REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE EL TRIBUNAL SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ARAGUA Maracay, Veintiuno (21) del mes de Marzo de 2017 206° y 158° ASUNTO: DP11-R-2017-000031 En el juicio que por COBRO DE PRETSACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS, sigue el abogado DALFREDO ARGENIS GONZALEZ RIOS, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 142.851, en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana LUVIS DEL ROSARIO PEREZ BASTIDAS, titular de la cedula de Identidad Nro. V-8.095.604 contra Entidad de Trabajo MILANO OGGI C.A.; el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, con sede en Maracay, en fecha 30 de Enero de 2017, dictó decisión declarando Sin Lugar la demanda, tal y como se desprende de los folios 11 al 26 (ambos inclusive) de la Pieza Nro. 02 del presente asunto. Contra esa decisión, la parte actora a través de su apoderado judicial Abogado MAO SANTDALFREDO ARGENIS GONZALEZ RIOS, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado con el Nro. 142.851, ejerció recurso de apelación, en fecha 03 de Febrero de 2017 (folios 27 y 28 de la pieza Nro. 02 del presente asunto). Recibido el expediente del A-quo, se fijó oportunidad para la audiencia, que fue celebrada el día Miércoles, ocho (08) de Marzo de 2017, oportunidad en la que fueron oídos los alegatos de la parte actora-apelante en esta Instancia- y de conformidad con lo establecido en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se difiere el pronunciamiento del fallo oral, para el día Martes, catorce (14) de Marzo de 2017, a las 10:00 a.m., oportunidad en la que el Tribunal pronuncia el fallo oral Declarando Con Lugar la Apelación, y se Revoca la sentencia dictada por el Juzgado de Juicio y se declara Parcialmente Con Lugar la demanda; corresponde a este Juzgador la reproducción del fallo, que pasa a hacerlo en los siguientes términos: I DEL LIBELO DE LA DEMANDA Y LA CONTESTACIÒN Señala el demandante en su escrito libelar, inserto a los folios 01 al 05 (ambos inclusive) del presente asunto: .- Que inicio a prestar sus servicios laborales, personales, subordinado e ininterrumpido y por cuanta ajena para la sociedad mercantil MILANO OGGI C.A, en fecha 22 de enero de 2007, cumpliendo todos y cada uno de los elementos de la relación laboral. .- Que ejercía el cargo de Estilista, dicho cargo consistía en lavar, cortar y secar cabellos, aplicar químicos para el cabello a los clientes que acudían a la empresa, entre otras actividades inherentes al cargo. .- Que en fecha 08 de abril de 2013, fue despedida en forma injustificada por la ciudadana PAOLA ROJAS, quien para el momento del irrito despido era la accionista y dueña de la empresa. .- Que para el momento de terminación de la relación de trabajo tenia laborando un tiempo de servicio de seis (06) años, dos (02) meses y dieciséis (16) días. .- Que cumplía un horario de trabajo impuesto por su jefa que consistía en un horario mixto, comprendido de Martes a Domingo de 01:30 p.m a 08:30 p.m (laborando cinco horas y media (5 ½ ) diurnas y una hora y media (1 ½ Nocturna) y los días Lunes era su día de descanso. .- Que el último salario normal mensual devengado era de SEIS MIL SETECIENTOS OCHENTA Y UN BOLIVARES CON OCHENTA CENTIMOS (BsF. 6.781,80), es decir, un salario normal diario de BsF. 226,06. .- Que demanda por concepto de Garantía de Prestaciones Sociales conforme el artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores la cantidad SESENTA Y TRES MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA BOLIVARES CON TRES CENTIMOS (BsF. 63.850,03). .- Que demanda por concepto de Depósito de la garantía de Prestaciones Sociales artículo 143 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores la cantidad de DIECIOCHO MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y DOS BOLIVARES CON VEINTIUN CENTIMOS (BsF. 18.882,21). .- Que demanda por concepto de Indemnización por despido injustificado conforme al artículo 92 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores la cantidad de OCHENTA Y DOS MIL SETECIENTOS TREINTA Y DOS BOLIAVRES CON VEINTICUATRO CENTIMOS (BsF. 82.732,24). .- Que demanda por concepto de Vacaciones pendientes por cancelar durante la relación laboral la cantidad de SESENTA MIL CUAREMTA Y TRES BOLIVARES CON SEIS CENTIMOS (BsF. 60043,06). .- Que demanda por concepto de utilidades pendiente por cancelar durante la relación laboral la cantidad de CUARENTA Y DOS MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y SEIS BOLIAVRES CON VEINTICINCO CENTIMOS (BsF. 42.286,25). .- Que demanda la Indexación salarial e intereses moratorios, previa experticia complementaria del fallo. .- Que los conceptos demandados totalizan el monto de DOSCIENTOS SESENTA Y SIETE MIL SETECIENTOS NOVENTA Y TRES BOLIVARES CON SETENTA Y NUEVE CENTIMOS (BsF. 267.793,79), mas los intereses de mora y la indexación salarial. La parte demandada en el escrito de contestación a la demanda que riela inserto a los folios 158 y 159, de la Pieza Nro. 01 del presente asunto, indico lo siguiente: .- Que rechaza, niega y contradice que entre la ciudadana LUVIS DEL ROSARIO PEREZ BASTIDAS, y MILANO OGGI C.A., existiera relación laboral. .- Que rechaza, niega y contradice que la ciudadana a YENNY PARRA (sic), plenamente identificada, sostuviera una relación laboral con la empresa MILANO OGGI C.A. .- Que niega, rechaza y contradice que la empresa MILANO OGGI C.A le haya cancelado como trabajadora un sueldo mensual de Bs. 6.781,80 a la ciudadana Luvis R. Perez B. .- Que niega, rechaza y contradice que la empresa MILANO OGGI C.A., dentro de la supuesta relación de trabajo, haya establecido, el cumplimiento alguno de los horarios de trabajo, descritos en el libelo. .- Que niega, rechaza y contradice que existiera de alguna relación laboral, derivada de “…ESTO ES, PRESTACIÒN DE SERVICIO PERSONAL, AJENEIDAD, REMUNERACIÒN Y SUBORDINACIÒN…” (sic). .- Que niega, rechaza y contradice que la empresa MILANO OGGI C.A., ordenara a la ciudadana Luvis Pérez, aperturar una cuenta bancaria, con el fin de realizar depósitos de algún sueldo, salario. .- Que niega, rechaza y contradice que la empresa MILANO OGGI C.A., deba cancelar algún beneficio por no haber ninguna relación laboral, entre la parte actora y la demandada, en consecuencia por lógica no existe obligación. .- Que la demanda carece de asidero jurídico alguno por cuanto entre la referida ciudadana y la demandada no existe relación laboral alguna, ya que la empresa MILANO OGGI C.A, se dedica a la prestación del servicio de peluquería y belleza dentro de los cuales se brindan servicios por parte de profesionales independientes de la belleza (sean peluqueros, estilistas, manicuristas) de manera independiente. .- Que la relación existente entre la ciudadana Luvis Pérez y Milano Oggi C.A., era una relación comercial, en la cual la ciudadana Luvis Pérez determinaba el costo de su servicio, estableciendo un monto en bolívares, el cual cobraría a cada cliente y cada una de las partes recibiría un porcentaje en algunas oportunidades del 50% y en otras del 60% y viceversa, dependiendo del servicio o producto ofrecido. .- Que la ciudadana Luvis Pérez manejaba una agenda particular, y además atiende a su clientela de acuerdo al horario que la mencionada ciudadanía proponía, fuese por vía telefónica o personal. .- Que los implementos tales como peine, tijeras, pinzas, secadores, rizadores, planchas y demás son propiedad de la accionante. II MOTIVACIONES PARA DECIDIR Debe precisar esta Alzada, que conforme al efecto devolutivo que tiene el recurso de apelación, mediante el cual, la causa apelada es transmitida al Tribunal Superior, adquiriendo el juez de dicha instancia ciertos poderes, partiendo siempre del principio general de que tal efecto devolutivo se produce en la medida de la apelación, el cual encuentra su fundamento en el principio del vencimiento como causa de la apelación y del principio de la personalidad de la apelación, según el cual la decisión de alzada no produce beneficio a la parte que ha consentido el fallo sino a aquella que lo ha apelado. Es así, la apelación está sustentada en el principio contenido en el aforismo “tantum apellatum quantum devolutum” en virtud del cual los límites de la jurisdicción del tribunal de alzada quedan restringidos a la materia sometida a su conocimiento por la parte apelante, es decir, en la misma medida de la apelación. Tradicionalmente se ha establecido que según el apelante ejerza el recurso se delimita el espectro jurisdiccional para conocer del asunto, en consecuencia al apelar en forma genérica se le otorga al juzgador de la instancia superior el fuero pleno del asunto, de manera que, en virtud del efecto devolutivo, el sentenciador de alzada adquiere la facultad para decidir la controversia en toda su extensión, es decir, tanto de la quaestio facti como de la quaestio iuris, sin que esto implique que pueda el juez examinar cuestiones en las que el apelante es vencedor y no vencido, ello en aplicación del principio de la prohibición de la reformatio in peius. Por otra parte, no ocurre lo mismo cuando se especifican las cuestiones sometidas a apelación, entendiéndose que todo lo que no sea objeto de la misma queda firme y con autoridad de cosa juzgada la decisión del sentenciador de primera instancia, por lo que su pronunciamiento versará en primer término sólo sobre las cuestiones sometidas a su dictamen, pero para garantizar la autosuficiencia del fallo y su adecuada ejecución, en el dispositivo deberá reproducir todos los conceptos condenados con inclusión de aquellos que no fueron apelados y que por ende quedaron firmes con la decisión del a quo, cuidando de no desnaturalizar la misma. En razón de lo expuesto, este juzgador revisará tan sólo los aspectos peticionados por la parte actora apelante que de seguidas se indican. Y así se decide. En tal sentido, en el caso de autos, se verifica que la parte actora delimitó el ejercicio del recurso de apelación a la revisión de los siguientes puntos: Que en la sentencia dictada en fecha 30 de Enero de 2017 por el Juzgado Tercero de Juicio, la Juez se aparto de los principios rectores del derecho del trabajo, principalmente del principio de Primacía de Realidad de los hechos sobre la apariencia, así como tampoco aplico los artículos 22 y 53 de la Ley del Trabajo vigente, artículos 2, 5 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y el articulo 12 y 15 del Código de Procedimiento Civil, ya que la Juez no tuvo por norte la búsqueda de la verdad, y estos principios y artículos antes mencionados tiene que ser plenamente valorados en la presente causa, ya que se pretende negar la relación de trabajo. Que la demandada en su escrito de contestación niega la relación de trabajo, y la parte demandante ha venido delatando en el curso de la causa las irregularidades, fraudes y maniobras en que ha venido incurriendo demandada con relación a sus trabajadores y especial con la demandante, ya que durante toda la relación de trabajo no otorgo recibos de pago, tampoco la inscribió ante el seguro social, es decir, incumplió con todas las obligaciones que le impone la ley como patrono, haciendo todo lo posible para negar la existencia de la relación laboral. Que al no otorgar los recibos de pago ponen a los trabajadores en una posición difícil a los efectos probatorios, ya que no se pueden aportar a los autos elementos probatorios para demostrar la relación laboral, y es por ello que la legislación y jurisprudencia ha traído estos principios y artículos que deben tomados en consideración y ser aplicados en la presente causa. Que la parte accionada no negó la prestación de servicio, sino que la calificó de otra manera, es decir, de relación comercial, y en tal sentido le correspondía a la accionada la carga probatoria de demostrar la relación comercial, ya que conforme a lo establecido en el artículo 53 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, establece la presunción de la relación de trabajo, lo que fue desestimado por el Juez Aquo. Que la parte demandada no aporto los elementos suficientes para demostrar lo alegado respecto a la relación comercial, por cuanto no trajo a los autos pruebas valederas que permitieran demostrar dicha relación, y a pesar de ello el Juez A quo declaro como valida la relación comercial, en base a las pruebas que rielan insertas a los folios 145 al 156 del presente asunto, que la demandada promovió marcadas “B”, “B1”, “C”, “C1”, “D”, “D1”, “E”, “E1”, “F”, “F1”, “G”, “G1” y “H”, referidas a documentos privados elaborados unilateralmente por la demandada, que no fueron suscrita por la parte accionante, así como tampoco fueron ratificadas o reconocidas por la trabajadora, así como tampoco consta que la misma fuera suscrita por tercera persona, y en tal sentido las mismas van en contra del principio de alterilidad de la prueba, fueron impugnadas por la parte actora, no obstante a ello la Juez Aquo le otorgo pleno valor probatorio desestimando la impugnación efectuada, basando en ellas su decisión. Con relación a la valoración de los testimoniales la Juez Aquo desestimó los testigos promovidos por la representación de la parte actora por considerar que los mismos eran referenciales, al respecto los mismos son clientes de vieja data en la accionada con conocimientos pleno de los hechos, y si bien es cierto que los jueces tienen plena soberanía sobre la apreciación de los testigos, esta no puede estar por encima de la verdad y la justicia, por lo que solicita de la Alzada efectuar revisión de las deposiciones de los testigos. Con respecto a las testimoniales promovidas por la parte demandada se les otorgo pleno valor probatorio, evidenciándose que ninguno de los testigos pudo dar fe de estar presente al momento de la contratación por parte de la accionada a la trabajadora, no existiendo prueba validas para demostrar la relación comercial alegada por la demandada. Que siendo que la calificación dada por la parte demandada a la relación que unió a las partes, el documento fundamental para demostrar la misma debió ser un contrato comercial, que no fue aportado a los autos, así como tampoco consta en autos que la parte accionante sea una persona jurídica donde pueda existir una relación comercial. Que en razón de lo antes expuesto solicita se declare Con Lugar la apelación se modifique el fallo, y se declare Con Lugar la demanda. La parte demandada MILANO OGGI C.A., no compareció a la celebración de la audiencia oral de apelación ni por si ni por medio de apoderado judicial alguno. Así se establece. De conformidad con lo dispuesto en las normas contenidas en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, así como la doctrina jurisprudencial emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, procede este Juzgador a dejar establecido los límites de la controversia y la carga de la prueba en el presente caso. Ahora bien, dicho lo anterior tenemos que la presente demanda proviene del Recurso de Apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en fecha el 30 de Enero de 2017 por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, con sede en la ciudad de Maracay, por medio de la cual declaró Sin Lugar la demanda incoada. No obstante la parte actora alego en su libelo de la demanda el cobro de prestaciones Sociales y demás beneficios laborales, lo cual fue negado por la parte demandada en la litis contestación, sin embargo alega el hecho de indicar en forma positiva la existencia de una relación pero no de carácter laboral, ya que la relación fue netamente mercantil, negando de manera general la obligación de cancelar los beneficios laborales demandados por la trabajadora, centrando su defensa específicamente sobre carácter de la relación que la unió con la accionante, alegando que la misma no es de carácter laboral sino que es una relación de carácter mercantil, siendo sobre este particular la carga probatoria laboral de la parte accionada, según criterio pacifico y reiterado de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, resultando tal controvertido un punto que será resuelto en el capitulo referente a las Consideraciones para Decidir. Así tenemos que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en materia de distribución de la carga probatoria, en innumerables fallos ha sido clara al establecer a quien corresponde la misma y en cuanto a su inversión de conformidad con las disposiciones de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en sus artículos 72 y 135, en tal sentido considera esta sentenciadora necesario traer a colación el contenido de la sentencia N° 419 del 11 de mayo de 2004 con ponencia del magistrado ALFONSO VALBUENA CORDERO, caso: JUAN RAFAEL CABRAL DA SILVA, contra la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA DE PESCADO LA PERLA ESCONDIDA, C.A, en la cual la sala establece lo siguiente: (…) se puede extraer las siguientes consideraciones con respecto a la distribución de la carga de la prueba en los procesos en materia laboral: 1°) El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral, por ejemplo la califique de mercantil. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo). 2°) El demandante tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió con el patrono, cuando el demandado en la litiscontestación haya negado la prestación de un servicio personal. 3°) Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral. Es decir, es el demandado quién deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor. 4°) Se tendrán como admitido aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los actos, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor. 5°) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, cuando el demandado no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor. Sobre este último punto, la Sala ha insistido que es importante que los jueces analicen el motivo de la omisión de fundamentos en la contestación, puesto que pueden tratarse de hechos negativos absolutos, es decir, aquellos que no implican a su vez ninguna afirmación opuesta, ya que son indeterminados en tiempo y espacio, siendo por lo tanto de difícil comprobación por quien niega, por lo que le corresponde a la parte que los alegó –al trabajador– la carga de aportar las pruebas pertinentes a fin de demostrar la ocurrencia de tales hechos. Asimismo ha insistido la Sala, que aún y cuando el demandado en la litiscontestación, no haya rechazado los alegatos expuestos por el actor en su libelo o que una vez realizado el rechazo no haya fundamentado el mismo, los jueces estarán en la obligación de analizar si los conceptos que integran la pretensión deducida son opuestos a condiciones distintas o exorbitantes a las legales, puesto que de ocurrir tal circunstancia, es evidente que debe declararse la improcedencia de lo reclamado. (…). Resaltado añadido. De la jurisprudencia parcialmente transcrita se aprecia con claridad que, en el supuesto en que el demandante alegue y pruebe la prestación del servicio personal, opera a su favor la presunción contenida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo; pero, si la parte accionada niega y contradice la existencia de una relación laboral entre las partes, aportando medios de prueba idóneos que sustenten su posición, entonces puede desvirtuar tal presunción. Corresponderá entonces a la parte demandada, probar la veracidad de los hechos explanados al respecto, por cuanto admite que hubo una prestación de servicios más no la califica de índole laboral, en ese sentido, corresponde a la parte demandada la carga de desvirtuar los elementos característicos de la relación laboral. ASÍ SE DECIDE. Determinado lo anterior, pasa este Tribunal a valorar las pruebas que constan en el expediente a los fines de establecer cuáles de los hechos controvertidos en el proceso han sido demostrados. VALORACION DE LAS PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA La parte accionante invoca el merito favorable de los autos y la garantía de los principios constitucionales y su supremacía efectiva, consagrados en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, al respecto quien decide considera que este no es un medio de prueba, sino la solicitud de aplicación del principio de la comunidad de la prueba, o de adquisición, que rige en todo el sistema probatorio venezolano y que el Juez está obligado a aplicarlo de oficio siempre, sin necesidad de alegación de las partes. Así se establece. Promueve documentales Marcadas “E1” al “E8”, relativa a libretas de Ahorro con el Estado de Cuenta de Ahorro de la accionante Nro. 0134-0738-58-7832036883, emitida por el Banco Banesco (Banco Universal), del año 2007, este Tribunal las desecha del proceso por cuanto de las mismas solo se desprende la existencia de cuenta bancaria, depósitos, retiros realizados, así como montos, no aportando nada al controvertido en el presente asunto. Así se decide. Promueve documentales Marcadas “E9” al “E15”, relativas a libretas de Ahorro con el Estado de Cuenta Nro. 0134-0738-58-7832036883, emitida por el Banco Banesco (Banco Universal), del año 2008, este Tribunal las desecha del proceso por cuanto de las mismas solo se desprende la existencia de cuenta bancaria, depósitos, retiros realizados, así como montos, no aportando nada al controvertido en el presente asunto. Así se decide. Promueve documentales Marcadas “E16” al “E25”, relativas a libretas de Ahorro con el Estado de Cuenta Nro. 0134-0738-58-7832036883, emitida por el Banco Banesco (Banco Universal), del año 2008, este Tribunal las desecha del proceso por cuanto de las mismas solo se desprende la existencia de cuenta bancaria, depósitos, retiros realizados, así como montos, no aportando nada al controvertido en el presente asunto. Así se decide. Promueve documentales Marcadas “E26” al “E37”, relativas a libretas de Ahorro con el Estado de Cuenta Nro. 0134-0738-58-7832036883, emitida por el Banco Banesco (Banco Universal), del año 2008, este Tribunal las desecha del proceso por cuanto de las mismas solo se desprende la existencia de cuenta bancaria, depósitos, retiros realizados, así como montos, no aportando nada al controvertido en el presente asunto. Así se decide. Promueve documentales Marcadas “E38” al “E47”, relativas a libretas de Ahorro con el Estado de Cuenta Nro. 0134-0738-58-7832036883, emitida por el Banco Banesco (Banco Universal), del año 2008, este Tribunal las desecha del proceso por cuanto de las mismas solo se desprende la existencia de cuenta bancaria, depósitos, retiros realizados, así como montos, no aportando nada al controvertido en el presente asunto. Así se decide. Promueve documentales Marcadas “E48” al “E71”, relativas a libretas de Ahorro con el Estado de Cuenta Nro. 0134-0738-58-7832036883, emitida por el Banco Banesco (Banco Universal), del año 2008, este Tribunal las desecha del proceso por cuanto de las mismas solo se desprende la existencia de cuenta bancaria, depósitos, retiros realizados, así como montos, no aportando nada al controvertido en el presente asunto. Así se decide. Promueve documentales Marcadas “E72” al “E74”, relativas a libretas de Ahorro con el Estado de Cuenta Nro. 0134-0738-58-7832036883, emitida por el Banco Banesco (Banco Universal), del año 2008, este Tribunal las desecha del proceso por cuanto de las mismas solo se desprende la existencia de cuenta bancaria, depósitos, retiros realizados, así como montos, no aportando nada al controvertido en el presente asunto. Así se decide. Con relación a la solicitud de exhibición de documentos, se observa que la misma no fue admitida por el Tribunal A quo, por lo que esta Alzada nada tiene que valorar. Así se decide. Con respecto a la prueba de informes a la Entidad Bancaria Banesco (Banco Universal), ubicada en la Avenida Bolívar, Centro Comercial Galerías Plaza, Planta Baja, Maracay, estado Aragua, se desprende del folio 208, oficio S/N de fecha 21 de septiembre de 2015, mediante el cual da repuesta a la solicitud de informe formulada por el Juzgado Aquo, informando sobre la existencia de la Cuenta de Ahorro Nro. 0134-0738-58-7832036883, a nombre de Luvis del Rosario Pérez Bastidas, V-08.095.604, así como sobre el suministro de información de depósitos realizados a la cuenta antes mencionada es indispensable indicar fecha, monto y serial, y se anexa movimiento bancarios de donde se evidencia los depósitos realizados, al respecto observa esta Alzada que de la misma se demuestra la existencia de cuenta de ahorros a nombre de la accionante, los depósitos, retiros realizados, y los montos de estos, no aportando nada a lo controvertido en el presente asunto. Así se decide. Con respecto a la declaración de parte, la misma no fue admitido y siendo que la misma es una facultad conferida al Juez quien en la audiencia de juicio podrá formular las preguntas a las partes sobre los hechos debatidos en el juicio, y por cuanto el Juzgado A quo no hizo uso del mismo, nada tiene que valorar esta Alzada al respecto. Así se establece. En cuanto a las testimoniales de los ciudadanos Danny Saldaña, Sandra Ollarves y Freddy Gracia, titulares de las cedulas de identidad Nros. V-18.379.239, V-9.634.553 y V-9.354.848, respectivamente, los mismos comparecieron por ante el Juez de Juicio en la oportunidad fijada para ello, rindieron declaración del modo que sigue: Testigo Danny Saldaña: 1.- Si conocía de vista, trato y comunicación a la demandante. Respondió: Si, que conocía a la demandante. 2.- De donde la conocía. Respondió: De la peluquería Milano Oggi, ubicada en el Centro comercial Hiper Jumbo en la planta baja. 3.- Si la demandante dentro de Milano Oggi portaba uniforme representativo de la empresa. Respondió: Si presentaba uniforme color negro con beige con su logotipo. 4.- Si la demandante le fijó en algún momento el precio o costo en el que le salía el servicio que le había prestado. Respondió: No, para nada, siempre se dirigía uno a la caja de la encargada y uno cancelaba allí. 5.- Si el cancelaba directamente en la caja. Respondió: Directamente en la caja, el corte de cabello o el lavado de cabello. 6.- Si los químicos, champú o cualquier otro servicio que requiriera de la peluquería, pertenencia a la demandante o de la empresa. Respondió: No, eso pertenece a la empresa porque ella tenía su mesita y todo se utilizaba, o sea, era de la empresa, su lavado de cabello, champú y esas cosas. 7.- El champú y eso, quien fijaba el precio. Respondió: La cajera, la encargada del negocio. Repreguntas: 1.- Era usted un cliente habitual de Milano Oggi. Respondió: Si yo frecuente más o menos desde el 2008 al 2012. 2.- Todas las veces que iba, iba de Lunes a viernes. Respondió: Si, un viernes o fin de semana. 3.- Con quien se atendía. Respondió: Siempre que uno llegaba a la caja te decían esta ocupada o desocupada la persona. 4.- Si prefería atenderse con la demandante. Respondió: No, en algunas ocasiones, no todo el tiempo. 5.- En relación al precio, cuando pagaba que lo ponían en la caja , era la cajera quien le decía cuanto costaba el corte. 6.- Los materiales, champú o lo que se hacia, lo pagaba usted. Respondió: Si claro, eso lo pagaba uno, cuando se hacia su lavado o su corte. 7.- O sea que no lo pagaba la demandante ni la peluquería. Respondió: No. 8.- El producto usado lo pagaba usted al final. Respondió: Si. Cesaron. Testigo Sandra Ollarves: 1.- Si conocía de vista, trato y comunicación a la demandante. Respondió: La conozco del salón de belleza donde voy que queda en Parque Aragua, como cliente, personal no. 2.- Si la demandante dentro de la peluquería portaba algún tipo de uniforme distintivo o algo que la identificaba con la empresa. Respondió: Si, varias veces que yo fui tenia uno gris, otro negro y con un logotipo. 3.- Perteneciente a la empresa. Respondió: Ajà 4.- Si la demandante en algún momento le fijo precio de lo que le iba a hacer, ella le decía el costo o como era ese método de negociación o acuerdo del servicio. Respondió: Las veces que yo fui a la peluquería una vez pregunte por una keratina y un tinte y ella me dijo que tenia que ir a la caja porque ella no manejaba esa información, que estaba prohibido que la gente que trabajaba de peluquero o estilista le diera a uno precio, uno siempre iba a la encargada que siempre variaba, nunca era la misma. 5.- Si los químicos o champú, etc., los utensilios que usted se aplicaba, pertenecían a la demandante o eran directamente de la empresa. Respondió: Eran del salón porque las veces que uno preguntaban a ella siempre me decía que tenia que ir a la caja. Igualito cuando uno utilizaba un champú también tenia que ir porque supuestamente había varias marcas, lo que uno le caía bien o no y tanbien tinte, todo lo que uno se iba a poner tenia que ir a caja. 6.- Quien lo asignaba o señalaba a usted que estilista estaba disponible o con cual se podía tratar. Respondió: Uno llega al Salun, va directamente a caja y ellos le indican quien esta desocupado y si por lo menos estaba la señora Luvis uno iba, ella una o dos veces me atendió y otras veces cuando no tenia tiempo me atendía otro muchacho. 7.- Si le constaba que la demandante cumplía horario de trabajo dentro de la peluquería. Respondió: Una vez fui a la mitad de semana y tuve un buen rato esperando y entonces Luvis llego creo que media hora tarde y le llamaron la atención e inclusive habían clientes allí, por eso yo entiendo y digo que si trabajaba porque no le van a llamar la atención a una persona que no trabaje, llego unos minutos tarde, yo inclusive estaba atendiéndome con otro estilista. Repreguntas: 1.- Conoce a la demandante de Parque Aragua o de Milano Oggi. Respondió: De Milano Oggi, pero el salón queda es en el Hiper Jumbo. 2.- Pero Usted se atendía en Parque Aragua o en Milano. Respondió: No, en Milano. 3.- Es ahorita que trabaja en Parque Aragua. Respondió: No. 4.- Es por el tema de la exclusividad, como alegan la exclusividad quería saber si en esa época se atendía en Parque Aragua o en Milano. Respondió: Yo me empecé a atender con al señora Luvis por ahí cono en el año 2010 que ella trabajaba ahí. 5.- Ahí donde. Respondió: Ahí en el Hiper Jumbo. 6.- De donde la conoce de Parque Aragua. Respondió: No, una vez yo venia pasando, estaba ella ahí en una tienda y andaba buscando trabajo, le habían recomendado creo que un salón, quería trabajar ahí, pero no se si quedo en ese sitio, creo que uno de ellos trabajaba por ahí, que trabajaba en el salón hace tiempo y se vieron ahí. 7.- En la misma época. Respondió: No, ya habían pasado varios años ya. 8.- Pudo comprobar que el uniforme que era usado por la demandante era impuesto por la peluquería, usted puede demostrarlo o pudo preguntarle si era algo que usaba o era algo que le daban en la peluquería cuando llegaban, toma aquí esta esto que tienes que usar. Respondió: No, las veces que yo la vì que ella me trato lo tenia puesto, no se si era impuesto, pero lo supongo porque lo tenían todos lo que estaban ahí, a veces era gris a veces era negro. 9.- Respecto del precio, sabe y le consta y puede probar como se fijan los precios en Milano Oggi. Respondió: Yo creo que tiene que ser por la caja porque siempre pasaba por ahí porque más de una vez le pregunte y ella no supo darme precio nunca, me lo cobraban por caja. 10.- Nunca le veía el cabello, el largo y le decía, bueno, de acuerdo a este largo vale tanto. Respondió: Era la muchacha de la caja, nunca era misma, pero siempre, uno le soltaba el cabello y ella le decía dependiendo del largo, dependiendo del tinte, por la marca del tinte. 11.- De los productos que se llego a aplicar en la peluquería, eran la demandante, eran de la empresa o usted los pagaba de acuerdo a lo que usted elegía o lo que servia. Respondió: Ahí lo tienen en un estante o lo tenían en un estante, uno veía la marca y se dirigía a la caja y ahí le daban el precio porque dependía de la marca. Cesaron. Testigo Freddy García: 1.- Si conocía de vista, trato y comunicación a la demandante?. Respondió: Si. 2.- Si podía indicar de donde la conocía?. Respondió: De la peluquería Milano Oggi en planta baja, siempre frecuentaba ahí para afeitarme. 3.- Si la demandante le cobraba o fijaba un precio de cuanto le salía el corte? Respondió: No, siempre tenia que pagar en caja. 4.- Si los implementos y materiales con los que trabajaba la demandante pertenecían a la empresa?. Respondió: Si porque los mandaba a buscar en caja, lo que uno se quisiera aplicar. Repreguntas: 1.- Si podía decir si el producto que se aplicaba en la peluquería era de la demandante o de la peluquería o si el pagaba por lo que elegía?. Respondió: No, simplemente iba a la caja y lo solicitaba ahí sobre todo el champú que era lo que uno usaba. 2.- Si eso se lo daba la demandante o la peluquería o el lo pagaba?. Respondió: Pagaba en caja. 3.- El producto que le aplicaban?. Respondió: Si. 4.- Que en relación al horario, si podía corroborar que la empresa le imponía un horario a la demandante en especifico?. Respondió: De verdad que las veces que estuve yendo ella siempre estaba en su horario de trabajo. 5.- Si se atendía con la demandante exclusivamente o podía ser atendido por otra persona?. Respondió: No, frecuentemente me tocaba otro turno porque ella estaba ocupada. 6.- Con otro cliente? Respondió: Con otro cliente. 7.- Si se disponía a que la trabaran o prefería que ella lo trabajara? Respondió: Me gustaba que fuese ella porque me gustaba el estilo que ella me daba. Cesaron. Vistas las deposiciones de las testimoniales promovidas por la parte accionante, observa este Juzgador que los mismos no declararon tener conocimiento directo o fehaciente de los hechos debatidos en el presente asunto, asimismo, se observa en caso de la testigo Sandra Ollaves sus declaraciones no merecen confianza a este Juzgador por cuanto existen contradicciones en sus deposiciones en cuanto al lugar en que sucedieron los hechos, por tanto este Juzgador las desechas toda vez que no aportan nada al controvertido en el presente asunto. VALORACIÒN DE LAS PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE DEMANDADA La accionada promovió documentales Marcadas “B”, “B1”, “C”, “C1”, “D”, “D1”, “E”, “E1”, “F”, “F1”, “G”, “G1”, relativas a la relación de ingresos por porcentaje, la misma fue impugnada por la parte actora en la oportunidad procesal correspondiente, insistiendo la demandada en su valor probatorio, se observa, que los mismos constituyen documentos privados emanados de la accionada y sin estar suscritos por persona alguna, en tal sentido, este Juzgador considera lo expresado con respecto al Principio de Alteridad Probatoria, y al por el doctrinario patrio Fernando Villasmil Briceño, en la obra “Derecho Procesal del Trabajo”, Pags. 234 y 235, que es del tenor siguiente: “…1. PRINCIPIO DE ALTERIDAD. Conforme a este principio, nadie puede procurarse unilateralmente una prueba favorable a su pretensión sin la intervención de un sujeto distinto de quien pretende aprovecharse del medio de prueba. En efecto, la fuente de la prueba debe ser ajena a quien la promueve: Cuando se otorga un documento, para conservar con mayor certeza y seguridad el negocio jurídico que se realiza, la declaración de voluntad de obligarse debe emanar directamente del sujeto que se obliga y no de quien pretende aprovecharse de esta declaración …” “…En resumen, conforme al principio de alteridad, la fuente de la prueba debe ser ajena a quien la invoca…” En razón de lo antes expuesto y siendo que de los medios probatorios en análisis se observa que los mismos emanaron de manera unilateral de la demandada “MILANO OGGI C.A.”, sin que se pueda evidenciar de modo alguno participación de la actora, por tanto, deviene forzoso concluir que dichos medios probatorios resultan violatorios del principio de alteridad de la prueba y en consecuencia se desechan. Así se establece. Con respecto a la testimonial del ciudadano Rubén Ernesto Ramírez Portillo, titular de la cedula de identidad Nro. 10.751.131se deja constancia que el mismo no compareció en la oportunidad fijada por el Tribunal A quo para que rindiera declaración, por lo que el mismo se declaró desierto, por tanto esta Alzada nada se tiene que valorar. Así se establece. En relación a las testimoniales de los ciudadanos Santos Milagros Maestre, Yurbis Fabiola Méndez González y Luis Enrique Prieto Pérez, titulares de las cedulas de identidad Nros. V-14.315.258, V-12.853.597, V-18.175.463, respectivamente, los mismos comparecieron por ante el Juez de Juicio en la oportunidad fijada para ello, rindieron declaración del modo que sigue: Testigo Santos Milagros Maestre: 1.- Si cuando entró a trabajar en Milano Oggi como estilista entró bajo la figura de un contrato de trabajo?. Respondió: No. 2.- Bajo qué figura entró allí? Respondió: Entramos independientes, entro independiente. 3.- Independiente significa que cumples algún horario impuesto por la empresa? Respondió: No, no cumplimos horario. 4.- Cómo trabajaba usted allí? Respondió: Manejo mi cartera, mi guía, individualmente. 5.- Los clientes que usted tiene allí son impuestos por Milano Oggi? Respondió: Tengo una cartera de clientes y el que llega recomendado pregunta obviamente y es atendido. 6.- Con respecto a los uniformes que ustedes usan al entrar a Milano Oggi, les es entregado un uniforme o son ustedes quienes deciden qué ropa usar? Respondió: En este gremio del estilismo siempre elegimos y usamos blanco y negro o negro todo. 7.- Si la peluquería le entregaba un uniforme y les imponía su uso, les hacía obligatorio su uso? Respondió: No. 8.- En relación a los instrumentos de trabajo, tijeras, secador, peines, etc, son dados por la empresa o son personales? Respondió: Son nuestros. 9.- En lo que usted entra los lleva y en lo que sale se los lleva? Respondió: Si queremos, nosotros tenemos allí un espacio donde guardamos. 10.- En relación a los productos que ustedes aplican a los clientes, ese es un producto que da la peluquería al cliente o la da usted al cliente o el cliente lo selecciona y lo compra? Respondió: Algunos clientes llevan algunos productos y algunos los llevamos nosotros y los mantenemos allí en el negocio. 11.- En relación al pago que hacen los clientes en la peluquería, cómo pagan ellos? Respondió: Débito o efectivo. 12.- Si eso era impuesto por la peluquería o usted llega a un acuerdo con la peluquería? Respondió: Hay acuerdo con el negocio. 13.- Ese acuerdo es para qué? Respondió: Por el punto por ejemplo, no pueden todas las personas tener punto, entonces hay una persona encargada ahí. 14.- Usted cobra un sueldo allí, cobra el 15 y el último o gana por porcentaje? Respondió: Porcentaje. 15.- Tiene usted un horario de trabajo en específico, se le impone a usted un horario? Respondió: El centro comercial tiene un horario y nos manejamos en ese orden. Repreguntas: 1.- Usted es empleada de Milano Oggi, correcto? Respondió: No somos empleados, somos trabajadores independientes. 2.- En qué fecha inició usted a prestar servicios para la empresa? Respondió: Ay, ni recuerdo, sé que tengo nueve años ahí. 3.- Los testimonios que usted dice no los tiene claros? Respondió: Una fecha exacta no sé decir, sé que hace nueve años, sé que fue los primeros de abril. 4.- De que año? Respondió: Hace nueve años. 5.- Usted actualmente presta servicios para Milano Oggi? Respondió: Sí, trabajo allí. 6.- Quién la llamó para testificar? Respondió: El negocio. 7.- Su jefa? Respondió: No, ella no es mi jefa, nosotros tenemos un acuerdo. 8.- Usted estaba en el preciso momento cuando la empresa contrató a la demandante? Respondió No. 9.- No estaba presente? Respondió: No. 10.- Es decir que no sabe, no tiene conocimiento sobre lo que pactaron la demandante y la empresa? Respondió: No porque uno llega allá. Cesaron. Testigo Yurbis Fabiola Méndez González: 1.- Pudiera establecer si entró como estilista a Milano Oggi bajo un contrato de trabajo formal o bajo una relación de acuerdo comercial entre la empresa? Respondió: No, para nada un contrato, siempre lo acordado es de palabra más no contrato. Ningún estilista trabaja bajo contrato. 2.- Bajo contrato comercial o de trabajo? Respondió: Ningún contrato, para nada, bajo acuerdos de palabra. 3.- Bajo esos acuerdos la empresa le imponía algún horario en específico? Respondió: No, cumplimos un horario del centro comercial, el que puede y el que no, bueno. 4.- En cuanto al uniforme a usted le entregan un uniforme en específico al entrar a las instalaciones y es de uso obligatorio? Respondió: No, para nada, los estilistas acostumbramos a vestirnos de negro, blanco, gris, pero no usamos uniformes. 5.- En cuánto a los instrumentos de trabajo, tijeras, peines, cepillos, son de su propiedad o son de la empresa y ellos se los entregan a ustedes? Respondió: No, es de cada estilista. 6.- Si eso se llega a romper o dañar quién absorbe esa responsabilidad? Respondió: Tengo que comprarlo yo. 7.- En cuanto a los productos que se le aplican a los clientes que se atienden allí, son dados por usted, los impone la peluquería o los paga el cliente? Respondió: No, normalmente los trae el cliente y algunas cosas que coloca uno. 8.- Conoce a la señora Luvis? Respondió: Sí. 9.- La conoce por qué? Respondió: Es compañera de trabajo. 10.- Pudiera decir si las personas que están allí en Milano Oggi como estilistas, están bajo independencia, con no exclusividad o si Milano Oggi firma contratos para unos y a otros los deja independiente? Respondió: No, para nada, todos trabajamos bajo acuerdo de palabra, ninguno con contrato ni nada de eso. 11.- En algún momento pudo hablar con la demandante y establecer que ella estaba bajo un contratote trabajo o estaba bajo las mismas condiciones que usted y todos los demás estilistas? Respondió: Bajo las mismas condiciones. Repreguntas: 1.- En qué fecha ingresó en la empresa? Respondió: Tengo 13 años trabajando allí. 2.- Puede indicar la fecha de u ingreso? Respondió: En el 2005. 3.- Si actualmente era empleada de la empresa? Respondió: No soy empleada, trabajo para la empresa de manera independiente. 4.- Trabaja para la empresa en estos momentos? Respondió: Sí. 5.- Quién la llamó a testificar? Respondió: Paola. 6.- Que es la dueña de la empresa, cierto? Respondió: Sí. 7.- Usted estaba presente cuando la jefa o dueña contrató a la demandante, usted estaba en el acto, le constan los acuerdos a los que llegaron? Respondió: Presente tal cual no, pero todos estamos por igual. 8.- Pero si no estaba presente no puede certificar esos acuerdos, correcto? Respondió: Obviamente. Testigo Luís Enrique Prieto Pérez: 1.- Tú prestas tus servicios como estilista en Milano Oggi?. Respondió: Sí. 2.- Tienes algún contrato de trabajo firmado con Milano Oggi?. Respondió: No. 3.-Cómo es tu relación en Milano Oggi? Respondió: Esteeee por porcentaje. 4.- Tú llegas a algún acuerdo con el cobro de porcentaje con ellos? Respondió: Sí de acuerdo de palabra con ellos. 5.- Al tú entrar allí en las instalaciones de Milano Oggi se te es impuesto un horario de trabajo? Respondió: No, nosotros llegamos a un acuerdo con el centro comercial. 6.- De modo particular? Respondió: Yo particularmente no tengo horario. 7.- Trabajas cuando quieres, entras y sales? Respondió: Yo no tengo horario, o sea, puedo llegar a las 02 como puedo llegar a las 10, a veces llego a las 11, depende de mi agenda, depende de la agenda que yo tenga con mis clientes. 8.- Acarrea alguna sanción de tipo laboral el que tú llegues a la hora que quieras? Respondió: No. 9.- En relación al uniforme Luís, tú usas uniforme en Milano Oggi? Respondió: No. 10.- Y Milano Oggi no te ha entregado en alguna oportunidad un uniforme o te ha impuesto eso como una obligatoriedad? Respondió: Una sola vez estuve con un uniforme quirúrgico, pero porque nosotros los estilistas hombres concordamos y nos lo llevamos ciertos días, que no fuesen los fines de semana. 11.- Impuesto por la empresa o acordado por las personas ahí? Respondió: No, exacto. 12.- Los instrumentos de trabajo que tú utilizas Luís, tijeras, peines, te los entrega la empresa? Respondió: Todos son míos. 13.- Si eso se llegase a dañarse a perderse, quién corre con los gastos? Respondió: Yo. 14.- Los productos que tú aplicas a tus clientes, quién corre con esos gastos? Respondió: Yo también. 15.- Tú corres con esos gastos, los clientes no pagan ningún tipo de producto o Milano Oggi los paga? Respondió: No, esos productos están ummm un producto finalizador eso lo tengo yo, lo compré. 16.- Y tú se lo aplicas al cliente? Respondió: Exacto. 17- Estamos aquí por el caso de la demandante que está haciendo la reclamación de prestaciones, tú pudieras decirnos, aquí al Tribunal si tú tienes conocimiento de que todas las personas que están prestando sus servicios como estilistas en Milano Oggi, están bajo las mismas condiciones o si tú tienes conocimiento si Milano firma contrato de trabajo con alguna persona y con otras los deja como personas independientes? Respondió: Lo que yo pienso es que todos tenemos el mismo trato, pero no sé, o sea, todos estamos bajo la misma condición, pero de verdad ya ahí no le podría decir sí o no porqueeee. 18.- Tú consideras que Paola que es una de las dueñas de Milano Oggi es tu jefa o tú tienes independencia en la toma de decisiones? Respondió: Yo tengo independencia laboral. 19.- Tienes exclusividad con Milano Oggi o atiendes a otras personas en otros sitios? Respondió: Puedo atender en Milano Oggi o en la casa del cliente o en mi casa. Repreguntas: 1.- Que dijera su fecha de ingreso? Respondió: Fue hace como 10 años aproximadamente, un mayo, pero no tengo la fecha exacta. 2.- Quien lo había llamado para atestiguar en el juicio, si estaba presente en la sala? Respondió: ¿Quién me llamó?, el tribunal, o sea, la doctora me contactó para que yo viniera a declarar. 3.- Si estaba presente en el momento cuando la dueña de la empresa contrató a la demandante? Respondió: No. 4.- Es decir, que no puede garantizar cómo lo dijo ahorita, la condiciones o acuerdos a los que llegaron? Respondió: No. Cesaron. De las deposiciones de los testigos promovidos por la parte accionada y evacuados por el Tribunal Aquo, se observa que los mismos aportaron información sobre los hechos debatidos en el presente asunto, respecto a la prestación de servicio por parte de la trabajadora accionante en la empresa accionada, no obstante al ser preguntados si se encontraban presente para el momento de la contratación de la parte accionante por parte de la demandada, contestaron que no, por lo que esta Alzada considera que el conocimiento que tienen sobre los hechos respecto a tipo de relación que vincula a las partes no es determinante para crear en este Juzgador la certeza que le permita concluir a partir de sus deposiciones que la relación era de carácter mercantil, asimismo, se desprende que dichas testimoniales con respecto a los materiales utilizados por la accionante eran de su propiedad. Así se establece. Con relación a la Reconocimiento del Instrumento privado marcados “B”, “B1”, “C”, “C1”, “D”, “D1”, “E”, “E1”, “F”, “F1”, “G”, “G1” y “H” “B”, “B1”, “C”, “C1”, “D”, “D1”, “E”, “E1”, “F”, “F1”, “G”, “G1”, por parte de la ciudadana Hendoy Noraima Isla Bruno, titular de la cedula de identidad Nro. 9.698.729, observa este Juzgador que el mismo no fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia, en razón de ello esta Alzada nada tiene que valorar. Así se establece. Con respecto al Reconocimiento del Instrumento privado Marcado “H”, por parte de la ciudadana Luvis Pérez, se observa de las actas procesales que conforman el presente asunto con especial consideración al acta de audiencia de juicio celebrada en fecha 16 de enero de 2017 (folios 07 y 08 pieza Nro. 2), que la demandante no compareció al reconocimiento del mismo, no obstante observa este Juzgador que la misma fue desechada del presente proceso como se estableció precedentemente. Así se establece. Con respecto a la prueba de informes a la Entidad Bancaria Banesco (Banco Universal), a los fines de que informara si la cuenta identificada con el Nro. 0134-0738-58-7832036883, pertenece a una cuenta nomina de la ciudadana Luvis del Rosario Pérez Bastidas, V-08.095.604, se desprende del folio 216, oficio S/N de fecha 23 de Septiembre de 2015, mediante el cual da repuesta a la solicitud de informe formulada por el Juzgado Aquo, informando sobre la existencia de la referida cuenta, así como que la misma se aperturò en fecha 21 de febrero de 2007 no se evidencia en los movimientos de los años 2010 al 2013 (ultima operación en fecha 05-11-2015) pagos de nomina en la modalidad de transacciones electrónicas, sugiriendo verificar la información, remitiendo anexos movimientos estos, no aportando nada a lo controvertido en el presente asunto bancarios donde se evidencia las entradas y salidas de dicha cuenta, y los montos, y con el fin de determinar las cuentas nominas a la cuales la empresa Milano Oggi C.A., le abonaba pago de nomina, es indispensable indicar los nombre de las personas, para realizar la búsqueda en el sistema, desprendiéndose de las mismas las distintas transacciones que fueron efectuadas en la referida cuenta sin que se pueda determinar quien efectúo dichas transacciones. Así se decide. Realizado el análisis probatorio, pasa esta alzada a realizar pronunciamiento sobre los puntos que delimitó y solicitó revisión la parte actora apelante, de la forma siguiente: PRIMERO: EN CUANTO A LA EXISTENCIA O NO DE LA RELACIÓN DE TRABAJO: Es necesario volver a indicar que al respecto la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado en casos análogos sobre la naturaleza de la relación de trabajo, que el sentenciador deberá efectuar el llamado Test de Laboralidad, a fin de descubrir la verdadera naturaleza de la relación jurídica que existió entre las partes (ello con la finalidad de descubrir casos de fraude a la ley o simulación), criterio este recogido en sentencia N° 489 de fecha 13 de agosto del año 2002 (caso: Mireya Beatriz Orta de Silva contra Federación Nacional de Profesionales de la Docencia, "Colegio de Profesores de Venezuela), y posteriormente ratificado en subsiguientes sentencias de la referida Sala, entre ellas la sentencia de fecha 11 de mayo de 2004, caso Juan Rafael Cabral contra Distribuidora de Pescado La Perla Escondida, C.A., en las cuales se estableció un inventario de indicios, bajo el siguiente tenor: (…) “Sin ser exhaustiva, una lista de los criterios, o indicios, que pueden determinar el carácter laboral o no de una relación entre quien ejecuta un trabajo o presta un servicio y quien lo recibe fue propuesta en el proyecto de recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación que la Conferencia de la OIT examinó en 1997 y 1998: a) Forma de determinar el trabajo (...) b) Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo (...) c) Forma de efectuarse el pago (...) d) Trabajo personal, supervisión y control disciplinario (...) e) Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria (...); f) Otros: (...) asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo (...) la exclusividad o no para la usuaria (...).”. (Arturo S. Bronstein, Ámbito de Aplicación del Derecho del Trabajo, Ponencia del Congreso Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Caracas-Venezuela 6-8 de mayo de 2002. Pág. 22). Ahora, abundando en los arriba presentados, esta Sala incorpora los criterios que a continuación se exponen: a) La naturaleza jurídica del pretendido patrono. b) De tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc. c) Propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio. d) La naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar; e) Aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena... En este sentido, en aplicación del artículo 10 de la ley adjetiva laboral, que impone al Juez la obligación de apreciar las pruebas según las reglas de la sana crítica, aplicando la lógica y reglas de experiencia, en estudio del haz de indicios o test de laboralidad referido, por lo que al analizar los criterios antes señalados con respecto al presente caso, debe considerarse suficiente la prestación personal de un servicio para que se presuma la existencia de un contrato de trabajo entre quien presta el mismo (trabajador) y quien lo recibe (patrono), ésta es una presunción que admite prueba en contrario, es decir, puede ser desvirtuada mediante elementos que demuestren que el servicio se presta en condiciones que no se corresponden con los de una relación de trabajo, siempre y cuando tales pruebas versen sobre hechos concretos, que convenzan al juez sobre la naturaleza no laboral de la relación y que no sólo deben fundarse en manifestaciones formales de voluntad entre las partes. De lo transcrito se deduce que corresponde la carga de la prueba a la demandada demostrar la existencia de dicho vínculo contractual mercantil y no laboral, para lo cual consignó insertos de los folios 146 156 de la pieza 1; documentales identificadas como relación de ingresos por porcentaje, que esta Alzada desecho por ser contraria la principio de Alterilidad de la prueba, toda vez que la demanda produjo dicha prueba no habiendo la parte actora suscrito la misma, ni teniendo control sobre ella; documental marcada “H”, relativa a baucher de deposito efectuado a la cuenta de la accionante, como prueba de apertura de cuenta bancaria a nombre de Luvis Pérez, la cual fue desechada por esta Alzada por cuanto nada aporta a lo controvertido en el presente juicio. Al establecerse el tiempo de trabajo y las condiciones del mismo, resultó demostrado que si bien no se desprende la existencia de un horario de trabajo fijo, se evidencia la supervisión, control y dirección por la empresa demandada sobre la forma en que realizaba sus actividades la demandante mientras permanecía en las instalaciones de la empresa demandada. No se evidencia de actas que la actora tuviera a su cargo los riesgos de la labor para la cual fue contratado, o que asumiera los beneficios y las pérdidas del negocio, se observa igualmente que el servicio era prestado de manera regular. Con relación la prestación de servicios quedo demostrado que el mismo era manera exclusiva para la demandada, ya que aun de la declaración de los testigos promovidos por la accionada se aprecia que todos laboraban para la demandada en un tiempo determinado, no constando en autos que prestaran servicio para otra entidad de trabajo en el tiempo en que presto servicio la actora y que era ésta, la que establecía el costo del servicio e indicaba cuanto se cancelaba por èl en la caja, pero aun así, esto solo determina la prestación de servicio regular aun cuando no existía un horario fijo establecido, adicionalmente se evidencio la exclusividad, ya que no quedó demostrado en autos que la accionante durante la prestación del servicio a la demandada lo efectuara para otras empresas similares u otros establecimiento. Es por lo que en opinión de este Juzgador la parte demandada No cumplió con su carga de la prueba de demostrar la existencia de un vínculo de carácter contractual Mercantil entre su mandante y actora, por cuanto el legajo probatorio presentados no aportan elementos suficientes para demostrar lo por ella alegado (relación mercantil). Solo se limitó la demandada a presentar un baucher de deposito en la cuenta de la hoy accionante, no se evidencia a los autos, que presentara otros elementos que permitieran a este juzgador inferir en que no se trata de una relación de carácter laboral, mas aun cuando de los autos no consta que la demandada haya consignado documento alguno que demuestre la existencia de una relación de carácter distinto al laboral, por lo que se debe forzosamente inducir del contenido de los autos, que la actora, estaba a disposición al tiempo pactado requerido por el patrono, bajo la subordinación del demandado y sometido a las ordenes de éste, que no quedo demostrado que las herramientas de trabajo eran suministradas por la actora. Aunado al hecho que no existen elementos en las actas procesales del presente expediente que permitan presumir la existencia de una relación de naturaleza distinta a la alegada por la actora. Por otra parte, ha pesar de insistir en que es una relación mercantil, pero no se evidencia la existencia de una oferta de servicios donde la profesional experta halla ofrecido los mismos, ni tampoco de un contrato de servicio donde el presunto profesional y el cliente hallan pactado las condiciones para la prestación del servicio, ya que el denominado pacto de trabajo de libre voluntad no puede equipararse a las condiciones de un contrato de servicio como lo prevé el legislador, de la cual la parte demandada solo ha indicado que era la modalidad pero no explicó como se pactó y de que forma se hizo. Se concluye así en este aspecto en particular, luego del estudio y revisión, que conforme a lo preceptuado en el artículo 122 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que autoriza al juez a extraer conclusiones en relación con las partes atendiendo a su conducta, esta Alzada concluye, en aplicación de la sana crítica, del principio de la primacía de la realidad sobre las formas y apariencias establecido tanto en el artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como en la ley adjetiva laboral, que la presunción de laboralidad que surgió a favor del reclamante no fue desvirtuada por la demandada a través del cúmulo probatorio aportadas al proceso; la parte demandada no aporto ningún elemento probatorio que pudiera indicar a este Juzgador que efectivamente la prestación de servicios se realizo bajo la modalidad de una Relación Mercantil y por ello se cancelaban a través de porcentaje, ya que se configuraron los elementos, dependencia y ajenidad y que la parte accionada no logró desvirtuar la presunción de Laboralidad establecida en el artículo 53 de la Ley Orgánica del Trabajo los Trabajadores y las Trabajadoras, en el sentido que la relación que los vinculó, tal y como lo alegó la actora, fue a través de una relación de carácter y naturaleza laboral, en consecuencia, constituye forzoso para este Tribunal declarar PROCEDENTE el presente punto de la apelación. Así se decide.- SEGUNDO: En relación al punto relativo a la prestaciones sociales o garantía de prestaciones sociales, se observa que la relación laboral transcurrió bajo la vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997 (fecha de ingreso 22/01/2007) y la Ley Orgánica del Trabajo Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras (fecha de egreso 08/04/2013), el computo de la antigüedad por el referido tiempo de servicio, atendiendo a sistema legal aplicable para cada uno de ellos. Así se establece. En relación al salario a tomar en consideración, esta Alzada verifica que la accionante no logro demostrar de donde derivaba el salario que indico en su escrito libelar, en razón de ello a los fines de determinar el calculo de los conceptos demandados se tomara como salario base el salario mínimo establecido por el Ejecutivo Nacional para cada uno e los periodos demandados. Así se establece.- En razón de lo precedentemente expuesto, pasa a esta Alzada a efectuar el cálculo de dicho concepto del modo siguiente: MES Salario Mensual Deveng. Alíc. B. Vaca Alíc. de Utilidad Salario Integral Dias Abono Trimestral Monto Abono Trim Abono Acum Tasa Monto Interes Interes Acumulado 2007 ENERO 170.80 170.80 7.12 14.83 192.74 0.00 0.00 15.78 0.00 0.00 FEBRERO 512.50 512.50 21.35 44.49 578.34 0.00 0.00 15.50 0.00 0.00 MARZO 512.50 512.50 21.35 44.49 578.34 0.00 0.00 14.94 0.00 0.00 ABRIL 512.50 512.50 21.35 44.49 578.34 5 96.39 96.39 15.99 1.28 1.28 MAYO 614.79 614.79 25.62 53.37 693.77 5 115.63 212.02 15.94 2.82 4.10 JUNIO 614.79 614.79 25.62 53.37 693.77 5 115.63 327.65 14.91 4.07 8.17 JULIO 614.79 614.79 25.62 53.37 693.77 5 115.63 443.28 16.17 5.97 14.14 AGOSTO 614.79 614.79 25.62 53.37 693.77 5 115.63 558.91 16.59 7.73 21.87 SEPTIEMBRE 614.79 614.79 25.62 53.37 693.77 5 115.63 674.53 16.53 9.29 31.16 OCTUBRE 614.79 614.79 25.62 53.37 693.77 5 115.63 790.16 16.96 11.17 42.33 NOVIEMBRE 614.79 614.79 25.62 53.37 693.77 5 115.63 905.79 16.91 12.76 55.10 DICIEMBRE 614.79 614.79 25.62 53.37 693.77 5 115.63 1,021.42 21.73 18.50 73.59 2008 ENERO 614.79 614.79 25.62 53.37 693.77 5 115.63 1,137.05 24.14 22.87 96.47 FEBRERO 614.79 614.79 25.62 53.37 693.77 5 115.63 1,252.68 22.68 23.68 120.14 MARZO 614.79 614.79 25.62 53.37 693.77 5 115.63 1,368.31 22.24 25.36 145.50 ABRIL 799.23 799.23 33.30 69.38 901.91 5 150.32 1,518.63 22.62 28.63 174.13 MAYO 799.23 799.23 33.30 69.38 901.91 5 150.32 1,668.94 24.00 33.38 207.51 JUNIO 799.23 799.23 33.30 69.38 901.91 5 150.32 1,819.26 22.38 33.93 241.43 JULIO 799.23 799.23 33.30 69.38 901.91 5 150.32 1,969.58 23.47 38.52 279.96 AGOSTO 799.23 799.23 33.30 69.38 901.91 5 150.32 2,119.90 22.83 40.33 320.29 SEPTIEMBRE 799.23 799.23 33.30 69.38 901.91 5 150.32 2,270.22 22.31 42.21 362.49 OCTUBRE 799.23 799.23 33.30 69.38 901.91 5 150.32 2,420.54 22.62 45.63 408.12 NOVIEMBRE 799.23 799.23 33.30 69.38 901.91 5 150.32 2,570.85 23.18 49.66 457.78 DICIEMBRE 799.23 799.23 33.30 69.38 901.91 5 150.32 2,721.17 21.67 49.14 506.92 2009 ENERO 799.23 799.23 33.30 69.38 901.91 5 150.32 2,871.49 22.38 53.55 560.47 FEBRERO 799.23 799.23 33.30 69.38 901.91 5 150.32 3,021.81 22.89 57.64 618.12 MARZO 799.23 799.23 33.30 69.38 901.91 5 150.32 3,172.13 22.37 59.13 677.25 ABRIL 799.23 799.23 33.30 69.38 901.91 5 150.32 3,322.44 21.46 59.42 736.67 MAYO 879.30 879.30 36.64 76.33 992.27 5 165.38 3,487.82 21.54 62.61 799.27 JUNIO 879.30 879.30 36.64 76.33 992.27 5 165.38 3,653.20 20.41 62.13 861.41 JULIO 879.30 879.30 36.64 76.33 992.27 5 165.38 3,818.58 20.01 63.67 925.08 AGOSTO 879.30 879.30 36.64 76.33 992.27 5 165.38 3,983.95 19.56 64.94 990.02 SEPTIEMBRE 967.50 967.50 40.31 83.98 1,091.80 5 181.97 4,165.92 18.62 64.64 1,054.66 OCTUBRE 967.50 967.50 40.31 83.98 1,091.80 5 181.97 4,347.89 20.35 73.73 1,128.39 NOVIEMBRE 967.50 967.50 40.31 83.98 1,091.80 5 181.97 4,529.85 18.84 71.12 1,199.51 DICIEMBRE 967.50 967.50 40.31 83.98 1,091.80 5 181.97 4,711.82 18.94 74.37 1,273.88 2010 ENERO 967.50 967.50 40.31 83.98 1,091.80 5 181.97 4,893.79 18.96 77.32 1,351.20 FEBRERO 967.50 967.50 40.31 83.98 1,091.80 5 181.97 5,075.75 18.55 78.46 1,429.67 MARZO 1,064.65 1,064.65 44.36 92.42 1,201.43 5 200.24 5,275.99 18.36 80.72 1,510.39 ABRIL 1,064.65 1,064.65 44.36 92.42 1,201.43 5 200.24 5,476.23 17.95 81.92 1,592.30 MAYO 1,223.89 1,223.89 51.00 106.24 1,381.13 5 230.19 5,706.42 17.93 85.26 1,677.57 JUNIO 1,223.89 1,223.89 51.00 106.24 1,381.13 5 230.19 5,936.60 17.65 87.32 1,764.88 JULIO 1,223.89 1,223.89 51.00 106.24 1,381.13 5 230.19 6,166.79 17.73 91.11 1,856.00 AGOSTO 1,223.89 1,223.89 51.00 106.24 1,381.13 5 230.19 6,396.98 17.97 95.79 1,951.79 SEPTIEMBRE 1,223.89 1,223.89 51.00 106.24 1,381.13 5 230.19 6,627.17 17.43 96.26 2,048.05 OCTUBRE 1,223.89 1,223.89 51.00 106.24 1,381.13 5 230.19 6,857.35 17.70 101.15 2,149.20 NOVIEMBRE 1,223.89 1,223.89 51.00 106.24 1,381.13 5 230.19 7,087.54 17.76 104.90 2,254.09 DICIEMBRE 1,223.89 1,223.89 51.00 106.24 1,381.13 5 230.19 7,317.73 17.89 109.10 2,363.19 2011 ENERO 1,223.89 1,223.89 51.00 106.24 1,381.13 5 230.19 7,547.92 17.53 110.26 2,473.45 FEBRERO 1,223.89 1,223.89 51.00 106.24 1,381.13 5 230.19 7,778.10 17.85 115.70 2,589.15 MARZO 1,223.89 1,223.89 51.00 106.24 1,381.13 5 230.19 8,008.29 17.13 114.32 2,703.47 ABRIL 1,223.89 1,223.89 51.00 106.24 1,381.13 5 230.19 8,238.48 17.69 121.45 2,824.92 MAYO 1,407.47 1,407.47 58.64 122.18 1,588.29 5 264.72 8,503.19 17.17 121.67 2,946.59 JUNIO 1,407.47 1,407.47 58.64 122.18 1,588.29 5 264.72 8,767.91 17.41 127.21 3,073.79 JULIO 1,407.47 1,407.47 58.64 122.18 1,588.29 5 264.72 9,032.62 18.51 139.33 3,213.12 AGOSTO 1,407.47 1,407.47 58.64 122.18 1,588.29 5 264.72 9,297.34 17.37 134.58 3,347.70 SEPTIEMBRE 1,548.22 1,548.22 64.51 134.39 1,747.12 5 291.19 9,588.53 17.50 139.83 3,487.53 OCTUBRE 1,548.22 1,548.22 64.51 134.39 1,747.12 5 291.19 9,879.71 18.28 150.50 3,638.03 NOVIEMBRE 1,548.22 1,548.22 64.51 134.39 1,747.12 5 291.19 10,170.90 16.35 138.58 3,776.61 DICIEMBRE 1,548.22 1,548.22 64.51 134.39 1,747.12 5 291.19 10,462.09 16.55 144.29 3,920.90 2012 ENERO 1,548.22 1,548.22 64.51 134.39 1,747.12 5 291.19 10,753.28 16.90 151.44 4,072.34 FEBRERO 1,548.22 1,548.22 64.51 134.39 1,747.12 5 291.19 11,044.46 15.65 144.04 4,216.38 MARZO 1,548.22 1,548.22 64.51 134.39 1,747.12 5 291.19 11,335.65 15.43 145.76 4,362.14 ABRIL 1,548.22 1,548.22 64.51 134.39 1,747.12 5 291.19 11,626.84 16.31 158.03 4,520.17 MAYO 1,780.45 1,780.45 74.19 154.55 2,009.19 5 334.86 11,961.70 16.75 166.97 4,687.13 JUNIO 1,780.45 1,780.45 74.19 154.55 2,009.19 15 1,004.59 12,966.30 16.25 175.59 4,862.72 JULIO 1,780.45 1,780.45 74.19 154.55 2,009.19 0.00 12,966.30 16.20 175.05 5,037.76 AGOSTO 1,780.45 1,780.45 74.19 154.55 2,009.19 0.00 12,966.30 16.51 178.39 5,216.16 SEPTIEMBRE 2,047.52 2,047.52 85.31 177.74 2,310.57 15 1,155.28 14,121.58 16.80 197.70 5,413.86 OCTUBRE 2,047.52 2,047.52 85.31 177.74 2,310.57 0.00 14,121.58 16.49 194.05 5,607.91 NOVIEMBRE 2,047.52 2,047.52 85.31 177.74 2,310.57 0.00 14,121.58 15.94 187.58 5,795.50 DICIEMBRE 2,047.52 2,047.52 85.31 177.74 2,310.57 15 1,155.28 15,276.87 15.57 198.22 5,993.71 2013 0.00 ENERO 2,047.52 2,047.52 85.31 177.74 2,310.57 0.00 15,276.87 14.82 188.67 6,182.38 FEBRERO 2,047.52 2,047.52 85.31 177.74 2,310.57 0.00 15,276.87 16.43 209.17 6,391.55 MARZO 2,047.52 2,047.52 85.31 177.74 2,310.57 15 1,155.28 16,432.15 15.27 209.10 6,600.65 ABRIL 546.00 546.00 22.75 47.40 616.15 0.00 16,432.15 15.67 214.58 6,815.22 85,015.24 85,015.24 3,542.30 7,379.80 95,937.34 370.00 16,432.15 6,815.22 De tal manera que corresponde al trabajador por concepto de prestaciones sociales y Deposito de Garantía de las prestaciones el pago de la cantidad DIECISEIS MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y DOS BOLIVARES CON 15/100 CTMS. (Bs. 16.432,15). TERCERO: En cuanto a las UTILIDADES: Visto de las actas la procedencia de los mismo para los periodos del 2007, 2008, 2009, 2010, 2011, 2012, y fracción 2013, esta Alzada pasa a calcular las mismas en consideración al salario promedio diario percibido por el accionante, conforme a las previsiones del artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo (vigente para los periodos 2007, 2008, 2009, 2010, 2011, y articulo 131 de la ley Orgánica del Trabajo Los Trabajadores y Las Trabajadoras (periodo 2012 y fracción 2013 al salario por esta alzada determinado); considerando para las utilidades el límite mínimo legal vigente para la época, ya que no llegó a demostrar uno distinto, procediéndose a efectuar el calculo del modo siguiente: Fecha de Ingreso Salario Bono Vacacional Total Devengado Alicuota de Utilidades Acumulado 2007 ENERO 170.80 0.00 170.80 7.12 7.12 FEBRERO 512.50 0.00 512.50 21.35 28.47 MARZO 512.50 0.00 512.50 21.35 49.83 ABRIL 512.50 0.00 512.50 21.35 71.18 MAYO 614.79 0.00 614.79 25.62 96.80 JUNIO 614.79 0.00 614.79 25.62 122.41 JULIO 614.79 0.00 614.79 25.62 148.03 AGOSTO 614.79 0.00 614.79 25.62 173.64 SEPTIEMBRE 614.79 0.00 614.79 25.62 199.26 OCTUBRE 614.79 0.00 614.79 25.62 224.88 NOVIEMBRE 614.79 0.00 614.79 25.62 250.49 DICIEMBRE 614.79 0.00 614.79 25.62 276.11 2008 ENERO 614.79 1,092.01 1,706.80 71.12 347.23 FEBRERO 614.79 614.79 25.62 372.84 MARZO 614.79 614.79 25.62 398.46 ABRIL 799.23 799.23 33.30 431.76 MAYO 799.23 799.23 33.30 465.06 JUNIO 799.23 799.23 33.30 498.36 JULIO 799.23 799.23 33.30 531.66 AGOSTO 799.23 799.23 33.30 564.96 SEPTIEMBRE 799.23 799.23 33.30 598.27 OCTUBRE 799.23 799.23 33.30 631.57 NOVIEMBRE 799.23 799.23 33.30 664.87 DICIEMBRE 799.23 799.23 33.30 698.17 2009 ENERO 799.23 1,160.26 1,959.49 81.65 779.82 FEBRERO 799.23 799.23 33.30 813.12 MARZO 799.23 799.23 33.30 846.42 ABRIL 799.23 799.23 33.30 879.72 MAYO 879.30 879.30 36.64 916.36 JUNIO 879.30 879.30 36.64 952.99 JULIO 879.30 879.30 36.64 989.63 AGOSTO 879.30 879.30 36.64 1,026.27 SEPTIEMBRE 967.50 967.50 40.31 1,066.58 OCTUBRE 967.50 967.50 40.31 1,106.89 NOVIEMBRE 967.50 967.50 40.31 1,147.21 DICIEMBRE 967.50 967.50 40.31 1,187.52 2010 ENERO 967.50 1,228.51 2,196.01 91.50 1,279.02 FEBRERO 967.50 967.50 40.31 1,319.33 MARZO 1,064.65 1,064.65 44.36 1,363.69 ABRIL 1,064.65 1,064.65 44.36 1,408.05 MAYO 1,223.89 1,223.89 51.00 1,459.05 JUNIO 1,223.89 1,223.89 51.00 1,510.04 JULIO 1,223.89 1,223.89 51.00 1,561.04 AGOSTO 1,223.89 1,223.89 51.00 1,612.03 SEPTIEMBRE 1,223.89 1,223.89 51.00 1,663.03 OCTUBRE 1,223.89 1,223.89 51.00 1,714.03 NOVIEMBRE 1,223.89 1,223.89 51.00 1,765.02 DICIEMBRE 1,223.89 1,223.89 51.00 1,816.02 2011 ENERO 1,223.89 1,296.76 2,520.65 105.03 1,921.04 FEBRERO 1,223.89 1,223.89 51.00 1,972.04 MARZO 1,223.89 1,223.89 51.00 2,023.03 ABRIL 1,223.89 1,223.89 51.00 2,074.03 MAYO 1,407.47 1,407.47 58.64 2,132.67 JUNIO 1,407.47 1,407.47 58.64 2,191.32 JULIO 1,407.47 1,407.47 58.64 2,249.96 AGOSTO 1,407.47 1,407.47 58.64 2,308.61 SEPTIEMBRE 1,548.22 1,548.22 64.51 2,373.12 OCTUBRE 1,548.22 1,548.22 64.51 2,437.63 NOVIEMBRE 1,548.22 1,548.22 64.51 2,502.14 DICIEMBRE 1,548.22 1,548.22 64.51 2,566.64 2012 ENERO 1,548.22 1,365.01 2,913.23 121.38 2,688.03 FEBRERO 1,548.22 1,548.22 64.51 2,752.54 MARZO 1,548.22 1,548.22 64.51 2,817.05 ABRIL 1,548.22 1,548.22 64.51 2,881.56 MAYO 1,780.45 1,780.45 74.19 2,955.74 JUNIO 1,780.45 1,780.45 148.37 3,104.11 JULIO 1,780.45 1,780.45 148.37 3,252.48 AGOSTO 1,780.45 1,780.45 148.37 3,400.85 SEPTIEMBRE 2,047.52 2,047.52 170.63 3,571.48 OCTUBRE 2,047.52 2,047.52 170.63 3,742.11 NOVIEMBRE 2,047.52 2,047.52 170.63 3,912.73 DICIEMBRE 2,047.52 2,047.52 170.63 4,083.36 2013 ENERO 2,047.52 1,433.26 3,480.78 290.07 4,373.43 FEBRERO 2,047.52 2,047.52 170.63 4,544.05 MARZO 2,047.52 2,047.52 170.63 4,714.68 ABRIL 546.00 1,092.01 1,638.01 136.50 4,851.18 85,015.24 0.00 8,667.83 4,851.18 Se declara PROCEDENTE este concepto, correspondiendo cancelar por este concepto, la suma de CUATRO MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y UN BOLIVARES CON 18/100 CTMS. (Bs.4.851,18). Así se establece. CUARTO: En Cuanto a las VACACIONES: Con respecto a este concepto, visto de las actas su procedencia para los periodos 2007-2008, 2008-2009, 2009-2010, 2010-2011, 2011-2012, 2012-2013, y fracción 2013, se ratifica lo acordado por el A quo, calculándose en consideración al salario percibido promedio diario por el accionante, conforme a las previsiones del artículo 219 de la Ley Orgánica del trabajo (periodos desde 2007 al 2011) y el artículo 190 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras; considerando para las vacaciones el límite mínimo legal vigente para la época, ya que no llegó a demostrar uno distinto, siendo el cálculo de los conceptos señalados el siguiente: Días de Disfrute (Hábiles) Días de Bono Periodo vacacional 15.00 16.00 2007-2008 Inicio Fin Regreso Bono vacacional 16.00 1,092.01 Totales 1,092.01 Total a cancelar 1.092,01 Días de Disfrute (Hábiles) Días de Bono Periodo vacacional 16.00 17.00 2008-2009 Inicio Fin Regreso Bono vacacional 17.00 1,160.26 Totales 1,160.26 Total a cancelar 1.160,26 Días de Disfrute (Hábiles) Días de Bono Periodo vacacional 17.00 18.00 2009-2010 Bono vacacional 18.00 1,228.51 Totales 1,228.51 Total a cancelar 1.228,51 Días de Disfrute (Hábiles) Días de Bono Periodo vacacional 18.00 19.00 2010-2011 Inicio Fin Regreso Bono vacacional 19.00 1,296.76 Totales 1,296.76 Total a cancelar 1.296,76 Días de Disfrute (Hábiles) Días de Bono Periodo vacacional 19.00 20.00 2011-2012 Bono vacacional 20.00 1,365.01 Totales 1,365.01 Total a cancelar 1.365,01 Días de Disfrute (Hábiles) Días de Bono Periodo vacacional 20.00 21.00 2012-2013 Bono vacacional 21.00 1,433.26 Totales 1,433.26 Total a cancelar 1.433,26 Días de Disfrute (Hábiles) Días de Bono Periodo vacacional 21.00 22.00 2012-2013 Bono vacacional 3.67 250.25 Totales 250.25 Total a cancelar 250,25 Se declara PROCEDENTE este concepto, por lo que corresponde a cancelar por concepto de VACACIONES y BONO VACACIONAL la suma de SIETE MIL OCHOCIETOS VEINTICINCO BOLIVARES, CON OCHENTA CENTIMOS (Bs. 7.825,80). Así se establece.- QUINTO: En cuanto al BENEFICIO DE ALIMENTACIÓN: Esta Alzada luego de la revisión exhaustiva de las actas procesales incorporadas al presente asunto, se desprende que la parte actora se limito a indicar los días del mes en que se presume se causo el beneficio de alimentación, por lo que debe destacarse que tanto la doctrina como la jurisprudencia patria han determinado que el libelo de la demanda tiene una importancia capital en la litis, porque en él se plantea, por parte del actor, las cuestiones más importantes del problema jurídico que debe ser resuelto en justicia, siendo que de su eficacia o deficiencia depende casi siempre el éxito del pleito. El objeto de la demanda viene delimitado por los hechos, por lo que se pide en la misma y por lo que se pretende, todos estos elementos forman lo que se conoce como la causa de pedir y es necesario que el demandante exponga con la suficiente claridad y extensión posible los hechos para, en base a ellos, el juez aplicar las normas que estime necesarias y lo pedido (petitum), en el que se fija la súplica de la demanda, debiendo concretarse lo que se pida de manera clara. Asimismo, observa este Tribunal que tal pretensión es imprecisa y confusa, ya que tal y como quedo determinado vista la prestación del servicio de carácter laboral especialísimo que realizo la actora, donde ni ella misma aporto elementos que precisaran cual en definitiva era su horario de trabajo, impide a esta Juzgadora, verificar y determinar el requisito esencial para considerarlo acreedor del derecho y poder así condenar el monto que pudiera corresponderle por el concepto reclamado, y por cuanto la parte actora solo se limitó a indicar, a detallar año a año y no día a día, los días efectivamente laborados, por lo que no permite de ninguna forma que se pueda establecer que dicho beneficio le corresponde. Así se establece. De lo antes transcrito, verificado entonces que no existe la determinación de los días de la jornada efectivamente laborada, es por lo que en consecuencia, constituye forzoso para esta Alzada declarar IMPROCEDENTE el presente punto de la apelación. Así se establece. SEXTO: En relación a la indemnización por DESPIDO INJUSTIFICADO: De la revisión de las actas procesales que comportan el presente asunto, no existe elemento alguno mas allá de los dichos establecidos por la parte actora en su libelo, de que fue despedida en forma injustificada y visto que fue negado por la demandada en su contestación, le corresponde a la parte actora probarlo. La disposición legal que contempla como regla general el principio del onus probandi, según el cual la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando hechos nuevos. Así, el actor deberá acreditar sus alegatos y el empleador deberá probar las defensas y excepciones que lo liberen de sus obligaciones para con el trabajador y tiene también la carga de demostrar los hechos nuevos incorporados por él al proceso. Efectivamente, en lo que respecta a la carga de probar la causa de terminación de la relación laboral, la Sala Social ha señalado que cuando la parte demandada niegue haber despedido al trabajador, justificada o injustificadamente, o no especifique la forma como finalizó la relación de trabajo, la carga de la prueba en cuanto al despido corresponderá al trabajador, y así fue establecido, entre otras, en sentencia N° 2.000, del 5 de diciembre de 2008 (caso: Francisco Guerrero Florez contra Italcambio, C.A.) y más recientemente en sentencia N° 1.135, de fecha 18 de diciembre de 2013 (caso: Ana Emilia Bruzual Castillo contra Distribuidora Gasu C.A.). Siendo así, y visto el criterio jurisprudencial que es compartido por esta Alzada, que en cuanto a la circunstancia alegada por el actor, en el sentido (sic) que fue objeto de un despido injustificado, debe indicarse que si bien es cierto que la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en su artículo 72, consagra que el empleador siempre tendrá la carga de probar las causas del despido, esto debe circunscribirse a los motivos que originaron el mismo, y no cuando hay controversia con respecto a la ocurrencia o no del hecho mismo del despido, por cuanto, cuando fue negado por la accionada su ocurrencia, sin más, debe resolverse la situación con arreglo a los principios tradicionales de la carga de la prueba, es decir, que la misma corresponde a quien afirme los hechos, razón por la cual se concluye que en los casos de negación del despido incumbe probarlo al trabajador; ahora bien, en el caso que aquí se resuelve, es menester indicar que la accionada negó el despido, por lo que no puede concluir otra cosa quien aquí decide, que en modo alguno no quedó demostrado el despido, razón por la que se declara IMPROCEDENTE este aspecto de la apelación planteada. Así se establece. En razón de lo antes expuesto se condena a la parte demandada MILANO OGGI C.A., a pagar a la parte accionante ciudadana LUVIS DEL ROSARIO PEREZ BASTIDAS, titular de la cedula de identidad Nro. 8.095.604, por concepto de PRESTACIONES SOCIALES, UTILIDADES, VACACIONES Y BONO VACACIONAL la cantidad de VEINTINUEVE MIL CIENTO NUEVE BOLIVARES CON TRECE CENTIMOS (Bs. 29.109,13). En cuanto a los intereses moratorios a pagar por el patrono sobre el monto de la cantidad condenada a favor del demandante los mismos son acordados y deberán ser calculados por el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución a que corresponda la ejecución del fallo, rigiéndose por los siguientes parámetros: Para la cuantificación, el Juez utilizará la tasa activa fijada por el Banco Central de Venezuela y se realizara a partir de la fecha de la finalización de la relación de trabajo, es decir, del 21 de enero de 2015 hasta la ejecución definitiva del presente fallo, para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los propios intereses. Así se decide. Se ordena la corrección monetaria sobre las cantidades condenadas a pagar, de la manera siguiente: sobre las prestaciones sociales y los intereses generados, la misma se aplicará desde la fecha de terminación de la relación laboral hasta su pago efectivo. Sobre los demás conceptos la indexación se calculara desde la fecha de notificación de la demandada sobre el presente procedimiento hasta la fecha de su pago efectivo. Se debe excluir en ambos supuesto aquellos lapsos que el procedimiento haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, como caso fortuito, fuerza mayor, vacaciones u otros motivos similares. La indexación aquí condenada sebera ser calculada por el Tribunal Sustanciación, Mediación y Ejecución, ajustando su dictamen al Índice Nacional de Precios al Consumidor, publicados en los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela. Así se declara. En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide. Vista la determinación que antecede, es forzoso para este Tribunal Primero Superior del Trabajo declarar CON LUGAR LA APELACIÓN interpuesta por la parte actora y en consecuencia revoca el fallo apelado, y se declara Parcialmente Con Lugar la Demanda. Y así se decide. IV DECISIÓN En virtud de las razones antes expuestas este Juzgado Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR la apelación interpuesta por la parte actora contra la decisión de fecha 30 de Enero de 2017, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo con sede en la ciudad de Maracay. SEGUNDO: SE REVOCA la decisión apelada y en consecuencia se declara Parcialmente Con Lugar la demanda que por COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES, sigue la ciudadana LUVIS DEL ROSARIO PEREZ BASTIDAS, titular de la cedula de Identidad Nro. V-8.095.604 contra Entidad de Trabajo MILANO OGGI C.A.; TERCERO: Se condena a la demandada MILANO OGGI C.A., a pagar la cantidad de VEINTINUEVE MIL CIENTO NUEVE BOLIVARES CON TRECE CENTIMOS (Bs. 29.109,13) por los conceptos condenados, más lo que resulte de la experticia complementaria de fallo, ordenada en la motiva de la presente decisión. CUARTO: No se condena a costas dada la naturaleza de la presente decisión. Publíquese, regístrese, déjese copia y remítase copia certificada de la presente decisión al Juez a cargo del Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial con sede en la ciudad de Maracay, para su conocimiento y control. Así se establece. Remítase el presente asunto al Juzgado Quinto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, con sede en Maracay, a los fines de la ejecución de la sentencia. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de este Tribunal Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, en Maracay, a los Veintiún (21) días del mes de Marzo de 2017. Años: 206º de la Independencia y 158º de la Federación. EL JUEZ SUPERIOR, Abog. LUIS ENRIQUE CORDOVA LA SECRETARIA, Abog. YELIM BLANCA DE OBREGON En esta misma fecha, siendo las 03:10 p.m. se publicó y registró la anterior sentencia. LA SECRETARIA, Abog. YELIM BLANCA DE OBREGON ASUNTO Nro. DP11-R-2017-000031 LEC/edithvi