REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Caracas, 26 de Mayo de 2017 207º y 158º ASUNTO: AH18-X-2017-000013 DEMANDANTE: El ciudadano OSWALDO RAFAEL CALI HERNÁNDEZ, venezolano, de este domicilio y titular de la cedula de identidad Nº V-18.185.049. DEMANDADA: La ciudadana JHOSELYN JESABEL MEDINA DE CALI, venezolana, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-18.027.517. APODERADOS: Por la parte actora, los Abogados en ejercicio Amalia Hernández y Raúl Franco, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nºs 10.183 y 110.197 respectivamente. La parte demandada no tiene apoderado judicial constituido en autos. MOTIVO: Divorcio Contencioso (Pronunciamiento sobre Medida Cautelar). - I - ANTECEDENTES Mediante libelo de demanda presentada en fecha 03 de Marzo de 2017, la representación judicial de la parte actora solicitó se dictara medida cautelar innominada según la norma contenida en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, consistente en ordenar a la hoy demandada la entrega material del inmueble propiedad del demandante, según la indicación de la parte solicitante, es el siguiente: “(…) en la actualidad nuestro representado se encuentra privado al derecho al uso, goce y disfrute de su propiedad privada constituida por el mencionado apartamento numero 21-B del edificio Saint Moritz, ubicado en la calle T, urbanización La Alameda, Municipio Baruta del estado Miranda. Dicho inmueble se encuentra bajo la posesión, uso y disfrute por parte de la ciudadana JHOSELYN JESABEL MEDINA DE CALI, quien se comporta como si fuese su propietaria. Siendo que el derecho a la propiedad se encuentra garantizado constitucionalmente, por “ello supone, que el Estado debe propender al goce y salvaguarda de los derechos fundamentales pues tal como afirmó Hauriou (1971 derecho Constitucional e Instituciones Políticas. Barcelona. Editorial Ariel. Pag 54), en el estado constitucional una declaración de derechos, no basta, sino que es necesario el cumplimiento exigible y de vinculatoriedad directa e inmediata de los mismos” (vide fallo de la sala Constitucional numero 992 de 27 de junio de 2008, caso Sindicato Profesional de Trabajadores Bolivarianos de la Pesca, sus similares y conexos del Estado Zulia), solicitamos a nombre del ciudadano OSWALDO RAFAEL CALI HERNÁNDEZ, dictar medida cautelar innominada según la norma contenida en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, consistente en ordenar a la ciudadana JHOSELYN JESABEL MEDINA DE CALI la entrega material del referido apartamento a su propietario”. - II - CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Establece el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil que: “Las medidas preventivas establecidas en esta Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”. (Negrillas, cursivas y subrayado del Tribunal). La disposición precedentemente transcrita consagra la norma rectora en materia de medidas cautelares, la cual exige la concurrencia de dos (2) presupuestos procesales para que procedan las mismas, reducidos a: a) la existencia del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, conocido doctrinariamente como periculum in mora; y, b) el acompañamiento de un medio de prueba que acredite esta situación y del buen derecho que se reclama o invoca, mejor conocido como el fumus boni iuris En este orden de ideas, el encabezado del artículo 588 del mismo Código nos señala el catálogo de cuáles son esas medidas que el juez puede dictar para asegurar la protección cautelar requerida, para lo cual dispone lo siguiente: “Artículo 588.- En conformidad con el Artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas: 1º El embargo de bienes muebles; 2º El secuestro de bienes determinados; 3º La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles. Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado. Ahora bien, tal como quedó establecido de las normas precedentemente transcritas, el decreto de las medidas cautelares típicas no sólo comporta una potestad discrecional del juzgador a los fines de su otorgamiento, sino que -además- la solicitud de las mismas debe imperativamente cumplir con los supuestos procesales de procedencia antes mencionados: periculum in mora y fumus boni iuris. En el caso que nos ocupa, se requiere la congruencia de dos extremos para que se decrete la medida cautelar innominada solicitada, consistente en que se ordene a la ciudadana JHOSELYN JESABEL MEDINA DE CALI, a la entrega material del inmueble antes identificado, por lo que le corresponde al Juez analizar si existe o no el riesgo manifiesto que quede ilusoria la ejecución de la futura sentencia que ha de recaer en este asunto, siendo de notar que ese riesgo tiene que aparecer manifiesto, patente, evidente, palmario; y no constituir una apreciación subjetiva y caprichosa del solicitante, sino que tiene que ser debidamente fundamentada y basada en un riesgo serio y claro. Aunado a ello, debe subsistir la apariencia del buen derecho reclamado; es decir, debe “emerger” de las actas procesales -al menos- una circunstancia que demuestre que esa solicitud cautelar está respaldada por algún elemento jurídico que indubitablemente la haga procedente. Quien suscribe considera y así lo expresa que en el presente caso no se evidencia el riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) que invoca la parte accionante como fundamento de su solicitud, lo cual -per se- constituye motivo suficiente para declarar la IMPROCEDENCIA de la medida cautelar requerida; sino que, además, tampoco la parte interesada logró demostrar la apariencia del buen derecho reclamado (fumus boni iuris), resultando obligante para este Tribunal negar, como en efecto NIEGA FORMALMENTE la medida cautelar, formulada por la representación judicial de la parte actora antes identificada, por no encontrarse llenos los extremos legales previstos en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.- - III - DECISIÓN Por todas las razones antes expuestas, este Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: IMPROCEDENTE la medida cautelar innominada requerida por la parte accionante, consistente en la entrega material del inmueble antes identificado. PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En la Ciudad de Caracas, a los veintiséis (26) días del mes de Mayo de 2017. Años: 207º y 158º. El Juez, Abg. César A. Mata Rengifo La Secretaria, Abg. Inés Belisario Gavazut En esta misma fecha, siendo las 1:10 PM, previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, se publicó y registró la anterior sentencia, dejándose en la Unidad de Archivo la copia certificada a la cual hace referencia el artículo 248 de Código de Procedimiento Civil. La Secretaria, Abg. Inés Belisario Gavazut CAMR/IBG/JAP