TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

TRIBUNAL SUPERIOR ESTADAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ARAGUA
Maracay, diecisiete (17) de octubre del dos mil diecisiete (2017)
207° y 158°
RECURRENTE: MIGUEL HERMENEGILDO NOGUERA ROSALES, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº V- 633.203.

ABOGADO ASISTENTE: LIOMA YSABEL PERAZA CARRERA, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (IPSA) bajo el Nº 94.988.
RECURRIDO: ALCALDÍA DEL MUNICIPIO SUCRE DEL ESTADO ARAGUA.
APODERADO JUDICIAL: No tiene acreditado en autos.
Motivo: Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial
ASUNTO Nº DP02-G-2016-000092.
Sentencia Definitiva.
-I-
ANTECEDENTES

En fecha 07 de septiembre del año dos mil dieciséis (2016), tuvo lugar la interposición del presente recurso contencioso administrativo funcionarial de nulidad, interpuesto por el ciudadano MIGUEL HERMENEGILDO NOGUERA ROSALES, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 633.203, debidamente asistido por la Abogada LIOMA YSABEL PEREZA CARRERO, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 94.988, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 038116-A/2016, de fecha 31 de mayo de 2016, dictado por el ciudadano Eusebio Agüero Sequera, en su carácter de ALCALDE DEL MUNICIPIO SUCRE DEL ESTADO ARAGUA, mediante el cual lo Remueve y Retira del cargo de Asistente Técnico de Inspección PI, adscrito a la Coordinación de Apoyo de Vivienda y Hábitat de la referida Alcaldía, acordándose su entrada y registro en los Libros respectivos, quedando signada bajo el número de expediente Asunto Nº DP02-G-2016-000092, y se le dio cuenta al Juez, abocándose al conocimiento de la presente causa.
En fecha 19 de Septiembre de 2016, este Juzgado Superior dictó sentencia interlocutoria mediante la cual se declaró Competente y admitió el presente recurso, de igual manera se libraron las notificaciones de ley.
En fecha 24 de mayo de 2017, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de este Juzgado, diligencia suscrita por el Ciudadano Miguel Hermenegildo Noguera Rosales debidamente asistido por la ciudadana Abogada Lioma Isabel Peraza Carrera, mediante la cual otorgó poder Apud acta a la referida abogada.
En fecha 06 de Junio del año 2017, el alguacil adscrito al Tribunal Superior Estadal Contencioso Administrativo del estado Aragua consignó oficios Nros 884/2016 y 885/2016, librados en fecha 12 de Septiembre 2016 dirigido al Sindico Procurador del Municipio Sucre del Estado Aragua y Alcalde del Municipio Sucre del Estado Aragua, los cuales fueron debidamente recibidos en fecha 02 de Junio del 2017.
En fecha 29 de Junio de 2017, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de este Juzgado, del ciudadano Abogado Lucindo Pérez, inscrito en el inpreabogado N° 101.507, en su carácter de Apoderado Judicial del Municipio Sucre, escrito de Contestación de la demanda.
En esa misma fecha, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de este Juzgado, del ciudadano Abogado Lucindo Pérez, inscrito en el inpreabogado N° 101.507, en su carácter de Apoderado Judicial del Municipio Sucre, mediante la cual consigna expediente administrativo relacionado con la presente causa.
En fecha 06 de Julio de 2017, por auto de esta fecha se fijó audiencia preliminar en la presente causa.
En fecha 12 de Julio de 2017, siendo la oportunidad procesal previamente fijada para la celebración de la Audiencia Preliminar, se anunció el acto a las puertas del Tribunal y se procedió a levantar el acta correspondiente.
En fecha 19 de Julio de 2017, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de este Juzgado, diligencia suscrita por el Ciudadano Abogado Lucindo Pérez, inscrito en el inpreabogado N° 101.507, en su carácter de Apoderado Judicial del Municipio Sucre, escrito de promoción de pruebas.
En esa misma fecha, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de este Juzgado, diligencia suscrita por la Ciudadana Abogada Lioma Peraza, inscrita en el inpreabogado N° 94.988, en su carácter de Apoderado Judicial de la parte querellada, escrito de promoción de pruebas.
En fecha 20 de Julio de 2017, se publicaron las pruebas promovidas por ambas partes en la presente causa.
En fecha 28 de Julio de 2017, por auto de esta fecha este Juzgado Superior emitió pronunciamiento en cuanto a los medios probatorios presentados por las partes.
En fecha 18 de septiembre de 2017, se fijó audiencia definitiva en la presente causa.
En fecha 25 de septiembre de 2017, se dejó constancia que se anunció el acto con las formalidades de Ley y se procedió a levantar el acta de la Audiencia Definitiva.
En fecha 2 de Octubre de 2017, este Juzgado dictó el Dispositivo del Fallo, declarando Parcialmente Con Lugar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, indicando que será dictada la sentencia escrita sin narrativa dentro del lapso de diez (10) días de despacho siguientes.
Cumplidos los trámites procedimentales conforme a lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública y siendo la oportunidad legal para que el Tribunal Superior Estadal proceda a dictar sentencia de mérito, pasa de seguidas a realizarlo previas las consideraciones siguientes:
II
FUNDAMENTOS DEL RECURSO INTERPUESTO
Señaló el ciudadano Miguel Hermenegildo Noguera Rosales, mediante su abogado asistente en el escrito libelar que “… en fecha 16 de agosto de 2.007, comencé a prestar servicios laborales, (“… Omissis…”), para la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Aragua, a través de la figura de contratado, posteriormente fui designado según resolución Nro. 005/08 de fecha 01de Noviembre del año 2008, para ocupar el cargo de INSPECTOR DE CONSTRUCCIÓN I, adscrito a la Dirección de Planeamiento Urbano de la Dirección de Ingeniería Municipal, posteriormente en fecha 16 de enero de 2016, fue designado según Resolución Nro. 031616-A, para ocupar el cargo de ASISTENTE TÉCNICO DE INSPECCIÓN PI, adscrito a la Coordinación de Apoyo de Vivienda y Hábitat, ASISTENTE TÉCNICO DE INSPECCIÓN PI, (“… Omissis…”), cargos que ya venía desempeñando desde años anteriores según se desprende de recibos de pagos….”
Esgrime que “…. He ejercido otros cargos en la administración Pública, específicamente en el Ministerio de Obra Pública adscrito al Ministerio del Poder Popular para el ambiente desde el 01 de enero de 1970 al 31 de marzo de 1977, desempeñándome como Asistente de Ingeniería I, de acuerdo a los Antecedentes Administrativos del Ministerio , (“… Omissis…”). He venido haciendo carrera administrativa dentro de la Administración Pública con un tiempo de servicio hasta la presente fecha de 16 años aproximadamente….”
De la misma manera manifiesta que “venia desempeñando las funciones inherente al cargo (“… Omissis…”), hasta el 16 de junio de 2016, que se me hizo entrega de la notificación del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 038116-A/2016, de fecha 31 de mayo de 2016, dictado por el ciudadano EUSEBIO AGÜERO SEQUERA, en su carácter de ALCALDE DEL MUNICIPIO SUCRE DEL ESTADO ARAGUA, donde se resuelve removerme y el consecuente Retiro del cargo de Asistente Técnico de Inspección I…”
De la misma manera señala que “…para el momento de la notificación de dicho acto administrativo tenía un tiempo de servicio efectivo de 8 años, 10 meses y 8 días y devengaba una remuneración de TRECE MIL VEINTISEIS BOLIVARES CON DIECIOCHO CENTIMOS (13.026,18) mensuales….”
Argumenta que “…..De la revisión del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 038116-A/2016, de fecha 31 de mayo de 2016, se evidencia que el mismo adolece de vicios que lo hace nulo de nulidad absoluta…..”
Alega como primer vicio “… el falso supuesto e hecho, que lesiona sus derechos subjetivos e intereses legítimos, en relación a la calcificación que ha establecido la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Aragua del cargo de Asistente Técnico de Inspección I (“….Omissis…) fundamentan su actuación en un cargo que no ostentaba para el momento de la remoción irrita deja establecido que su condición era de funcionario de libre nombramiento y remoción por que ingreso ejerciendo funciones de Inspector de Construcción 1, pero para la fecha de la remoción y retiro desempeñaba el cargo de Asistente Técnico de Inspección PI …”
Alega que “…los cargo en la administración pública son de carrera, y en razón de ello los funcionarios que lo ejercen gozan de estabilidad en el desempeño de sus cargos siendo que los cargo de libre nombramiento y remoción representan la excepción dichas condiciones afectan directamente la estabilidad, del funcionario, todo ello de conformidad con el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”
Siguió manifestando que “…..el acto administrativo mediante el cual se me remueve del cargo de Asistente Técnico de Inspección PI, tienen su asidero legal sobre normas que no son aplicables, por cuanto es falso que dicho cargo sea por naturaleza un cargo de confianza o de alto nivel y por ende de libre nombramiento y remoción, ya que la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Aragua, ha ignorado que las funciones que ejerce como Asistente Técnico de Inspección PI, comprendían funciones de un cargo de carrera, el cual goza de estabilidad…”
Siguió señalando que “… La Ley del Estatuto de La Función Pública establece en el artículo 20 que los funcionarios de libre nombramiento y remoción podrían ocupar cargos de alto nivel o de confianza, el acto administrativo descrito no indica a que sub-categoria corresponde el cargo de Asistente Técnico de Inspección, solo se limitó a señalar que soy funcionario de libre nombramiento y remoción porque ingrese ejerciendo funciones de INSPECTOR DE CONSTRUCCIÓN I, cargo que ya no estaba ejerciendo…”
Igualmente señalo que “… las funciones que venia ejerciendo en el cargo de Asistente Técnico de Inspección, son meramente administrativa correspondiéndome la tarea transcribir los informes y actas de las diferentes inspecciones y fiscalizaciones realizadas por los inspectores…”
Siguió indicando que “solo podría ser retirado del ente de haberme configurado algunas de las causales previstas en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de La Función Pública.”
Señala como segundo vicio que “el acto administrativo mediante el cual se le remueve del cargo incurrió en el vicio de falso supuesto de derecho por cuanto la Alcaldía, emitió una decisión conforme a una norma que es contraria de derecho, que a toda luce quebranto lo consagrado en el texto constitucional, que no puede considerarse como de libre nombramiento y remoción todos los cargos ejercidos dentro de ese órgano administrativo ya que existen cargo de tal connotación como-en este caso- y clasificado de esa misma manera, el cual resulta errado y atenta contra la noción de la carrera y por ende de la estabilidad funcionarial a que tienen derecho todos los funcionarios público de carrera, cuyo derecho a la estabilidad esta consagrado en el artículo 93 de nuestra carta magna.…”
Igualmente señaló como tercer vicio “…. Las violaciones de derechos y garantías constitucionales derivados del acto administrativo impugnado, me cercena el derecho a una tutela judicial en sede administrativa, bajo la aplicación interpretación del derecho a la tutela judicial efectiva que postula el artículo 26 de la constitución, en dicho acto de remoción la Alcaldía no tomo en cuenta mi condición de funcionario de carrera, afectando mi estatuto funcionarial, desconociendo los efectos jurídicos de tal condición, violentándoseme el derecho al a estabilidad, el derecho a la garantía constitucional al trabajo, a la igualdad, tutela judicial efectiva, debido proceso y derecho a la defensa…”
En su petitorio solicitó la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución N° 038116-A/2016, de fecha 31 de mayo de 2016, en virtud de que adolece de vicio de falso supuesto de de hecho y de derecho, así como las violaciones y garantías constitucionales que encuadran en la prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido en el caso de remoción, establecido en el artículo 19 numeral 4to de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, la reincorporación al cargo de Asistente Técnico de Inspección PI, que venia desempeñando para el momento que fue removido de la Alcaldía o a otro cargo de igual o superior jerarquía, así como Pago de los salarios dejados de percibir desde el día 16 de junio de 2016 hasta la fecha de le ejecución de la sentencia, incluyendo los aumentos salariales por Decreto del Ejecutivo Nacional o convenciones colectivas, así como el pago de los demás beneficios socio-económicos que le corresponden por vía legal o por contratación hasta la reincorporación definitiva al cargo. Adicionalmente solicitó el pago de los Intereses Moratorios que genere el retardo en el pago de las cantidades adeudadas derivadas de la presente querella. Así como el pago de la Indexación o corrección monetaria conforme al índice inflacionario; solicitó una experticia complementaria a los fines de terminar el alcance de los montos exactos que debe ser indemnizado, en razón de los salarios dejados de percibir. De la misma solicitó el reconocimiento del tiempo transcurrido desde la ilegal remoción y retiro hasta la efectiva reincorporación a los efectos de la antigüedad, para el cómputo de las prestaciones sociales, vacaciones, bono vacacional, bono de fin de año, y demás beneficios económicos derivado de la relación de empleado público.
Finalizo solicitando sea declarado Con Lugar el presente recurso contencioso administrativo funcionarial, en la definitiva.
III
COMPETENCIA
Debe este Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Aragua, pronunciarse sobre su competencia para conocer de la presente causa.
Mediante Gaceta Oficial Nº 39.447 de la República Bolivariana de Venezuela, publicada en fecha 16 de junio del 2010, entró en vigencia la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, concebida como un cuerpo normativo destinado a regular la organización, funcionamiento y competencia de los Tribunales que integran dicha Jurisdicción; por lo que en principio será a partir de las disposiciones de esta Ley, específicamente en su Título III; que se establecerá a que Órgano Jurisdiccional corresponderá el conocimiento de determinado asunto.
Así, en virtud de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se observa que en el caso de los Juzgados Superiores -artículo 25 numeral 1, determinó entre sus competencias “…Las demandas que se ejerzan contra la República, los estados, los municipios, o algún instituto autónomo, ente público, empresa o cualquier otra forma de asociación en la cual la República, los estados, los municipios u otros de los entes mencionados tengan participación decisiva, si su cuantía no excede, de treinta mil unidades tributarias (30.000 U.T.), cuando su conocimiento no esté atribuido a otro tribunal en razón de su especialidad.…”.
No obstante lo anterior, no se puede obviar el principio de especialidad que reviste a ciertas leyes, lo que conlleva a que una determinada ley se aplique con preferencia a otra respecto a una especial materia, principio éste recogido en la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, cuando en su artículo 1 –ámbito de aplicación- hace alusión a “salvo lo previsto en leyes especiales”; por lo que siendo la función pública una materia especial al encontrar su regulación en la Ley del Estatuto de la Función Pública, es que debe dársele aplicación preferente a dicha ley.
En este sentido, es menester resaltar que la competencia a que se refiere la Disposición Transitoria Primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es la relativa al grado en que conocerán los Juzgados Superiores con competencia en lo contencioso administrativo, al señalar que “…son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a que se refiere el artículo 93 de esta Ley…”, aspecto que no fue modificado por la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y que se ratifica con lo dispuesto en su artículo 25 numeral 6.
Por lo tanto, al constatarse de autos que el querellante mantuvo una relación de empleo público para la Alcaldía del Municipio Sucre del estado Aragua, lo cual dio origen a la interposición del presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, se estima que se encuentran configurados los supuestos de procedencia para que este Tribunal Superior entre a conocer y decidir la presente causa, y así se decide.

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

DEL VICIO DE FALSO SUPUESTO
Alega el Recurrente que el acto administrativo adolece del vicio de “…falso supuesto de hecho, que lesiona mis derechos subjetivos e intereses legítimos por los razonamientos de derecho en relación con la clasificación que ha establecido la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Aragua del cargo de ASISTENTE TECNICO DE INSPECCIÓN…” (Mayúsculas de la cita).

En este sentido, el Tratadista Allan R. Brewer Carias, ha señalado que:
“…la Administración, cuando dicta un acto administrativo, no puede actuar caprichosamente sino que tiene que hacerlo, necesariamente tomando en consideración las circunstancias de hecho que se correspondan con la fundamentación legal que autorizan su actuación. Por tanto, puede decirse que en general todo acto administrativo, para que pueda ser dictado, requiere (…) que constate la existencia de una serie de supuestos de hecho del caso concreto, y esos derechos (…). No puede la administración presumir los hechos ni, por tanto, dictar hechos que no han comprobado porque podría suceder allí que el hecho no exista o que esté inadecuadamente configurado y podría el acto estar viciado por falso supuesto”.

Debe observar este Juzgado que el vicio de falso supuesto de hecho ocurre cuando la Administración emite un acto administrativo apoyándose en hechos que nunca ocurrieron o que sucedieron en forma diferente a como fueron apreciados por la Administración; es decir, existe una ausencia de correspondencia entre las circunstancias fácticas que considera la Administración y los hechos que realmente ocurrieron, y por ende, en el proceso de subsanación, estos hechos invocados no se pueden subsumir en el supuesto de hecho, de la disposición jurídica que pretende aplicar la Administración.
En efecto, la Administración para producir un acto administrativo, debe verificar los hechos realmente ocurridos, sin omitir ninguno, ni distorsionar su alcance y significación, y por ende encuadrar tales hechos en los presupuestos hipotéticos de la norma adecuada al caso concreto, aplicando la consecuencia jurídica correspondiente.
Que, de igual manera ocurre cuando la Administración al dictar un acto, fundamenta su decisión en hechos inexistentes o que ocurrieron de manera diferente a como fueron apreciados por la Administración, así cuando dicha decisión se fundamenta en una norma que no le es aplicable al caso concreto. Tal definición comprende las dos formas a través de las cuales se manifiesta el falso supuesto, a saber, el falso supuesto de hecho y el falso supuesto de derecho.
La apreciación del vicio de falso supuesto permite revisar la actuación de la Administración Pública, desde una perspectiva material y electiva. En efecto, previa a la emisión de todo acto administrativo, la Administración debe realizar una doble operación: la comprobación de hechos, la calificación y apreciación de los mismos. En estos dos momentos compositivos de la actuación jurídica de la Administración Pública, pueden producirse vicios que afectan por igual la causa de los actos administrativos dictados.
De acuerdo a la jurisprudencia de la extinta Corte Suprema de Justicia y mantenida por el Tribunal Supremo de Justicia, el vicio de falso supuesto que afecta a la causa del acto administrativo y determina su validez absoluta, adquiere las siguientes modalidades:
a. La ausencia total y absoluta de hechos,
b. Error en la apreciación y calificación de los hechos y,
c. Tergiversación en la interpretación de los hechos.
Así las cosas, Cuando la Administración tergiversa los hechos, los aprecia erróneamente o da por ciertas cuestiones no involucradas en el asunto, que hubieren tenido influencia positiva para la resolución dictada, se produce el vicio de falso supuesto que incide en el contenido del acto y no en la forma. En consecuencia, para que no se produzca un vicio en la causa del acto administrativo es necesario que los presupuestos de hecho o motivos sean comprobados, apreciados y calificados adecuadamente por la Administración, ya que si no existen, o si ha habido errores en la apreciación y calificación de los mismos, se configura un vicio en la causa que produce la anulabilidad tanto de los actos de efectos particulares como de los actos de efectos generales.
Así las cosas, es evidente que la Administración para producir un acto administrativo, debe verificar los hechos realmente ocurridos, sin omitir ninguno, ni distorsionar su alcance y significación, y por ende encuadrar tales hechos en los presupuestos hipotéticos de la norma adecuada al caso concreto, aplicando la consecuencia jurídica correspondiente.
Cuando el órgano administrativo actúa de esa forma, existirá entonces una perfecta correspondencia entre los hechos acaecidos en la realidad y la consecuencia que, genéricamente, ha sido prevista por el ordenamiento jurídico con respecto a los mismos. Así, la causa, o los motivos que originan la manifestación de voluntad del órgano actuante se habrán conformado sin vicio alguno que desvié la actuación administrativa de los cauces fijados por el legislador.
Los actos administrativos deben cumplir con una serie de requisitos de fondo y de forma, para que se considere que son válidos. Como requisitos de fondo, encontramos: la competencia, la base legal, el objeto, la causa o motivos y la finalidad del acto, como requisitos de forma, se debe mencionar: la motivación, las formalidades procedimentales y la exteriorización del acto.
En atención a los términos en los que plasma la controversia la hoy querellante, a los fines de dilucidar los argumentos expuestos con respecto a la Remoción en contra de ella, resulta pertinente transcribir parcialmente el contenido del acto el cual en su texto indica:
“RESOLUCIÓN N° 038116-A
FECHA 31 MAYO 2016

(…)
CONSIDERANDO
Que el ciudadano MIGUEL HERMENEGILDO NOGUERA ROSALES, (…), es un funcionario de libre nombramiento y remoción, por cuanto ingresó a la Alcaldía del Municipio Sucre, del estado Aragua Resolución N° 005/08 de fecha 01 de febrero de 2008, en el cargo de INSPECTOR DE CONSTRUCCIÓN I, adscrito a la División de Planeamiento Urbano de la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Aragua:

CONSIDERANDO
Que en fecha 16 de enero de 2016, mediante Resolución N° 031616-A, se designó al ciudadano MIGUEL HERMENEGILDO NOGUERA ROSALES, (…), adscrito a la Dirección de Planeamiento y Desarrollo Urbano de la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Aragua.

RESUELVE:
PRIMERO: Se remueve y se retira al ciudadano MIGUEL HERMENEGILDO NOGUERA ROSALES, (…) adscrito a la Dirección de Planeamiento y Desarrollo Urbano de la Alcaldía del Municipio Sucre del estado Aragua, que venía desempeñando según Resolución 031616-A de fecha 16 de enero 2016:
SEGUNDO: Proceder al pago de sus prestaciones sociales y demás conceptos laborales correspondientes, según el régimen jurídico aplicable
(…)” (Mayúsculas, subrayado y negritas de la cita).

De lo anterior observa este Juzgado Superior Contencioso Administrativo, que la administración, en este caso representada por la Alcaldía del Municipio Sucre del estado Aragua, mediante su Máxima figura administrativa, dictó una resolución mediante la cual acordó remover y retirar al ciudadano Miguel Noguera, del cargo de Asistente Técnico de Inspección PI, al cual fue designado en fecha 16 de enero de 2016 mediante resolución N° 031616-A.
Así las cosas, debe este Juzgado observar que el vicio del Falso Supuesto invocado por el hoy recurrente, indica que la administración incurrió en un error al no aplicarle las condiciones establecidas en el Ordenamiento Jurídico patrio a los funcionarios de carrera, el cual establece que dichos funcionarios gozan de una estabilidad en el desempeño de su cargo, pues a su ver el cargo que desempeñaba dentro de la Alcaldía del Municipio Sucre era un cargo de Carrera y que en virtud del nombramiento consignado ante esta sede judicial, sería al menos poseedor de una “estabilidad provisional o relativa”.
Ello así considera oportuno y necesario este Juzgado citar la sentencia Nº 2008-1596, de fecha 14 de agosto de 2008, caso: Oscar Alfonso Escalante Zambrano Contra El Cabildo Metropolitano De Caracas, mediante la cual se estableció:
“Como corolario de lo anterior, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo establece como criterio que el funcionario que, una vez entrada en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, haya ingresado a la Administración Pública -mediante designación o nombramiento- a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previamente del debido concurso público, gozarán de estabilidad provisional o transitoria en sus cargos, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público. Este derecho a la estabilidad provisional nacerá una vez superado el período de prueba.
Esta estabilidad provisional supone, en criterio de esta Corte, que aquel funcionario que se encuentre en la aludida situación de transitoriedad no podrá ser removido, ni retirado de su cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78), hasta tanto el cargo que ocupa temporalmente sea provisto mediante el correspondiente concurso público.
En síntesis, considera este Órgano Jurisdiccional que, en atención a los principios derivados del Estado Social de Derecho y de Justicia establecido en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe reconocerse el derecho a la estabilidad provisional o transitoria, en los términos antes expuestos, al funcionario que haya ingresado por designación o nombramiento a un cargo de carrera, sin haber superado previamente el respectivo concurso.
De igual forma, no quiere dejar de precisar esta Corte que, a tenor de lo dispuesto no podría establecerse que los actos de designación y nombramiento de los funcionarios que se encuentren en esta situación, deban reputarse nulos, de conformidad con el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. A juicio de esta Corte, lo que prohíbe dicha norma con el establecimiento de esa sanción de nulidad a que alude es que, mediante esa designación o nombramiento, se confiera el status definitivo de un funcionario de carrera a quien ingrese a un cargo igualmente de carrera sin haber superado previamente el referido concurso. En consecuencia, los actos de nombramiento o designación de los funcionarios que, desde la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se reputan válidos, mientras ese acto no contradiga lo expuesto previamente, es decir, mientras no le otorgue a través del mismo una condición de funcionario de carrera que no ostenta por no cumplir con el requisito del concurso público.
(…Omissis…)
Por otra parte, en cuanto a los funcionarios que ingresaron Ahora bien, aquel funcionario que se encuentre en la situación de provisionalidad aquí descrita tendrá derecho a participar en el concurso público que convoque la Administración para proveer definitivamente el cargo que ocupa, siempre y cuando cumpla con los requisitos exigidos para ocupar el respectivo cargo, en cuyo caso la Administración deberá tomar en consideración el tiempo de servicio y el desempeño que éste tuvo en el ejercicio del cargo (…)” (Negritas de la cita)

De la decisión parcialmente transcrita, se desprende que para poder ser acreedor de la estabilidad provisional o transitoria, existen varios requisitos, a saber, i) que exista un nombramiento; ii) que dicho nombramiento sea para ejercer un cargo de carrera; iii) luego de efectuado el nombramiento, se haya superado el período de prueba.
De igual forma, debe observar este Órgano Jurisdiccional que la Constitución en su artículo 146, señala:
“Artículo 146. Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.
El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión y retiro será de acuerdo con su desempeño” (Negritas de la cita)

De lo anterior se observa que el Legislador, mediante nuestra carta magna estableció que los cargos en los órganos de la Administración Pública son de carrera, excepto los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados, los obreros y los demás que determine la Ley que al efecto se dicte. Añade el mencionado artículo que el ingreso de los funcionarios públicos y funcionarias públicas a la carrera es por concurso público.
Por su parte la nueva ley, Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 3, estableció que:
“Artículo 3: Funcionario o funcionaria público será toda persona natural que, en virtud de nombramiento expedido por la autoridad competente, se desempeñe en el ejercicio de una función pública remunerada, con carácter permanente”

Y en el artículo 19 Ejusdem establece:
“Artículo 19: Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción.
Serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente.
Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley”

De lo anterior se evidencia que la referida Ley los clasifica como funcionarios de carrera y funcionarios de libre nombramiento y remoción, los primeros serán quienes habiendo ganado el concurso y superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente y los segundos son aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta ley.
El Tribunal observa, que es necesario examinar si el recurrente puede ser catalogado como funcionario de carrera, o que desempeñaba un cargo de carrera dentro del órgano querellado, por lo cual debe entender este Juzgado que el ciudadano Miguel Noguera fue designado mediante resolución N° 031616-A de fecha 16 de Enero de 2016 como Asistente Técnico de Inspección PI, el cual consta al folio treinta (30), expediente Administrativo consignado en esta sede Jurisdiccional por parte del ente hoy querellado, el cual reza:
“RESOLUCIÓN N° 031616-A
FECHA 16 ENE2016

(…)
CONSIDERANDO
Que en fecha 04 de enero de 2016, mediante Resolución N° 030716, fue promulgado por el ciudadano Alcalde del Municipio Sucre el Reglamento Interno sobre Organización y Funcionamiento del Poder Ejecutivo del Municipio Sucre del estado Aragua, el cual fue debidamente publicado en Gaceta Municipal N° 1023 Extraordinario de fecha 08 de enero de 2016.

CONSIDERANDO
Que en el Reglamento Interno sobre Organización y Funcionamiento del Poder Ejecutivo del Municipio Sucre del estado Aragua, se rediseñó la estructura orgánica, funcional y administrativa cónsona con la realidad y la dinámica local, permitiendo un eficiente desempeño de las funciones atribuidas al poder Ejecutivo Municipal.

RESUELVE:
PRIMERO: Dejar sin efecto la resolución numero 005/08 de fecha 01 de febrero de 2008, mediante el cual se designa al ciudadano MIGUEL HERMENEGILDO NOGUERA ROSALES, (…) en el cargo de INSPECTOR DE CONSTRUCCIÓN I, adscrito a la División de Planeamiento Urbano de la Alcaldía del Municipio Sucre del estado Aragua, según lo dispuesto en los artículos 19 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
SEGUNDO: Designar a partir de la presente fecha al ciudadano MIGUEL HERMENEGILDO NOGUERA ROSALES, (…) en el cargo de ASISTENTE TÉCNICO DE INSPECCIÓN PI adscrito a la DIRECCIÓN DE PLANEAMIENTO Y DESARROLLO URBANO DE LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO SUCRE DEL ESTADO ARAGUA
(…)” (Mayúsculas, subrayado y negritas de la cita).
Así las cosas considera quien aquí decide, prudente y necesario citar parcialmente la resolución que fue dejada sin efecto, la cual señala parcialmente lo siguiente:

“RESOLUCIÓN N° 005/08
01 DE FEBRERO DE 2008

(…)

RESUELVE:
PRIMERO: Designar a partir de la presente fecha para ocupar el cargo de INSPECTOR DE CONSTRUCCIÓN I, adscrito a la DIVISIÓN de PLANEAMIENTO URBANO de la Dirección de Ingeniería Municipal, al ciudadano MIGUEL HERMENEGILDO NOGUERA ROSALES, (…) con la remuneración a percibir por el ejercicio de sus funciones de conformidad con la Ordenanza de Presupuesto de Ingresos y Gastos de esta Alcaldía. Este cargo es de Libre Nombramiento y Remoción conforme a lo establecido en los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
SEGUNDO: Designar a partir de la presente fecha al ciudadano MIGUEL HERMENEGILDO NOGUERA ROSALES, (…) en el cargo de ASISTENTE TÉCNICO DE INSPECCIÓN PI adscrito a la DIRECCIÓN DE PLANEAMIENTO Y DESARROLLO URBANO DE LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO SUCRE DEL ESTADO ARAGUA
(…)” (Mayúsculas, subrayado y negritas de la cita).

Anteriormente quedó establecido que la Ley del Estatuto de la Función Pública establece en consonancia con el artículo 146 Constitucional que serán quienes habiendo ganado el concurso y superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente. Por tanto, nadie podrá ingresar a la carrera administrativa sino en virtud de estos requisitos, siendo indispensable el concurso público. El haber entablado su relación con la Administración el 01 de Febrero de 2008, con el cargo de Inspector de Construcción I, y luego dejada sin efecto y designado Asistente Técnico de Inspección PI, en fecha 16 de enero de 2016, sin que mediara concurso alguno, y visto el nombramiento transcrito ut supra hace concluir que el funcionario recurrente, no puede ser considerado un funcionario de carrera, que son los que según la Ley tienen derecho a la estabilidad.
Al respecto ese Juzgado debe observar que los cargos de libre nombramiento y remoción han sido establecidos con el fin de que la administración pública o la empresa privada cuenten con funcionarios o trabajadores en su caso, para que atiendan las actividades propias de sus despachos u oficinas con la confianza de que las actividades que realicen tenga la mayor discrecionalidad posible para la ejecución de las mismas, y es por ello que desde la antigüedad se ha regulado este tipo de actividad por parte de funcionarios o trabajadores adscritos a despachos presidenciales, ministeriales, y direccionales.
Ahora bien, los funcionarios que ostenten cargos de libre nombramiento y remoción, pueden ser removidos de sus cargos cuando así su jerarca inmediato lo solicite, por ser este un cargo de confianza y así debe determinarlo el acto administrativo por medio del cual se le remueva.
De igual manera cabe señalar que la remoción de los funcionarios de carrera o de libre nombramiento y remoción, es una potestad discrecional de su jerarca, y la misma no necesita de una sanción como consecuencia de un procedimiento disciplinario previo, por lo tanto, para proceder a remover a un funcionario de libre nombramiento y remoción en el caso de marras, se desempañaba como “Asistente técnico de Inspección”, no se requiere la apertura de un procedimiento por falta del funcionario, ya que al no imputársele falta alguna, no existe la necesidad de que el mismo se defienda; basta la voluntad de su superior jerarca en que cese la relación entre el funcionario y el ente administrativo, para que proceda la remoción, siempre atendiendo a la naturaleza de confianza que revista determinado cargo. Tales criterios, en modo alguno atentan contra el derecho a la defensa y el debido proceso del querellante, ya que de no haber ocupado un cargo de libre nombramiento y remoción la situación sería otra.
Ahora bien, por otro lado, señala nuestro máximo tribunal que:
“…dispone el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública que los funcionarios de la Administración Pública son de carrera o de libre nombramiento y remoción, los últimos son aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esa ley; a su vez el artículo 20 eiusdem, establece que los funcionarios de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza; los funcionarios de confianza según señala el artículo 21 del mismo texto legal, son aquellos cuyas funciones requieren de un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública…”(Sent. Nº 765 del 01 de junio de 2004 dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia).
En el mismo orden de ideas, la resolución que aquí se impugna, en su texto señala que el querellante ostentaba un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, dado que ejercía funciones que requieren de un alto grado de confidencialidad y de confianza.
Por otra parte, la administración argumentó, en el acto administrativo de remoción que el ciudadano Miguel Noguera, ocupaba el cargo de “Asistente Técnico de Inspección PI” el cual fue creado por resolución N° 030716 de fecha 04 de Enero de 2016 en atención a los artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función pública, los cuales establecen lo siguiente:
“Artículo 21: Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley” (Negritas de este Juzgado).

De lo anterior se observa que el legislador considera que los cargos los cuales las funciones comprenda la fiscalización e inspección son cargos de Confianza, de lo cual se observa que el hoy querellante ejercía una de las funciones señaladas anteriormente, y siendo que desde un principio el cargo ostentado por el ciudadano querellante, es un cargo de libre nombramiento y remoción, así lo precisa este despacho y así lo reitera la ley y la jurisprudencia, sin que antes de esto ostentara un cargo fijo de carrera, se hace procedente la remoción y así se establece.
En el mismo orden, cabe señalar, que el funcionario que la administración pública catalogue como de libre nombramiento o remoción será aquel que aparezca como tal en el manual descriptivo de cargos o así lo señale la ley, de no ser así se considera de acuerdo a las funciones propias que desempeñe dentro de la institución, es por eso que en cuanto al concepto de confianza, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo exige en reiteradas jurisprudencias se precise mediante la comprobación del ejercicio efectivo de las mismas por parte del titular del cargo declarado de libre nombramiento y remoción.
En el caso de autos, el acto de remoción claramente especificó los fundamentos que lo catalogan de funcionario de libre nombramiento y remoción, cuestión esta que este tribunal analiza en concordancia con la norma especial y constato que su cargo es de confianza, razón por la cual es suficiente por si solo el acto administrativo para considerar como tal al funcionario y así se determina.
En este sentido, mediante decisión Nº 2008-406, de fecha 28 de marzo de 2008, de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo señaló que:
“[…] la remoción no constituye una sanción como consecuencia de un procedimiento disciplinario, […] no se requiere la sustanciación de procedimiento previo, pues al ser un cargo de libre nombramiento y remoción, no goza de estabilidad en el ejercicio de sus funciones, es decir, podrá ser retirado del ejercicio de las mismas sin que sea necesaria la tramitación de procedimiento administrativo sancionatorio, como erradamente lo aseveró el recurrente […]”. [Corchetes de este Tribunal].
De lo transcrito ut supra, se evidencia que es criterio reiterado de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, que la remoción de un funcionario de libre nombramiento y remoción no constituye una sanción, tampoco amerita un procedimiento disciplinario, ni la sustanciación de un procedimiento administrativo. Ya que constituye una potestad inherente a la Administración, remover a un funcionario de libre nombramiento y remoción en el momento que lo considere prudente.
Siendo que, no es necesaria la sustanciación de un procedimiento administrativo para la remoción de un funcionario de un cargo de libre nombramiento y remoción por lo cual se desecha el referido vicio. Así se decide.

DE LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA Y DEL DERECHO A LA DEFENSA
Alega el demandante “…las violaciones de derechos y garantías constitucionales derivados del acto administrativo impugnado, me cercena el derecho a una tutela judicial en sede administrativa, bajo la aplicación interpretación del derecho a la tutela judicial efectiva que postula el artículo 26 de la constitución, en dicho acto de remoción la Alcaldía no tomo en cuenta mi condición de funcionario de carrera, afectando mi estatuto funcionarial, desconociendo los efectos jurídicos de tal condición, violentándoseme el derecho al a estabilidad, el derecho a la garantía constitucional al trabajo, a la igualdad, tutela judicial efectiva, debido proceso y derecho a la defensa”.
Expuesto lo anterior, pasa éste Juzgado Superior Estadal a analizar los aspectos relativos a la presunta trasgresión del derecho constitucional en cuestión, el cual fue delatado por la parte actora en el escrito de demanda.
Conforme al enunciado que consagra el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el derecho a la defensa se erige en un derecho constitucional absoluto, inviolable en todo estado y grado de la causa, el cual corresponde a toda persona, sin distingo alguno si se trata de una persona natural o jurídica, por lo que no admite excepciones ni limitaciones. Su efectivo ejercicio se materializa en un debido proceso, bien en sede administrativa o judicial, que permita al particular ejercer sus oportunidades de defensa en fases legalmente estructuradas de alegaciones y aportación, control y contradicción de pruebas. Por tanto, el debido proceso es la garantía correlativa que articula el efectivo ejercicio del derecho a la defensa.
Esta garantía constitucional al debido proceso, también, ha sido ya ampliamente analizada y estudiada por el Tribunal Supremo de Justicia, siendo calificada por la propia Sala Constitucional como una “garantía suprema dentro de un Estado de Derecho”, (Vid. sentencia N° 123 de fecha del 17 de marzo de 2000, caso: “Sergio J. Meléndez”).
Asimismo, en sentencia del 15 de marzo de 2000 caso: “Agropecuaria Los Tres Rebeldes”, la misma Sala expresó, desde la óptica de la actividad jurisdiccional que “(…) se denomina el debido proceso a aquél proceso que reúne las garantías indispensables para que exista una tutela judicial efectiva”, no siendo una clase determinada de proceso, “sino la necesidad de que cualquiera sea la vía escogida para la defensa de los derechos o intereses legítimos, las leyes procesales deben garantizar la existencia de un procedimiento que asegure el derecho de defensa de la parte y la posibilidad de una tutela judicial efectiva”.
De la interpretación de tales disposiciones conlleva a tener presente que en todas y cada una de las actuaciones judiciales y administrativas, deben observarse con rigurosidad los derechos y garantías a que hace referencia el precitado artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, a partir de éste se extraen una serie de reglas o parámetros que exige además el respeto al principio esencial de la contradicción, en el que las partes en conflicto, en igualdad de condiciones deben disponer de mecanismos suficientes que les permitan alegar y probar las circunstancias tendientes al reconocimiento de sus intereses, sin importar cuál de ellas resultase gananciosa en el proceso, púes esta última en todo caso, habría probado efectiva y eficientemente sus alegatos en el proceso y desvirtuados los de su contraparte, circunstancia ésta que deberá ser verificada por el operador de justicia, de los elementos probatorios vertidos al expediente.
Así también, éste derecho no sólo debe limitarse al libre acceso al expediente, a la oportunidad de poder accionar en el proceso, promover pruebas y a ser oído, sino que su contenido debe interpretarse desde un sentido amplio, puesto que dada la importancia que este derecho engloba, resulta extensible a la posibilidad de obtener un proceso imparcial, sin dilaciones indebidas, pero además de ello, a obtener una respuesta del órgano administrativo o judicial, basado o fundamentado en derecho, el cual se origina desde la correcta consecución del procedimiento hasta la emisión de una decisión apegada a los preceptos constitucionales y legales establecidos por el legislador patrio, la cual resulta de la adecuada valoración de los medios probatorios promovidos en el expediente, y de no ser así, debe considerarse lesionado este derecho.
Sobre la base de tales premisas, y de acuerdo con denuncia formulada, debe el Tribunal efectuar la revisión exhaustiva de las actas que integran el presente expediente, con base a los recaudos aportados en los autos, a los fines de verificar si el procedimiento en sede administrativa, fue sustanciado y decidido respetando los preceptos constitucionales y legales relativos al debido proceso y derecho a la defensa, o si existe tal infracción de orden constitucional.
Verifica quien aquí decide, del estudio minucioso de las actas que conforman tanto el expediente judicial como el expediente administrativo consignado, se evidencia al folio ciento veintitrés (123) del expediente administrativo, copia de antecedente de Servicio emitido por el Ministerio del Poder Popular para el Ambiente, donde se deja constancia que el ciudadano Miguel Noguera, hoy querellante, laboró en el Ministerio de Obras Públicas desde el 01 de enero de 1970 en el cargo de Asistente de ingeniería I, hasta el 31 de marzo de 1977 en el mismo cargo, el cual egresó de dicho Ministerio por renuncia, tal como consta en el referido antecedente, el cual fue consignado de igual forma por la parte querellante en anexo al escrito de promoción de prueba, por lo cual es considerada plena prueba.
Por otro lado, observa este Juzgado que consta al folio cuarenta y siete (47) del expediente judicial, anexo al escrito de promoción de pruebas, certificado N° 34.808, de fecha 31 de Diciembre del año 1973, emitido por la Oficina Central de Personal de la Presidencia de la República, asentado en el libro de Registro N° 34, folio N° 053, mediante el cual certifica que el ciudadano Miguel Noguera cumplió con los requisitos establecidos en la Ley de Carrera Administrativa, y por lo tanto se le acreditó como funcionario de carrera
Así las cosas, ante el reconocimiento dado supra al ciudadano Miguel Noguera, del derecho a la estabilidad provisional o transitoria, toda vez que fue acreditado por la Oficina de Personal de la Presidencia de la República, como funcionario de Carrera, en fecha 31 de diciembre de 1973, y siendo que posteriormente fue designado mediante resolución N° 005/08 de fecha 01 de febrero de 2008, en el cargo de inspector de Construcción I, y la cual fue dejada sin efecto por la Resolución 031616-A, de fecha 16 de enero de 2016, la cual lo designó como Asistente Técnico de Inspección PI, adscrito a la Dirección de Planeamiento y Desarrollo Urbano de la Alcaldía del Municipio Sucre del estado Aragua, ocupando un cargo determinados como de confianza y por tanto de Libre Nombramiento y Remoción, conforme lo prevén los Artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; cabe destacar la decisión Nº 2007-266, en fecha 1º de marzo de 2007, emanada de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, [caso Irama Suárez De Medina contra el Ministerio Del Poder Popular Para Las Finanzas] en la cual expresó:
“(…) que la remoción y el retiro son dos actos diferentes y no un acto complejo. La remoción está dirigida a privar al funcionario de la titularidad del cargo que venía desempeñando, siendo una excepción al régimen de estabilidad del que gozan los funcionarios públicos […] el retiro sí implica la culminación de la relación de empleo público, y puede producirse sin que previamente haya un acto de remoción, como en los supuestos contenidos en el artículo 53, ordinales 1º, 2º y 3º de la mencionada Ley de Carrera Administrativa, aplicable para la época; o cuando resulten infructuosas las gestiones reubicatorias del funcionario que haya sido removido del cargo de libre nombramiento y remoción o que se vea afectado por una medida de reducción de personal, tal como lo se establece en los artículos 84 y siguientes del Reglamento General de dicha Ley.”

De igual forma, debe señalarse la decisión Nº 2011-294 dictada en fecha 9 de marzo de 2011, [Caso: Pedro José Álvarez Santaella, contra la Alcaldía Del Municipio Independencia Del Estado Miranda] en la cual se expuso:
“De tal manera, esta Alzada considera procedente destacar que el acto administrativo de remoción y el de posterior retiro de la Administración constituyen actos completamente distintos y que producen consecuencias jurídicas distintas -por ejemplo, respecto de la caducidad, en el sentido de que, puede haber operado la caducidad en relación al acto de remoción y no del acto de retiro, pues al ser dictados en tiempos distintos, el cálculo para determinar la caducidad de uno y otro es diferente- ya que mientras la remoción no pone fin a la relación de empleo público, pues el funcionario puede ser reincorporado a un cargo de similar jerarquía y remuneración al que desempeñaba; en cambio el acto de retiro sí implica la culminación de la relación de empleo público.”

De lo transcrito ut supra se colige que constituye un criterio pacífico y reiterado que los actos administrativos de remoción y de retiro, son autónomos e independientes entre sí, en razón de las particularidades y características propias de cada uno. Tales decisiones citadas previamente, coinciden en que la remoción no causa el fin de la relación de empleo público -ya que existe la posibilidad que el funcionario sea reubicado en un cargo de igual o mayor jerarquía-, sino que comporta la separación del cargo que venía desempeñando el funcionario, siendo la excepción al régimen de estabilidad inherente a los funcionarios de carrera. En cambio, el retiro implica la culminación definitiva de la relación de empleo público, después de una gestión reubicatoria infructuosa, que origina la incorporación del funcionario al Registro de Elegibles. De igual forma, de la decisión Nº 266 -antes citada- se observa que existen retiros de un funcionario público que no requieren de una remoción previa del cargo [casos de renuncia del funcionario, por invalidez o jubilación del mismo].
Siendo así, este Órgano Jurisdiccional debe recalcar que los actos de remoción y retiro son diferentes, producen consecuencias jurídicas distintas, se fundamentan en normas que regulan supuestos disímiles, que requieren procedimientos administrativos particulares para su emanación. El acto de retiro, como antes se señaló, no implica necesariamente un acto de remoción previo, siendo que, aun en el caso de que el retiro se produzca luego de una remoción y de una gestión reubicatoria infructuosa, es un acto independiente de aquél, por las características de uno y de otro que antes fueron explicadas.
Advierte esta Juzgadora que tanto para la doctrina como para la jurisprudencia nacional, las gestiones reubicatorias no constituyen una simple formalidad que sólo comprenden el trámite de oficiar a las Direcciones de Personal, sino que por el contrario, es menester que se realicen las verdaderas gestiones y diligencias destinadas a lograr la reubicación del funcionario, y que se demuestre la intención de reubicarlo en un cargo vacante que no lo desmejore en su relación de empleo público.
De allí que para la realización de las gestiones reubicatorias, no resulta suficiente el envío de comunicaciones a distintas dependencias para tratar de reubicar al funcionario, sino que el Ente u Órgano que dictó el acto de remoción, debe esperar las resultas de tan importante gestión antes de proceder al retiro definitivo si fuere el caso que las mismas hayan resultado infructuosas, en otras palabras, no basta con cumplir un mero formalismo, sino mas bien, el Ente u Órgano encargado de realizar las gestiones reubicatorias debe realizar todas las diligencias tendientes a la reubicación del funcionario de carrera en la Administración, ello en virtud que en ese estado dicho ente es el garante de salvaguardar el derecho constitucional a la estabilidad del funcionario público de carrera, de allí la importancia de realizar todas medidas necesarias a los fines de a la reubicación de dicho funcionario.
En este respecto la Sala Político-Administrativa ha señalado de manera reiterada que existe la posibilidad de que un funcionario de carrera ostente eventualmente un cargo clasificado como de libre nombramiento y remoción; hecho éste que en ningún momento lo despoja de su condición de funcionario de carrera, pero tampoco lo mantiene con todas las prerrogativas de estabilidad de dichos funcionarios. En otras palabras, se trata de un híbrido, en el cual ni se tienen todas las garantías de estabilidad propias de los funcionarios de carrera, ni se carece totalmente de ellas, (como ocurre en los casos de los funcionarios de libre nombramiento y remoción), y en este sentido se pronunció la referida Sala en sentencia Nº 2.416 del 30 de octubre de 2001, caso: Octavio Rafael Caramana Maita, en el cual se señaló lo siguiente:
“En primer lugar, considera esta Sala que no puede confundirse la situación de un funcionario de carrera que ocupando un cargo de libre nombramiento y remoción, sea removido de éste y, por ende, pase a situación de disponibilidad, con las causales de retiro previstas en el artículo 53 de la Ley de Carrera Administrativa.
[…]
cuando un funcionario de carrera pasa a ocupar un cargo de libre nombramiento y remoción, por su situación de permiso especial y la naturaleza del cargo que ocupa, puede ser removido del mismo, sin que ello signifique que será inmediatamente retirado, en virtud de que no ha perdido su status de funcionario de carrera, es decir, al ser removido del cargo que viene ocupando nace para la Administración, a los fines de garantizar su derecho a la estabilidad, la obligación de procurar su reubicación en un cargo de carrera similar o de superior nivel y remuneración al que ocupaba para el momento de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción.
En este sentido, cuando un funcionario de carrera que ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción, es removido y sometido a disponibilidad, su situación en la Administración no varía por cuanto continúa en esta, y sólo si las gestiones reubicatorias tanto internas como externas han sido infructuosas procederá su retiro de la Administración Pública, es decir, es cuando puede considerarse terminada la relación laboral con el Organismo; y, desde luego, no pueden confundirse los conceptos de remoción y retiro, pues son dos actos distintos e independientes, cada uno con validez y eficacia para producir específicos efectos jurídicos.
Considera prudente esta Sala aclarar que la remoción de un funcionario de carrera que ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción y su posterior retiro, si resultan infructuosas las gestiones reubicatorias, no sólo tiene fundamento jurídico, como es la posibilidad expresada en la ley de que un funcionario de carrera ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción, sino también tiene un fundamento lógico, ya que los cargos de libre nombramiento y remoción ostenta tal calificación en virtud de la naturaleza e importancia de las funciones que tienen atribuidas quienes los ocupen (funcionarios de alto nivel o de confianza), por lo cual el máximo jerarca del órgano correspondiente, debe necesariamente tener la facultad de remover al funcionario que lo desempeñe, así sea un funcionario de carrera, caso en el que si bien debe preservar su derecho a la estabilidad, el cual se le garantiza con el deber de pasarlo a situación de disponibilidad, y realizadas las gestiones reubicatorias no se puede obligar a la Administración a proveer un cargo que no existe, pues ello, violentaría la potestad de la Administración para hacer un nombramiento”. (Destacado nuestro)

Atendiendo a lo anterior, la Administración tiene la carga de probar el cumplimiento de las gestiones reubicatorias para que proceda el retiro si las mismas resultaran infructuosas.
Ahora bien, con respecto a las gestiones reubicatorias, resulta oportuno traer a colación lo previsto los artículos 84, 86 y 88 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, los cuales prevén lo siguiente:
“Artículo 84 - Se entiende por disponibilidad la situación en que se encuentran los funcionarios de carrera afectados por una reducción de personal o que fueren removidos de un cargo de libre nombramiento y remoción.
El período de disponibilidad tendrá una duración de un mes contado a partir de la fecha de notificación, la cual deberá constar por escrito”.

“Artículo 86 - Durante el lapso de disponibilidad la Oficina de Personal del organismo, tomará las medidas necesarias para reubicar al funcionario.
La reubicación deberá hacerse en un cargo de carrera de similar o superior nivel y remuneración al que el funcionario ocupaba para el momento de la reducción de personal, o de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción”.
“Artículo 88. Si vencida la disponibilidad no hubiere sido posible la reubicación del funcionario, este será retirado del organismo e incorporado al Registro de Elegibles para cuyos requisitos reúna (…)”.
De las normas anteriormente transcritas, se desprende que aquellos funcionarios de carrera que fueren removidos de un cargo de libre nombramiento y remoción, como en el caso de autos, pasarán a un período de disponibilidad de un mes, durante el cual, la Oficina de Personal respectiva deberá realizar las gestiones tendentes a la reubicación del funcionario en un cargo de similar o superior nivel y remuneración al que venía ocupando para el momento de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción.
Así las cosas, esta juzgadora considera que en el presente caso, la Alcaldía del Municipio Sucre del estado Aragua, en efecto podía remover al ciudadano Miguel Hermanagildo Noguera Rosales, toda vez que quedó demostrado en autos que las funciones por el desempeñadas en el cargo de Asistente Técnico de Inspección PI, requerían un alto grado de confidencialidad, representando un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, entiéndase, la Administración podía removerle cumpliendo las gestiones reubicatoría para posteriormente retirarlo cosa que no hizo dado que la administración se limitó a removerlo y retirarlo en la misma resolución identificada con el N° 038116-A, de fecha 31 de Mayo de 2016, lo que ocasionó la salida del Organismo. Así se declara.
Ahora bien, tal como se dejó constancia en los acápites anteriores el recurrente ingresó a la Administración con anterioridad a su prestación de Servicio con la Alcaldía del Municipio Sucre del estado Aragua, y fue acreditado como funcionario de carrera por la Oficina Central de Personal de la Presidencia de la República, por lo cual gozaba de la estabilidad propia de los funcionarios de carrera, en consecuencia, previo al retiro se tenían que haber realizado las gestiones reubicatorias tanto internas como externas, al último cargo de carrera desempeñado por el referido ciudadano o a uno de igual o similar categoría, en respeto al principio de la estabilidad funcionarial, ya que la reubicación no puede entenderse como una simple formalidad, sino como una obligación que se cumple a través de actos materiales, que demuestren la verdadera intención de la Administración de tratar de reubicar a la funcionaria de carrera removida.
De esta manera, siendo que en el caso de autos, se produjo un acto administrativo de remoción (ya declarado como válido por esta juzgadora), que separó al recurrente del cargo de Asistente Técnico de Inspección PI, era un deber de la Administración colocar al funcionario en situación de disponibilidad, procurando su reubicación en un cargo de igual o mayor jerarquía, y de resultar insatisfactorias las gestiones reubicatorias, necesariamente debió dictar el acto administrativo de retiro respectivo, para formalizar la desvinculación total de la funcionario con la Administración en cuanto a empleo público se refiere.
Luego de un análisis exhaustivo del expediente administrativo del ciudadano Miguel Hermenegildo Noguera Rosales, evidencia este Órgano Jurisdiccional la inexistencia de las gestiones reubicatorias, y además la inexistencia del respectivo acto administrativo de retiro, que como ya señaló este Órgano Jurisdiccional, es la formalización de la culminación del vínculo de empleo público.
Así pues, visto que no se cumplió con los extremos de Ley en relación con las gestiones reubicatorias, que correspondía realizarse a favor del actor por ostentar una condición de un funcionario de carrera y que se desempeño en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, y habiéndose constatado que se le notifico que debía poner a disposición del Presidente del Instituto Autónomo de Mantenimiento Ambiental su cargo, no evidenciando de autos este Juzgado ningún acto administrativo del cual pudiera evidenciar que el ente administrativo querellado procediera a realizar las Gestiones reubicatorias antes de ser removido y retirado el referido funcionario, siendo así, este Órgano Jurisdiccional ordena al Órgano recurrido, reincorporar al prenombrado ciudadano, al último cargo desempeñado por éste a uno de igual o similar categoría, por el período de un mes con la correspondiente remuneración a dicho cargo, a los fines que realice las gestiones reubicatorias, bajo el precepto de que, como quiera que no se consideró ajustada a derecho la remoción de la recurrente, la reincorporación aquí ordenada es sólo a los fines que se realicen las gestiones reubicatorias, y por tanto resulta improcedente los pagos reclamados. Así se decide.
Dadas las consideraciones precedentes resulta forzoso para este Tribunal Superior Estadal declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano MANUEL HERMENEGILDO NOGUERA ROSALES contra la Alcaldía del Municipio Sucre del estado Aragua. Así se decide.
V
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, este JUZGADO SUPERIOR ESTADAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ARAGUA, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la ley, declara:
PRIMERO: SU COMPETENCIA para conocer y decidir el RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL incoado por el Ciudadano MANUEL HERMENEGILDO NOGUERA ROSALES, titular de la Cédula de Identidad Nº V.- 633.203, asistido de Abogado, contra la ALCALCIA DEL MUNICIPIO SUCRE DEL ESTADO ARAGUA.
SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR el RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL. En consecuencia, declara:
2.1.-- SE ORDENA la reincorporación del ciudadano querellante, al último cargo desempeñado por éste, o a uno de igual o similar categoría, por el período de un mes a los fines que realicen las gestiones reubicatorias, con la correspondiente remuneración a dicho cargo;
2.3.- IMPROCEDENTE los pagos reclamado por concepto de salarios dejados de percibir, intereses moratorios, indexación Judicial, u experticia complementaria del fallo indicados.
TERCERO: Por cuanto la presente decisión se dicta dentro del lapso de Ley, resulta inoficioso ordenar la práctica de la notificación de las partes. Asimismo, y en acatamiento a lo previsto artículo 153 de la Ley de Reforma Parcial de la Orgánica del Poder Público Municipal, se ordena la práctica de la notificación del contenido de la presente decisión al ciudadano Sindico Procurador Municipal del Municipio Sucre del estado Aragua, bajo Oficio, remitiéndole copia debidamente certificada del presente fallo. Líbrese oficio.-
Publíquese, diarícese y déjese copia certificada. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, a los diecisiete (17) días del mes del Mes de Octubre de Dos Mil Diecisiete (2017). Años 207º de la Independencia y 158º de la Federación.
LA JUEZA SUPERIOR PROVISORIO,

DRA. VILMA CAROLINA SALA COFELICE.
LA SECRETARIA,
ABG. SLEYDIN ANDREINA REYES G.

En esta misma fecha, se publicó y registró la anterior decisión.
LA SECRETARIA,
ABG. SLEYDIN ANDREINA REYES G.

Expediente Nº DP02-G-2017-000092
Sentencia Definitiva
VCSC/SR/sam