TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
JUZGADO SUPERIOR ESTADAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MONAGAS CON COMPETENCIA
EN EL ESTADO DELTA AMACURO
Maturín, veintiséis (26) de septiembre de dos mil Dieciséis (2016)
206º y 157º

ASUNTO: NP11-G-2015-000007

En fecha 12 de enero de 2015, fue recibido escrito por ante el Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Monagas con Competencia en el estado Delta Amacuro, contentivo de QUERELLA FUNCIONARIAL (Nulidad de Acto Administrativo) Conjuntamente con Amparo Cautelar, interpuesta por el ciudadano HENRRY JOSE FRONTANO FRANCO, venezolano, titular de la cedula de identidad Nº V- 8.331.396, debidamente asistido por el abogado José Luís Atienza Petit, inscrito en el instituto de previsión social del abogado bajo el Nro. 71.912, en contra de la SECRETARIA DE EDUCACION CULTURA DEL ESTADO MONAGAS
En fecha 12 de enero de 2015, se dictó auto de entrada a la presente querella (Véase folio 26).
En fecha 15 de enero de 2015, se admitió la presente querella funcionarial (Véase folio 27).
En fecha 27 de marzo de 2015, se agregó escrito de presentado por la abogada Luisana Violeta Cabello Angulo, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 113.394, actuando en su carácter de sustituta del Procurador General del Estado Monagas, mediante el cual solicita sea declarado el Decaimiento del Objeto en la presente causa. (Véase folio 47 del expediente judicial).
En fecha 8 de abril de 2015, este Juzgado Niega a la Procuraduría General del Estado Monagas la solicitud de declaratoria del decaimiento del objeto en la presente causa. (Véase folios 48 al 51 del expediente judicial).
En fecha 13 de abril de 2015, se realizó Audiencia Preliminar estando presente las partes, solicitando esta la apertura del lapso probatorio. (Ver folios 53, 54 y sus vtos. del expediente judicial).
En fecha 5 de mayo de 2015, se admitieron las pruebas promovidas por las partes. (Ver folios 60, 61 y sus vtos. del expediente judicial).

En fecha 20 de mayo de 2015, la ciudadana Niljos Lovera Jueza Suplente designada en este despacho se abocó al conocimiento de la presente causa (Véase folio 62 del expediente judicial).
En fecha 28 de mayo de 2015, se celebra la Audiencia Definitiva y se difiere el dispositivo del fallo a dictarse en la presente querella. (Véase folio 64 del expediente judicial).
En fecha 9 de mayo de 2016, la ciudadana Niljos Lovera Jueza Provisoria designada en este despacho se abocó al conocimiento de la presente causa (Véase folio 75 del expediente judicial).
En fecha 4 de agosto de 2015, se realizó audiencia a los fines dictar el dispositivo del fallo, en presencia de las partes, por lo que este Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Monagas con competencia en el estado Delta Amacuro declaró: PARCIALMENTE CON LUGAR la Querella Funcionarial (Nulidad de Acto Administrativo) (Véase folio 78 y su vto. del expediente judicial).

I
DE LA QUERELLA FUNCIONARIAL

La parte querellante en su escrito manifiesta que:

“A partir del dieciséis (16) del abril de 1993, inicie mi labor como docente en la Escuela EB LUIS FELIPE TURMERO CORVO, Areo Municipio Cedeño del Estado Monagas. A partir del 22 de septiembre de 2009, Director Encargado, con ultima Designación el 30 de agosto de 2013, Director Encargado hasta la actualidad.”
“Ahora bien ciudadana Jueza, en el diario de circulación local, ‘EL ORIENTAL’ del día martes 14 de octubre de 2.014 página 9, se publicó la Resolución Nº 012/2014 fecha 1 de octubre de 2014, dictada por la ciudadana Yelitze de Jesús Santaella, en su condición de Gobernadora del Estado Monagas, donde se me participa que se deja sin efecto mi nombramiento en el cargo de Docente V y se ordena mi retiro del mismo, desde el momento en que fui notificado del mismo, en este caso desde el 14 de octubre de 2.014, por estar primero cabalgar horario y por estar ejerciendo segundo cargo público remunerado, página del diario El Oriental contentiva de la Resolución Nº 012/2014 fecha 1 de octubre de 2014, dictada por la Gobernadora del Estado Monagas, (…)” (Mayúsculas, Negrillas y subrayado del Original)
“(…) el acto administrativo antes señalado como lo es la Resolución N° 012/2014 fecha 1 de octubre de 2014, firmada por la ciudadana Gobernadora del Estado Monagas, Yelitze de Jesús Santaella y publicada en el Oriental el 14 de octubre de 2.0014, (sic) no cumple con los requisitos establecidos en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en su ordinal 5, como es la falta de motivación. Ya que la administración se basa en un falso supuesto de derecho cuando señala unas normativas legales que no están acordes con la realidad, como es el ejercicio de un segundo destino público remunerado que en mi condición de docente, puedo ejercer ya que por disposición constitucional me está permitido.” (Negrillas del Original)
Arguye que “(…) como puede apreciar ciudadana Juez, en ningún momento estoy incurso en la prohibición constitucional establecida en el artículo 148, donde se prohíbe a los funcionarios público tener más de un destino público remunerado, ya que en mi caso en particular se adecua y subsume en una excepciones, señalada por el mismo fundamental articulo 184 antes señalado, (…)”
“En este caso, que nos ocupa está planteada justamente es la exención por cuanto los dos cargos que ocupo son de Director Encargado de la Escuela Básica LUIS FELIPE TURMERO CUERVO, Areo adscrita a la Gobernación del Estado Monagas y veinticinco (25) horas docentes en la Unidad Educativa LUIS FELIPE TURMERO CORVO, que abarca hasta 5° año, labores estas cuyos horarios e4n (sic) nada coinciden entre la Escuela y el Liceo para el Ministerio del Poder Popular para la Educación, ejerciendo el carga de DOCENTE V, y las horas contratadas por El Ministerio de Educación Cultura y Deporte por medio del Director de La Zona Educativa del Estado Monagas, por un total de veinticinco (25) horas académicas que no coliden con mi trabajo de DOCENTE V en el Estado Monagas, y no sobrepasa las 54 horas laborales permitidas, por el Reglamento del Ejercicio de la Profesión Docente. De igual forma el Legislador ratifica estas excepciones establecidas en norma constitucional, en la Ley del Estatuto de la Función Pública en los artículos 35 y 36.” (Mayúsculas del Original)
“(…) La fundamentación del acto administrativo Resolución Nº 012/2014 fecha 1 de octubre de 2.014, en sus consideraciones primera, segunda, tercera, cuarta y quinta, se basa en lo que establece el artículo 148 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, dándole una interpretación no acorde con la realidad, ya que estoy ejerciendo funciones Publicas, lícitas y me asiste el legitimo derecho a percibir remuneración de ambas, por ser actividades docentes amparadas por mandato constitucional, por lo tanto la administración se basa en un falso supuesto de derecho.”
“Por lo tanto [el] acto administrativo, emitido por la Gobernación del Estado Monagas, Resolución N° 012/2014 fecha 1 de octubre de 2014, está viciado de nulidad absoluta ciudadana Juez, por estar incurso en el numeral 4 del artículo 19 de la ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ya que dicho Acto Administrativo me niega el derecho que tengo de poder ejercer dos destinos públicos remunerados por estar inmerso en las exenciones como lo es la docencia gozar ya que cumplo con las condiciones o requisitos establecidos en la Constitución y las Leyes; por lo tanto, la administración con este acto no puede destituirme del cargo de DOCENTE V, en la Secretaría de Educación Cultura del Estado Monagas.” (Mayúsculas de Original y Corchetes de este Juzgado)
“(…) La Administración con esta Resolución desconoce un acto administrativo emitido por ella misma, como lo es mi nombramiento como docente que ella misma me otorgó, violando todo procedimiento establecido en la ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y en mi caso en particular el establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 89, por ser un funcionario de carrera y para ser destituido del cargo que ocupo tiene que seguírseme un procedimiento de destitución el cual la Administración no siguió.”
“(…) Aunado a esto hay un Principio Rector de la Administración Pública que forma parte de los tres existente como lo es el Respeto de las Situaciones Jurídicas (subrayado nuestro) principio establecido en el artículo 11 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…)” (Negrillas y subrayado del Original)
“(…) La administración, en ningún momento señala, en la Resolución Nº 012/2014 fecha 1 de octubre de 2014 (acto Administrativo de retiro), que se me aplicó el procedimiento administrativo de destitución establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, para los funcionarios de carrera, y lo ratifica la convención colectiva vigente en su cláusula n° 6.”
“Tal como quedó precedentemente expresado, soy personal de carrera de (sic) administrativa Estadal desde el dieciséis (16) de abril de mil novecientos noventa y tres (1.993), y para el momento que se publica la Resolución emitida por el (sic) ciudadana Gobernadora del Estado, tenía en la administración publica estadal, veintiséis (26) años, seis (6) mes (sic).”
Fundamentó su querella en el contenido del artículo 18 en su ordinal 5; artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo y los artículos 30 y 92 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Finalmente “Por las razones de hecho y de derecho precedentemente señaladas, por cuanto cuento con treinta y dos años (32) al servicio de la administración publica, tengo cincuenta y dos (52) años de edad que me confiere el derecho fundamental a ser jubilado, es por lo que ocurro ante la competente autoridad del Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas Competencia en el Estado Delta Amacuro a interponer, como en efecto interpongo Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial en contra del Acto Administrativo, emanado de la Gobernación del Estado Monagas, consistente en una la (sic) Resolución Nº 012/2014 de fecha 1 de octubre de 2014, firmada por titular, Yelitze de Jesús Santaella, se me retira del cargo DE DOCENTE VI (sic), adscrito a Secretaría de Educación Cultura del Estado Monagas, y solicito en consecuencia la nulidad de dicho acto administrativo contenido en la Resolución antes señalada, se sirva ordenar mi reincorporación a (sic) al cargo así como el pago de salarios dejados de percibir.” (Negrillas del Original)

II
DE LA CONTESTACIÓN

La parte querellada en la oportunidad de dar contestación a la presente querella, consigna escrito mediante el cual solicita se declare el decaimiento de objeto en la presente causa, en consecuencia, se entiende contradicha la presente querella en todas sus partes de conformidad con lo dispuesto en el artículo 68 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

Determinada la controversia, este Tribunal pasa a pronunciarse sobre la competencia de este Órgano Jurisdiccional, a saber:

III
DE LA COMPETENCIA

La Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece en su artículo 25 numeral 6 lo siguiente:

“Artículo 25 “Los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son competentes para conocer de:
…omissis…
6: Las demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares concernientes a la función pública, conforme a lo dispuesto en la ley.
…omissis…”
En adición a lo anterior, destaca este Tribunal el principio de especialidad que reviste a ciertas leyes, lo que conlleva a que una determinada ley se aplique con preferencia a otra respecto a una especial materia, principio éste recogido en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, cuando en su artículo 1 –ámbito de aplicación- hace alusión a “salvo lo previsto en leyes especiales”; por lo que siendo la función pública una materia especial al encontrar su regulación en la Ley del Estatuto de la Función Pública, es que debe dársele aplicación preferente a dicha ley, la cual prevé en su artículo 93 numeral 1 lo siguiente:
“Articulo 93: Corresponderá a los tribunales competentes en materia contencioso administrativo funcionarial, conocer y decidir todas las controversias que se susciten con motivo de la aplicación de esta ley, en particular:
1: Las reclamaciones que formulen los funcionarios o funcionarias públicos o aspirantes a ingresar en la función pública cuando consideren lesionados sus derechos por actos o hechos de los órganos o entes de la Administración Pública.
…omissis…”
Así, estando involucrado en el recurso un derecho reconocido en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y en la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual deriva de la terminación de la relación funcionarial que mantuvo con la Secretaria de Educación Cultura y Deporte del estado Monagas, el Tribunal competente para conocer de dicho asunto es el Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Monagas con competencia en el estado Delta Amacuro, razón por la cual declara su competencia. Así se establece.
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Determinada la competencia para conocer de la presente querella pasa este Tribunal a pronunciarse sobre la controversia planteada en los siguientes términos:
Solicita la parte querellante la nulidad de Resolución N-G 012/2014 de fecha 1° de octubre de 2014, publicado en el diario “El Oriental” en fecha 14 de Octubre de 2014, mediante la cual fue dejado sin efecto el nombramiento y retirado del cargo de Docente V, por presuntamente haber incurrido en un cabalgamiento de horario en el cumplimiento de sus funciones en los dos cargos (Director y Docente V) ejercido por el hoy querellante ciudadano Henrry José Frontano Franco con tal finalidad denunció la violación del debido proceso y el derecho a la defensa al haber prescindido la Administración del procedimiento legalmente establecido, así como los vicios de inmotivación y falso supuesto de hecho y derecho.
Ahora bien, denuncia la parte actora que la Administración incurrió en el vicio de falso supuesto de derecho al considerar que la Administración fundamenta el acto impugnado en una presunta violación a la excepción establecida en el artículo 148 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, para el ejercicio de dos cargos públicos remunerados, alegando al efecto que su persona no ha incurrido en lo afirmado por la Administración.
Al respecto, la doctrina y la jurisprudencia patria han señalado que el vicio de falso supuesto se configura cuando la Administración al dictar un determinado fallo fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o que no guardan la debida vinculación con el o los asuntos objeto de decisión, verificándose de esta forma el denominado falso supuesto de hecho.
Por su parte, en cuanto al vicio de falso supuesto de derecho, cabe referir que éste ocurre cuando los hechos que dan origen a la decisión existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero el órgano jurisdiccional al dictar su pronunciamiento los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión.
Ahora bien, siendo que el vicio denunciado por la parte actora es el falso supuesto de derecho, a los fines de determinar si efectivamente la Administración fundamentó el acto recurrido en una norma errónea o inexistente, resulta necesario traer a colación lo establecido en la Resolución N° 012/2014 de fecha 1 octubre de 2014, en torno a lo denunciado, lo cual quedó previsto en los siguientes términos:

“CONSIDERANDO
Que tal y como lo prevé la Exposición de motivos de la Constitución Bolivariana de Venezuela, el Estado está en la obligación de evitar las irregularidades que se han cometido continuamente en desmedro de la eficiencia y de la eficacia de la Administración Pública, y para ello se prohíbe expresamente desempeñar mas de un destino público remunerado, salvo las excepciones de cargos académicos, accidentales, asistenciales o docentes según la Ley
CONSIDERANDO
Que el artículo 148 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela prevé que nadie podrá desempeñar a la vez más de un destino público remunerado a menos que se trate de cargos académicos, accidentales, asistenciales o docentes que determine la Ley, límite que ha sido entendido desde el punto de vista en el cual el ejercicio del segundo cargo no puede causar el detrimento de sus labores o el incumplimiento de su labores en el orto cargo.
CONSIDERANDO
Que la aceptación de un segundo destino que no sea de los exceptuados en el artículo 148 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, implica la renuncia del primero, salvo cuando se trate de suplentes, mientras no reemplacen definitivamente al principal.
CONSIDERANDO
Que el Constituyente dedico dos normas a la regulación de las incompatibilidades en el ejercicio de la función pública, con lo que reveló suficientemente su interés sobre el particular, lo cual resulta comprensible si se repara que el Estado cumple sus fines a través de sus funcionarios, con frecuencia llamados por ello servidores.

CONSIDERANDO
Que jurisprudencialmente se ha establecido que esa limitación inicial para el ejercicio de cargos públicos tiene, una triple finalidad: no dispersar la atención de funcionario con actividades que puedan ser muy distintas entre si; evitar interferencias entre actividades que como por su naturaleza no deban mezclarse (como podría ocurrir con cargos de distantes ramas del Poder Público); y una razón económica pero nada desechable como que una misma persona no se vea beneficiada con el pago de remuneraciones por parte de diversos órganos estatales (lo que da sentido también al último párrafo del artículo 148 sobre la prohibición de doble jubilación).

CONSIDERANDO
Que en virtud de la mora y negligencia administrativa de gestiones anteriores este Despacho Gubernamental elaboró un registro de servidores públicos del Estado Monagas en la cual fue levantada una información real del total de funcionarios adscritos a la Gobernación Bolivariana del Estado Monagas, constatándose un número importante de funcionarios que a pesar de encontrarse desempeñando cargos a dedicación exclusiva de la Gobernación, se desenvuelven en otro cargo público remunerado y cuyo cumplimiento de labores en cuanto a la carga horaria se refiere coinciden con el horario e trabajo por el cual fue contratado (a) por esta institución comprobándose una evidente figura de un ‘cabalgamiento de Horario’.
CONSIDERANDO
Que se pudo verificar la existencia de trabajadores de las distintas Secretarias y Direcciones adscritas a la Gobernación Bolivariana del Estado Monagas que se encuentran desempeñando un cargo remunerado, cumpliendo funciones en horarios y jornadas laborales diarias especificas, siendo el caso que se constató con cruce de información levantada por la Dirección de Recursos Humanos, que tales funcionarios y trabajadores, cumplen también funciones remuneradas en otras dependencias Nacionales, Estadales u Municipales, las cuales coinciden con la carga horaria establecida por su destino principal como es el Ejecutivo Regional.
RESUELVE
PRIMERO: Dejar sin efecto el nombramiento en el cargo asignado a los ciudadanos adscritos a las distintas Secretarias y Direcciones Ejecutivas que conforman la Gobernación Bolivariana del Estado Monagas que se encuentran ejerciendo un segundo destino público remunerado en otros órganos y entes de la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal y por tanto se ordena el retiro del cargo a partir del momento en el cual sean notificados del presente acto administrativo (…)” (Mayúsculas del original).

Del contenido del acto impugnado el cual fue parcialmente transcrito, se evidencia que el mismo contiene un amplio análisis del contenido, naturaleza y alcance de lo consagrado en el artículo 148 Constitucional, ello así, este Órgano Jurisdiccional estima necesario analizar lo dispuesto en el mencionado artículo de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuyo texto expreso establece:
“Nadie podrá desempeñar a la vez más de un destino público remunerado, a menos que se trate de cargos académicos, accidentales, asistenciales o docentes que determine la Ley. La aceptación de un segundo destino que no sea de los exceptuados en este artículo, implica la renuncia del primero, salvo cuando se trate de suplentes, mientras no reemplacen definitivamente al principal (…)” (Negrillas de este Juzgado).

De conformidad con la disposición constitucional transcrita, ningún ciudadano podrá desempeñar más de un (1) cargo remunerado dentro de la Administración Pública Nacional, Estadal o Municipal, salvo aquellos cargos que sean académicos, accidentales o asistenciales.
Al respecto, considera oportuno esta Tribunal revisar el criterio sentado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ocasión de la solicitud de interpretación de los artículos 148, 162 y 191 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, mediante sentencia Nº 698 de fecha 29 de abril de 2005, caso: Orlando Alcántara Espinoza, oportunidad en la cual señaló:
“El desorden en el ejercicio de la función pública sólo puede traer como consecuencia perjuicios, tanto para el Estado como para la colectividad. De allí la necesidad de celo por parte del Constituyente, riguroso en la determinación de la posibilidad de que una persona ocupe más de un cargo público, sabido como es que la dispersión de esfuerzos puede llevar a resultados indeseables, salvo contados casos explicados sólo por la excepcionalidad del sujeto concreto, capaz de atender lo que otros no podrían. (…) No se trata de una originalidad de nuestro Derecho. Por el contrario, el rigor en la determinación de las compatibilidades para el ejercicio de diversos cargos públicos es la regla en muchos ordenamientos, llegándose a conocer casos en que se prohíbe cualquier forma de ejercicio simultáneo, incluso para actividades que, para nuestra tradición jurídica, lucen totalmente conciliables (…omissis…). Así, el propósito último del Constituyente es garantizar el correcto ejercicio de la función pública. Lo normal es que, para ello, cada persona se dedique exclusivamente a un cargo. Esa limitación inicial para el ejercicio de cargos públicos tiene (…) una triple finalidad: no dispersar la atención del funcionario con actividades que pueden ser muy distintas entre sí; evitar interferencias entre actividades que, por su naturaleza, no deban mezclarse (como podría ocurrir con cargos en distintas ramas del Poder Público); y una razón económica pero nada desdeñable: que una misma persona no se vea beneficiada con el pago de remuneraciones por parte de diversos órganos estatales (lo que da sentido también al último párrafo del artículo 148: la prohibición de doble jubilación o pensión). Las anteriores razones explican la existencia, en los diferentes ordenamientos jurídicos, de incompatibilidades para el ejercicio de la función pública (…)”.

En atención al criterio jurisprudencial expuesto, la prohibición de ejercer más de un (1) destino público remunerado de manera simultánea contemplada en el artículo 148 del Texto Fundamental, encuentra su justificación en la intención del Constituyente de preservar el correcto funcionamiento de la Administración Pública, siendo lo normal para ello que cada funcionario se dedique exclusivamente a un cargo, y no se vean sus funciones impedidas por el desempeño de otras actividades incompatibles con el cargo. En el entendido que si una persona ocupare más de un cargo público pudiera ocasionar la dispersión de esfuerzos dentro de una organización.
No obstante lo anterior, han advertido los órganos jurisdiccionales que el propio texto del artículo 148 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela contiene varias excepciones de la regla general comentada, esto es, la previsión que impone a cada funcionario el ejercicio exclusivo de un solo cargo público remunerado, tales excepciones son, en concreto, los cargos académicos, accidentales, asistenciales o docente.
Como se aprecia, el propio Constituyente ha establecido un régimen de excepción, por lo que, en los casos concretos en que se analice la posible aplicación del artículo 148 constitucional, debe precisarse previamente la existencia de una de las causales específicas que excluyen la procedencia de la regla general contenida en dicho artículo, excepciones que, como se comprende, son de carácter taxativo y que, por tanto, fuera de ellas no se admite otras razones que permitan a un funcionario cumplir más de dos cargos dentro de la Administración.
En este sentido, en la sentencia referida supra, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia se pronunció expresamente sobre el régimen de excepcionalidad establecido en el artículo 148 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, precisando en tal oportunidad que:
“El principio general está claro y el artículo transcrito comienza con él: ‘nadie podrá desempeñar a la vez más de un destino público remunerado’. Ahora, la Constitución (…), admite en ciertos casos la aceptación de dos o más cargos públicos o su ejercicio simultáneo, si es que la actividad de ese segundo destino fuese alguna de las listadas: docentes, académicas o asistenciales, al igual que lo permite en el caso de que, aun siendo otra actividad, se realizare con carácter accidental o como suplencia (verdadera suplencia, pues la norma, sin temor a ser reiterativa, añade que la excepción no abarca el caso de un suplente que reemplace definitivamente al principal).
Para justificar la excepción, resulta obvio para la Sala que el Constituyente partió de la idea de que no se trata de actividades incompatibles, por lo que no se vería afectada la función pública, que es el bien tutelado por la norma. Así, el propósito último del Constituyente es garantizar el correcto ejercicio de la función pública. Lo normal es que, para ello, cada persona se dedique exclusivamente a un cargo” (Negrillas de este Juzgado).

De este modo, se desprende que el régimen general de incompatibilidad para el ejercicio de dos cargos dentro de la función pública, no resulta aplicable a los casos expresamente establecidos por el propio Constituyente en el artículo bajo análisis, siendo que la dedicación a cargos docentes o académicos, así como a cargos asistenciales o accidentales, no pone en peligro la función pública, -salvo casos excepcionales-.
Así, esta circunstancia no constituye un perjuicio a la Administración Pública en su empeño de lograr la satisfacción del interés general, por el contrario, tal hecho la enriquece, sólo que para ello, como precisó la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia parcialmente transcrita, resulta necesario que se verifique una conciliación del principio y la excepción, lo que “(…) implica límites interpretativos: la excepción sólo será posible si se satisface la finalidad que dio lugar a la incompatibilidad, con lo que tendrá que ponderarse si el nuevo destino afecta negativamente al anterior”.
En este mismo sentido, la previsión contenida en el artículo 148 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se encuentra desarrollada en los artículos 35 y 36 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, siendo el primero de ello una confirmación del texto contenido en el artículo Constitucional, mientras que el segundo de ellos precisa además que:
“Artículo 35: Los funcionarios o funcionarias públicos no podrán desempeñar más de un cargo público remunerado, a menos que se trate de cargos académicos, accidentales, asistenciales o docentes que determine la ley.
La aceptación de un segundo destino, que no sea de los exceptuados en este artículo, implica la renuncia del primero, salvo cuando se trate de suplentes mientras no reemplacen definitivamente al principal.
Artículo 36: El ejercicio de los cargos académicos, accidentales, asistenciales y docentes, declarados por la ley compatibles con el ejercicio de un destino público remunerado, se hará sin menoscabo del cumplimiento de los deberes inherentes a éste”. (Negrillas de este Juzgado)

Como se aprecia, el artículo 35 de la Ley del Estatuto de la Función Pública repite el artículo 148 de la Constitución, pero el artículo 36 constituye una importante precisión, que, sin embargo, no constituye innovación sino una necesaria aclaratoria que de todas maneras se desprende del principio general de incompatibilidad, pero que el Legislador consideró conveniente convertir en derecho positivo, evitando con ello erradas interpretaciones.
Al respecto se trae a colación lo expuesto por la Alzada, “Así, en ese artículo 36 se deja sentado que la compatibilidad que permita la ley no puede implicar un menoscabo del cumplimiento de los deberes del funcionario. No puede ser de manera distinta: si se permite que una persona ocupe dos cargos públicos, pues se entiende que entre ellos no hay en principio incompatibilidad, no puede aceptarse que el doble ejercicio se traduzca en un deficiente desempeño en uno o hasta en ambos. Todo funcionario tiene unas obligaciones y a ellas debe entregarse con lealtad. De no hacerlo, la consecuencia sólo puede ser que se retome la incompatibilidad que por excepción había sido dejada de lado. De conformidad con lo anterior, observa esta Corte que la sentencia de la Sala Constitucional, realiza un análisis preciso del contenido de las disposiciones establecidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, relativas al ejercicio simultáneo de dos cargos públicos, su incompatibilidad, la consecuencia jurídica que genera el hecho, las excepciones al mismo, y la finalidad de dichas normas de rango constitucional”. (Vid. Sentencia Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, expediente Nº AP42-R-2010-000211)
Con base en el amplio análisis expuesto, y una vez revisadas exhaustivamente las actas que conforman el presente expediente se observa de las pruebas consignadas por la parte actora lo siguiente:
Riela al folio ciento setenta y dos (172) del Cuaderno de Antecedentes Administrativos, Constancia de Trabajo de fecha 20 de marzo de 2015, emitida por la Dirección Sectorial para la Educación del Estado Monagas en la cual consta que el actor desempeña el cargo de Docente V en la E.P.E. “LUIS FELIPE TURMERO CORVO” desde el 16 de abril de 1993 hasta la fecha.
Asimismo, riela a los folios once (11), doce (12), trece (13) veinte (20) del expediente judicial las credenciales suscritas por la Secretaria de Educación, Cultura y Deportes del Estado Monagas, en la cual se constata la designación del actor para ejercer el cargo de Director Encargado en la E.B. “LUIS FELIPE TURMERO CORVO”
La mencionadas documentales antes descritas las cuales no fueron impugnadas por la representación judicial de la parte querellada, avalan los dichos del actor en su escrito de libelo.
Por otra parte, la representación judicial del Procurador del estado Monagas mediante escrito consignado ante este Juzgado en fecha 27 de marzo de 2015 informó a este Juzgado que “Este ciudadano aún se mantiene activo en la nómina de la Gobernación y continúa ejerciendo sus funciones de docente, por lo cual en relación a la parte actora, ya la Providencia impugnada perdió validez” (…) ”El recurrente no fue sacado de nómina, por el contrario, sigue trabajando en la mencionada escuela E.P.E Luís Felipe Turmero adscrita a la Gobernación de Monagas” (folio 41 y 42 del expediente judicial) presentando anexo los antecedentes administrativos, donde reposa la constancia de trabajo en original de fecha 20 de marzo de 2015 en la cual se verifica que el actor desempeña el cargo de Docente V en la E.PE. “LUIS FELIPE TURMERO CORVO.” (Folio 172 del Cuaderno de Antecedentes Administrativos).
Aunado al hecho de que también la parte actora en su escrito de promoción de pruebas señala que “De conformidad con el decaimiento presentado por la Procuraduría del Estado Monagas y, visto interés del Ejecutivo del Estado en dejar sin efecto el despido, aunado al echo (sic) cierto de que el educador sigue o continua devengando su salario (…).”(Folio 58 y su vto del expediente judicial).
Vista las pruebas documentales antes mencionadas, así como las consideraciones anteriormente expuestas, a criterio de quien aquí decide, este Tribunal considera que en el caso de auto tal como ha sido denunciado por la parte accionante la Administración incurrió en el vicio de falso supuesto, ello en virtud que ni de las actas que conforman el presente expediente ni de los antecedentes administrativos consignados existen medios probatorios que demuestren cabalgamiento de horario por parte del ciudadano Henrry José Frontano Franco en el ejercicio de sus funciones, aunado a las afirmaciones expuestas por ambas partes en sus escritos probatorios en relación al hecho que el accionante sigue en servicio activo y nunca fue excluido de nómina, no siendo ello entonces un hecho controvertido; con base a lo anterior, este Tribunal debe forzosamente declarar la Nulidad de la Resolución Nº 012/2014 de fecha 1 de octubre de 2014, en todo lo relativo al ciudadano Henrry José Frontano Franco, por adolecer del vicio de falso supuesto, dejando aclarado quien aquí decide que en virtud de la particularidad del presente caso, por no ser un hecho controvertido por las partes que el actor nunca dejo de prestar servicio ni de percibir su sueldo y así consta de la constancia de trabajo emitida en fecha 20 de marzo de 2015, que riela en original al folio 172 del Cuaderno de Antecedentes Administrativos, en la cual se constata que el accionante se encuentra en servicio activo, en el cargo de Docente V, en la E.P.E “LUIS FELIPE TURMERO CORVO”, resulta improcedente ordenar solicitud de reincorporación al cargo, así como el pago de los sueldos solicitados. Así se decide.
Declarado la nulidad del acto recurrido este Tribunal considera inoficioso emitir pronunciamiento sobre los demás vicios alegados.
Con base a lo anteriormente expuesto, se declara Parcialmente Con Lugar la presente querella. Así se declara.

V
DECISIÓN

Por las consideraciones anteriormente expuestas, éste Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en el estado Delta Amacuro Impartiendo Justicia, actuando en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley, DECLARA:

PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la querella funcionarial, interpuesta por el ciudadano HENRRY JOSE FRONTANO FRANCO, titular de la cédula de identidad N° V- 8.331.396 contra la SECRETARIA DE EDUCACION CULTURA DEL ESTADO MONAGAS
SEGUNDO: SE ORDENA la nulidad de la Resolución N° 012/2014 de fecha 1 de octubre de 2014.
TERCERO: IMPROCEDENTE la reincorporación al cargo, y el pago de los sueldos, ello conforme a lo esgrimido en la parte motiva del presente fallo.

Notifíquese de esta decisión a la Procuraduría General del estado Monagas, de conformidad con lo establecido en el artículo 86 del Decreto Nº 6.286, con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, a los fines legales consiguientes.

Publíquese, Regístrese y déjese para su archivo copia fotostática certificada de la presente decisión de conformidad con el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en el Estado Delta Amacuro, a los veintiséis (26) días del mes de septiembre del Dos Mil Dieciséis (2016). Año: 206º de la Independencia y 157º de la Federación.
La Jueza Provisoria

Niljos Lovera Salazar
La Secretaria Acc,

Mircia Rodríguez
En la misma fecha, siendo las dos y cuarenta minutos de la tarde (02:40 p.m.), se publicó y agregó la presente resolución a las actuaciones del expediente. De igual manera, se hizo su inserción en el Sistema Juris 2000 por parte de la ciudadana Jueza, así como su correspondiente publicación en el portal informático http://monagas.tsj.gov.ve/. Dejándose la copia ordenada para el copiador correspondiente. Conste.
La Secretaria Acc,

Mircia Rodríguez
NLS/MR/af
ASUNTO: NP11-G-2015-000007