiste la razón al recurrente en la presente denuncia. Y así se decide.
Por otro lado y en lo que respecta al fundamento esencial de impugnación, en cuanto al decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada en contra del ciudadano RICHARD OSWALDO MARIN TORRES, de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3; 237 numeral 2, 3 y parágrafo primero y 238 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, y el decreto de una medida cautelar sustitutiva de libertad en contra del ciudadano JUAN JOSE CARRILLO PALACIOS, conforme a lo establecido en el articulo 242 numerales 3 y 8 del Texto Adjetivo Penal; se observa:

Esta Sala a fin de dar respuesta a la presente denuncia, pasa analizar y verificar si efectivamente se encuentran acreditados los supuestos para la procedencia de una medida de coerción personal, exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece:

“El Juez o Jueza de Control, a solicitud de Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible.

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación…”.
Establecido lo anterior, y luego de revisadas las actas que conforman la presente causa, se observa que tal y como quedó evidenciado en la decisión proferida el 4 de julio de 2016, por el Juzgado A-quo, efectivamente nos encontramos en presencia de unos hechos punibles que merecen pena privativa de libertad, a saber ABUSO SEXUAL A NIÑO CON PENETRACION AGRAVADO EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolecentes, en perjuicio del niño (N.A.D.S) de (6) años de edad identidad omitida conforme a lo pautado en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente; y ABUSO SEXUAL A NIÑO CON PENETRACION AGRAVADO EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolecentes, en perjuicio del niño (F.V.C) de (7) años de edad identidad omitida conforme a lo pautado en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente; en CONCURSO REAL DE DELITO, conforme lo prevé el artículo 99 del Código Penal.
Lo anterior tiene su fundamento, en virtud que el presente proceso se inició por denuncia formulada el 28 de junio de 2016, por el ciudadano NESTOR DIAZ, quien manifestó ser el padre del niño (N.A.D.S) de (6) años de edad identidad omitida conforme a lo pautado en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, el cual compareció ante dicho Órgano de Investigaciones a los fines de denunciar al ciudadano RICHARD, el cual es el profesor de natación de la prenombrada víctima, por cuanto en esta misma data, siendo aproximadamente las 4:30 horas de la tarde, al momento que se trasladó al Colegio EMIL FRIEDMAN, con la finalidad de buscar a su hijo de la clase de natación, para así llevarlo a la clase de futbol, no obstante, al encontrarse éstos en el vehículo del prenombrado denunciante, se percató que su hijo en el bóxer tenía una mancha amarilla, por lo cual de inmediato le pregunto qué era eso, luego de unos minutos tratando de calmar a su niño hijo, el cual adoptaba una actitud nerviosa y evasiva, para poder obtener mayor información, éste le manifestó que su profesor de natación lo llevaba al baño del área de la piscina, bajaba su pantalón y después de sacar y meter el pene en su ano, se lo orinaba, posteriormente lo limpiaba y se iba; asimismo indico el niño víctima en el presente caso que, no solo era con él sino también con sus compañeros de nombres Federico, Ignacio y Zara, y que eso había ocurrido aproximadamente en ocho (8) oportunidades y en las mismas circunstancias.
Posteriormente, y ante la presunción de un hecho punible, el Ministerio Público, a través del abogado JORGE HERNANDEZ MENDOZA, en su carácter de Fiscal Auxiliar Interino (encargado) Centésimo Séptimo (107º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, con Competencia en Materia Penal Ordinario (Víctimas, Niñas, Niños y Adolescentes); ORDENÓ FORMALMENTE EL INICIO DE LA PRESENTE INVESTIGACION, comisionándose para ello al Comisario Jefe de la División antes señalada, a objeto de que practica las diligencias pertinentes a los fines del esclarecimiento del presente caso.

Así las cosas, y luego de una serie de diligencias de investigación realizadas, tales como; “acta de entrevista” tomada al niño en compañía de su representante legal, quien manifestó que efectivamente su profesor de natación de nombre Richard lo penetraba por la parte anal en diversas oportunidades.

Asimismo se le realizó al niño víctima una “evaluación psicológica” ante la Psicóloga MIREYA RODRIGUEZ, la cual concluyó que efectivamente el contenido del discurso del niño es cierto, agregando que el prenombrado niño, manifestó que el profesor como medio de castigo lo llevaba al baño, le bajaba los pantalones y lo penetraba por el ano, indicó además que se percató que los otros niños eran abusados porque la puerta del baño tiene una abertura y se asomaba y veía lo que le hacia el profesor de natación a los niños dentro del baño.

De igual manera, se practicó “reconocimiento médico legal (ano rectal)”, ante la sede de la Coordinación Nacional de Medicina Forense, practicada por el Médico Forense JOSE MANUEL LUGO PINTO, el cual arrojó el siguiente resultado: “…Ano rectal: se evidencia traumatismo anal reciente que va de hora 11 hasta hora 1 según la esfera del reloj, con equimosis y repulimiento parcial de la mucosa que van de hora 11 hasta hora 1, según las esferas del reloj. CONCLUSION: 1. Genitales externos sin lesiones. 2 Ano Rectal: Traumatismo anal reciente…”

Aunado a ello, cursa “evaluación psicológica” ante la Psicóloga MIREYA RODRIGUEZ, al niño (F.V.C) de (7) años de edad identidad omitida conforme a lo pautado en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, en el cual se señala que el niño, se muestra intranquilo, impaciente, demandante de atención constante. Con respecto al abuso sexual por parte del instructor de natación del colegio, se aprecia en el niño indicadores de erotización en el juego diagnostico y en reproducciones graficas donde realiza imitaciones descritos por Federico de la siguiente forma: “… Vb “El profe Richard me toca mi pipi, me besa en la cara y me mete un palito por mi culito”. Concluyendo que el niño mantiene el mismo discurso a lo largo del proceso de evaluación, es decir es consistente y congruente, aunado a los cambios de conducta manifestada por su progenitora”.

Constatándose así que, hasta esa incipiente fase del proceso (investigación), se configuraría la comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO CON PENETRACION AGRAVADO EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolecentes, en perjuicio del niño (N.A.D.S) de (6) años de edad identidad omitida conforme a lo pautado en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente; y ABUSO SEXUAL A NIÑO CON PENETRACION AGRAVADO EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolecentes, en perjuicio del niño (F.V.C) de (7) años de edad identidad omitida conforme a lo pautado en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente; en CONCURSO REAL DE DELITO, conforme lo prevé el artículo 99 del Código Penal.

Sin embargo, esta Alzada luego de una revisión efectuada a las actas que conforman el expediente original, logra constatar que en relación al niño (F.V.C.) de (7) años de edad identidad omitida conforme a lo pautado en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, se le practicó Reconocimiento Médico Legal Ano Rectal, el 14 de julio de 2016, el cual arrojó como resultado lo siguiente: “…CONCLUSIONES: Área Ano Rectal: Sin Lesiones…”

En razón a lo anterior, esta Alzada estima que se configuraría en la presente causa el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO SIN PENETRACION AGRAVADO Y CONTINUADO, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolecentes, en perjuicio del niño (F.V.C) de (7) años de edad identidad omitida conforme a lo pautado en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, y no el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO CON PENETRACION AGRAVADO Y CONTINUADO, previsto y sancionado en el segundo aparte artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolecentes. Y así se decide.

Por lo que, estima este Tribunal Colegiado, que efectivamente se encuentra satisfecho el numeral 1 del artículo 236 del Texto Penal Adjetivo, al encontrarnos en presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, a saber los delitos de ABUSO SEXUAL A NIÑO CON PENETRACION AGRAVADO EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolecentes, en perjuicio del niño (N.A.D.S) de (6) años de edad identidad omitida conforme a lo pautado en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, y ABUSO SEXUAL A NIÑO SIN PENETRACION AGRAVADO Y CONTINUADO, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolecentes, en perjuicio del niño (F.V.C) de (7) años de edad identidad omitida conforme a lo pautado en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, dado la reciente data de ocurrencia de los hechos antes señalados.

En segundo término, y en cuanto a los fundados elementos de convicción para estimar la presunta participación de los ciudadanos RICHARD MARIN TORRES y JUAN JOSE CARRILLO, se constata de la revisión de las actas que conforman el expediente original, que surgen los siguientes elementos:

1.-ACTA DE DENUNCIA, de fecha 28 de Junio de 2016, rendida ante la sede de la División de Investigaciones y Protección en Materia de Niño, Niña, Adolescente, Mujer y Familia del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, por el ciudadano: NÉSTOR DÍAZ, quien dejó constancia de lo siguiente: "Vengo con la finalidad de denunciar al ciudadano RICHARD, quien es el profesor de natación de mi niño hijo de nombre N.A.D.S. de seis (06) años de edad, identidad omitida de conformidad con el articulo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) de 6 años de edad, por cuanto el día de hoy a las 04:30 horas de la tarde cuando lo busque en el colegio para llevarlo a su clase de fútbol al estar en mi vehículo cambiándolo me percato de que en su bóxer tema una mancha amarilla y de inmediato le pregunto que era eso que me explicara lo que estaba pasando ya que lo venia notando con conductas extrañas, luego de un largo rato tratando de calmarlo para poder obtener información me manifiesta que su profesor de natación lo ponía en el baño del área de la piscina bajaba su pantalón y después de sacar y meter el pene en su culito se lo orinaba luego lo limpiaba y se iba, pero que no era solo a el porque al mismo tiempo se lo hacia a sus amiguitos de nombres FEDERICO, IGNACIO Y ZARA, y que ya había pasado como 8 veces, quede completamente impactado y decidí dirigirme a esta oficina para poner la denuncia, es todo" SEGUIDAMENTE ES INTERROGADA DE LA SIGUIENTE MANERA: ¿Diga Usted, lugar hora y fecha del hecho antes narrado? CONTESTO: “Esto ocurrió en el colegio Emil Friedman, ubicado Autopista Prados del Este Sector los campitos, ruta A, al lado de Directv Sport, Municipio Libertador, en horas imprecisas y la ultima vez que ocurrió esto fue el día de hoy 28/06/2016". SEGUNDA PREGUNTA. ¿Diga usted, la dirección donde realiza las practica de natación su hijo Néstor? CONTESTO “Es dentro del mismo colegio, pero solo le toca los jueves a las 11:30 de la mañana" TERCERA PREGUNTA. 6Diga usted, los datos filiatorios del ciudadano que menciona como Richard? CONTESTO “Solo se que se llama Richard y es el profesor de natación" CUARTA PREGUNTA: ¿Diga usted, características fisonómicas del ciudadano antes mencionado? CONTESTO “El es una persona de piel blanco, contextura delgada, ojos grandes, cara redonda, de aproximadamente 38 años de edad" QUINTA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento o que se dedica el ciudadano que menciona como Richard? CONTESTO “El es entrenador de natación, es lo que tengo conocimiento” SEXTA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento donde puede ser ubicado el ciudadano de nombre Richard y que horario realiza las prácticas de Natación? CONTESTO “El siempre está en el colegio, los horarios no me los se, pero a mi hijo le toca los jueves a las 11:30 horas de la mañana" SÉPTIMA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento que tiempo tiene laborando el ciudadano Richard en Natación? CONTESTO “La verdad no lo se mi hijo tiene casi 1 año en ese colegio y siempre lo he visto" OCTAVA PREGUNTA: ¿Diga usted, que tiempo tiene su hijo Néstor asistiendo a la práctica de Natación? CONTESTO “Tiene 7 meses” NOVENA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento que alguna persona se percato de los hechos antes narrados CONTESTO “Desconozco, solo lo que el niño me cuenta que le hace lo mismo a los niños FEDERICO. IGNACIO Y ZARA” DÉCIMA PREGUNTA: ¿Diga usted, como es la conducta del ciudadano que menciona como Richard? CONTESTO: “El se ve una persona muy evasiva” DÉCIMA PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento si el ciudadano Richard le ofrece algo a cambio a su hijo por las practicas de natación? CONTESTO: “No lo se" DÉCIMA SEGUNDA PREGUNTA: ¿Diga usted, colegio donde estudia su hijo es privado o público? CONTESTO: “Es privado ya que la inscripción son 150 mil bolívares y la mensualidad cincuenta mil bolívares” DÉCIMA TERCERA PREGUNTA: ¿Diga usted, el colegio donde estudia su hijo le hace entrega de algún combo o uniforme? CONTESTO: “No, todo se lo compra su mama y mi persona" DÉCIMA CUARTA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento si el entrenador de nombre Richard le ha comprado o obsequiado algún accesorio a su hijo Néstor? CONTESTO: “No, nunca" DÉCIMA QUINTA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento si su hijo Néstor a salido de compras o a comer con el ciudadano que menciona como Richard CONTESTO: “No. solo en el colegio pero no se en que horarios ni días” DÉCIMA SEXTA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento que hace su hijo una vez culminadas las practicas de Natación? CONTESTO: “No lo se” DÉCIMA SÉPTIMA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento que tipo de relación mantiene el señor Richard con su hijo Néstor? CONTESTO: "Bueno creí que solo era una relación de alumno a profesor pero hoy entendí que no” DÉCIMA OCTAVA PREGUNTA: ¿Diga usted, en algún momento su hijo niño le llego a manifestar que el señor Richard tenia gestos amigable con él? CONTESTO: "No. en ningún momento” DÉCIMA NOVENA PREGUNTA: ¿Diga usted, llegó a visualizar que tipo de gestos o actitudes tenía el ciudadano Richard con su hijo? CONTESTO: “No, porque a los niños los reciben en la puerta del colegio y no tengo contactos con los profesores" VIGÉSIMA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento que tipo de comunicación o palabras tiene el entrenador Richard con su niño hijo CONTESTO: "Yo nunca escuche nada" VIGÉSIMA PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento donde pueden ser ubicados los niños antes mencionados? CONTESTO: “En el mismo colegio" VIGÉSIMA SEGUNDA PREGUNTA: ¿Diga usted, como es la conducta de los niños antes mencionado con su niño hijo? CONTESTO: “Como todo niño echando broma, jugando" VIGÉSIMA TERCERA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento si los niños antes mencionados han tenido algún inconveniente con el ciudadano Richard? CONTESTO: “No he hablado con ellos, pero Néstor me manifiesta que el profesor Richard le hace lo mimo a ellos" VIGÉSIMA CUARTA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento que tipos de insinuaciones le hacia el señor Sergio a su hijo niño? CONTESTO: "No lo se” VIGÉSIMA QUINTA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento si el señor Sergio le ha realizado algún tipo de amenaza a su hijo niño? CONTESTO: “El niño me dice, que el le decía que si le “contaba a mi mama me regañaba" VIGÉSIMA SEXTA PREGUNTA: ¿Diga usted, su hijo en algún momento le manifestó haber tenido relaciones sexuales con el señor Richard? CONTESTO: “No. en ningún momento" VIGÉSIMA SÉPTIMA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento el número telefónico del ciudadano mencionado como Richard? CONTESTO: "No, desconozco su número" VIGÉSIMA OCTAVA PREGUNTA ¿Diga usted, cuántos niños practican en las clases de natación? CONTESTO: "No se con exactitud porque es parte del pensum Escolar" VIGÉSIMA NOVENA PREGUNTA: ¿Diga usted, si el niño lleva otra ropa aparte del uniforme a las prácticas de natación? CONTESTO: “Si, su uniforme del colegio" TRIGÉSIMA PREGUNTA: ¿Diga usted, como es la conducta de su hijo Néstor tanto en su casa como en la escuela? CONTESTO: “Es un niño muy tranquilo, de la escuela nunca nos ha llegado ningún reclamo, y en la casa es un niño ejemplar hace caso, muy contento y educado" TRIGÉSIMA PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga usted, cuantas personas viven con usted? CONTESTO:“Somos, mí esposa el y yo” TRIGÉSIMA SEGUNDA PREGUNTA. Diga usted, su hijo Néstor ha presentado quebrantos de salud? CONTESTO: “No, solo note que varias veces me decía que se había echo pupu porque no aguantaba" TRIGÉSIMA TERCERA PREGUNTA ¿Diga usted, su hijo Néstor le ha manifestado en alguna oportunidad dificultad para ir al baño? CONTESTO: “En dos oportunidades le dijo a su madre de nombre Migdalis SAAB, que le dolía su culito” TRIGÉSIMA CUARTA PREGUNTA: ¿Diga usted, su hijo niño en alguna oportunidad se ha quedado a cuidado de alguna otra persona? CONTESTO: "No nunca, siempre esta con su madre o conmigo porque no tenemos familia aquí en caracas" TRIGÉSIMA QUINTA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento que tipo de abuso sexual le realizó el ciudadano Richard a su hijo Néstor? CONTESTO: “Si, el niño me manifestó que el profesor ponía su pene en su boca, lo besaba y luego lo penetraba" TRIGÉSIMA SEXTA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento cuantas veces fue abusado sexualmente su hijo Néstor por parte del ciudadano Richard? CONTESTO: “Según mi hijo 8 veces" TRIGÉSIMA SÉPTIMA PREGUNTA: ¿Diga usted, es primera vez que ocurre un hecho similar a lo antes narrado? CONTESTO: “Si es primera vez que pasa todo esto" TRIGÉSIMA OCTAVA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento si el ciudadano Richard consume alguna sustancia estupefaciente o psicotrópica? CONTESTO: “No lo se" TRIGÉSIMA NOVENA PREGUNTA: ¿Diga usted, después de haberse enterado de los hechos ocurrido, le hizo algún tipo de reclamo al ciudadano Richard? CONTESTO: “No para nada” CUADRAGÉSIMA PREGUNTA: Diga usted, desea agregar algo mas a la presente entrevista? CONTESTO: “Si, deseo consignar como evidencia el bóxer que cargaba mi hijo el día de hoy, el cual tiene una mancha de color amarillo por si es necesario para alguna prueba que los pueda ayudar, (LA FUNCIONARIA RECEPTORA DEJA CONSTANCIA DE HABER RECIBIDO DE MANOS DEL DENUNCIANTE LO ANTES DESCRITO), es todo".

2. RECONOCIMIENTO MÉDICO LEGAL 129-4131-16, del 29 de Junio de 2016, por el Médico Forense JOSÉ MANUEL LUGO PINTO Cédula de Identidad V-15.872.688, adscrito a la Coordinación Nacional de Ciencias Forenses de Caracas del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, mediante la cual dejó constancia de lo siguiente: Nombre: N.A.D.S. de seis (06) años de edad, identidad omitida de conformidad con el articulo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) Fecha del suceso: Edad: 6 AÑOS Examinado en este servicio el día: 29-06-16, donde se aprecia: - Genitales externos de aspecto y configuración normal acorde a edad. -Ano Rectal: Se evidencia, traumatismo anal reciente que va de hora 11 hasta hora 1 según la esfera del reloj, con equimosis y repulimiento parcial de la mucosa que van de hora 11 hasta hora 1 según esfera del reloj. CONCLUSIÓN: 1. Genitales externos sin lesiones. 2. Ano rectal: traumatismo anal reciente.

3. ACTA FISCAL, del 30 de Junio de 2016, suscrita por el Abogado Jorge Hernández, Fiscal Auxiliar Interino (Encargado) adscrito a la Fiscalía centésima Séptima del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual dejó constancia de lo siguiente: “Siendo las 11:30 horas de la mañana, me traslade hacia la sede de la División en Materia de Investigación y Protección en Materia del Niño, Niña, Adolescente, Mujer y Familia del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, a fin de obtener los resultados de la evaluación psicológica practicada al niño N.A.D.SA, de seis (06) años de edad, quien se encuentra como víctima en la causa K-160105-00901, siendo atendido por la Licenciada Mireya Rodríguez, Psicóloga adscrita a esa División, quien manifestó, que efectivamente su persona había practicado la evolución psicológica al niño, quien le manifestó que su profesor de natación, como manera de castigo lo llevaba al baño que queda cerca del área de la piscina de su lugar de estudio que le bajaba los pantalones le introducía su pene en el culito y después de varias veces de meterlo y sacarlo lo orinaba y lo limpiaba, hechos que ocurrieron en ocho oportunidades. Incluso que pudo observar que hechos similares los realizaba con sus compañeros de la sección de nombres Federico, Ignacio y Sara, ya que cuando los llevaba al baño, podía verse lo que pasaba a través de una abertura que tiene la puerta del baño, concluyendo la experto que es cierto el contenido del relato del niño, motivo por el cual tiene plena credibilidad y en el cual señala como responsable a su profesor de natación de las mañana…”

4. “evaluación psicológica” ante la Psicóloga MIREYA RODRIGUEZ, al niño (F.V.C) de (7) años de edad identidad omitida conforme a lo pautado en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, en el cual se señala que el niño, se muestra intranquilo, impaciente, demandante de atención constante. Con respecto al abuso sexual por parte del instructor de natación del colegio, se aprecia en el niño indicadores de erotización en el juego diagnostico y en reproducciones graficas donde realiza imitaciones descritos por Federico de la siguiente forma Vb “El profe Richard me toca mi pipi, me besa en la cara y me mete un palito por mi culito”. Concluyendo que el niño mantiene el mismo discurso a lo largo del proceso de evaluación, es decir es consistente y congruente, aunado a los cambios de conducta manifestada por su progenitora..”.

Ahora bien, de la revisión y análisis realizado a todos y cada uno de los elementos de convicción antes señalados, esta Alzada considera oportuno resaltar que en relación al ciudadano RICHARD MARIN TORRES, surgen suficientes y convincentes elementos, los cuales hacen presumir a este Tribunal Colegiado, que el prenombrado ciudadano es el presunto autor o participe en la comisión de los delitos que fueran admitidos por esta Sala en párrafos precedentes como son los delitos de ABUSO SEXUAL A NIÑO CON PENETRACION AGRAVADO EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolecentes, en perjuicio del niño (N.A.D.S) de (6) años de edad identidad omitida conforme a lo pautado en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, y ABUSO SEXUAL A NIÑO SIN PENETRACION AGRAVADO Y CONTINUADO, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolecentes, en perjuicio del niño (F.V.C) de (7) años de edad identidad omitida conforme a lo pautado en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescent, dado la reciente data de ocurrencia de los hechos antes señalados. Y así se constata.

Por su parte, y con relación al ciudadano JUAN JOSE CARRILLO, es sumamente importante destacar que, luego de un minucioso análisis realizado a los elementos de convicción antes señalados, y hasta la presente etapa en que se encuentra el proceso que hoy nos ocupa, no se evidencia a ciencia cierta que el referido ciudadano pueda ser considerado como participe en el hecho punible atribuido y admitido por esta Sala en párrafos precedentes. Y así se constata.

En tal sentido, concluye este Tribunal Colegiado que en relación al ciudadano RICHARD MARIN TORRES, se encuentra debidamente satisfecho el numeral 2 del artículo 236 del Texto Adjetivo Penal, en cuanto a los fundados elementos de convicción para estimar la participación del sub judice en los hechos punibles atribuidos. Y así se decide.

Mientras que, respecto al ciudadano JUAN JOSE CARRILLO, no se logra evidenciar elemento de convicción alguno que pueda llevar a este Tribunal Colegiado a la presunción de que el mismo se encuentra incurso como participe en la comisión de los delitos que le fueron atribuidos, por tal motivo no se encuentra debidamente satisfecho el numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación al ciudadano antes mencionado. Y así se decide.

En razón de lo anterior, esta Alzada considera inoficioso entrar analizar los requisitos restantes en relación al ciudadano JUAN JOSE CARRILLO, toda vez que al no existir fundados elementos de convicción para estimar la participación del mismo en el hecho punible atribuido, es decir, al no estar llenos los extremos del artículo 236 para el decreto de una medida de coerción personal, lo procedente y ajustado a derecho es decretar la INMEDIATA LIBERTAD SIN RESTRICCIONES del ut supra, aunado a que de la revisión del expediente original se constató que la Fiscalía del Ministerio Público, no presentó acusación en su contra. Y así se decide.

Por último y en cuanto al numeral 3 del artículo 236 y artículo 237 numerales 2 y 3, del Código Orgánico Procesal Penal; referido a la apreciación de las circunstancias del peligro de fuga; considera esta Sala que resulta acreditada la misma, toda vez que, en cuanto a la pena que podría llegarse a imponerse para el delito más grave que fuera admitido a saber, ABUSO SEXUAL A NIÑO CON PENETRACION AGRAVADO EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolecentes, la misma oscila entre quince (15) a veinte (20) años de prisión; aunado a la magnitud del daño causado, al evidenciarse que nos encontramos en presencia de un delito que atenta contra la libertad, integridad, indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; es por lo que claramente se encuentra presente lo dispuesto en los numerales 2 y 3 del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal.

Acreditado lo anterior, considera esta Alzada que hasta la presente etapa del proceso que se le sigue al ciudadano RICHARD MARIN TORRES, aun se mantienen vigentes las circunstancias que dieron origen al decreto de la orden de aprehensión del 30 de junio de 2016, la cual fue ratificada por el Tribunal de Control el 4 de julio de 2016, en contra del mismo; por lo que estiman quienes aquí deciden, que lo procedente y ajustado a derecho es mantener al ciudadano con la medida de privación judicial de libertad, bajo los parámetros del artículo 236 de la Norma Penal Adjetiva. Y así se decide.

Establecido lo anterior, considera oportuno este Tribunal Colegiado que la medida de coerción personal no contradice en modo alguno la presunción de inocencia, ni el Principio de Afirmación de Libertad, debido a que, lo que se persigue es afianzar las resultas del proceso, con el aseguramiento de comparecencia del sub judice a las audiencias que fije el Tribunal, según lo dispuesto por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia número 2879 del 10 de diciembre de 2004, que ha establecido entre otras cosas que: “... Es necesario señalar que el objeto de la detención preventiva es evitar la fuga del imputado y con la efectividad del desarrollo del juicio, cuya naturaleza está regida por los principios de la instrumentalidad, provisionalidad y variabilidad, temporabilidad y jurisdiccionalidad … Cabe destacar además que la prisión preventiva no afecta el derecho a la presunción de inocencia , por el contrario resulta compatible con tal adopción, siempre que medie una resolución judicial fundada en derecho, tanto para su dictamen inicial como para su mantenimiento (resaltado de la Sala).

En tal sentido, esta Alzada estima que con la orden de aprehensión decretada en contra del ciudadano RICHARD MARIN TORRES, en forma alguna no se le han vulnerados sus derechos y garantías constitucionales, establecidos en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como del artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto las medidas de coerción personal están contempladas en la Ley, para garantizar las finalidades del proceso, sin que ello constituya emitir opinión sobre el fondo de lo investigado.

Por último, estima oportuno esta Alzada acotar que la medida de coerción personal impugnada, fue debidamente motivada en los términos de los artículos 157, 232 y 240 del Código Orgánico Procesal Penal, con los requerimientos esenciales para decretarla, ya que la Juez de Control, expresó las razones que lograron su convencimiento para tomar tal decisión, al considerar que se encontraban satisfechos los extremos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, determinándose de igual manera, que no se observan violaciones a los artículos 44, 49 y 26 Constitucional, siendo que el fallo aludido, cumple con lo dispuesto expresamente en el encabezamiento del artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículo 232 y 240 ejusdem. Y así se declara.

Por lo expuesto en los párrafos que anteceden, esta Sala considera que lo procedente y ajustado a derecho en la presente causa, es declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto el 12 de julio de 2016, por los abogados SIMON LAMUS ROSALES, JOSE GUERRA ZAVARSE y BLANCA SANCHEZ RONDON, quienes actúan en su carácter de defensores de los ciudadanos RICHARD OSWALDO MARIN TORRES y JUAN JOSE CARRILLO PALACIOS, contra la decisión dictada el 4 de julio de 2016, mediante la cual decretó en contra del ciudadano RICHARD OSWALDO MARIN TORRES, medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3; 237 numeral 2, 3 y parágrafo primero y 238 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de ABUSO SEXUAL A NIÑO CON PENETRACION AGRAVADO EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolecentes, en perjuicio del niño (N.A.D.S) de (6) años de edad identidad omitida conforme a lo pautado en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente; y ABUSO SEXUAL A NIÑO CON PENETRACION AGRAVADO EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolecentes, en perjuicio del niño (F.V.C) de (7) años de edad identidad omitida conforme a lo pautado en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente; en CONCURSO REAL DE DELITO, conforme lo prevé el artículo 99 del Código Penal. Y con relación al ciudadano JUAN JOSE CARRILLO PALACIOS, medida cautelar sustitutiva de libertad, conforme a lo establecido en el articulo 242 numerales 3 y 8 del Texto Adjetivo Penal, por la presunta comisión de los delitos de ABUSO SEXUAL A NIÑO CON PENETRACION AGRAVADO EN GRADO DE CONTINUIDAD, como COMPLICE NO NECESARIO, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolecentes, en perjuicio del niño (N.A.D.S) de (6) años de edad identidad omitida conforme a lo pautado en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, en relación al artículo 84 numeral 3 del Texto Penal Sustantivo; y ABUSO SEXUAL A NIÑO CON PENETRACION AGRAVADO EN GRADO DE CONTINUIDAD, en CONCURSO REAL DE DELITOS, previsto y sancionado en el artículo 99 del Código Penal, como COMPLICE NO NECESARIO, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolecentes, en perjuicio del niño (F.V.C) de (7) años de edad identidad omitida conforme a lo pautado en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, en relación al artículo 84 numeral 3 y 99 ambos del Texto Penal Sustantivo.

En consecuencia se modifica únicamente la calificación jurídica provisional de ABUSO SEXUAL A NIÑO CON PENETRACION AGRAVADO EN GRADO DE CONTINUIDAD, en CONCURSO REAL DE DELITOS, previsto y sancionado en el artículo en perjuicio del niño (F.V.C) de (7) años de edad identidad omitida conforme a lo pautado en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, en relación al artículo 84 numeral 3 y 99 ambos del Texto Penal Sustantivo; por la precalificación de ABUSO SEXUAL A NIÑO SIN PENETRACION AGRAVADO Y CONTINUADO, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolecentes. Y así se decide.

De igual manera se REVOCA la medida cautelar sustitutiva de libertad decretada al ciudadano JUAN JOSE CARRILLO PALACIOS, y en su lugar se ACUERDA la LIBERTAD SIN RESTRICCIONES del ut supra ciudadano. Y así se decide.

Por último, se confirma el fallo impagado en todos y cada uno de los términos expuestos en la motiva de la presente decisión. Y así se decide.

PARTE DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos de hecho y de derecho expuestos, esta Sala Siete (7) de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley emite los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: Declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto el 12 de julio de 2016, por los abogados SIMON LAMUS ROSALES, JOSE GUERRA ZAVARSE y BLANCA SANCHEZ RONDON, abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 74.849, 76.891 y 125.786, respectivamente, quienes actúan en su carácter de defensores de los ciudadanos RICHARD OSWALDO MARIN TORRES y JUAN JOSE CARRILLO PALACIOS, titulares de la cédula de identidad número V-6.288.904 y V-12.210.370, respectivamente, quienes recurren de conformidad con lo previsto en el numeral 4 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión dictada el 4 de julio de 2016, mediante la cual decretó en contra del ciudadano RICHARD OSWALDO MARIN TORRES, medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3; 237 numeral 2, 3 y parágrafo primero y 238 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de ABUSO SEXUAL A NIÑO CON PENETRACION AGRAVADO EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolecentes, en perjuicio del niño (N.A.D.S) de (6) años de edad identidad omitida conforme a lo pautado en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente; y ABUSO SEXUAL A NIÑO CON PENETRACION AGRAVADO EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolecentes, en perjuicio del niño (F.V.C) de (7) años de edad identidad omitida conforme a lo pautado en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente; en CONCURSO REAL DE DELITO, conforme lo prevé el artículo 99 del Código Penal. Y con relación al ciudadano JUAN JOSE CARRILLO PALACIOS, medida cautelar sustitutiva de libertad, conforme a lo establecido en el articulo 242 numerales 3 y 8 del Texto Adjetivo Penal, por la presunta comisión de los delitos de ABUSO SEXUAL A NIÑO CON PENETRACION AGRAVADO EN GRADO DE CONTINUIDAD, como COMPLICE NO NECESARIO, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolecentes, en perjuicio del niño (N.A.D.S) de (6) años de edad identidad omitida conforme a lo pautado en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, en relación al artículo 84 numeral 3 del Texto Penal Sustantivo; y ABUSO SEXUAL A NIÑO CON PENETRACION AGRAVADO EN GRADO DE CONTINUIDAD, en CONCURSO REAL DE DELITOS, previsto y sancionado en el artículo 99 como COMPLICE NO NECESARIO, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolecentes, en perjuicio del niño (F.V.C) de (7) años de edad identidad omitida conforme a lo pautado en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, en relación al artículo 84 numeral 3 y 99 ambos del Texto Penal Sustantivo.

SEGUNDO: Se modifica únicamente la calificación jurídica provisional de ABUSO SEXUAL A NIÑO CON PENETRACION AGRAVADO EN GRADO DE CONTINUIDAD, en CONCURSO REAL DE DELITOS, previsto y sancionado en el artículo previsto y sancionado en segundo aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio del niño (F.V.C) de (7) años de edad identidad omitida conforme a lo pautado en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, en relación al artículo 84 numeral 3 y 99 ambos del Texto Penal Sustantivo; por la precalificación de ABUSO SEXUAL A NIÑO SIN PENETRACION AGRAVADO Y CONTINUADO, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolecentes.

TERCERO: Se REVOCA la medida cautelar sustitutiva de libertad decretada conforme a lo establecido en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, al ciudadano JUAN JOSE CARRILLO PALACIOS, y en su lugar se ACUERDA la LIBERTAD SIN RESTRICCIONES del ut supra ciudadano, para lo cual el Juzgado de Instancia deberá ejecutar lo aquí decidido.

CUARTO: Se confirma el fallo dictado el 4 de julio de 2016, por el Tribunal Undécimo (11º) de Primera Instancia Estadal en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, en todos y cada uno de los términos expuestos en la motiva de la presente decisión.

Regístrese, diarícese, déjese copia de la presente decisión, remítase las presentes actuaciones al Tribunal de origen en su debida oportunidad y notifíquese Cúmplase.

Dada, firmada y sellada en la sede de la Sala Siete de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la ciudad de Caracas a los veintiséis (26) día del mes de septiembre de 2016, a los 206° años de la Independencia y 157° años de la Federación.

EL JUEZ PRESIDENTE

LUIS RAMÓN CABRERA ARAUJO
(PONENTE)

LA JUEZ INTEGRANTE LA JUEZ INTEGRANTE

MARÍA ANTONIETA CROCE ROMERO JACQUELINE TARAZONA VELÁSQUEZ

LA SECRETARIA

INGRID CAMACHO HERNANDEZ
En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el fallo que antecede, y se publicó la presente decisión quedando asignada bajo el Nº _________________ siendo las _______________ .

LA SECRETARIA

INGRID CAMACHO HERNANDEZ

Exp. 5259-16
LRMA/MACR/JTV/ICH/Jonathan.-