TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO DE LO CIVIL Y CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DE LA REGION CAPITAL
Caracas, 21 de septiembre de 2016
206º y 157º

PARTE QUERELLANTE: ADRIANA SILVA MARCUCCI, titular de la cédula de identidad Nº V-10.382.291
REPRESENTANTE JUDICIAL DE LA PARTE QUERELLANTE: RODOLFO LUÍS ALEJANDRO, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 41.916.
PARTE QUERELLADA: CONSEJO NACIONAL ELECTORAL
MOTIVO: QUERELLA.
TIPO DE SENTENCIA: DEFINITIVA.
EXPEDIENTE: Nº 00-7750
En fecha 17 de diciembre de 2015, el abogado Rodolfo Luís Alejando, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 6.954.726, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 41.916, actuando en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana ADRIANA SILVA MARCUCCI, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 10.382.291, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra el CONSEJO NACIONAL ELECTORAL.
En fecha 13 de enero de 2016, vista la querella interpuesta por el abogado Rodolfo Luís Alejando, anteriormente identificado actuando en su de apoderado judicial de la ciudadana ADRIANA SILVA MARCUCCI, contra el Consejo Nacional Electoral, este Juzgado previa revisión de los requisitos para su admisibilidad previstos en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la admitió en cuanto ha lugar en derecho.
Por la parte querellada, compareció en fecha 17 de marzo de 2016, a los fines de dar contestación la abogada DENIS MARIEL ACOSTA TORRES, debidamente inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 188.902, en su carácter de apoderada judicial del Consejo Nacional Electoral.
Visto el recurso interpuesto, pasa este Juzgado a decidir previa revisión de los alegatos de las partes, en los siguientes términos:
I
ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE
En su escrito libelar, la representación judicial de la parte querellante expuso sus argumentos en los siguientes términos:
Indicó que su representada ingreso a prestar servicios en el Consejo Nacional Electoral, en fecha 22 de agosto de 2011, con el cargo de Técnico II y que posteriormente fue nombrada en fecha 15 de diciembre de 2011, como encargada de la Coordinación Regional de Participación Política y Financiamiento de la Oficina Regional Electoral del estado Nueva Esparta, hasta el día 1 de julio de 2015, cuando le fue notificado del cese de esa “…Encargaduría…”.
Fundamentó que basaba sus pretensiones en los artículos 82, 83, 92, 94 y 95 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con lo establecido en el artículo 33 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, conjuntamente en lo estipulado en los artículos 18 numeral 4 y 19 numeral 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, así como en el artículo 89 numeral 3, y 93 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela.
Alegó que la destitución de su representada se fundamenta en “…el supuesto hecho de haber incurrido en “IRRESPETO”, y por consiguiente en causal de destitución prevista en el artículo 59 ordinal 2º del Estatuto Personal de Consejo Supremo Electoral (...) en concordancia con el artículo 81 numeral 2 del Reglamento Interno …”.
Explicó que el acto administrativo debía ser nulo, debido a que la administración no informo la fecha, lugar y hora de los hechos presuntamente cometidos por su representada para así determinar en que consistió el supuesto irrespeto.
Manifestó que acto administrativo se encontraba viciado de “…inmotivación y de falso supuesto de hecho y de derecho…” en virtud de que en su opinión la Administración realizo una “…errónea e inadecuada interpretación de los hechos y del derecho…”
Denunció que la administración basa la sanción de destitución en que su representada emitió expresiones y asumió una actitud no acorde con el deber ser, ya que no estaba de acuerdo con el sistema de asistencia manual que se aplicaba por esos días, debido a que el equipo automatizado se encontraba inactivo y no solo manifestó su desacuerdo sino que vocifero que “…“aquí todos son unos mamarrachos”…”.
Sostuvo que no se cometió tal irrespeto debido a que su representada si bien es cierto hizo mención de la palabra “…”Mamarracho”…”, también era cierto que no lo hizo a titulo personal, ya que no estaba dirigiéndose a nadie sino pensando en sus problemas personales y que además en la reunión de fecha 28 de abril de 2015, la querellante le aclaro al ciudadano Joel Uzcategui, que ella no lo había ofendido ni irrespetado.
Adujó que en fecha “...11 de mayo de 2015, el ciudadano Director de la Oficina Regional Electoral de Estado Nueva Esparta, Lcdo. Joe Uzcategui, (envió) Memorando identificado con las letras y numero (sic) ORENE/0742/2015, solicitando se inicie averiguación disciplinaria en contra de [su] representada por estar presuntamente incursa en falta que amerita sanción disciplinaria…”
Precisó que mediante informe definitivo de fecha 14 de agosto de 2015, la Directora General de Talento Humano sugirió la sanción de destitución pues en su opinión la querellante se encontraba incursa en el numeral 2 del artículo 59 del Estatuto Personal del Consejo Supremo Electoral hoy Consejo Nacional Electoral, referido al irrespeto.
Narro que en fecha 21 de agosto de 2015, el Consejo Nacional Electoral en virtud del informe definitivo emanado de la Directora General de Talento Humano, decidió dictar el acto administrativo mediante el cual se decide destituir a la ciudadana ADRIANA SILVA MARCUCCI, el cual fue notificado en fecha 23 de septiembre de 2015.
Manifestó que la administración “…esta conteste que el procedimiento aplicable en materia disciplinaria es el contemplado en la Ley del Estatuto de la Función Publica…” y no lo contemplado en el Estatuto del Personal del Consejo Supremo Electoral hoy Consejo Nacional Electoral.
Finalmente, solicitó sea declarado la nulidad del acto administrativo de destitución de fecha 21 de agosto de 2015, emitido por la presidenta del Consejo Nacional Electoral y en consecuencia se ordene la reincorporación a su puesto de trabajo, con el pago los sueldos dejados de percibir con sus aumentos y demás beneficios laborales que le correspondan, por parte del Consejo Nacional Electoral.
II
ALEGATOS DEL ÓRGANO QUERELLADO
Llegada la oportunidad de dar contestación a la querella, la representación judicial del Consejo Nacional Electoral, fundamentó su contestación en los siguientes términos:
Como punto inicial negó, rechazó y contradijo en todos y cada uno de los puntos señalados por la querellante en el libelo, tanto en los hechos por ser falsos como en el derecho.
Fundamento que la administración dicto el acto administrativo ajustado a derecho debido a que la sanción de destitución impuesta a la querellante se realizo en virtud de estar incursa en la causal estipulada en el numeral 2 del artículo 59 del Estatuto Personal del Consejo Supremo Electoral hoy Consejo Nacional Electoral del cual se desprende que es causal de destitución el irrespeto, y que el mismo aplica en el caso de marras debido a que la ciudadana Adriana Silva Marcucci había adoptado una conducta irrespetuosa al decir a viva voz, “…“todos son unos mamarrachos”- hecho este que además fue admitido por la actora tanto en su escrito libelar como en la reunión celebrada en fecha 28 de abril de 2015, (…) lo cual constituye un irrespeto tanto para sus compañeros de trabajo como para su supervisor inmediato…”
Al respecto, considera la administración que la ciudadana Adriana Silva Marcucci debía en todo momento mostrar una conducta decorosa, considerada y de cortesía tanto con sus superiores como con sus compañeros de trabajo tal y como lo establece el Estatuto Personal del Consejo Supremo Electoral, por ende ya que de la definición de mamarracho no queda duda que su uso tiene como objeto desacreditar a una o aun grupo de personas constituyendo de esa forma una ofensa contra la moral de los señalados con tal término, es que la administración considera que la querellante incurrió en la causal de destitución prevista en el ordinal 2 del artículo 59 ejusdem.
Manifestó que con respecto a lo señalado por la querellante en cuanto a que acto administrativo debía ser nulo porque la administración no informo la fecha, lugar y hora comisiva del irrespeto, señalo que mal podría la querellante pretender la nulidad de un procedimiento alegando que los hechos no fueron informados por parte de la administración, puesto que en todo momento se le permitió el acceso al expediente administrativo garantizando así su derecho a la defensa, y además que la querellante consignó poder debidamente autenticado y por ende mediante auto de fecha 09 de julio de 2015, se dejo plenamente facultada a su representante judicial para la revisión del expediente administrativo garantizando nuevamente su derecho a la defensa.
Alegó que con respecto al falso supuesto de hecho y de derecho alegado por la parte querellante, en fecha “…11 de mayo fue recibido por la Dirección General de Talento Humano, oficios identificados ORENE/0742/2015 y ORENE/INF.002/2015 solicitando la apertura de una averiguación disciplinaria, e informando sobre la situación de la funcionaria Adriana Silva Marcucci…”, y en dicho informe se establece claramente los hechos por los cuales se solicita la apertura de la averiguación, y posteriormente en el Informe Definitivo emanado de la Directora General de Talento Humano se explanan claramente los hechos y fundamentos por los cuales dicha dirección considera y recomienda la sanción de destitución.
Argumentó que una vez que la administración comprobó los hechos que se le imputan a la ciudadana Adriana Silva Marcucci, y en razón a la recomendación planteada en el Informe Definitivo emanado de la Directora General de Talento Humano, es que la ciudadana Tibisay Lucena Ramírez en su carácter de Presidenta del Consejo Nacional Electoral decide la destitución de la querellante mediante acto administrativo de fecha 21 de agosto de 2015.
Por otro lado en referencia a lo alegado por la querellante respecto a que la Ley que debe aplicársele es la Ley del Estatuto de la Función Publica la representación judicial del Órgano querellado invocó a favor que el poder electoral tiene como principios fundamentales la independencia orgánica, autonomía funcional, reglamentaria y presupuestaria por mandato del artículo 294 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, por lo que en materia funcionarial (como es el caso), tiene atribuida la competencia para dictar el correspondiente Estatuto de Personal, siendo esta la normativa aplicable al presente caso la publicada en la Gaceta Oficial Nro. 32.599 del 10 de noviembre de 1982.
Por último solicitó se declare sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, contra el acto administrativo de destitución de fecha 21 de agosto de 2015, dictado por el Consejo Nacional Electoral, y en consecuencia se declare improcedente la reincorporación y pago de los salarios dejados de percibir de la ciudadana ADRIANA SILVA MARCUCCI.
III
DE LA COMPETENCIA
Previo a cualquier pronunciamiento, procede este Órgano Jurisdiccional a verificar su competencia para conocer de la presente querella funcionarial y, en tal sentido observa que el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, le atribuye la competencia, en primera instancia, para conocer y decidir de todas las controversias derivadas de relaciones de empleo público, a los Juzgados Superiores Regionales con competencia en materia contencioso administrativa. Juzgados éstos, con jurisdicción en el lugar donde ocurrieron los hechos, donde fue dictado el acto o donde funcione el ente u órgano de la Administración Pública que dio lugar al litigio.
Asimismo, se verifica que el artículo 25.6 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.447, de fecha 16 de junio de 2010, reimpresa en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, le atribuye la competencia en primera instancia a los Tribunales Superiores Estadales de lo Contencioso Administrativo -Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo- para conocer de los conflictos concernientes a la función pública, en idéntica forma como lo consagra la Ley del Estatuto de la Función Pública.
En consecuencia, siendo que en la presente causa se ventilan pretensiones derivadas de una relación de empleo público suscitada dentro de la circunscripción judicial de la Región Capital, entre el querellante y el Consejo Nacional Electoral, el cual tiene su sede y funciona en Caracas, este Órgano Jurisdiccional declara su COMPETENCIA para conocer, en primera instancia, de la querella interpuesta. Así se decide.
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Siendo la oportunidad para decidir, este Juzgado pasa a pronunciarse sobre el fondo de la controversia en los siguientes términos:
El presente recurso contencioso administrativo funcionarial se contrae a la pretensión de la ciudadana ADRIANA SILVA MARCUCCI a que se declare la nulidad del acto administrativo de fecha 21 de agosto de 2015 emanado del Consejo Nacional Electoral mediante el cual se acordó su destitución, y en consecuencia se ordene su reincorporación al cargo de Técnico II, con el pago de los sueldos dejados de percibir y demás benéficos laborales que le corresponden, por cuanto a su decir el Consejo Nacional Electoral incurrió en inmotivación, falso supuesto de hecho y de derecho, al aplicar una normativa y procedimiento erróneo para emitir el acto administrativo.
A tal efecto se que tiene que la nulidad de todo acto administrativo procederá cuando dichos actos posean en sus elementos constitutivos un vicio que de pie a su nulidad absoluta, es decir, cuando esa nulidad este expresamente determinada por alguna norma de carácter constitucional o legal, cuando estos resuelvan casos anteriormente decididos con carácter definitivo que haya creado derechos particulares, cuando su contenido sea de imposible ejecución, cuando hayan sido dictados por autoridades manifiestamente incompetentes o con prescindencia total del procedimiento legalmente establecido.
Además de ello, debe indicar este Juzgado que en el derecho administrativo el particular solo podrá solicitar la nulidad del acto administrativo cuando el mismo este legalmente legitimado para hacerlo, es decir, podrá exigir la nulidad de esos actos cuando afecten sus derechos subjetivos o intereses legítimos, siendo ello así en el presente caso la ciudadana ADRIANA SILVA MARCUCCI es la persona legitimada por la ley para solicitar o exigir ante la autoridad competente la nulidad del acto administrativo que la destituyó del cargo que ostentaba como Técnico II, adscrita a la Oficina Regional Electoral del estado Nueva Esparta, del Consejo Nacional Electoral (CNE).Así se decide.
Revisados los argumentos expuestos, corresponde a este Tribunal analizar lo solicitado, en base a lo alegado y probado en el transcurso del presente proceso, en este orden de ideas se procede a realizar el análisis de las actas que conforman el presente expediente a los fines de verificar la procedencia o no del acto administrativo que destituyó a la ciudadana ADRIANA SILVA MARCUCCI de la siguiente manera:
Se identificó copia del oficio Nº ORENE/Inf.002/2015 de fecha 11 de mayo de 2015, emitido de la Dirección de la Oficina Regional Electoral del estado Nueva Esparta mediante el cual le remiten INFORME SOBRE LA SITUACIÓN DE LA FUNCIONARIA ADRINA SILVA, a la Dirección General de Talento Humano en virtud de los hechos sucedidos el día martes 28 de abril de 2015, como consecuencia de la actitud y expresiones de la querellante en torno al la implementación del sistema de asistencia manual, quien manifestó su desacuerdo y vocifero “aquí todos son unos mamarrachos”, tal y como se desprende del folio 81 al 83 del expediente administrativo.
Riela al folio 80 del expediente administrativo copia del oficio Nº ORENE/0742/2015, suscrito por Dirección de la Oficina Regional Electoral del estado Nueva Esparta, mediante el cual emite MEMORANDO solicitando a la Dirección General de Talento Humano la apertura de averiguación disciplinaria de la ciudadana ADRIANA SILVA MARCUCCI, por encontrarse presuntamente incursa en una falta que amerita sanción disciplinaria de acuerdo con lo narrado en el informe de fecha 11 de mayo de 2015.
Riela a los folios 54. 55 y del 66 al 73 del expediente administrativo declaraciones de varias personas que se encontraban presente cuando ocurrieron los hechos por los cuales se decide la destitución de la querellante, estos son los ciudadanos Manuel Rodríguez quien es Coordinador Regional de la Junta Nacional Electoral, las de su esposa Adriana Guzmán quien se encontraba presente debido a que le estaba llevando el almuerzo a su esposo, también las declaraciones de Soraya Farías quien es Profesional III, y las de Joe Uzcategui quien es Director de la Oficina Regional Electoral del estado Nueva Esparta, mediante las cuales las personas anteriormente nombradas concuerdan en que el día 28 de abril de 2015, la ciudadana ADRIANA SILVA MARCUCCI, se encontraba molesta por la aplicación del sistema de asistencia manual que se había implementado ese día, en virtud de que el capta huella se encontraba dañado, y debido a ello la funcionaria ADRIANA SILVA MARCUCCI manifestó su desacuerdo y dijo en voz alta “estos son unos mamarrachos”.
Riela a los folios 61 al 65 del expediente administrativo copia de la declaración de fecha 2 de junio de 2015, de la ciudadana ADRIANA SILVA MARCUCCI donde si bien es cierto admite que utilizo la expresión “mamarracho”, también es cierto que la misma indico que no lo dijo a titulo personal ya que no estaba dirigida a nadie como lo hace ver la administración, sino pensando en un choque del cual había sido victima y en sus problemas personales.
Riela al folio 53 del expediente administrativo copia de Solicitud de Inicio de Averiguación Administrativa Disciplinaria de fecha 8 de junio de 2015, emanada de la Dirección de Talento Humano y dirigida a la Dirección de Asesoría Legal, mediante la cual se le indica que se proceda a realizar la correspondiente averiguación administrativa disciplinaria.
Consta al folio 50 del expediente administrativo copia de la boleta de notificación de fecha 01 de julio de 2015, dirigida a la ciudadana ADRIANA SILVA MARCUCCI, mediante la cual la Dirección de Asesoría Legal le hace saber que se había iniciado una averiguación administrativa disciplinaria en su contra, por presuntamente incurrir en faltas de las consideradas como causal de destitución, de igual forma se le hace saber que en aras de garantizar el debido proceso y derecho a la defensa se le permite acceder durante el horario de oficina al expediente administrativo.
Riela al folio 45 del expediente administrativo solicitud de fecha 9 de julio de 2015, realizada por la abogada Maria Elizabeth Gutiérrez Fernández, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 90.694, en su carácter de apoderada judicial de la ciudadana ADRIANA SILVA mediante la cual requiere copia simple del expediente administrativo.
Se evidencia al folio 43 del expediente administrativo copia del Auto de fecha 9 de julio de 2015, mediante el cual la Directora de Asesoría Legal en virtud del la consignación de Poder debidamente autenticado, facultaba plenamente a la abogada Elizabeth Gutiérrez Fernández para la revisión del expediente disciplinario numero DAL/019/2015.
Visto lo anterior resulta evidente para este Juzgado que la ciudadana ADRIANA SILVA MARCUCCI, mal pudiera solicitar la nulidad del acto administrativo alegando que la administración no informo la fecha, lugar, hora, y contra quien fueron los hechos comisivos, puesto que la administración siempre le informo a la querellante los hechos por los cuales se le investigaba, las razones por las que se ordenaba la sanción de destitución y se le permitió en todo momento el acceso al expediente disciplinario, respeto su derecho a la defensa tal y como se desprende de las actas que conforman el expediente administrativo.
Riela a los folios del 9 al 17 del expediente administrativo copia del Informe Definitivo suscrito por la Directora General de talento Humano, mediante el cual realizan una evaluación de los hechos presuntamente cometidos por la ciudadana ADRIANA SILVA MARCUCCI del cual resulta que la conducta asumida por la querellante el día 28 de abril de 2015 constituye una de las faltas consagradas como causal de destitución conforme a lo prevé el artículo 58 numeral 2 del Estatuto Personal del Consejo Nacional Electoral, en concordancia con lo preceptuado en el artículo 81 numeral 2 del Reglamento Interno del Consejo Nacional Electoral, los cuales establecen como causal de destitución el irrespeto.
Se evidencia al folio 6 del expediente administrativo, copia del acto administrativo de fecha 21 de agosto de 2015, mediante el cual la Presidenta del Consejo Nacional Electoral considera destituir a la ciudadana ADRIANA SILVA MARCUCCI, basándose en que la ciudadana up supra incurrió en irrespeto causal de destitución de acuerdo a lo contenido en los artículo 58 numeral 2 del Estatuto Personal del Consejo Nacional Electoral, en concordancia con lo preceptuado en el artículo 81 numeral 2 del Reglamento Interno del Consejo Nacional Electoral y tomando en consideración el Informe Definitivo suscrito por la Directora General de talento Humano en el cual se recomendó la aplicación de dicha sanción.
Ahora bien, en cuanto al alegato del Órgano querellado de que la conducta desplegada por la funcionaria se relaciona directamente con las causales de destitución contempladas en el “…artículo 59 ordinal 2º del Estatuto Personal de Consejo Supremo Electoral (...) en concordancia con el artículo 81 numeral 2 del Reglamento Interno …”; este Tribunal en virtud de que se comprobó a lo largo del procedimiento disciplinario que los hechos fueron debatidos por la querellante durante el procedimiento disciplinario instruido en su contra donde manifiesta que no dijo la frase “todos son unos mamarrachos” sino la palabra “mamarrachos” pensando en sus problemas personales, pero a pesar de ello en las actas que conforman el expediente administrativo existen declaraciones de varias personas que fueron testigos de los hechos que concuerdan en que ciertamente la funcionaria si fue irrespetuosa, quedando de esa forma evidenciado que ciertamente hubo un comportamiento irrespetuoso por parte de la ciudadana ADRIANA SILVA MARCUCCI, totalmente en contradicción con la conducta que debe y debería tener todo funcionario público, conducta que a decir de la administración dio origen a la destitución de la querellante.
En sintonía con lo expresado, considera oportuno este Tribunal explicar lo que debe entenderse por Irrespeto, el cual no es más que un comportamiento incompatible con los principios morales y éticos previstos en la naturaleza laboral del cargo ejercido por el funcionario público, los cuales están regulados por la normativa jurídica funcionarial.
En relación a ello quien aquí decide, considera que si bien es cierto la ciudadana ADRIANA SILVA MARCUCCI incurrió en irrespeto al decir “todos son unos mamarrachos” el cual es causal de destitución según el contenido del artículo 59 numeral 2 del Estatuto Personal del Consejo Nacional Electoral hoy Consejo Nacional Electoral de 1982, no es menos cierto que la Ley del Estatuto de la Función Publica de 2002, en su artículo 82 establece dos tipos de sanciones disciplinarias las cuales son: 1) amonestación escrita y 2)destitución; y posteriormente en los artículos 83 y 86 ejusdem quedan establecidas las causales de amonestación escrita y de destitución.
Al respeto este Tribunal trae a colación lo preceptuado en el artículo 59 numeral 2 del Estatuto Personal del Consejo Nacional Electoral hoy Consejo Nacional Electoral de 1982:
“Artículo 59.- Son causales de destitución:
(omisis)
2. Faltar de probidad, vías de hecho, injuria o irrespeto, insubordinación, conducta inmoral en el trabajo o acto lesivo al buen nombre o a los Intereses del Consejo Supremo Electoral y demás organismos electorales…”
Por su parte los artículos 83 y 86 de la Ley del Estatuto de la Función Publica 2002 establecen lo siguiente:
“Artículo 83:
Serán causales de amonestación escrita:
(omisis)
4. Irrespeto a los superiores, subalternos o compañeros.

Artículo 86:
Serán causales de destitución:
1. Haber sido objeto de tres amonestaciones escritas en el transcurso de seis meses.
2. El incumplimiento reiterado de los deberes inherentes al cargo o funciones encomendadas.
3. La adopción de resoluciones, acuerdos o decisiones declarados manifiestamente ilegales por el órgano competente, o que causen graves daños al interés público, al patrimonio de la Administración Pública o al de los ciudadanos o ciudadanas. Los funcionarios o funcionarias públicos que hayan coadyuvado en alguna forma a la adopción de tales decisiones estarán igualmente incursos en la presente causal.
4. La desobediencia a las órdenes e instrucciones del supervisor o supervisora inmediato, emitidas por éste en el ejercicio de sus competencias, referidas a tareas del funcionario o funcionaria público, salvo que constituyan una infracción manifiesta, clara y terminante de un precepto constitucional o legal.
5. El incumplimiento de la obligación de atender los servicios mínimos acordados que hayan sido establecidos en caso de
huelga.
6. Falta de probidad, vías de hecho, injuria, insubordinación, conducta inmoral en el trabajo o acto lesivo al buen nombre
o a los intereses del órgano o ente de la Administración Pública.
7. La arbitrariedad en el uso de la autoridad que cause perjuicio a los subordinados o al servicio.
8. Perjuicio material severo causado intencionalmente o por negligencia manifiesta al patrimonio de la República.
9. Abandono injustificado al trabajo durante tres días hábiles dentro del lapso de treinta días continuos.
10. Condena penal o auto de responsabilidad administrativa dictado por la Contraloría General de la República.
11. Solicitar o recibir dinero o cualquier otro beneficio, valiéndose de su condición de funcionario o funcionaria público.
12. Revelación de asuntos reservados, confidenciales o secretos de los cuales el funcionario o funcionaria público tenga
conocimiento por su condición de tal.
13. Tener participación por sí o por interpuestas personas, en firmas o sociedades que estén relacionadas con el respectivo
órgano o ente cuando estas relaciones estén vinculadas directa o indirectamente con el cargo que se desempeña.
14. Haber recibido tres evaluaciones negativas consecutivas, de conformidad con lo previsto en el artículo 58 de esta Ley.”
Resaltado y subrayado del Tribunal.
De los artículos in cometo se desprende que si bien es cierto en la Ley del Estatuto Personal del Consejo Nacional Electoral de 1982, hoy Consejo Nacional Electoral, el irrespeto es causal de destitución no es menos cierto que en la hoy vigente Ley del Estatuto de la Función Publica de 2002 se establece que el irrespeto es una causal de amonestación escrita y no causal de destitución, por lo cual este Juzgado considera que la administración en principio para sancionar a la ciudadana ADRIANA SILVA MARCUCCI debió realizar una amonestación escrita, y no dictar el acto administrativo de destitución, pues auque el Consejo Nacional Electoral goza de las garantías consagradas en el artículo 294 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, sin embargo quien aquí decide no puede dejar a un lado el reconocido principio de indubio pro operario establecido en el articulo 89 numeral 3 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela el cual implanta lo siguiente:
Artículo 89. °
El trabajo es un hecho social y gozará de la protección del Estado. La ley dispondrá lo necesario para mejorar las condiciones materiales, morales e intelectuales de los trabajadores y trabajadoras. Para el cumplimiento de esta obligación del Estado se establecen los siguientes principios:
(omisis)
3. Cuando hubiere dudas acerca de la aplicación o concurrencia de varias normas, o en la interpretación de una determinada norma, se aplicará la más favorable al trabajador o trabajadora. La norma adoptada se aplicará en su integridad.

Subrayado y resaltado del Tribunal
En consonancia con lo anterior considera este Juzgado hacer referencia a lo decidido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 2015-0284 de fecha 19 de junio de 2015, caso: Pedro Israel Magallanes Vs. Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas en la cual declaró lo siguiente:
“La Sala considera que debe establecerse una ponderación entre la disponibilidad del derecho por parte del funcionario y la potestad que tienen los órganos y entes para ejercer la autonomía organizativa sobre su personal. Para ello, en ejercicio de su potestad como máximo intérprete en materia constitucional y en aplicación del in dubio pro operario, previsto en el cardinal 3 del artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela: “Cuando hubiere dudas acerca de la aplicación o concurrencia de varias normas, o en la interpretación de una determinada norma, se aplicará la más favorable al trabajador o trabajadora. La norma adoptada se aplicará en su integralidad”; concluye que los funcionarios jubilables del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas que todavía no lleguen al tiempo máximo de servicio para el retiro obligatorio pueden ser objeto de la jubilación, siempre y cuando se aplique en su totalidad la norma que prevé el régimen más favorable, esto es, el pago del porcentaje máximo de la pensión.”
Subrayado y resaltado del Tribunal
Luego del análisis del artículo y la jurisprudencia parcialmente transcrita se desprende que el principio de indubio pro operariro, es aquel que se caracteriza por la aplicación de la norma más favorable al trabajador cuando existen dudas acerca de la aplicación o interpretación de una o varias normas; y visto que en el presente caso se plantea si el Consejo Nacional Electoral puede subrogarse en la aplicación del artículo 59 numeral 2 del Estatuto Personal del Consejo Nacional Electoral de 1982 (destituir a la querellante por cometer irrespeto), este Tribunal en concordancia con estipulado por la Sala Constitucional y consideración con lo establecido en el articulo 83 de la Ley del Estatuto de la Función Publica 2002, señala que tal subrogación por parte del Consejo Nacional Electoral no puede operar ya que existe una normativa vigente que establece que el irrespeto no es causal de destitución sino causal de una amonestación escrita y por ser esta norma mas beneficiosa para el trabajador este Juzgado considera que la norma que se debió aplicar de acuerdo con el principio de in dubio pro operario, es la, amonestación escrita. Por lo que mal podría quien aquí decide considerar que la administración actuó en alcance a la Ley. Así se decide.
Además de ello, se constato que la Administración destituyó a la querellante, sin que de las actas procesales cursantes en autos se verificara el cumplimiento de los requisitos requeridos para ello, puesto que la administración no sólo debió hacer una simple invocación del precepto legal, sino que también debió suministrar junto con esa invocación los medios probatorios correspondientes al caso (amonestaciones), que demuestren esa conducta reiterada desplegada por la funcionaria objeto de la destitución, debiendo la administración adoptar una posición correctiva a través de amonestaciones escritas antes de proceder a la destitución del funcionario y así dar inicio el procedimiento disciplinario correspondiente, lo cual no ocurrió en el presente caso cayendo la administración en el vicio de falso supuesto de derecho alegado por la querellante, al respecto de este vicio la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, arguye mediante sentencia de fecha 18 de septiembre de 2002, caso Francisco Antonio Gil Martínez, contra la Resolución Nº 359 de fecha 14 de abril de 1998, emanada del Ministro de Justicia, hoy Ministro del Poder Popular para relaciones Interiores Justicia y Paz, lo siguiente:
“…A juicio de esta Sala, el vicio de falso supuesto se patentiza de dos maneras, a saber: cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, incurre en el vicio de falso supuesto de hecho. Ahora, cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto….”
Subrayado y resaltado del Tribunal.
Se desprende de la jurisprudencia anteriormente transcrita que el vicio de falso supuesto de derecho se materializa cuando la administración al dictar un acto administrativo subsume los hechos en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos del administrado lo cual acarearía la nulidad del acto por no estar fundamentado apropiadamente.
Ahora bien, llevando esta situación al caso en concreto queda evidenciado que la administración incurrió en el vicio anteriormente mencionado, a razón de que encuadró los hechos en una norma errónea, puesto que la administración no verificó que el hecho cometido podía ser subsumido en una de las cáusales de amonestación escrita establecidas en el artículo 83 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y ya que quedó demostrado que la administración en ningún momento materializó o redujo en ningún acta o en su defecto amonestaciones escritas la conducta irrita de la funcionaria no puede existir en el presente caso causal de destitución. Así se decide.
Planteado lo anterior y dentro de esta perspectiva considera pertinente quien aquí Juzga determinar, fundamentar y encuadrar el presente caso el “PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD”, el cual va dirigido a limitar el ejercicio de la potestad sancionatoria de la administración, pues la misma antes de ejercer dicha potestad deberá evaluar la gravedad de la infracción a objeto de evitar que las sanciones aplicables resulten desproporcionadas y que además se alejen sustancialmente de los objetivos de la propia actuación administrativa y de los fines perseguidos por el legislador, tal y como lo establece el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos del cual se desprende lo siguiente:
“…Aun cuando una disposición legal o reglamentaria deje alguna medida o providencia a juicio de la autoridad competente, dicha medida o providencia deberá mantener la debida proporcionalidad y adecuación con el supuesto de hecho y con los fines de la norma, y cumplir los trámites, requisitos y formalidades necesarios para su validez y eficacia…”
Subrayado y negrita de este Tribunal
Asimismo la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante Sentencia Nº 2009-1292 de fecha: 27 de julio de 2009, considera al respecto lo siguiente:
“…Al respecto, debe acotar este Órgano Jurisdiccional que el principio de proporcionalidad establecido en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos preceptúa que las medidas adoptadas por la Administración deban ser proporcionales con el supuesto de hecho de que se trate. En este sentido, el referido principio constituye una exigencia para la Administración, ya que para fijar una sanción entre dos límites -mínimo y máximo- deberá apreciar previamente la situación fáctica y atender al fin perseguido por la norma (Ver: Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nº 1202 de fecha 03 de octubre de 2002, caso: Aserca Airlines, C.A., contra el Ministerio de Infraestructura). Por ello, se prevé que aun en los casos en que opere cierta discrecionalidad de parte del Órgano administrativo, se debe respetar la debida proporcionalidad entre el supuesto de hecho que dio lugar al acto administrativo y la finalidad de la norma, a objeto de alcanzar un verdadero equilibrio en el cumplimiento de los fines de la Administración Pública (Ver: Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nº 2137 de fecha 21 de abril de 2005, caso: Daniel Lino José Comiso Urdaneta contra el Ministro de Defensa; también Sentencia de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Nº 2009-1146 del 29 de junio de 2009, Caso: Jairo José Ramos Montes contra la Gobernación del Estado Lara)…”
Subrayado y negrita de este Tribunal
En esta perspectiva consideró la a Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 17 de enero 2012, caso José Gregorio Lezama Ragnault contra el Contralor General de la República, lo siguiente:

“…2. Violación del principio de proporcionalidad
En segundo término, el recurrente alegó que la Resolución impugnada “resulta a todas luces desproporcionada, desmedida e irracional”, por cuanto “no existió omisión de respuesta”.
Al respecto, es necesario referir a lo dispuesto en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos que define el principio en cuestión, de la manera siguiente:
“Artículo 12.-Aun cuando una disposición legal o reglamentaria deje alguna medida o providencia a juicio de la autoridad competente, dicha medida o providencia deberá mantener la debida proporcionalidad y adecuación con el supuesto de hecho y con los fines de la norma, y cumplir los trámites, requisitos y formalidades necesarios para su validez y eficacia.”
Del artículo transcrito se desprende que cuando una norma faculte a la autoridad competente para imponer una sanción, ésta debe guardar la debida adecuación con la gravedad del hecho constitutivo de la infracción…”

Subrayado y negrita de este Tribunal
Se arguye de la norma y las jurisprudencias anteriormente transcritas que cuando una norma o ley faculte a la autoridad competente para imponer una sanción administrativa, ésta debe guardar la debida adecuación con la gravedad del hecho constitutivo de la infracción, pues la administración debe evaluar en todo los casos la gravedad de la infracción con el objeto de evitar que la sanción aplicable resulte desproporcionada al caso, y que además ésta se aleje sustancialmente de los objetivos de la propia actuación administrativa y de los fines perseguidos por el legislador, y es por ello, que aun en los casos en que opere cierta discrecionalidad por parte del Órgano administrativo, siempre se debe respetar la debida proporcionalidad que se da entre el supuesto de hecho que dio lugar al acto administrativo y la finalidad de la norma aplicable, todo esto con el objeto de alcanzar un verdadero equilibrio en el cumplimiento de los fines de la Administración Pública. Razón por la cual resulta forzoso para este Juzgado concluir que la administración actuó conforme a derecho, siendo así y de acuerdo a lo expuesto en la presente motiva este Órgano Jurisdiccional declara NULO el acto administrativo mediante el cual se destituyó a la ciudadana ADRIANA SILVA MARCUCCI, y subsidiariamente el procedimiento disciplinario que le antecede Así se decide.
Declarada como ha sido la nulidad del acto impugnado, se ordena al Consejo Nacional Electoral la reincorporación de la ciudadana ADRIANA SILVA MARCUCCI, al cargo de Técnico II, adscrito a la Oficina Regional Electoral del estado Nueva Esparta o a uno de igual o superior jerarquía para el cual reúna los requisitos. Igualmente se ordena el pago de los sueldos dejados de percibir con su variación en el tiempo desde la fecha de la notificación del acto anulado, esta es, 23 de septiembre de 2015, hasta la fecha de la efectiva reincorporación al cargo excluyéndose de ellos primas, vacaciones, bonificación de fin de año, cesta ticket y todos aquellos beneficios que para su percepción se requiera la prestación efectiva del servicio. Así se decide.
A los fines de determinar el monto exacto del pago aquí establecido se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, de conformidad con lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, luego que la sentencia quede definitivamente firme. Así se decide.
Sobre la base de los razonamientos efectuados, se declara CON LUGAR el presente recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se declara.
V
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR la querella interpuesta por el abogado Rodolfo Luís Alejandro, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 41.916, actuando en su condición de apoderado judicial de la ciudadana ADRIANA SILVA MARCUCCI, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 10.382.291, contra el CONSEJO NACIONAL ELECTORAL. En consecuencia:
PRIMERO: Se ANULA el acto administrativo que destituyó a la ciudadana ADRIANA SILVA MARCUCCI, y el procedimiento administrativo que lo antecede.
SEGUNDO: Se ORDENA la reincorporación inmediata de la querellante, al cargo de Técnico II, o en otro cargo de igual o superior jerarquía.
TERCERO: Se ORDENA el pago integral de los sueldos dejados de percibir desde el 23 de septiembre de 2015 fecha en que se le notifico de la destitución, hasta su efectiva reincorporación, con las variaciones que en el tiempo haya experimentado el sueldo del cargo asignado.
CUARTO: Se ORDENA a los efectos de calcular los conceptos adeudados al querellante, realizar experticia complementaria del fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y NOTIFÍQUESE

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital. Caracas, a los 21 días del mes de septiembre de dos mil dieciséis (2016). Años 206º de la Independencia y 157º de la Federación.-
EL JUEZ PROVISORIO,
Dr. ÁNGEL VARGAS RODRÍGUEZ
LA SECRATARIA TEMPORAL.,

Abg. GABRIELA PAREDES
En la misma fecha, siendo la doce y treinta y tres del medio día (12:33 p.m.) se publicó y se registró la anterior sentencia.
LA SECRATARIA TEMPORAL.,

Abg. GABRIELA PAREDES

Exp.007750
AVR/ PR