REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL COORDINACIÓN DEL TRABAJO DEL ESTADO MONAGAS JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MONAGAS. Maturín, jueves (11) de noviembre de dos mil dieciséis. 207º y 158º ASUNTO PRINCIPAL: NP11-N-2017-000022 ASUNTO: NH12-X-2017-000017. DE LAS PARTES Y SUS APODERADOS RECURRENTE: FELIX ENRIQUE LUGO YNDRIAGO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V.-11.782.862, y de este domicilio. ABOGADO ASISTENTE: FELIX DANIEL LUGO YNDRIAGO, abogado en ejercicio e inscrito en el I.P.SA., bajo el N° 265.257. RECURRIDA: INSPECTORIA DEL TRABAJO DEL ESTADO MONAGAS. TERCERO INTERESADO: GALAXY ENTERTAINMENT DE VENEZUELA (DIRECTV), inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 25 de abril de 1995, inserta bajo el N° 15, Tomo 112-A. MOTIVO: MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO. ANTECEDENTES. En fecha veintiuno (21) de abril de 2017, el ciudadano FELIX ENRIQUE LUGO YNDRIAGO, debidamente asistido por el abogado FELIX DANIEL LUGO YNDRIAGO, ambos identificados supra, presentó y consignó por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de esta Coordinación del Trabajo del estado Monagas, (U.R.D.D.), la Nulidad de Acto Administrativo de efectos particulares, conjuntamente con Acción de Amparo Constitucional Cautelar y consecuencialmente Medida Innominada con carácter Cautelar, en contra de la providencia administrativa signada con el Nº 00533-2016, de fecha 26 de octubre de 2016, emanada de la Inspectoría del Trabajo del estado Monagas, contenida en el expediente administrativo signado con el N° 044-2016-01-000664, que declaró SIN LUGAR, la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos, que incoara en contra de la empresa GALAXY ENTERTAINMENT DE VENEZUELA (DIRECTV), igualmente identificada. En fecha veintiséis (26) de abril de 2016, es recibida la presente acción, por este Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo, previa distribución por ante la UNIDAD DE RECEPCIÓN Y DISTRIBUCIÓN DE DOCUMENTOS, (U.R.D.D.), entre los Juzgados de Juicio del Trabajo, correspondiéndole a éste Juzgado por distribución, tal como se evidencia de autos al folio trescientos ochenta y dos (382). En fecha dos (02) de mayo de 2017, se procedió a admitir la acción incoada y se ordenó aperturar cuaderno separado, a los fines de pronunciarse sobre el Amparo Constitucional Cautelar y consecuencialmente sobre la medida Innominada con carácter cautelar de suspensión de los efectos del acto; por lo que se pasa de seguidas a emitir el siguiente pronunciamiento: PUNTO PREVIO DEL PROCEDIMIENTO APLICABLE PARA EL TRÁMITE DE MEDIDAS CAUTELARES Visto que la parte recurrente interpuso un Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad conjuntamente con Acción de Amparo Constitucional Cautelar contra una providencia administrativa dictada por la Inspectoría del Trabajo del Estado Monagas, como punto previo al pronunciamiento sobre el Amparo Constitucional Cautelar, es importante señalar el criterio establecido en la Sentencia Nº 1050 de fecha 03 de agosto de 2011, de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, que señala el procedimiento a seguir en la tramitación de las solicitudes de Amparo Cautelar interpuestas conjuntamente con un Recurso de Nulidad, dicho fallo estableció lo siguiente: “En fecha 16 de junio de 2010 se publicó en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.447 de la misma fecha, la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la cual prevé en su Capítulo V normas de procedimiento para la tramitación de las medidas cautelares. En efecto, los artículos 103, 104 y 105 del mencionado texto legal, disponen lo siguiente: “Artículo 103: Este procedimiento regirá la tramitación de las medidas cautelares, incluyendo las solicitudes de amparo cautelar, salvo lo previsto en el artículo 69 relativo al procedimiento breve”. “Artículo 104: A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento, el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva. El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso. En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante”. “Artículo 105: Recibida la solicitud de medida cautelar, se abrirá cuaderno separado para el pronunciamiento dentro de los cinco días de despacho siguientes. En los tribunales colegiados el juzgado de sustanciación remitirá inmediatamente el cuaderno separado. Recibido el cuaderno se designará ponente, de ser el caso, y se decidirá sobre la medida dentro de los cinco días de despacho siguientes. Al trámite de las medidas cautelares se dará prioridad”. Ahora bien, estima la Sala que el trámite previsto en el artículo 105 antes transcrito no es el más idóneo cuando la medida solicitada sea un amparo cautelar, el cual se fundamenta en la violación de derechos y garantías de rango constitucional, por lo que su examen debe realizarse de manera expedita a los fines de restablecer la situación jurídica infringida sin dilaciones indebidas, conforme al principio de tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En este orden de ideas, resulta necesario traer a colación el criterio sostenido por esta Sala en sentencia N° 00402 publicada el 20 de marzo de 2001, caso: Marvin Enrique Sierra Velasco, respecto al procedimiento que debe seguirse en aquellos casos en los cuales se solicite un amparo constitucional conjuntamente con la interposición del recurso contencioso administrativo de nulidad. En dicho fallo se estableció lo siguiente: “…resulta de obligada revisión el trámite que se le ha venido otorgando a la acción de amparo ejercida de forma conjunta, pues si bien con ella se persigue la protección de derechos fundamentales, ocurre que el procedimiento seguido al efecto se muestra incompatible con la intención del constituyente, el cual se encuentra orientado a la idea de lograr el restablecimiento de derechos de rango constitucional en la forma más expedita posible. Por ello, a juicio de la Sala, al afirmarse el carácter accesorio e instrumental que tiene el amparo cautelar respecto de la pretensión principal debatida en juicio, se considera posible asumir la solicitud de amparo en idénticos términos que una medida cautelar, con la diferencia de que la primera alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada. En tal sentido, nada obsta a que en virtud del poder cautelar que tiene el juez contencioso-administrativo, le sea posible decretar una medida precautelativa a propósito de la violación de derechos y garantías constitucionales, vista la celeridad e inmediatez necesarias para atacar la transgresión de un derecho de naturaleza constitucional. Con tal objeto, y en tanto se sancione la nueva ley que regule lo relacionado con la interposición y tramitación de esta especial figura, la Sala Político-Administrativa estima necesaria la inaplicación del procedimiento previsto en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por considerar que el mismo es contrario a los principios que informan la institución del amparo, lo cual no es óbice para que la Ley continúe aplicándose en todo aquello que no resulte incongruente a la inmediatez y celeridad requerida en todo decreto de amparo. En su lugar, es preciso acordar una tramitación similar a la aplicada en los casos de otras medidas cautelares. Se justifica, entonces, que una vez admitida la causa principal por la Sala, se emita al mismo tiempo un pronunciamiento sobre la medida cautelar de amparo solicitada, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito constitucional antes acotado. (…omissis…) Por otra parte, considera esta Sala que la tramitación así seguida no reviste en modo alguno, violación del derecho a la defensa de la parte contra quien obra la medida, pues ésta podrá hacer la correspondiente oposición, una vez ejecutada la misma (…); procediendo entonces este Máximo Tribunal, previo el examen de los alegatos y pruebas correspondientes, a la revocación o confirmación de la medida acordada como consecuencia de la solicitud de amparo cautelar. De igual modo, en el supuesto de declararse improcedente la medida de amparo constitucional así solicitada, cuenta la parte presuntamente agraviada con la posibilidad de recurrir a otras providencias cautelares dispuestas al efecto en nuestro ordenamiento jurídico. En conclusión, propuesta la solicitud de amparo constitucional conjuntamente con una acción contencioso-administrativa de nulidad, pasará la Sala, una vez revisada la admisibilidad de la acción principal, a resolver de inmediato sobre la medida cautelar requerida; debiendo abrirse cuaderno separado en el caso de acordarse la misma, para la tramitación de la oposición respectiva, el cual se remitirá junto con la pieza principal, contentiva del recurso de nulidad, al Juzgado de Sustanciación, a fin de que se continúe la tramitación correspondiente. Así se decide”. De acuerdo con lo expuesto en la sentencia precedentemente transcrita, a juicio de esta Sala, cuando se interponga un recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con una acción de amparo constitucional, la Sala deberá pronunciarse sobre la admisibilidad de la acción principal con prescindencia del análisis del requisito relativo a la caducidad del recurso ejercido, cuyo examen, de resultar improcedente el amparo cautelar, corresponderá al Juzgado de Sustanciación. Asimismo, en caso de decretarse el amparo cautelar y que la contraparte se oponga a éste, deberá seguirse el procedimiento previsto en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, de conformidad con lo establecido en el artículo 106 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Así se declara.” En consideración a lo señalado éste Tribunal admitido como fue el recurso de nulidad procede a pronunciarse sobre el Amparo Cautelar solicitado en los siguientes términos: SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPESIÓN DE LOS EFECTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO El trabajador recurrente en el escrito que contiene la solicitud de Amparo Constitucional Cautelar señala que: De acuerdo a lo establecido en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en concordancia con lo preceptuado en los artículos 585 y 588 de la Normativa Adjetiva General, solicitó la suspensión de los efectos del acto administrativo objeto de impugnación, a los fines de evitar daños irreparables que hagan ilusoria la ejecución del fallo, hasta que se dicte decisión de fondo, y se proceda al reenganche a su puesto de trabajo y al pago de los salarios dejados de percibir y demás beneficios laborales, fundamentado en que el trabajo es un hecho social así como un derecho Constitucional, y que un despido laboral afecta a la familia, así como al grupo familiar. Acto seguido el recurrente en su escrito de Medida Cautelar, señaló que: En cuanto el al primer requisito: el “fumus boni iuris”, que el mismo se evidencia en el contenido de las actas y documentales que conforman el expediente, del cual se desprende la violación al debido proceso y el derecho a la defensa, por lo que procedió a narrar los hechos que a su entender ocurrieron en el acto de ejecución del procedimiento de reenganche, ya que según lo narrado la funcionaria actuante suspendió la ejecución del reenganche e informó sobre la apertura de la articulación probatoria, sin considerar que el patrono no negó la existencia de la relación de trabajo y que más bien la ratificó con sus dichos y los documentos presentados y que existe una presunción de existencia de la relación de trabajo a su favor. En lo que respecta al periculum in mora, hizo alusión a la protección de su derecho a la salud, seguridad social y derecho al salario suficiente para vivir con dignidad y brindar protección a la familia, por cuanto no solo se le causaría un daño patrimonial, sino que le afectaría los derechos arriba expresados. En referencia al periculum in damni, efectuó iguales señalamientos que los efectuados respecto al periculum in mora, respecto al derecho a la seguridad social, a la salud y al salario suficiente. CONSIDERACIONES PARA DECIDIR. Advierte éste Tribunal que las Medidas Cautelares en los Recursos de Nulidad constituyen una providencia cautelar de carácter provisoria, por cuanto está sujeta a la existencia de un acto judicial posterior; motivado a que la finalidad de los Amparos Cautelares y las Medidas Cautelares en esta clase de Recurso es la de restablecer la significación económica del juicio con el objeto de asegurar la eficacia de la sentencia y cumplir con un orden preventivo. Cabe destacar, que resulta evidente que las medidas cautelares, en el proceso contencioso administrativo, son otorgadas por el Juez, mediante el análisis de los requisitos exigidos para su decreto, los cuales son: en primer término, el FUMUS BONI IURIS, es decir, la apariencia del buen derecho que debe derivar de la narrativa libelar y de las pruebas aportadas, las cuales deben ser apreciadas por el Tribunal; no mediante un juicio de certeza sino de probabilidad; en segundo lugar, el PERICULLUM IN MORA que procede en la forma antes señalada; en tercer término, el PERICULUM IN DAMNI, que consiste en que el daño sea irreparable o de difícil reparación por la definitiva; y finalmente, la ponderación de los intereses particulares y los colectivos, ya que de privar estos últimos, no podrá decretarse ninguna medida cautelar, por lo que el Tribunal tiene los más amplios poderes cautelares, aunado a ello cuando se solicite Amparo Constitucional Cautelar, es necesario que exista la violación de un Derecho Constitucional. Del mismo modo advierte este Tribunal que el proceso cautelar no tiene como fin declarar un hecho o una responsabilidad, ni la de constitución de una relación jurídica, así como tampoco de ejecutar un mandato y satisfacer el derecho que se tiene sin ser discutido, menos de dirimir un conflicto, sino de prevenir los daños que el juicio pueda acarrear o derivarse de una situación anormal. Lo anterior permite traer a colación lo expuesto en la sentencia n° 1.025 del 26 de octubre de 2010 (caso: “Constitución del Estado Táchira”), que estableció, respecto de los proveimientos cautelares dictados con fundamento en dicho artículo que: (…) “Resulta así oportuno referir a Calamandrei (1984. Providencias Cautelares, Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires), en el sentido que como efecto del matiz servicial de las medidas cautelares, éstas deben ser homogéneas al petitorio de fondo, ya que alcanzan su mayor eficacia en cuanto más similares sean a las medidas que habrán de adoptarse para la satisfacción de la pretensión definitiva, pues se reitera, constituyen la garantía de la ejecución del fallo definitivo. Entonces, el fundamento de la medida cautelar no depende de un conocimiento exhaustivo y profundo de la materia controvertida en el proceso principal, sino de un conocimiento periférico o superficial encaminado a obtener un pronunciamiento de mera probabilidad acerca de la existencia del derecho discutido, en el cual, deben ponderarse las circunstancias concomitantes del caso así como los intereses públicos en conflicto, ello en virtud de la presunción de legitimidad de los actos del Poder Público”. (Omissis…) Subrayado del Tribunal. En consideración a lo señalado aprecia este Tribunal, que el caso sub examine versa sobre la solicitud de Medida Cautelar de suspensión de los efectos de la providencia administrativa signada con el Nº 00533-2016, de fecha 26 de octubre de 2016, medidas posibles de materializar a través de las medidas cautelares, de conformidad con el artículo 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Ahora bien, en el caso sub examine, con respecto a la solicitud de la Medida Cautelar de suspensión de efectos, observa este Tribunal que el referido artículo de la señalada Ley Orgánica establece: “A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva”. Por tanto, al pretender el solicitante con dicha medida, la suspensión de los efectos de una providencia administrativa, necesariamente debe cumplir con los requisitos establecidos en la Ley, a saber el “fomus boni iuris”, y “periculum in mora”, y en los casos de nulidad de acto administrativo, se hace presente el requisito del “periculum in damni”, en sustitución o como perfeccionamiento del “periculum in mora”, ya que el primero hace alusión al daño irreparable y de difícil reparación, el cual es típico de la Nulidad de un Acto Administrativo, y el segundo al peligro de mora en el cual pudiere incurrir el perdidoso en un proceso judicial, siendo criterio Jurisprudencial pacífico y reiterado de nuestro máximo Tribunal de la República, que los requisitos arriba expresados son concurrentes, aunado al hecho que cuando lo que se solicite sea la protección de un Derecho Constitucional, es indispensable que exista la violación del Derecho que se reclama. Pues bien, se hace necesario para este Juzgador analizar los requisitos de procedencia, siendo necesario resaltar como se expresó supra, que el fundamento de la medida cautelar no depende de un conocimiento exhaustivo y profundo de la materia controvertida en el proceso principal, sino de un conocimiento periférico o superficial encaminado a obtener un pronunciamiento de mera probabilidad acerca de la existencia del derecho discutido. Así las cosas, se tiene que el periculum in mora posee como causa constante y notoria, la tardanza del juicio de cognición, es decir, los lapsos y términos procesales en el tiempo que alejan la culminación del juicio. El fumus boni iuris supone un juicio de valor que haga presumir que la medida cautelar va a asegurar el resultado práctico de la ejecución o la eficacia del fallo. El periculum in damni, requiere analizar a priori las consecuencias de la decisión a dictar, ello por una parte, y por la otra, la ponderación de los intereses públicos generales y colectivos concretizados, y ciertas gravedades en riesgo, relacionados con los derechos económicos del patrono, que no afecte la estabilidad laboral ni derecho alguno en particular de los trabajadores, así como tampoco en sus condiciones de trabajo. Sobre el particular, se observa que la parte recurrente solicitó la Medida Cautelar Innominada de Suspensión de los Efectos del Acto Administrativo signado con el Nº 00533-2016, de fecha 26 de octubre de 2016, dictada por la Inspectoría del Trabajo del Estado Monagas, mediante el cual declaró SIN LUGAR el reenganche y pago de salarios caídos. En su petición el recurrente solicita dicha medida, para prevenir los daños irreparables que le pudieren ser causados, y que dicha providencia administrativa fue dictada violando su derecho a la defensa y al debido proceso, por lo que se hace notoria la no demostración del requisito del periculum in damni alegado, toda vez que fundamenta la misma en su derecho a la seguridad social, a la salud y al salario suficiente, pero no especifica de forma alguna ni trae a colación elementos de convicción que pudieren formar criterio en este Sentenciador, que el fallo que fuere dictado al fondo de la controversia pudiera quedar ilusorio, razón por la cual y siendo una medida accesoria, el recurrente debía indicar por que a su entender el fallo pudiera resultar ilusorio, ya que solo se limitó a especificar los perjuicios patrimoniales surgidos extra legem que le acarrearía la señalada providencia administrativa, aunado al hecho que para decretar la suspensión de efectos de un acto administrativo, debe comprobarse que la solicitud se funde no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción, de un posible perjuicio real y procesal cuyo efecto consecuencial sea que el fallo resulte ilusorio para la parte recurrente, observándose que no quedó evidenciado el requisito del periculum in damni; el cual debe acreditarse en forma concurrente con el otro supuesto de procedencia fumus boni iuris, a lo cual hay que agregar, la adecuada ponderación de los intereses públicos generales y colectivos. Así se establece.- En ese orden de ideas, se hace necesario reiterar, que los pronunciamientos efectuados por los Jueces en los procedimientos de medidas cautelares, no corresponden a decisiones de fondo sino de mera apreciación periférica, por lo que no se tiene un conocimiento profundo de lo debatido, sino un conocimiento superficial y de mera probabilidad, ya que el conocimiento de la controversia principal, será ventilado, debatido y demostrado o no en el Juicio principal, y es por lo que se considera, que lo decidido por vía cautelar no equivale a un pre juzgamiento, toda vez que lo decidido adquiere fuerza de cosa juzgada formal, es decir, está sujeto a modificación, reforma o ser levantada, y por ello no se vincula a la sentencia de fondo, la cual adquiere un carácter de cosa juzgada material, pudiendo esta última apartarse de lo decidido en el fallo de la Medida Cautelar, al adquirir quien Juzga, todo el conocimiento necesario para dirimir la controversia, por cuanto las mismas tienen objetos y resultados distintos, y es por lo que la acción de Amparo, busca la protección de un derecho o garantía constitucional violado, mediante el restablecimiento inmediato de la situación jurídica infringida, en cambio, el recurso contencioso administrativo de nulidad busca controlar la legalidad y constitucionalidad de los actos administrativos, mediante la nulidad o anulación de los mismos. En el primer caso, la decisión tiene efecto restitutorio (por vía declarativa o de condena), en el segundo, tiene efectos anulatorios, y en ningún caso, la primera decisión per se prejuzga necesariamente sobre la segunda. Así se declara.- En consideración a lo anteriormente expuesto, en el caso sub examine, tratándose de una Medida Cautelar de Suspensión de los Efectos de un Acto Administrativo, en los términos como fue planteado, el solicitante no demostró el cumplimiento del requisito del periculum in damni tal como se expresó supra y siendo este un requisito de procedencia concurrente para la materialización de la misma, resulta forzoso declarar la improcedencia la Medida Cautelar de Suspensión de los Efectos del Acto Administrativo, solicitada por la parte recurrente, al no cumplir con el prenombrado requisito de Ley. Así se decide.- DECISIÓN. Por las consideraciones anteriormente expuestas, éste Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Nuevo Régimen Procesal del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, Impartiendo Justicia, actuando en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA: PRIMERO: IMPROCEDENTE la Medida Cautelar de Suspensión de los Efectos de Acto Administrativo solicitada; SEGUNDO: NIEGA ACORDAR LA MEDIDA PREVENTIVA DE SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS del Acto Administrativo contenido en la providencia administrativa signada con el Nº 00533-2016, emanada de la Inspectoría del Trabajo del Estado Monagas, en fecha 26 de octubre de 2016, dictada dentro del Procedimiento Administrativo signado con el N° 044-2016-01-000664, que declaró SIN LUGAR, la solicitud de Reenganche y Pago de Salarios Caídos, incoada por el ciudadano FELIX ENRIQUE LUGO YNDRIAGO, en contra de la empresa GALAXY ENTERTAINMENT DE VENEZUELA (DIRECTV), por cuanto no están llenos los extremos de procedencia establecidos en la Ley y la Jurisprudencia. PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, DÉJESE COPIA PARA SU ARCHIVO. Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala del Despacho del Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio del Nuevo Régimen Procesal del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, en Maturín, a los once (11) días del mes de mayo del año dos mil diecisiete (2017). 207º y 158º. Dios y Federación.- EL JUEZ, ABG. ASDRUBAL JOSE LUGO.- SECRETARIO (A), ABG.