REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL JUZGADO SUPERIOR ESTADAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ARAGUA Años 207° y 158° PARTE QUERELLANTE: Ciudadana ANA TERESA ALBORNOZ HERNANDEZ, venezolana, mayor de edad titular de la Cédula de Identidad N° V.- 12.143.640. REPRESENTACIÓN JUDICIAL: Ciudadano Abogado CESAR MEJIAS, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 61.147. PARTE QUERELLADA: INSTITUTO AUTONOMO MERCADOS MUNICIPALES DE GIRARDOT (MERCAGIR). MOTIVO: Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial Asunto Nº DP02-G-2017-000046. Sentencia Definitiva.- I.- ANTECEDENTES. En fecha 17 de Abril de 2017, se recibió por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de este Juzgado Superior Estadal la interposición de la presente Querella Funcionarial, interpuesta por el ciudadano abogado Cesar Mejias, venezolano, mayor de edad, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N.61.147, en su carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana ANA TERESA ALBORNOZ HERNANDEZ, venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº V.- 12.143.640, contra el INSTITUTO AUTONOMO MERCADOS MUNICIPALES DE GIRARDOT (MERCAGIR). Ordenándose en esa misma fecha su ingreso y registro en los libros respectivos con las anotaciones correspondientes, dándosele cuenta a la ciudadana Juez. Quedando signado bajo el Nº DP02-G-2017-000046. En fecha 21 de Abril de 2017 este Juzgado Superior ordeno librar un Despacho Saneador, de conformidad con lo establecido en el artículo 36 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa. En fecha 05 de Mayo de 2017 se recibió por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de este Juzgado Superior Estadal por parte del ciudadano Aboado César Mejías, en su carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana ANA TERESA ALBORNOZ HERNANDEZ, escrito de subsanación a la demanda en cumplimiento del despacho saneador. En fecha 10 de Mayo de 2017, este Juzgado Superior dictó sentencia interlocutoria mediante la cual se declaró Competente y admitió el presente recurso, de igual manera se libraron las notificaciones de ley. En fecha 11 de Mayo de 2017, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de este Juzgado, diligencia suscrita por el Ciudadano abogado Cesar Mejias, en su carácter de apoderado judicial de la parte querellante, en la cual solicita copias certificadas. En fecha 15 de Mayo de 2017, este Tribunal Superior procedió acordar copias certificadas solicitadas por la parte demandante. En fecha 17 de Mayo de 2017, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de este Juzgado, diligencia suscrita por el abogado Cesar Mejias, en su carácter de apoderado judicial de la parte querellante, en la cual solicita copias certificadas. En fecha 17 de Mayo de 2017, este Tribunal Superior procedió acordar copias certificadas solicitadas por el abogado de la parte demandante. En fecha 12 de junio de 2017, el alguacil German Oropeza adscrito al Tribunal Superior Estadal Contencioso Administrativo del estado Aragua consignó el oficio N° 461/2017 y 460/2017 dirigido al Presidente del Instituto Autónomo de Mercados Municipales de la Alcaldía del Municipio Girardot del Estado Aragua y al Sindico Procurador del Municipio Girardot del Estado Aragua respectivamente. En fecha 29 de junio de 2017, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de este Juzgado anexo oficio N° 030-17 proveniente del Instituto Autónomo Mercados Municipales de Girardot, en la cual remite expediente administrativo relacionado con la causa. En fecha 29 de Junio de 2017, por auto de esta fecha se ordena forma pieza separada del expediente administrativo. En fecha 04 de Julio de 2017, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de este Juzgado escrito de contestación a la demanda por la apoderada judicial del Municipio Girardot del Estado Aragua. En fecha 07 de Julio de 2017, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de este Juzgado escrito de contestación a la demanda por la consultora jurídica del Instituto Autónomo mercados municipales de Girardot. En fecha 11 de julio de 2017, por auto de esta fecha se fijó audiencia preliminar en la presente causa. En fecha 12 de Julio de 2017, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de este Juzgado diligencia del ciudadano abogado de la parte demandante, en la cual solicita copias simples. En fecha 18 de julio de 2017, siendo la oportunidad procesal previamente fijada para la celebración de la Audiencia Preliminar, se anunció el acto a las puertas del Tribunal y se procedió a levantar el acta correspondiente. En fecha 19 de julio de 2017, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de este Juzgado, Diligencia de parte de la apoderada judicial del municipio Girardot, en la cual ratifica Oficio DEGH/415/2017 de fecha 12 de julio del año 2017. En fecha 25 de julio de 2017, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de este Juzgado, de parte del ciudadano Abogado Cesar Mejias inscrito en el I.P.S.A bajo el Nº 61.147, procediendo en su carácter de apoderado judicial, en la cual presento escrito de promoción de pruebas. En fecha 26 de julio de 2017, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de este Juzgado se recibió escrito de pruebas presentado por la ciudadana abogada Vanessa Acevedo, IPSA N° 252.975, actuando en su carácter de consultor jurídico del Instituto Autónomo Mercados Municipales de Girardot. En fecha 27 de julio de 2017, se publicaron las pruebas promovidas por la parte querellante en la presente causa. En fecha 03 de agosto de 2017, por auto de esta fecha este Juzgado Superior emitió pronunciamiento en cuanto a los medios probatorios presentados por la parte querellante. En fecha 22 de septiembre 2017, el Tribunal fijó la hora y el día para la Audiencia Definitiva, a tenor de lo establecido en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. En fecha 27 de septiembre 2017, este Juzgado Superior difirió la hora de dicho acto de Audiencia Definitiva. En fecha 29 de Septiembre de 2017, se anunció el acto con las formalidades de Ley y se procedió a levantar el acta de la Audiencia Definitiva. En fecha 06 de octubre de 2017, este Juzgado Superior Estadal dicto Dispositivo del Fallo, en el cual resuelve: Declarar Sin Lugar el recurso interpuesto y dictar sentencia escrita sin narrativa, de conformidad con lo previsto en los artículos 107 y 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. II.- FUNDAMENTOS DEL RECURSO INTERPUESTO ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE.- La Parte Querellante, expone en su escrito los siguientes argumentos de hecho y de derecho: Que, "Omissis... nos impulsa a solicitar, como en efecto estamos solicitando en esta demanda, NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO DE EFECTOS PARTICULARES QUE CONSISTIÓ EN LA REMOCIÓN DECRETADA ILEGALMENTE POR LA PRESIDENTA DE MERCAGIR, quien incurrió en la práctica del SILENCIO ADMINISTRATIVO (en ambas instancias administrativas recurridas), entre ellas la Alcaldía, como máxima autoridad de la ADMINISTRACIÓN PÚBLICA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO GIRARDOT DEL ESTADO ARAGUA, cuando correspondía responder ambos recursos administrativos “conciliatorios” que interpusimos, como fueron el de RECONSIDERACIÓN, por contrario Imperio; razón por la cual, al recurrir ante la Administración Municipal, operó por parte de Ésta, igualmente el SILENCIO ADMINISTRATIVO, también en el RECURSO JERÁRQUICO consignado por ante el Despacho del Alcalde del Municipio Girardot del Estado Aragua…” (Mayúsculas, subrayado y negritas de la cita). Que, "Omissis... ingresó en la Administración Pública Municipal en el cargo de ANALISTA DE RECURSOS HUMANOS el 02 de Agosto del año 2011, luego de haber presentado su Curriculum Vitae donde hacía constar que reunía los requisitos exigidos…” (Mayúsculas y negritas de la cita). Que, "Omissis... la Ciudadana ANA TERESA ALBORNOZ HERNÁNDEZ, ya identificada; fue separada de su cargo de JEFA DE LA UNIDAD DE TALENTO HUMANO, una vez que acababa de ascendida, para su posterior REMOCIÓN que le fue aplicada en fecha 26 de agosto del año 2.016, directamente por la ciudadana Presidenta del INSTITUTO AUTÓNOMO MERCADOS MUNICIPALES DE GIRARDOT (MERCAGIR), ocurrida en fecha veintiséis (26) de agosto del año dos mil dieciséis (2016)…” (Mayúsculas y negritas de la cita). Que, "Omissis... el dos (02) de agosto del año dos mil once (2.011) cuando ingresó en el cargo de ANALISTA DE RECURSOS HUMANOS, inicialmente mediante Contrato suscrito por tres (3) meses e inmediatamente por nombramiento, cuya copia del Contrato suscrito por las partes…” (Mayúsculas y negritas de la cita). Que, "Omissis...el 26 de agosto del 2.016 por instrucciones de la Presidenta de MERCAGIR, quien ya la había humillado (el 25-08-2.016) cuando la interpeló para que retirara su firma del CNE; y una vez en su Oficina, la “ascendió” (a las 11,45 a. m.) leyéndole la Resolución N° 013, de fecha primero (01) de Septiembre del año 2.015, que estaba engavetada y que había sido decidida hacia mas de un (01) año, mediante la cual se le estaba ascendiendo, desde el cargo de ANALISTA DE RECURSOS HUMANOS al cargo de Jefe de la Unidad de Talento Humano de MERCAGIR; es decir, que a los once (11) meses y veinticinco días , de haberse creado el cargo de JEFA DE LA UNIDAD DDE TALENTO HUMANO le informaron de la existencia de una Resolución mediante la cual se le estaba ascendiendo …”(Mayúsculas, subrayado y negritas de la cita). Que, "Omissis... dicha REMOCIÓN le fue aplicada durante el ejercicio del mismo acto administrativo de efectos particulares, al cual acababa de ser ascendida, una vez de haber transcurrido los tres minutos de su ascenso...” (Mayúsculas y negritas de la cita). Que, "Omissis... en fecha 02 de agosto del año 2.011 suscribió un primer Contrato con MERCAGIR para desempeñar el cargo de Analista de Recursos Humanos por el lapso de tres (3) meses, que desempeño en las instalaciones del Mercado Municipal del Municipio Girardot ubicado en el Sector de Campo Alegre, Al Sur de la Ciudad de Maracay, devengando un sueldo mensual de DOS MIL QUINIENTOS BOLIVARES (Bs. 2.500,00) mas el pago de la Cesta Ticket; inmediatamente después de vencido dicho contrato, debido a la positiva efectividad en el desempeño de su cargo, le fue asignado su nombramiento como ANALISTA DE RECURSOS HUMANOS, cargo que cumplió en las mismas instalaciones hasta el mes de febrero del año 2.015, cuando fue trasladada con el mismo cargo a las instalaciones del Mercado Libre Municipal ubicado al final de la Avenida Ayacucho de la misma ciudad de Maracay, donde funcionan las instalaciones administrativas de MERCAGIR…” (Mayúsculas y negritas de la cita). Que, "Omissis....la REMOCIÓN de la Demandante ANA TERESA ALBORNOZ, ya identificada, de su cargo, constituyo una VÍA DE HECHO, por demás inconstitucional e ilegal, procesable mediante el Procedimiento Breve; lo que del origen a una CUANTIA NO INDEMNIZATORIA, es decir, no establecida por el monto, sino como un requisito especial sobre el estado y la capacidad de las personas…” (Mayúsculas y negritas de la cita). Finalmente el querellante solicita: Que, "Omissis...sea admitida, sustanciada, valorada y declarada CON LUGAR, con todos los pronunciamientos de Ley en la Sentencia Definitiva; solicito igualmente que la parte demandada sea citada…” (Mayúsculas y negritas de la cita). ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLADA.- En el escrito de contestación presentado por la ciudadana Abogada Vanessa C Acevedo O, Abogada, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado Inpreabogado N° 252.975, actuando en la presente en su condición de Consultor Jurídico, del Instituto Autónomo Mercados Municipales de Girardot del Estado Aragua, mediante Resolución N° 003 del primero (01) de Enero de 2017, alego: Que, "Omissis.... la parte actora ingresó a prestar su servicio en el Instituto Autónomo Mercados Municipales de Girardot “MERCAGIR” Primero con el Cargo de Analista de Recursos Humanos y luego como Jefe de Talento Humano, el cual es considerado como un Cargo de Alto Nivel o de Confianza…” (Mayúsculas y negritas de la cita). Que, "Omissis....en relación de que la funcionaria no Estaba segura del cargo que ocupaba es totalmente incoherente que no tuviera conocimiento ya que la misma realizaba las distintas actividades como nóminas, recibos en los cuales salía reflejado su cargo Jefe de Talento Humano y las demás funciones que eran se su competencia…” (Mayúsculas y negritas de la cita). Que, "Omissis.... el cargo de Jefe de Talento Humano es de alto nivel dentro del Instituto, es decir, la jerarquía de este es indispensable para el desempeño de los demás funcionarios. Dentro de este marco, se concluye que los Funcionarios que ostenten cargos de libre nombramiento y remoción pueden ser removidos de sus cargos cuando así su jerarquía inmediata lo solicite por ser este un cargo de confianza…” (Mayúsculas y negritas de la cita). Que, "Omissis... las siguientes Funciones para el respectivo cargo antes mencionado: • Efectuar el pago de sueldos y salarios del personal (fijo, contratado y obreros) permanentes). • Realizar los recibos de pago. • Realizar Evaluaciones al Personal. • Mantener el Control de Asistencia. • Programación de las vacaciones del personal. • Gestionar las cauciones del personal directivo. • Mantener un plan de Remuneración y Beneficios Indirectos del Personal. • Realizar Cálculos de Prestaciones Sociales. • Calculo de Retenciones y Deducciones al Personal. • Calcular pago mensual del Bono de Alimentación. • Preparar el Plan Anual de Capacitación al Personal de la Municipalidad, Presentándolo para su aprobación. • Revisa y actualiza los expedientes de personal empleado y obreros. • Detecta necesidades de adiestramiento • Elabora lo referente a los procesos administrativos del personal tales como: Vacaciones, Permisos, Jubilaciones, Pensiones, SSO, FAOV, INCES, y otros y demás obligaciones contractuales. • Realizar y llevar actualizado los cálculos de fidecomiso. • Coordinar talleres motivacionales, actividades de esparcimiento y recreacionales de los trabajadores de MERCAGIR. • Atender a los reclamos e inquietudes en materia Personal. • Dar cumplimiento a lo establecido en la Ley Orgánica del trabajo para los Trabajadores y las Trabajadoras, y la Ley del Estatuto de la Función Pública. • Generar los soportes respectivos a cada una de las nóminas (bono vacacional, disfrute de vacaciones, retenciones por consumo telefónico u otros) • Cualquier otra actividad que asigne el supervisor inmediato” (Mayúsculas de la cita). Que, "Omissis.... En fecha dos (02) de Agosto de 2011 la ciudadana ANA TERESAQ ALBORNOZ HERNANDEZ, titular de la cédula de identidad N° V-12.143.640, es Contratada ante el Instituto Autónomo de Mercados Municipales de Girardot (MERCAGIR) mediante un contrato de Trabajo, ocupando el cargo de ANALISTA DE RECURSOS HUMANOS, el cual fue celebrado por la ciudadana y la Máxima autoridad del Instituto como era el Presidente…” (Mayúsculas y negritas de la cita). Que, "Omissis.... A partir del primero (01) de Noviembre del 2011 mediante Nombramiento por lo que es evidente que a partir de ese momento asumió un cargo de libre nombramiento y remoción…” (negritas de la cita). Que, "Omissis.... en fecha 18 de Agosto de 2015, la ciudadana ANA TERESA ALBORNOZ HERNANDEZ realiza acta de entrega de sus herramientas de trabajo por lo que es evidente que desde este momento tenia pleno conocimiento que su cargo era de libre nombramiento y remoción…” (Mayúsculas y negritas de la cita). Que, "Omissis.... en fecha Primero (01) de Septiembre de 2015, mediante resolución N° 013 se ratifica a la ciudadana ANA TERESA ALBORNOZ HERNANDEZ para el cargo de Jefe de Unidad de Talento Humano, cargo que venia desempeñando en la gestión anterior, y anexándole dentro de dicha resolución sus funciones expresas dentro del instituto…” (Mayúsculas y negritas de la cita). Que, "Omissis.... la presidencia de MERCAGIR viendo la imperiosa necesidad de tomar en consideración el arduo trabajo que se necesitaba realizar y el desempeño positivo de un departamento tan importante con es la jefatura de recursos humanos, decide mediante Resolución N° 006 de fecha Veinticinco (25) de Agosto de 2016, REMOVER a la ciudadana ANA TERESA ALBORNOZ HERNANDEZ del cargo de Jefa de Talento Humano…” (Mayúsculas y negritas de la cita). Fundamentan su escrito de contestación a la demanda, en el contenido del artículo 144 y 146 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, articulo 7 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa y de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en los artículos 19 y 94. Que, "Omissis... solicito a este Juzgado deseche y desestime todos y cada uno de los alegatos y pedimentos formulados por la ciudadana ANA TERESA ALBORNOZ HERNANDEZ…” (Mayúsculas y negritas de la cita). III.- COMPETENCIA Debe este Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Aragua, pronunciarse sobre su competencia para conocer de la presente causa. Mediante Gaceta Oficial Nº 39.447 de la República Bolivariana de Venezuela, publicada en fecha 16 de junio del 2010, entró en vigencia la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, concebida como un cuerpo normativo destinado a regular la organización, funcionamiento y competencia de los Tribunales que integran dicha Jurisdicción; por lo que en principio será a partir de las disposiciones de esta Ley, específicamente en su Título III; que se establecerá a que Órgano Jurisdiccional corresponderá el conocimiento de determinado asunto. Así, en virtud de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se observa que en el caso de los Juzgados Superiores -artículo 25 numeral 6, determina entre sus competencias conocer de las “demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares concernientes a la función pública, conforme a lo dispuesto en la Ley”. No obstante lo anterior, no se puede obviar el principio de especialidad que reviste a ciertas leyes, lo que conlleva a que una determinada ley se aplique con preferencia a otra respecto a una especial materia, principio éste recogido en la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, cuando en su artículo 1 –ámbito de aplicación- hace alusión a “salvo lo previsto en leyes especiales”; por lo que siendo la función pública una materia especial al encontrar su regulación en la Ley del Estatuto de la Función Pública, es que debe dársele aplicación preferente a dicha ley. En este sentido, es menester resaltar que la competencia a que se refiere la Disposición Transitoria Primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es la relativa al grado en que conocerán los Juzgados Superiores con competencia en lo contencioso administrativo, al señalar que “…son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a que se refiere el artículo 93 de esta Ley…”, aspecto que no fue modificado por la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y que se ratifica con lo dispuesto en su artículo 25 numeral 6. Por lo tanto, al constatarse de autos que el querellante mantuvo una relación de empleo público para el Instituto Autónomo de Mercados Municipales de Girardot del Estado Aragua (MERCAGIR), por lo cual dio origen a la interposición del presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, se estima que se encuentran configurados los supuestos de procedencia para que este Tribunal Superior entre a conocer y decidir la presente causa, y así se decide. IV.- CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Revisadas como han sido las actas procesales, éste Juzgado Superior Estadal observa que la presente causa versa en el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, interpuesto por el ciudadano abogado CESAR MEJIAS, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 2.960.113, IPSA N° 61.147, actuando en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana ANA TERESA ALBORNOZ HERNANDEZ, titular de la cédula de identidad N° V-12.143.640, contra el Acto de Remoción, contenida en la Resolución N° 006 de fecha veinticinco (25) de agosto de 2016, dictado por el INSTITUTO AUTONOMO MERCADOS MUNICIPALES DE GIRARDOT (MERCAGIR). Siendo así, corresponde a este Juzgado Superior Estadal desarrollar y fundamentar su decisión conforme al siguiente análisis de la controversia: - PUNTOS PREVIOS: Previo a las consideraciones de fondo, debe este Tribunal Superior Contencioso Administrativa referirse a lo siguiente: 1. FALTA DE CUALIDAD: Ahora bien, pasa esta juzgadora a pronunciarse respecto al primer punto previo, a lo alegado por la representante judicial del Municipio Girardot, en relación a la falta de cualidad, considera pertinente este Juzgado Superior Estadal, realizar ciertas consideraciones, por lo que considera necesario trae a colación el artículo 118 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal el cual establece: De la revisión del artículo 118 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, establece las facultades que recaen en el Síndico Procurador Municipal, las cuales guardan estrecha relación con los intereses del ente municipal que representa, dicha disposición señala: "Omissis... Artículo 118 eiusdem, 1) Representar y defender judicial y extrajudicialmente, los intereses del Municipio en relación con los bienes y derechos de la entidad, de acuerdo al ordenamiento jurídico e instrucciones del alcalde o alcaldesa o del Concejo Municipal, según corresponda. 2) Representar y defender al Municipio conforme con las instrucciones impartidas por el alcalde o alcaldesa, o el Concejo, en cuanto a los derechos relacionados con el Tesoro Municipal y conforme con lo determinado por las leyes y ordenanzas. Cumplirá las mismas funciones en los juicios contenciosos administrativos que involucren al Municipio, según corresponda. 3) Asesorar jurídicamente al alcalde o alcaldesa y al Concejo Municipal, mediante dictamen legal e informes que correspondan a sus solicitudes. 4) Someter a la consideración del alcalde o alcaldesa proyectos de ordenanzas y reglamentos o de reforma de los mismos. 5) Asistir, con derecho de palabra, a las sesiones del Concejo Municipal en las materias relacionadas con su competencia o aquellas a la cuales sea convocado. 6) Denunciar los hechos ilícitos en que incurran los funcionarios o empleados en el ejercicio de sus funciones y previa autorización del alcalde o alcaldesa intentar las acciones jurídicas a que haya lugar. 7) Asesorar jurídicamente y orientar a los ciudadanos y ciudadanas, organizados o no, en todos los asuntos de su competencia. 8) Velar por el buen, funcionamiento de los servicios públicos municipales y presentar Informe sobre el déficit y limitaciones prestacionales de éstos, presentándoselos al alcalde o alcaldesa y al Concejo Municipal y 9) Cumplir con los demás deberes y atribuciones que le señalen las leyes y ordenanzas…” (Destacado del Tribunal) En este mismo aspecto, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en fecha 29 de enero de 2013, (Caso: José Gregorio Castellanos Medina, Vs. El Municipio Pedro María Ureña del Estado Táchira), realizó ciertas consideraciones en cuanto a las potestades que debe ejercer el Síndico Procurador en su respectivo Municipio, criterio que se cita a continuación: "Omissis... Así, la figura de Síndico Procurador Municipal, es de suma relevancia para la Administración Pública Municipal, debido a que ejerce la función de representación y defensa judicial y extrajudicial de los bienes, derechos e intereses patrimoniales del Municipio, además de prestar su asesoramiento jurídico cuando es requerido, con el debido sentido de entorno, siendo así, esta figura encuentra su semejante en la del Procurador o Procuradora General de la República […] Aunado a ello, debe resaltar esta Alzada que todas las funciones del Síndico Procurador, deben ser cumplidas siguiendo instrucciones del Alcalde y en algunos casos del Concejo Municipal, en este último caso, conforme a lo previsto en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 118 ejusdem, esto es, en cuanto a los derechos relacionados con el Tesoro Municipal y cualquier asesoría jurídica solicitada por el Consejo referente a sus competencias, lo cual hará mediante dictamen legal e informes, que, conforme al artículo 119 ejusdem no tienen carácter vinculante, limitándose su actuación de oficio a escasas oportunidades, dicha sujeción a la que se encuentra sometida dicha figura, puede asemejarse sin inconvenientes y a modo de ejemplo, a la sujeción derivada de relaciones jerárquicas. Además, dicha sujeción es doble, ya que se da respecto del Alcalde y del Concejo Municipal…” (Destacado de éste Tribunal) De tal manera, que el síndico procurador municipal ejerce la función de representación de los bienes, derechos e intereses patrimoniales del Municipio al cual representa, y que en virtud de ello, está en el deber de actuar bajo las instrucciones tanto del Alcalde como del Concejo Municipal. Por otro lado, resulta pertinente para este Juzgado Superior Estadal otras consideraciones, esta vez en cuanto a lo alegado por la ciudadana Abogada Humali García, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 81.857, quien suscribe como diligenciante. En primer lugar, es ineludible transcribir parcialmente el escrito de contestación de la representación judicial del Síndico Procurador del Municipio Girardot, en el cual cursa en el folio cincuenta y nueve (59) del presente expediente judicial. "Omissis...”LA QUERELLANTE” no tiene ninguna relación laboral directa con mi representado “EL MUNICIPIO”, en virtud de ello alego la FALTA DE CUALIDAD de el querellado para sostener el presente juicio, pues mi representado no es el titular de la relación jurídica sustancial “Omissis…” En el mismo sentido, respecto a la obligación de notificar al Síndico Procurador Municipal contenido en el hoy artículo 153 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, la Sala Político Administrativa en sentencia N° 01641 del 3 de octubre de 2007, caso: Municipio Colina del Estado Falcón, expuso: “La norma precedentemente transcrita, prevé la obligación de los funcionarios judiciales de notificar al Síndico Procurador Municipal de toda demanda o solicitud de cualquier naturaleza que pueda afectar directa o indirectamente los intereses del Municipio. Notificación ésta que también deberá efectuarse en los juicios en que el Municipio de que se trate sea parte. Al respecto, cabe destacar que esta Sala ha establecido en casos similares al de autos, concretamente en su fallo número 04567 del 29 de junio de 2005 (caso: Inmobiliaria 96, C.A.), posteriormente ratificado por decisión número 06260 de fecha 16 de noviembre de 2005 (caso: Wonke Occidente, C.A.), que de esa manera pone de manifiesto la intención del legislador, de proteger el interés general que en este caso le corresponde al Municipio tutelar, garantizando su actuación en los procesos que involucren a su patrimonio. Es por ello, que el deber de notificar al Síndico Procurador Municipal es una formalidad esencial en el juicio y constituye la expresión de las prerrogativas procesales del Municipio, al igual que las de la República, que no sólo se circunscribe a los intereses patrimoniales directos de éste...”. Como se observa entonces de los criterios expuestos por este Tribunal y que, de manera clara está asentado en el contenido de la norma del artículo 153 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, la notificación al Síndico Procurador Municipal no constituye una simple formalidad, sino que, por el contrario, es una de las prerrogativas procesales de la entidad político territorial en salvaguarda de los intereses municipales, en razón de ello es que este Órgano Jurisdiccional en la oportunidad procesal de la citación y notificación al ente administrativo querellado procedió a citar al Síndico Procurador del Municipio Girardot, funcionario este facultado para Representar y defender judicial y extrajudicialmente, los intereses del Municipio en relación con los bienes y derechos de la entidad, de acuerdo al ordenamiento jurídico e instrucciones del alcalde o alcaldesa o del Concejo Municipal, según corresponda.- . Así las cosas, este Tribunal considera que la falta de cualidad alegada por la representación judicial del Municipio Girardot del estado Aragua, no es procedente en virtud de que tal como se evidencia del análisis realizado ut supra la figura del Sindico Procurador del Municipio, es la encargada de defender los intereses y el patrimonio del Municipio, por lo que tal como se evidencia que en el presente caso, la hoy querellante prestó servicios para el Instituto Autónomo de Mercados Municipales de Girardot (MERCAGIR) y en virtud de que dicho ente involucra patrimonio municipal, este Juzgado desecha la falta de cualidad alegada. Así se decide. 2. DE LA IMPUGNACIÓN Y OPOSICIÓN A LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA: Alega el querellante en su escrito de promoción de pruebas: “… Impugno, en todas y cada una de sus partes la Contestación a la Demanda formulada por la abogada HUMALI GARCIA REBGEL, identificada en autos, en su condición de APODERADA JUDICIAL del MUNICIPIOGIRARDOT DEL ESTADO ARAGUA, por cuanto el Instituto demandado fue MERCAGIR; y solo se notifico al Procurador Municipal, como abogado de la Municipalidad, según oficio N° 460/2017, de fecha 10 de mayo del 2017, por una exigencia constitucional y legal que no merece comentario alguno; en tal caso el Instituto MERCAGIR, si estaba obligado en concordancia con el Sindico Procurador Municipal a contestar dicha demanda; ya que fue ejercido el recurso jerárquico ante el Alcalde del Municipio Girardot del Estado Aragua, en su condición de máxima autoridad municipal, para su conocimiento y fines consiguientes; porque no pueden existir dos (2) contestaciones de dos (2) instituciones públicas diferentes si solo es demandada una de ellas…” De acuerdo a lo alegado por la parte recurrente se evidencia en las actas procesales que conforman el presente expediente judicial, específicamente en el folio cuarenta y nueve (49) oficio signado con el N° 460/2017 de fecha 10 de Mayo de 2017, dirigido al Sindico Procurador del Municipio Girardot del estado Aragua, del cual se evidencia que este Tribunal ordenó la citación en virtud de la cualidad, para que el mismo compareciera ante este Órgano Jurisdiccional a dar contestación a la querella y en el folio cincuenta (50) corre inserto Oficio N° 461/2017, de fecha 10 de Mayo de 2017, dirigido al Presidente del Instituto Autónomo de Mercados Municipales de la Alcaldía del Municipio Girardot del estado Aragua, en la cual se le notifica, ya que es un ente adscrito a la alcaldía del Municipio Girardot, a los fines de que tuviese conocimiento del procedimiento y procediera a la remisión del expediente administrativo. Ahora bien, el artículo 118 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, establece las facultades que tiene el Síndico Procurador Municipal, para representar defender los intereses del municipio que representa, dicha disposición señala entre otras facultades las siguientes: "Omissis...Artículo 118 eiusdem, 1) Representar y defender judicial y extrajudicialmente, los intereses del Municipio en relación con los bienes y derechos de la entidad, de acuerdo al ordenamiento jurídico e instrucciones del alcalde o alcaldesa o del Concejo Municipal, según corresponda. 2) Representar y defender al Municipio conforme con las instrucciones impartidas por el alcalde o alcaldesa, o el Concejo, en cuanto a los derechos relacionados con el Tesoro Municipal y conforme con lo determinado por las leyes y ordenanzas. Cumplirá las mismas funciones en los juicios contenciosos administrativos que involucren al Municipio, según corresponda. ” (Destacado del Tribunal).- En razón de lo antes expuesto considera esta Juzgadora que lo alegado por el Apoderado Judicial de la parte Recurrente no tiene asidero legal dado que la representación del Municipio Girardot del Estado Aragua, esta a cargo de la Ciudadana Síndico Procurador Municipal, la cual tiene la facultad expresa de representar a dicho Municipio, razón por la cual este Tribunal citó al Síndico Procurador del Municipio Girardot del Estado Aragua, a los fines de que diera contestación al Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto, en razón de ello se declara Sin Lugar la Oposición formulada por el Apoderado Judicial de la parte Querellante. Así se decide.- 3. DEL CAPITULO PREVIO: Alega el querellante en su escrito de demanda que: …" la violación por parte de la Administración Pública Municipal, del Municipio Girardot del Estado Aragua, de normas constitucionales de DERECHO IMPERIO (de mero derecho que no requieren demostración probatoria alguna); invocando además el Artículo 76 de la LEY DEL ESTATUTO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA, a objeto que mi poderdante sea reintegrada a su cargo de ANALISTA DE RECURSOS HUMANOS III, que venía desempeñando al momento de su REMOCIÓN, habiendo sido “encargada” de la jefatura de Talento Humano; y destaco el termino “encargada” en negrillas, en cursivas y subraya, porque dicho término aparecía solo en los recibos de pago, pero jamás se materializó como un hecho efectivo; porque no ejercía sus funciones las cuales fueron absorbidas por la Directora de Administración, Finanzas y Recursos Humanos … ” (Negrillas y mayúsculas de la cita). Respecto a lo antes expuesto, es menester destacar la doctrina pacífica en el proceso dispositivo, que las partes tienen la carga de la prueba de los hechos que la favorecen, de allí que el principio de la distribución entre las partes de la prueba se reduce a la fórmula: “las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho”. En este orden de ideas, el Código de Procedimiento Civil distribuye las pruebas entre las partes como una carga procesal cuya intensidad depende del respectivo interés, vale decir, si al actor le interesa el triunfo de su pretensión deberá probar los hechos que le sirven de fundamento y si al demandado le interesa destruirlos, tendrá que reducir con su actividad directa en el proceso, el alcance de la pretensión debiendo probar el hecho que la extingue, que la modifique o que impida su existencia jurídica, es decir, plantea la distribución de la carga de la prueba entre las partes, propia del proceso dispositivo, en el cual el Juez tiene la obligación de decidir conforme a lo alegado y probado por las partes, sin poder sacar elementos de convicción fuera de los autos, ni suplir excepciones ni argumentos de hecho no alegados ni probados, así lo ha dejado claro la doctrina patria. En relación a lo anterior, el autor Arístides Rengel Romberg en su obra “Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano según el nuevo Código de 1987”, tomo I Teoría General del Proceso, Editorial Arte, Caracas, 1992, se pronuncia sobre la materia en los siguientes términos: “(...) lo importante es atender por la materia dialéctica que tiene el proceso y por el principio contradictorio que lo informa a las afirmaciones de hecho que formula el actor fundamentar su pretensión y determinar así el Thema Probandum (…)”. De lo expuesto anteriormente se impone señalar, que el demandante no sólo debe exponer las circunstancias sobre las cuales esgrime su pretensión, sino traer a los autos los elementos de prueba suficientes, para que ésta sea reconocida. En tal sentido, el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil, dispone: “Los jueces no podrán declarar con lugar la demanda sino cuando, a su juicio, exista plena prueba de los hechos alegados con ella. En caso de duda, sentenciaran a favor del demandado y, en igualdad de circunstancias, favorecerán la condición del poseedor, prescindiendo en sus decisiones de sutilezas y de puntos de mera forma”. La Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia se ha pronunciado previamente en este sentido (Ver sentencia Nº 0555 de fecha 15 de junio de 2010, donde ratifica los criterios expuestos en sentencias Nº 02926 y 02696 del 20-12-2006 y 29-11-2006 respectivamente), las cuales establecen: “[…] Todo lo anterior apareja, que el demandante no sólo debe exponer las circunstancias sobre las cuales esgrime su pretensión, sino que debe traer a los autos los elementos de prueba que conforme al principio de mediación se encuentra compelido a evidenciar en el expediente, a los fines de apoyar su petición. De allí, que si el accionante no demuestra sus afirmaciones, sucumbirá en el debate y el juez así deberá decretarlo por incumplimiento de las cargas procesales derivadas de la acción, toda vez que la prueba de los hechos en que se fundamenta la demanda incumbe al actor, en razón de la naturaleza constitutiva de los hechos invocados y su consecuente carácter generador de derechos…Omissis… De lo expuesto, advierte la Sala, que no habiéndose traído a los autos elementos suficientes que hagan plena prueba para declarar con lugar la pretensión esgrimida por la actora, resulta forzoso para esta Sala Político-Administrativa declarar sin lugar la demanda interpuesta. Así se decide. […]” Para mayor abundamiento, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 389 de fecha 30 de noviembre de 2000, señaló: “(…) el artículo en comento se limita a regular la distribución de la carga de la prueba, esto es, determina a quien corresponde suministrar la prueba de los hechos en que se fundamente la acción o la excepción, de allí que le incumbe al actor probar los hechos constitutivos, es decir, aquellos que crean o generan un derecho a su favor y se traslada la carga de la prueba al demandado con relación a los hechos extintivos, modificativos e impeditivos ya que este puede encontrarse en el caso de afirmar hechos que vienen a modificar los del actor, a extinguir sus efectos jurídicos o a ser un impedimento cuando menos dilatorio para las exigencias de los efectos (…)”. Como corolario de lo anteriormente expuesto, se evidencia de actas que la parte querellante, no efectuó intento alguno de demostrar la veracidad de su alegatos, pues teniendo la carga de probar sus afirmaciones traídas a la causa, sólo se limitó a enunciar el tiempo que presuntamente tiene al servicio de la función pública, y no probó ante esta sede jurisdiccional dichos alegatos. En este sentido, observa quien decide que las reglas sobre la carga de la prueba se encuentran establecidas en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, que ciertamente establece lo siguiente: “Artículo 506. Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación. Los hechos notorios no son objeto de prueba”. En la disposición transcrita se consagra la carga de las partes de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. La carga de la prueba, según los principios generales del derecho, no constituye una obligación que el Juzgador impone a capricho a las partes. Esa obligación se tiene según la posición del litigante en la litis. Así, al demandante le toca la carga de probar los hechos que alega, según el aforismo por el cual “incumbi probatio qui dicit, no qui negat”, por lo que corresponde probar a quien afirma la existencia de un hecho, no a quien lo niega, más al demandado le toca la prueba de los hechos en que basa su excepción, en virtud de otro aforismo “reus in excipiendo fit actor” al tornarse el demandado en actor de la excepción, de allí que le corresponde la prueba de que se quiera hacer valer. En cuanto a la carga de la prueba en materia contencioso administrativa, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido que “si bien la Administración tiene la potestad y obligación de indagar la verdad de los hechos, desplegando la actividad probatoria que considere adecuada, tal circunstancia no implica que el administrado no tenga la carga de traer al expediente administrativo las pruebas que le permitan demostrar sus dichos ante la Administración” (Vid. Sentencia Nro. 0378 de fecha 21 de abril de 2004, caso: Multinacional de Seguros, C.A., ratificada en sentencia Nro. 2005 del 12 de diciembre de 2007, caso: Fondo Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación (FONACIT), emanadas de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia). De tal manera, de la revisión efectuada a las actas procesales, este Tribunal observa que en el caso bajo análisis, la querellante no presentó actuación alguna tendente a probar sus dichos, siendo fundamental ello, a los fines de demostrar y comprobar en esta instancia judicial, la afirmación planteada en cuanto a la violación de normas constitucionales y al cargo que decía ocupar con relación al artículo 76 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, plasmada en el libelo de demanda en el presente recurso contencioso administrativo funcionarial. En razón de lo anteriormente expuesto y siendo que dicho argumento fue hecho de manera genérica se desestima el alegato esgrimido por la parte querellante.- Así se decide.- 4. DE LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN: Vista la solicitud efectuada por la Representación Judicial de la parte querellada para la revisión y verificación del lapso de la caducidad de la acción, como punto previo, este Juzgado Superior Estadal, pasa a indicar que la caducidad, se rige conforme al presente procedimiento por el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, cuyo lapso es de tres (03) meses dentro de los cuales puede interponerse validamente la querella. Es por ello, que antes de pasar al fondo del asunto, resulta oportuno traer a colación, como punto previo, el contenido del artículo 94 de la mencionada Ley, el cual señala lo siguiente: “Artículo 94. Todo recurso con fundamento en esta Ley sólo podrá ser ejercido válidamente dentro de un lapso de tres meses contados a partir del día en que se produjo el hecho que dio lugar a él, o desde el día en que el interesado fue notificado del acto”. De la referida disposición se desprende que será admisible toda pretensión aducida contra cualquier manifestación de la actividad administrativa que menoscabe o vulnere algún derecho subjetivo del funcionario público, cuando tal pretensión se plantee dentro de un lapso de tres (3) meses, el cual comenzará a computarse a partir de la fecha en que el funcionario considere lesionados tales derechos subjetivos, o desde el día en que fuese notificado del acto administrativo presuntamente lesivo, so pena de declararse la caducidad de la acción. Expresado el anterior señalamiento, este Juzgado Superior Estadal, estima que en el presente caso el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública norma aplicable al caso de marras, establece que todo recurso con fundamento en la misma sólo podrá ser ejercido válidamente dentro de un lapso de tres (3) meses, contados a partir del día en que se produjo el hecho que dio lugar a él o desde el día en que el interesado fue notificado del acto, esto va referido a aquellas acciones contra actos de efectos particulares que decidan o resuelvan alguna situación funcionarial u otras reclamaciones relacionadas con materias específicas contempladas en el artículo 1° de dicha Ley, es decir, -a título enunciativo- las relativas a: ingreso, ascenso, traslado, suspensión, retiro, sistemas de remuneración, estabilidad y régimen jurisdiccional. De la disposición antes transcrita, se desprende que una vez vencido el lapso de los tres (03) meses, se extingue el derecho del particular de hacer valer su reclamación ante el Órgano Jurisdiccional competente, en virtud de tratarse de un lapso de caducidad; por lo que se advierte que dicho lapso no admite paralización, detención, interrupción ni suspensión, sino que el mismo transcurre fatalmente, contado a partir del momento en que el particular considere lesionado sus derechos subjetivos, es decir, cuando se produce el hecho que da lugar al recurso y cuyo vencimiento implica la extinción de la posibilidad de la tutela judicial que se pretende hacer valer. Aunado a ello, se agrega que la caducidad es un lapso procesal que corre fatalmente, el juez debe aplicar la norma que lo establezca, atendiendo al momento en que ocurrió el hecho que originó el recurso interpuesto. Continuando con la misma línea argumentativa, es oportuno mencionar que, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 727, de fecha 8 de abril de 2003, caso: Osmar Enrique Gómez Denis, señaló que los lapsos procesales establecidos en las leyes y aplicados jurisdiccionalmente no son formalidades que puedan ser desaplicados con base en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Asimismo, continuó señalando la referida Sala que: "Omissis... El lapso de caducidad, como lo denunció el recurrente, transcurre fatalmente y no es susceptible de interrupción, ni suspensión. Sin duda alguna, la caducidad es un lapso procesal y en relación con el carácter de éste, la Sala Constitucional se ha pronunciado y ha establecido que los lapsos procesales establecidos en las leyes y aplicados jurisdiccionalmente no son formalidades que puedan ser desaplicados con base en el artículo 257 de la Constitución. (…) A todo evento, por demás, esta Sala considera que los lapsos procesales y jurisdiccionalmente aplicados son ‘formalidades’ per se, sino que estos (sic) son elementos temporales ordenadores del proceso, esenciales al mismo y de eminente orden público, en el sentido de que son garantías del derecho a la defensa de las partes que por ellos se guían (debido proceso y seguridad jurídica)’. (s.S.C. n° 208 de 04.04.00. En el mismo sentido, entre otras, s.S.C. n° 160 de 09.02.01. Destacado añadido). (…omissis…) En conclusión, […] los lapsos procesales, que legalmente son fijados y jurisdiccionalmente sean aplicados, no son ‘formalidades’ per se, susceptibles de desaplicación, si no, por el contrario, que ellos son elementos temporales ordenadores del proceso, esenciales al mismo y de eminente orden público, en el sentido de que son garantías del derecho a la defensa y al debido proceso de las partes, que por ellos se guían, y cuyo fin es la salvaguarda de la seguridad jurídica…”. (Destacado del Tribunal). En el mismo sentido, conforme al criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, este Juzgado Superior Estadal indica que los lapsos procesales establecidos legalmente y aplicados en los procesos jurisdiccionales, son elementos temporales ordenadores del proceso, esenciales al mismo y de eminente orden público, “siendo éste, en el ámbito del derecho procesal, aquél que garantiza la función misma del proceso, cual es la de dirimir los conflictos de intereses y asegurar la continuidad del derecho objetivo; e igualmente garantiza que con ocasión del proceso no queden menoscabados los intereses de terceros y el interés colectivo (uti civis). Se refiere siempre a la garantía del debido proceso que engloba el derecho a la defensa, la igualdad de las partes y las restantes garantías constitucionales”. (Ricardo Henriquez la Roche, Instituciones de Derecho Procesal, Pág. 207, Ediciones Liber, Caracas-2005). En efecto, la finalidad del lapso de caducidad es la materialización de la seguridad jurídica y el aseguramiento de que tras el transcurso del lapso que establece la ley, se extinga el derecho de toda persona al ejercicio de la acción que el ordenamiento jurídico le autorice; ello para evitar que acciones judiciales puedan proponerse indefinidamente en el tiempo, lo cual, obviamente incidiría negativamente en la seguridad jurídica. Es por ello que el recurrente o justiciable, una vez habilitado para acudir al Órgano Jurisdiccional, deberá proponer su recurso judicial en tiempo hábil, esto es, antes de la consumación del lapso de caducidad que dispuso la ley. Para su verificación se debe atender sólo el hecho objetivo de la falta de ejercicio dentro del término prefijado, prescindiendo de las razones subjetivas, negligencia del titular, o aún imposibilidad de hecho. Tal lapso procesal, al ser un presupuesto procesal de orden público puede ser revisado en cualquier estado y grado de la causa, tal como ocurre en el caso de autos; por ser justamente de caducidad, no puede interrumpirse ni suspenderse, pues corre fatalmente, sin tomar en cuenta los motivos que hayan podido justificar la inercia del titular del derecho subjetivo en cuestión, y su vencimiento no implica la extinción de tal derecho, sino que, únicamente, constituye un obstáculo temporal a la proponibilidad del reclamo en sede jurisdiccional contra el órgano o ente de la Administración Pública, basado en el principio de seguridad jurídica, según el cual éste no puede efectuarse indefinidamente. Se reitera una vez más que el legislador ha previsto dicha institución por razones de seguridad jurídica, estableciendo un límite temporal para hacer valer derechos y acciones y que la falta de ejercicio de la acción dentro del lapso creado por mandato legal, implica su extinción. Se precisa que los lapsos procesales constituyen materia de eminente orden público, razón por la cual no le es dable a los órganos jurisdiccionales de la República, así como tampoco a los justiciables, su desaplicación o relajación, toda vez que los mismos son patrones orientadores de la conducta de las partes en un proceso judicial, cuyo fin primogénito es salvaguardar la seguridad jurídica. Así pues, queda claro que existe una oportunidad legal para que los interesados puedan interponer los recursos previstos en las leyes, admitir lo contrario implicaría limitar, o incluso dejar sin efecto, el alcance de las pautas legales establecidas en tal sentido, colocando la decisión de admitir o no un recurso presuntamente caduco, por el vencimiento del plazo, a la discrecionalidad del órgano jurisdiccional a quien se someta al conocimiento del mismo, lo cual pudiera producir actuaciones arbitrarias y anárquicas, que sin duda irían en detrimento de sentencias objetivas y ajustadas a derecho. De modo que, los lapsos procesales legalmente fijados deben ser jurisdiccionalmente aplicados, pues no son formalidades per se, susceptibles de desaplicación, sino, por el contrario, son elementos temporales ordenadores del proceso, esenciales al mismo y de eminente orden público, en el sentido que son garantías del derecho a la defensa y al debido proceso de las partes, que por ellos se guían y cuyo fin es la salvaguarda de la seguridad jurídica. En el caso de marras, se aclara que la parte actora ejerció el recurso contencioso administrativo funcionarial en fecha 17 de abril de 2017, en virtud de que fue removida del cargo de Jefa de Talento Humano, de conformidad con el Acto de Remoción contenido en la Resolución N° 006 de fecha 25 de agosto de 2016, el cual consta a los folios veinte (20) y veintiuno (21) del expediente Judicial. De acuerdo con lo evidenciado en autos, es preciso determinar el hecho generador de la lesión, a los fines de verificar la procedencia o no de dicha caducidad de la acción ejercida, considerando que el querellante alegó que la remoción de su representada, se realizo formalmente al acto administrativote efectos particulares de manera irregular; violando los principios de legalidad y legitimidad al haber sancionado con la remoción del cargo. A pesar de la terminología empleada por la parte actora, reitera este Tribunal que acorde con la Ley del Estatuto de la Función Pública, para aquellos casos en los cuales la Administración Pública prescinda de los servicios de sus empleados o funcionarios público, se reconocen las figura de remoción y/o retiro, y por lo tanto no se admite la ocurrencia de un despido propio de la legislación laboral ordinaria. En el mismo orden de idea, en el curso del procedimiento, la Representación Judicial de la parte querellada en el lapso procesal correspondiente a la Audiencia Preliminar y la Audiencia Definitiva, celebradas en fecha 18 de julio de 2017 y 29 de Septiembre de 2017 respectivamente, oportunidades en las cuales la representación judicial del Instituto Autónomo de Mercados Municipales alego que la demanda fue interpuesta fuera del lapso establecido en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Ello así, se aprecia el apoderado judicial de la parte demandante en su libelo de demanda, en fecha 17 de Abril de 2017, acompaño copia fotostática del Acto Administrativo contenido en la Resolución N° 006, de fecha 25 de Agosto de 2016, emanada del Instituto Autónomo de Mercados Municipales de Girardot (MERCAGIR), mediante la cual fue removido y retirado la hoy querellante del cargo que venía desempeñando. Así, visto lo expuesto en líneas anteriores y conforme a la reiterada jurisprudencia emanada de este Órgano Jurisdiccional, la caducidad deberá ser computada a partir de la notificación del acto que lesionó los derechos legítimos de la recurrente, a menos que se esté en presencia de una notificación defectuosa, por la inobservancia de los extremos legales conforme a lo establecido en los artículos 73 y siguientes de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, tal como ha sido alegado con meridiana claridad por la parte actora. De la revisión de las actas que conforman el expediente administrativo, específicamente al folio cuatro (04) y del expediente judicial en el folio Diecinueve (19), consta una boleta de notificación, a saber: BOLETA DE NOTIFICACIÓN CIUDADANA ANA TERESA ALBORNOZ HERNANDEZ C.I. N° V-12.143.640 PRESENTE.- Quien suscribe, ciudadana LILIAN ALEJANDRA VARGAS PEÑA, Presidenta del INSTITUTO AUTONOMO MERCADOS MUNICIPALES DE GIRARDOT (MERCAGIR), según Resolución N° 311 de fecha 12 de Agosto del 2015, en uso de las atribuciones conferidas por el Ciudadano Alcalde, hace de su conocimiento Resolución N° 006 de fecha 25 de Agosto de 2016, la cual se da íntegramente por reproducida: RESOLUCIÓN Nº 006 DE FECHA 25 DE AGOSTO DE 2016 LCDA. LILIAN ALEJANDRA VARGAS PEÑA PRESIDENTA DEL INSTITUTO AUTONOMO MERCADOS MUNICIPALES DE GIRARDOT (MERCAGIR) En uso de las atribuciones legales conferidas en el Articulo 18, literal G, de la Ordenanza de Creación del INSTITUTO AUTONOMO MERCADOS MUNICIPALES DE GIRARDOT (MERCAGIR), para designar y remover el personal del Instituto, así como ejercer la Jefatura del Talento Humano, en concordancia con el Articulo 5, numeral 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. CONSIDERANDO Que de acuerdo a lo previsto en el artículo 19, párrafo tercero, de la Ley del Estatuto de la Función Pública “Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley”. CONSIDERANDO “[…Omissis] CONSIDERANDO “[…Omissis] CONSIDERANDO “[…Omissis] RESUELVE ARTÍCULO PRIMERO: Remover a partir de la fecha de su notificación a la ciudadana ANA TERESA ALBORNOZ HERNANDEZ, titular de la Cédula de Identidad Nº V-12.143.640, del cargo designado en condición de Libre Nombramiento y Remoción denominado Jefa de Talento Humano del INSTITUTO AUTONOMO MERCADOS MUNICIPALES DE GIRARDOT (MERCAGIR) del estado Aragua. ARTÍCULO SEGUNDO: Notificar de la presente Resolución a la ciudadana ANA TERESA ALBORNOZ HERNANDEZ titular de la Cédula de Identidad N° V-12.143.640, de conformidad a lo previsto en los Artículos 73, 75 y 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. ARTÍCULO TERCERO: Notifíquese de la presente Resolución: al Despacho del ciudadano Alcalde, a la Consultoría Jurídica, a la Unidad de Talento Humano y demás oficinas y Divisiones que conforman el INSTITUTO AUTONOMO MERCADOS MUNICIPALES DE GIRARDOT (MERCAGIR) del estado Aragua. Dado, firmado y sellado en el INSTITUTO AUTONOMO MERCADOS MUNICIPALES DE GIRARDOT (MERCAGIR) del estado Aragua veinticinco (25) días del mes de Agosto de dos mil dieciséis (2016). Yo, ANA TERESA ALBORNOZ HERNANDEZ, titular de la cédula de Identidad N° V-12.143.640, dictada por la Presidenta del INSTITUTO AUTONOMO MERCADOS MUNICIPALES DE GIRARDOT (MERCAGIR) del estado Aragua. FIRMA: _____________________ FECHA: _____________________ Ahora bien, de lo reseñado ut supra, se evidencia que la Administración notifico del acto dictado en fecha 26 de Agosto de 2016, evidenciándose de dicha Boleta de Notificación que el Ente administrativo querellado no señaló los recursos que podía interponer, el lapso para intentarlo y la indicación del órgano judicial competente en el cual debía interponer la demanda. Así las cosas, la notificación se convierte en el elemento esencial que permite fijar con certeza el momento a partir del cual se inician los lapsos establecidos para ejercer válidamente la impugnación de un acto administrativo de efectos particulares, lo que permite asegurar aún más el derecho del administrado de acceder a los órganos jurisdiccional -concretamente a la jurisdicción contencioso administrativa- en la búsqueda de protección y reparación frente a la posible ilegalidad en la actuación de la Administración Pública (Vid. Grau, María Amparo. Comentarios: Eficacia de los Actos administrativos: Obligación de la Administración de Comunicarlos. Publicación y Notificación. En “III Jornadas Internacionales de Derecho Administrativo”. Funeda. 2da Edición. Caracas. 2005. p. 100). En este orden de ideas, cabe señalar que los artículos 73 y 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos son muy claros en ese sentido cuando disponen lo siguiente: “Artículo 73. Se notificará a los interesados todo acto administrativo de carácter particular que afecte sus derechos subjetivos o sus intereses legítimos, personales y directos, debiendo contener la notificación el texto íntegro del acto, e indicar si fuere el caso, los recursos que proceden con expresión de los términos para ejercerlos y de los órganos o tribunales ante los cuales deban interponerse. Artículo 74. Las notificaciones que no llenen todas las menciones señaladas en el artículo anterior se considerarán defectuosas y no producirán ningún efecto.” Señalado lo anterior, es de advertir que de la lectura efectuada por este Órgano Jurisdiccional al expediente Judicial, se observa que el apoderado judicial de la parte demandante, interpuso recurso de reconsideración el 09 de Septiembre de 2016 y el recurso jerárquico en fecha 06 de Octubre de 2016. De esta forma, cabe destacar que en la Ley del Estatuto de la Función Pública, Ley que rige la materia funcionarial, así como la Jurisprudencia patria, no se establece como presupuesto procesal la necesidad de la interposición ante la administración recursos de Reconsideración y Jerárquico en sede administrativa, para el agotamiento de la vía administrativa, con relación a los funcionarios públicos, siendo así, considera este Órgano Jurisdiccional que el ente recurrido debió indicarle a la hoy recurrente que debía acudir a la vía jurisdiccional (Tribunales Contencioso Administrativo) dentro del lapso de tres (3) meses contados a partir del día en que se produjo el hecho que dio lugar a la presente reclamación o desde el día en que el acto fue notificado esto es 26 de agosto de 2016. Así pues, establecido que las notificaciones defectuosas no producirán ningún efectos, se hace importante agregar lo dispuesto en el artículo 77 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el cual consagra lo establecido en la doctrina como “error en la notificación”, al señalar que sí en virtud de una información defectuosa o en su defecto incompleta, contenida en la notificación, el administrado hubiere intentado un procedimiento que no resultaba necesario, el tiempo empleado por éste, no se computaría a los efectos de determinar el vencimiento de los plazos que le correspondieran para interponer el recurso debido, tomando ésta como una notificación nula. Aunado a ello, observa esta Juzgadora que la jurisprudencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha sostenido que la notificación de los actos dictados por la Administración Pública garantiza el derecho a la defensa, consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y que cuando ésta no cumpla con los requisitos exigidos en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se considerará defectuosa y no producirá efecto alguno, de conformidad con lo previsto en el artículo 74 del texto normativo en referencia. (Vid. Sentencia Nº 2009-1343 dictada por esta Corte en fecha 30 de julio de 2009, caso: Délida Josefina Franco Vs. Instituto Autónomo Policía del Estado Bolivariano de Miranda). En razón de todo lo anterior y visto que a la ciudadana Ana Teresa Albornoz, no le fue indicado en la notificación el recurso correspondiente a interponer, cual era la vía de impugnación de dicha decisión adoptada por la administración, ante cual tribunal competente debía ejercer la acción y cual era el lapso establecido por ley para recurrir de dicha decisión administrativa, el cual esta comprendido dentro de los tres (3) meses contados a partir del día en que se produjo el hecho que dio lugar a la presente reclamación o desde el día en que esta fue notificada es decir el 26 de agosto de 2016, evidenciándose un defecto u errónea práctica en la notificación del recurrente, en consecuencia, no debe tomarse en consideración el tiempo invertido por este en la tramitación del recurso, a los efectos de determinar los lapsos correspondientes para interponerlo. (Vid. Sentencia N° 2005-1005, de fecha 11 de mayo de 2005, caso: Gregória del Carmen Viña Vs. Ministerio del Trabajo, dictada por este Órgano Jurisdiccional), por lo cual, resulta menester señalar que la Administración incurrió en vicios en la notificación; y por ende, debe esta Juzgadora, con el objeto de salvaguardar el derecho de acceso a la justicia del recurrente, no aplicar la consecuencia jurídica de la caducidad al presente caso, en razón de lo anteriormente expuesto se declara Improcedente la caducidad alegada por el Ente Administrativo Querellado. Así de decide. Desvirtuados como quedaron los puntos previos pasa esta Juzgadora a pronunciarse sobre el fondo de la presente Querella a lo que tiene que indicar: - DE LA FORMA DE INGRESO A LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Y ESTABILIDAD DEL FUNCIONARIO: Es necesario conocer como previo la supuesta condición de Funcionario de Carrera que posee el actuante. En el escrito de demanda, el hoy querellante alegó que "Omissis... mi poderdante ingresó en la administración Pública Municipal en el cargo de ANALISTA DE RECURSOS HUMANOS el 02 de agosto del año 2.011, luego de haber presentado su Currículum Vitae donde hacia constar que reunían los requisitos exigidos…” mas adelante en su escrito libelar expuso: "Omissis... Mi poderdante se venia desempeñando desde el dos (02) de agosto del año dos mil once (2.011) cuando ingresó en el cargo de ANALISTA DE RECURSOS HUMANOS, inicialmente mediante Contrato suscrito por tres (3) meses e inmediatamente por nombramiento…” Que, “…ascendió” (a las 11,45 a. m.) Leyéndole la Resolución N° 013, de fecha primero (01) de Septiembre del año 2.015, (…) el cargo de ANALISTA DE RECURSOS HUMANOS al cargo de Jefe de la Unidad de Talento Humano de MERCAGIR; es decir, que a los once (11) meses veinticinco (25) días, de haberse creado el cargo de JEFA DE LA UNIDAD DE TALENTO HUMANO, fue cuando le informaron la existencia de una Resolución mediante la cual se le estaba ascendiendo desde el cargo de Analista III de Recursos Humanos, al cargo de JEFA DE TALENTO HUMANO de MERCAGIR (..) REMOCIÓN le fue aplicada durante el ejercicio del mismo acto administrativo de efectos particulares (…) después de haber transcurrido ese corto lapso de tres minutos, en el cual la acababa de ascender al cargo de JEFA DE TALENTO HUMANO, le pidió que firmara una nueva Resolución que contenía su REMOCIÓN…” En el mismo sentido, la Representación Judicial del Instituto Autónomo de Mercados Municipales (MERCAGIR), esgrimió como defensa que "Omissis... el presidente del Instituto designa a la ciudadana ANA TERESA ALBORNOZ HERNANDEZ como Analista de recursos Humanos, a partir del primero (01) de Noviembre del 2011 mediante Nombramiento por lo que es evidente que a partir de ese momento asumió un cargo de libre nombramiento y remoción…” (Mayúsculas y negritas de la cita). Este tribunal para decidir observa, que la historia sobre la situación de los contratados en la Administración Pública, ha sido –desde hace buen tiempo entre nosotros- un tema de ardua discusión en la que se han visto enfrentadas posturas extremas unas que asimilan a los contratados a los funcionarios públicos y pretenden que a éstos se aplique de modo íntegro el régimen funcionarial de la carrera administrativa, y otras que, de modo rotundo, sostienen que los contratados no son funcionarios públicos y que por ello escapan de la aplicación de las normas y principios reservados a la función pública propiamente dicha (el régimen de la carrera administrativa), y que sostienen que el único régimen aplicable a éstos es, en todo caso, el que surge del texto mismo del contrato. Frente a estos extremos, la jurisprudencia y alguna doctrina asumieron una postura intermedia, según la que estos sujetos, los contratados, no debían encontrarse jurídicamente desamparados y que a ellos les eran aplicables –según el caso- o bien las normas de carrera administrativa o bien las de la legislación del trabajo. Esta tendencia, que muy temprano se impuso a nivel teórico, se sirvió de una peculiar teoría, que desarrolló la doctrina como la “relación funcionarial encubierta” para encausar en la carrera administrativa a un gran número de contratados de la administración pública. No obstante, esta solución llegó, en su aplicación práctica a otro extremo, el de transformar en regla la aplicación de la Ley de Carrera Administrativa a todos los contratados de la Administración Pública. En efecto, esta tesis de la “relación funcionarial encubierta” desembocó –en la práctica- en una suerte de presunción de carrera administrativa a favor de todo el que preste servicios personales a la administración, presunción esta que la Administración tenía la “carga” de destruir en los procesos judiciales. Así se encuentra la sentencia del Tribunal de Carrera Administrativa del 29 de septiembre de 1975, y aun cuando no es posible afirmar con certeza que es la decisión del 29 de septiembre de 1975 “acta de nacimiento” de la tesis de la relación funcionarial encubierta, se puede decir –cuando menos- que es una insigne muestra de lo que fue la jurisprudencia que gestó la tesis en cuestión. Efectivamente el fallo mencionado, confirmado muchas veces por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo señalaba que: “(…) si un sujeto expresamente designado para un cargo administrativo por el órgano competente de la Administración, que se encuentre expresamente especificado en el Manual Descriptivo de y en las condiciones que el mismo establece; con las tareas idénticas que desempeñan todos los titulares de cargos de la misma clase, con las mismas responsabilidades, con el mismo horario y con el mismo sueldo, no es un funcionario de la Administración, en tal caso ¿Qué es? ¿Qué lo protege? La vía sustancial procesal de la Ley del Trabajo le está cerrada por disposición expresa y, siendo la eventual demanda la Administración necesariamente ha de ocurrir ante el Tribunal Contencioso Administrativo que conoce dicha materia, el cual es el Tribunal de Carrera Administrativa. De lo anterior no debe concluirse, afirmando a priori que todos los contratados son funcionarios públicos, están sometidos a la Ley de Carrera Administrativa y pueden en consecuencia interponer sus recursos por ante este tribunal; pero sí, que la clasificación que se haga de contratado, no impide a priori su calificación como funcionario público, ya que si está en la administración a tiempo completo, para desarrollar funciones permanente y no esporádicas, en un cargo especificado en el manual descriptivo y con las condiciones propias de los titulares de dicho cargo debe tenérsele como sometido a la Ley de Carrera Administrativa y el documento en el cual se manifiesta la voluntad de la administración de asumir sus servicios equivale al nombramiento formal (Sentencia del Tribunal de Carrera Administrativa de 29 de septiembre de 1975, trascrita en extracto en la obra Veinte años de la doctrina” Ahora bien, con respecto a los ingresos irregulares, entendidos tales como aquellos ingresos a la función pública por vías distintas al concurso, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en sentencia de fecha 14 de agosto de 2002, caso: Maryori Lugo Artigas vs. Ministerio del Ambiente y de los Recursos Naturales Renovables, estableció que: “...Desde hace buen tiempo la jurisprudencia de esta Corte y la del extinto Tribunal de la Carrera Administrativa reconocieron la posibilidad de ingreso a la función pública por vías distintas al concurso y la designación, o a la elección popular. Estas vías distintas eran los llamados ingresos irregulares…” Estos ingresos irregulares fueron duramente criticados por la doctrina, pues, a su entender, constituían una evasión a las previsiones contenidas en la propia Ley de Carrera Administrativa, que exigía -para el ingreso a la carrera administrativa- un acto de nombramiento producido como resultado de un procedimiento especial: el concurso (artículos 3 y 35 de la Ley de Carrera). No obstante, el anterior criterio siempre se dejó de lado, en el entendido de que la Ley preveía el nombramiento y el concurso como formas ordinarias de ingreso, pero que en ningún momento, ni la ley ni la Constitución, prohibían formas irregulares de ingreso. A lo que se unía el firme propósito de evitar que se concretara y prevaleciese una práctica a la que acudían las autoridades con la finalidad de burlar la carrera administrativa otorgada a los funcionarios de carrera. Sin embargo, la situación del derecho positivo vigente cambió a partir de la promulgación de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela -y ese cambio se acentuó de modo rotundo con la entrada en vigencia de la mencionada tesis de que los ingresos irregulares debe ser objeto de una revisión y ajustes a la luz de la nueva realidad normativa… En tal sentido, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en sentencia de fecha 14 de agosto del 2008, ha señalado: “No obstante, si bien es cierto que la derogada Ley de Carrera Administrativa establecía como único modo de ingreso a la Administración Pública la figura del concurso público, merece la pena destacar que en la práctica sucedieron circunstancias que permitieron el ingreso de funcionarios públicos a la Administración Pública, a través de figuras diferentes al concurso público y que, a pesar de ello, se les considerara funcionarios públicos como tales. Esa circunstancia se daba en mayor cuantía por la presencia de un alto índice de contratados en la Administración Pública, o de funcionarios que aún no “ingresando” por la vía del contrato, en definitiva obtenían un nombramiento para un cargo para el cual nunca concursaron. En efecto, según jurisprudencia por demás reiterada de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo se estableció que las personas que prestaban servicio a la Administración Pública en calidad de contratadas se considerarían funcionarios públicos, una vez verificadas ciertas condiciones, pues se entendía que se trataba de un ingreso simulado a la misma, siendo éstas: 1. Prórrogas sucesivas del contrato celebrado entre el particular y la Administración. 2. El horario cumplido por el funcionario y las condiciones en que prestaba su servicio a la Administración eran semejantes a las del resto de los funcionarios. 3. Que se encontrara desempeñando funciones de un cargo de carrera. Con referencia a lo anterior, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en sentencia Nº 1803 del 21 de diciembre de 2000, reiterando jurisprudencia de vieja data, aseveró lo que a continuación se transcribe: “[…] ha sido jurisprudencia de esta Alzada, (véase entre otras, sentencia de fecha 12 de enero de 1987, caso: Guillermina Hiller Vs. Instituto Nacional de Cooperación Educativa), que si un funcionario ingresa a la Administración en calidad de contratado, pero desempeña un cargo clasificado como de carrera, cumple un horario a tiempo completo, disfruta de los beneficios de un funcionario público y la prestación del servicio se realiza por varios períodos presupuestarios, tal ingreso se tiene como un ingreso simulado a la Administración Pública Nacional, que no es otra cosa que la manifestación de voluntad de la Administración de querer establecer una verdadera relación de empleo público entre el administrado y la Administración”. Vista así las cosas, estima necesario este Tribunal Superior Estadal realizar algunas precisiones sobre la situación jurídica de la Ciudadana ANA TERESA ALBORNOZ HERNANDEZ, supra identificada, con fundamento en la normativa de rango constitucional y legal y los criterios jurisprudenciales que rigen la materia planteada en autos. Al efecto, observa esta Juzgadora que el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, estatuye lo que sigue: “Artículo 19. Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública será de carrera o de libre nombramiento y remoción. Serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente. Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley”. De lo anterior, se tiene, que en la Administración Pública se consideran funcionarios de carrera aquellos que habiendo: i) ganado el concurso público, ii) superado el período de prueba y iii) en virtud de nombramiento, presten servicios de forma remunerada y con carácter permanente; en consecuencia, gozan de estabilidad en el desempeño de sus funciones, pudiendo ser retirados del servicio únicamente por las causales establecidas de manera específica en el ordenamiento jurídico, debiendo para ello, en algunos casos, instruir previamente un procedimiento administrativo donde se garantice el derecho a la defensa y al debido proceso del funcionario y determinar su incursión en alguna de las causales de destitución que disponga la ley (vid., entre otras, TSJ/SPA. Sentencia Nº 00153 del 11 de febrero de 2010). Teniendo en cuenta lo anterior, el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dispone a texto expreso que: “Artículo 146. Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley. El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño”. Es decir, que la Carta Magna contempla como una exigencia de rango constitucional para el ingreso a la función pública la presentación y aprobación por parte del aspirante del correspondiente concurso público, de manera que, no cabe duda que con la entrada en vigor del nuevo orden constitucional, el ingreso a la función pública se encuentra condicionado al cumplimiento ineludible de tal formalidad. Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante Sentencia Nº 2.149 del 14 de noviembre de 2007, Caso: Defensoría del Pueblo, señaló: “…Se aprecia que a partir de la publicación del Texto Constitucional en la Gaceta Oficial, todo ciudadano para ostenta la condición de funcionario de carrera debía someterse a un concurso público ordenado por la Administración Pública, previo cumplimiento de los requisitos indispensables y especiales para el ejercicio del cargo solicitado. Así pues, tal como se estableció en el fallo Nº 660/2006 dictado por esta Sala ‘(…) la normativa constitucional zanjó un problema existente bajo el imperio de las derogadas Ley de Carrera Administrativa y la Constitución de 1961’, en virtud que bajo el régimen normativo anterior los tribunales competentes en materia funcionarial -extinto Tribunal de la Carrera Administrativa y Corte Primera de lo Contencioso Administrativo-, establecieron formas irregulares del ingreso a la Carrera administrativa de los funcionarios públicos al servicio de la Administración (Cfr. Funcionarios de hecho, funcionarios contratados), los cuales se les asimilaba y se le otorgaba la condición de funcionarios de Carrera. Tal situación, lejos de favorecer un régimen de seguridad jurídica y protección del derecho al trabajo establecido en el Texto Constitucional, ya que es la protección del género la que afecta al funcionario y la especialidad contemplada en el régimen de funcionamiento de la administración pública-funcionario público (ex artículo 3 de la vigente Ley del Estatuto de la Función Pública), generaba una incipiente inseguridad jurídica, ya que el funcionario se encontraba al acecho de actuaciones arbitrarias de la Administración. En atención a ello, la jurisprudencia estableció un régimen paralelo de ingreso a la Carrera administrativa –nombramiento sin concurso previo-, en contradicción a lo establecido en la Ley de Carrera Administrativa, la cual era el texto normativo que regulaba los derechos y deberes de los funcionarios públicos en su relación con la Administración Pública –ex artículo 1 de la Ley de la Carrera Administrativa-, el cual establecía en su artículo 35 eiusdem, lo siguiente: ‘La selección para el ingreso a la Carrera administrativa se efectuará mediante concursos (…)’. En congruencia con la norma en referencia –artículo 35 eiusdem-, la Sección Primera ‘De los Concursos, Exámenes y Pruebas’, Capítulo I ‘Del Ingreso a la Administración Pública Nacional y a la Carrera Administrativa’, Título IV ‘Del Sistema de Administración de Personal’, Segunda Parte ‘De la Administración de Personal y del Reingreso a la Administración Pública Nacional’, la cual comprende los artículos 121 al 145 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, el cual resulta aplicable actualmente, por no haber sido derogado expresamente conforme a la Disposición Derogatoria Única de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en todo lo que no colida con el Texto Constitucional y la referida ley, establece de una manera detallada la forma de ingreso a la Carrera administrativa, reproducida posteriormente en los artículos 40 al 53 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. (…omissis…) En este sentido, se desprende que la situación planteada en poco se distancia del régimen establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, salvo que el Constituyente vista las irregularidades y arbitrariedades que tenían lugar dentro de la Administración, en virtud de la mencionada excepción, estableció con rango constitucional que la única forma de ingreso a la Carrera administrativa, es mediante concurso público (Vid. Artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela). En consecuencia, aprecia esta Sala que en virtud de los considerandos expuestos, deben los órganos jurisdiccionales al momento de decidir las querellas funcionariales, atender al momento y la forma de ingreso a la Administración Pública, en virtud que si el ingreso fue realizado con anterioridad a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el querellante poseía la cualidad de funcionario de Carrera debe el órgano administrativo previo al dictamen de los actos de remoción o retiro atender a tal condición y, en consecuencia, proceder a efectuar las gestiones reubicatorias. Si por el contrario, el querellante ingresó a la Administración Pública con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y no poseía la cualidad de funcionario de carrera puede el órgano administrativo, si no se ha efectuado un concurso público proceder a la remoción del mismo. En atención a lo dispuesto, debe aclararse que a partir de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela -30 de diciembre de 1999-, la única forma de ingreso a la Carrera administrativa será, exclusivamente, si el funcionario ha cumplido con los requisitos establecidos en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en las leyes respectivas. (Vgr. Artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública)...”. (Destacado de este Juzgado Superior). En ese orden de ideas, resulta oportuno traer a colación el contenido del artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual prevé: “Artículo 40. El proceso de selección de personal tendrá como objeto garantizar el ingreso de los aspirantes a los cargos de carrera en la Administración Pública, con base en las aptitudes, actitudes y competencias, mediante la realización de concursos públicos que permitan la participación, en igualdad de condiciones, de quienes posean los requisitos exigidos para desempeñar los cargos, sin discriminaciones de ninguna índole. Serán absolutamente nulos los actos de nombramiento de funcionarios o funcionarias públicos de carrera, cuando no se hubiesen realizado los respectivos concursos de ingreso, de conformidad con esta Ley.” Acerca de la norma citada y la figura del concurso público, se pronunció la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo por Sentencia Nº 2006-3103 dictada el 22 de noviembre de 2006, caso: Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en el sentido siguiente: “(…) el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública nos permite desarrollar una definición de concurso público entendiéndose como el mecanismo de selección de personal que garantiza el ingreso con base en la aptitud y la competencia, mediante la participación, en igualdad de condiciones, de quienes posean los requisitos exigidos para desempeñar los cargos, sin discriminaciones de ninguna índole. Dicho concurso posee 2 etapas, siendo la primera de éstas el concurso público de credenciales mediante el cual los aspirantes al cargo de carrera consignan los títulos, certificados y demás documentación que acreditan su formación académica, experiencia profesional y demás méritos obtenidos en su profesión, a los fines de demostrar que cumple los requisitos básicos para optar al cargo deseado mediante concurso público de oposición. La Administración Pública, mediante la revisión del cumplimiento de estos requisitos determinará quienes lo cumplen y quiénes son los más aptos para opositar por el cargo vacante, por lo tanto es un paso previo al concurso de oposición. La segunda etapa es el llamado concurso de oposición el cual se alcanza una vez superado el concurso de credenciales, ya que la Administración requirente convoca públicamente a los que haya seleccionado para concursar mediante oposición, superando los exámenes y demás pruebas que sean necesarios; la oposición será una verdadera competencia de conocimientos, destrezas, habilidades y demás aspectos que considere la Administración Pública sean necesarios para el desempeño del cargo vacante. En la selección la Administración deberá ser los más rigurosa y objetiva posible, dada las obligaciones y responsabilidades públicas que asumirá el ganador seleccionado. Este es el único concurso mediante el cual se podrá ingresar al cargo de carrera por el cual se opta en calidad de titular y, que confiere el derecho exclusivo a la estabilidad superado el período de prueba (artículo 43 de la ley del Estatuto de la Función Pública)” (Destacado de esta Juzgadora). En consonancia con lo anterior desarrollado, el artículo 43 eiusdem, dispone que aquellas personas que ingresen por concurso a la función pública deberán someterse a un período de prueba que no podrá exceder de tres (3) meses, pudiendo la misma Administración, dentro del ámbito de su competencia, fijar un período de prueba menor, para que los nuevos aspirantes sean evaluados por la Institución (vid., en tal sentido, CSCA. Sentencia Nº 2008-00846 dictada el 21 de mayo de 2008). Así, es de advertir por Juzgadora que la razón del plazo de prueba radica en la necesidad de comprobar si el funcionario posee efectivamente la idoneidad indispensable para el ejercicio de las funciones que tendrá a su cargo (cfr., SAYAGUES LASO, Enrique. “Tratado de Derecho Administrativo”, Editorial Martín Biachi Altuna. Uruguay-Montevideo-1986, pág. 295). Finalmente, en lo que concierne a la designación o nombramiento para ocupar un cargo público, estima pertinente este Juzgado Superior citar la Sentencia Nº 00153 de fecha 11 de febrero de 2010, dictada por la Sala Político-Administrativa del Máximo Tribunal de la República, por la cual determinó: “En efecto, entiende este Órgano Jurisdiccional que una designación o nombramiento para ocupar un cargo público puede ser de carácter provisional y de carácter definitivo (con vocación de permanencia): i) En el primer caso, se trataría de aquellas designaciones o nombramientos los cuales se han dictado y materializado por la sola voluntad unilateral de la autoridad jerárquica con competencia para ello, sin que se haya cumplido con los requisitos establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en las leyes, para considerar que se ha ingresado a un cargo público con estatus de funcionario de carrera y, por tanto, titular del derecho a la estabilidad respectiva. Es decir, en estos casos no ha mediado el concurso público de oposición, o habiéndose realizado el funcionario no lo ha superado. En consecuencia, los efectos de este tipo de designaciones están limitados en el tiempo, y dependerán de la respectiva autoridad administrativa competente, es decir, hasta tanto ella misma decida unilateralmente y potestativamente modificar su decisión por considerar que así lo requiere la Institución. Es decir, en ejercicio de la misma potestad organizativa y disciplinaria de la autoridad jerárquica que ostenta la competencia, se designa, se remueve y sustituye por otro funcionario. ii) En el segundo de los casos, esto es las designaciones o nombramientos con carácter definitivo (con vocación de permanencia en el cargo), se trataría de aquellos actos dictados por la autoridad jerárquica con competencia para ello, una vez que se han cumplido todos los requisitos exigidos por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Ley para ingresar a la Administración Pública a un cargo de carrera, con el estatus de funcionario de carrera; es decir, aprobar el concurso de oposición, ser formalmente designado una vez superado el concurso, y pasar satisfactoriamente el período de prueba respectivo. Este tipo de designación no depende únicamente de la voluntad de la autoridad jerárquica competente para designar, y sus efectos permanecerán en el tiempo hasta tanto se incurra en algunas de las causales de retiro establecidas en la Ley”. (Destacado de este Juzgado Superior). Sobre la base de lo precedentemente argüido, quien juzga debe concluir que el ingreso a la Administración Pública bien sea Nacional, Estadal o Municipal (Centralizada o Descentralizada), sin que se atienda a las disposiciones constitucionales y legales antes referidas, supone una lesión al derecho constitucional a la igualdad de acceso a los cargos públicos, que tiene todo ciudadano que cumpla los requisitos establecidos en la Ley para desempeñar determinado destino público. En efecto, al tratarse de un cargo que debe ser provisto mediante concurso, la designación efectuada sin que se lleve a cabo paso a paso dicho mecanismo de selección, constituye una franca discriminación para quienes, reuniendo las condiciones para desempeñar el cargo, no resulten favorecidos por la designación hecha en forma discrecional. De tal modo, esto es, al establecerse que la única manera de ingreso a la Administración Pública, incluso antes de la vigencia de la Constitución de 1999, es mediante concurso público, debe necesariamente esta Juzgadora resaltar de la revisión de las actas que corren insertas en el expediente administrativo lo que sigue: 1. Riela al folio ciento dieciséis (116) del expediente administrativo, Contrato de Trabajo entre la ciudadana Ana Albornoz, y el instituto Autónomo Mercados Municipales de Girardot (MERCAGIR) de fecha 02 de agosto del 2011, mediante el cual acordaron que la referida ciudadana ocuparía el cargo de Analista de Recursos Humanos, desde el 02 de Agosto de 2011 hasta el 30 de Octubre de 2011. 2. Riela al folio ciento ocho (108) del expediente administrativo, nombramiento de fecha 01 de Noviembre de 2011, suscrito por el Ing. Johan Perdomo en su Carácter de Presidente de MERCAGIR mediante el cual designan a la ciudadana Ana Teresa Albornoz Hernández en el cargo de Analista de Recursos Humanos. 3. Riela al folio cuarenta y siete (47) del expediente administrativo, nombramiento de fecha 01 de mayo de 2015, suscrito por el Ing. Johan Perdomo en su Carácter de Presidente de MERCAGIR mediante el cual designan a la ciudadana Ana Teresa Albornoz Hernández en el cargo de Jefa de la Unidad de Talento Humano (Encargada). 4. Riela del folio treinta y seis (36) al folio treinta y ocho (38) del expediente administrativo, Resolución N° 013 de fecha 01 de septiembre de 2015, suscrita por la Lcda. Lilian Alejandra Vargas Peña, en su carácter de Presidenta del Instituto Autónomo Mercados Municipales de Girardot (MERCAGIR), mediante el cual ratifica a la ciudadana Ana Teresa Albornoz Hernández en el cargo de Jefa de la Unidad de Talento Humano. 5. Riela a los folios seis (06) y siete (07) del expediente Administrativo, Resolución N° 006 de fecha 25 de Agosto de 2016, suscrita por la Lcda. Lilian Alejandra Vargas Peña, en su carácter de Presidenta del Instituto Autónomo Mercados Municipales de Girardot (MERCAGIR), mediante el cual remueve a la ciudadana Ana Teresa Albornoz Hernández, del cargo de Jefa de la Unidad de Talento Humano. Con fundamento en la relación de actas procesales descritas, se constata que en el caso sub examine la ciudadana Ana Teresa Albornoz Hernández, supra identificada, ingresó a la Administración como personal contratado en el cargo de Analista de Recursos Humanos. Posteriormente, culminado su contrato, mediante nombramiento de la máxima autoridad del ya mencionado instituto, fue designada como Analista de Recursos Humanos. En fecha 01 de mayo de 2015 fue nombrada como Jefa de talento humano (Encargada) para posteriormente en fecha 01 de septiembre del 2015 ser ratificada en el Cargo de Jefa de la Unidad de Talento Humano del Instituto Autónomo Mercados Municipales de Girardot (MERCAGIR). Finalmente en fecha 25 de Agosto de 2016, fue dictada Resolución N° 006 mediante la cual fue removida del ya tantas veces mencionado Jefa de la Unidad de talento Humano de MERCAGIR. No logrando evidenciar este Órgano Jurisdiccional a las actas procesales, documento alguno del cual se lograre desprender que su ingreso haya sido mediante la aprobación de un concurso público de oposición, y luego designación o nombramiento definitivo por parte del ente recurrido, extremos necesarios a los fines de ser considerado como funcionario público de carrera, y en consecuencia gozar de estabilidad en el ejercicio del cargo desempeñado. En el mismo orden, cabe señalar, que el funcionario que la administración pública catalogue como de libre nombramiento o remoción será aquel que aparezca como tal en el manual descriptivo de cargos o así lo señale la ley, de no ser así se considera de acuerdo a las funciones propias que desempeñe dentro de la institución, es por eso que en cuanto al concepto de confianza, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo exige en reiteradas jurisprudencias se precise mediante la comprobación del ejercicio efectivo de las mismas por parte del titular del cargo declarado de libre nombramiento y remoción. De conformidad con lo anterior, y visto que del caso bajo análisis la ciudadana Ana Teresa Albornoz Hernández, venía ejerciendo el cargo de Jefa de Talento Humano, es evidente para este ilustre Juzgado Superior que el cargo desempeñado por la hoy querellante, esto es Jefa de Talento Humano adscrito a la Coordinación de Ejecución Presupuestaria, en el Instituto Autónomo de Mercados Municipales de Girardot (MERCAGIR) , es un cargo que demanda un nivel alto de confianza, en virtud de la información de tipo confidencial que se maneja en el seno de la referida coordinación municipal, por lo cual determina este Órgano Jurisdiccional que, de acuerdo a lo expresado en la doctrina y la máxima de experiencias de este Juzgado Superior, que el cargo de “Jefa de Talento Humano”, en el cual se desempeñaba la referida ciudadana es un cargo de Libre Nombramiento y Remoción, el cual para su remoción, basta con la simple notificación que informe al funcionario la voluntad de la Administración. De tal manera que, logra constatar esta Juzgadora que el querellante de autos, no ingresó al Instituto Autónomo de Mercados Municipales de Girardot (MERCAGIR), previa aprobación de concurso público a la letra del artículo 146 del Texto Fundamental, en concordancia con el 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública por lo tanto no es considerada funcionaria público de carrera, evidenciándose que la parte actora se encontraba en un cargo cuya estabilidad está supeditada a la voluntad del jerarca al cual se encuentra subordinado administrativa y funcionalmente, por tanto, carece del derecho a la estabilidad al cual alude el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y por lo tanto queda desvirtuado el alegato de la parte hoy accionante. Así se decide. - VÍAS DE HECHO: En el escrito de la Querella Funcionarial, la parte actora esgrimió: “…la REMOCIÓN de la Demandante ANA TERESA ALBORNOZ, ya identificada, de su cargo, constituyó una VIA DE HECHO, por demás inconstitucional e ilegal, procesable mediante el Procedimiento Breve…” ante lo cual este Juzgado Superior Estadal estima oportuno señalar que la “vía de hecho” ha sido entendida por la doctrina como “(…) toda actuación material de la Administración realizada sin un título jurídico válido que la sustente (…)” (Hernández, José. La pretensión procesal administrativa frente a las vías de hecho. En: Derecho Contencioso Administrativo. Libro Homenaje al Profesor Luís Enrique Farías Mata. Barquisimeto, 2006. p. 221). Por su parte, la jurisprudencia patria ha acogido definiciones doctrinarias a los fines de demarcar el concepto de “vía de hecho”, como generador de lesiones contra los derechos de los particulares, expresando en reiteradas oportunidades, entre otras, en sentencia Nº 1.473 del 13 de noviembre de 2000 dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, que: “(…) ha señalado la doctrina [que] (…) ‘el concepto de vía de hecho es una construcción del derecho administrativo francés, en el que tradicionalmente se distinguen dos modalidades, según que la Administración haya usado el poder del que legalmente carece (manque de droit) o lo haya hecho sin observar los procedimientos establecidos por la norma que le ha atribuido ese poder (manque de procédure) (…) el concepto de vía de hecho comprende por lo tanto, en la actualidad todos los casos en que la Administración Pública pasa a la acción sin haber adoptado previamente la decisión que le sirva de fundamento jurídico y aquellos otros en los que en el cumplimiento de una actividad material de ejecución comete una irregularidad grosera en perjuicio del derecho de propiedad o de una libertad pública.’ (GARCÍA DE ENTERRÍA; Eduardo. FERNÁNDEZ; Tomás Ramón: ‘Curso de Derecho Administrativo. Tomo 1. Madrid. 1997. p. 796) (…)”. En este orden de ideas, tenemos que el Artículo 78 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, establece el principio general de la exigencia del acto previo, cuando señala que: “Ningún órgano de la administración podrá realizar actos materiales que menoscaben o perturben el ejercicio de los derechos de los particulares, sin que previamente haya sido dictada la decisión que sirva de fundamento a tales actos.” Dicha decisión (acto administrativo) permite el control jurisdiccional de la actividad del Estado, constituyéndose en consecuencia en el límite material de la actuación de la Administración, y en una de las puertas de entrada a la jurisdicción contencioso administrativa, con lo cual también se determina la posibilidad del ciudadano de ejercer su derecho de acceso a la justicia y a obtener tutela judicial efectiva de sus intereses, al impugnar actos administrativos emanados del Poder Público y que considere violatorios de sus derechos subjetivos. Así, el acto administrativo manifiesta la voluntad de la Administración, dándole forma a la misma, de manera que al ser una manifestación de juicio, de conocimiento, y de voluntad, cumple en primer lugar con los principios que la Ley impone a la Administración y permite el pleno conocimiento del por qué ésta actúa de determinada manera, garantizando a su vez los derechos de los particulares y el cumplimiento de las garantías y principios que la Constitución y las leyes en general, imponen a la Administración, todo lo cual permite al Estado cumplir con la función legalmente encomendada, la cual debe estar encuadrada en obtener la satisfacción del interés colectivo. No obstante, en la consecución de sus fines el Estado necesariamente, y a través de su actuación genera efectos jurídicos y afecta la esfera jurídica de los derechos de los administrados, de manera que la existencia del acto administrativo coadyuva en la estabilidad de las relaciones jurídico-administrativas, dado que, en la medida en que existan actos administrativos materiales, en esta misma medida se amplía la posibilidad de control, de seguimiento y verificación de la actuación administrativa, y de que esta se ajuste a las potestades y competencias que le han sido conferidas por ley, las cuales reflejan las propias necesidades, exigencias y requerimientos de los ciudadanos, que deben en definitiva ser resueltas por el Estado y convertirse en el fin último del actuar de la Administración. Por otro lado, al ser los actos administrativos una manifestación de voluntad de la Administración, que viene dada en razón de una potestad atribuida por ley, se tiene que todo acto administrativo, debe estar sustentado en una norma jurídica que lo fundamente. En consecuencia el Poder Público está subordinado al imperio de la Ley, la cual autoriza a la Administración a actuar, delimitar y configurar su poder, estando su actuación restringida por el principio de legalidad. Sin embargo, pese a lo anteriormente expuesto, el control por parte de la jurisdicción contencioso administrativa no se puede limitar a la verificación de que los actos administrativos se encuentren ajustados al bloque de la legalidad, sino que cualquier actuación o actividad de los órganos del Estado, se encuentran sometidos a dicho control, fundamentado en el artículo 259 Constitucional, y basado en el principio de universalidad del control contencioso administrativo, lo cual ha sido recogido igualmente en la Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 93, en su relación con la disposición Transitoria Primera eiusdem, la cual incluye las vías de hecho. En este sentido, las vías de hecho se presentan en situaciones específicas, primero, cuando existe una falta de cobertura normativa o ausencia de título jurídico que faculte la ejecución de una decisión administrativa; segundo, cuando existe exceso o irregularidad en el empleo del medio coactivo para la ejecución de la decisión, ello es, que se lleve a cabo la ejecución de una decisión sin la existencia de un acto administrativo y sin la tramitación previa de un procedimiento; y finalmente, cuando existan flagrantes irregularidades llevadas a cabo durante la fase misma de ejecución de un acto válidamente dictado. Para un mayor ahondamiento, el tema de las “vías de hecho” se inserta en un capítulo mayor en el marco de la teoría de la actividad administrativa, pues se refiere a los “hechos administrativos” como “modalidad” del actuar de los órganos en ejercicio de potestades públicas. Con ello se quiere señalar que las actuaciones materiales constitutivas de vías de hecho pueden provenir de cualquier órgano que ejerza una potestad pública como de los particulares que actúen en ejercicio de esas potestades de manera especial (Colegios profesionales, universidades, etc.) y de los mismos particulares en sus relaciones individuales. Así, el “hecho administrativo” se dice que es una actividad “neutra” que no es “legítima” o “ilegítima” en sí misma, y sólo cuando ese actuar es producto de un obrar prohibido y lesivo al orden jurídico nos encontramos con la “vía de hecho administrativa”. Para el autor Roberto Dromi “cuando se habla de ‘vías de hecho’ en general, se está refiriendo a una acción material (que alcanza incluso el uso de la fuerza) que prescinde de las vías legales para imponer un estado de cosas, una situación determinada en relación a personas o cosas” (Vid. Dromi (2001), Roberto: Derecho administrativo. Ed. Ciudad Argentina. Buenos Aires, pp. 241 y siguientes). Cuando la administración realiza actuaciones materiales de carácter administrativo, puede revestir las siguientes modalidades: 1.- Actuaciones materiales precedidas de una formalidad necesaria, tales serían los casos en que la Administración procede en el marco de una previa relación de sujeción especial como sería un acto administrativo o un contrato administrativo; 2.- Actuaciones materiales precedidas de cierta formalidad que serían aquellos casos en que, existiendo un acto administrativo, sin embargo (i) se excede de su ámbito de aplicación, (ii) para fines o modos diferentes a los que corresponden, (iii) cuando se dicta el acto con ausencia absoluta de procedimiento, constituyendo éstos casos un primer modo de “vía de hecho”; 3.- Actuaciones con prescindencia de formalidad alguna que serían los “hechos administrativos” puros y simples, y que, cuando afectan la esfera jurídica de los intereses de las personas, devienen en “ilegítimos” y se configura una segunda modalidad de “vía de hecho”. La diferencia entre el “hecho administrativo” y la “vía de hecho administrativa” está en que en el primero se trata de la expresión de la ejecución material de un acto jurídico previo, mientras que en el segundo, si bien coexiste esa “actuación material” sin embargo carece de las formalidades necesarias para expresar una voluntad administrativa aunado al hecho de que afecta intereses jurídicos de las personas de manera “ilegítima”, esto es, un agravio a los derechos individuales de las personas. Esto implica que puede haber una “vía de hecho administrativa”, a pesar de que la actuación material de la Administración venga precedida de alguna formalidad, por ejemplo, la existencia de un acto administrativo, sin embargo se constituye en una vía de hecho en la misma medida en que la emisión del acto no contó con el “debido procedimiento administrativo” previo o se excede irracionalmente de los fines perseguidos por las normas atributivas de competencia. De esta manera la ausencia total el acto o del procedimiento genera una vía de hecho, tal como lo dice el maestro Jesús González Pérez al indicar que “Si la Administración Pública, incumpliendo la elemental garantía que supone el acto administrativo realiza una actuación material que invada nuestra esfera jurídica, estaremos ante una vía de hecho, que no se limita hoy a los atentados a la propiedad y a los derechos fundamentales y libertades públicas, sino a cualquier perturbación de la situación de hecho” (Vid. González Pérez (2002), Jesús: Acto administrativo y pretensión procesal, en Perspectivas del Derecho administrativo en el siglo XXI. Seminario Iberoamericano de Derecho, homenaje a Jesús González Pérez. Ed. Universidad Nacional Autónoma de México, 2002) No existiendo dudas, entonces, que frente a la inexistencia de procedimiento, así como ante la inexistencia de un acto administrativo previo, estamos en presencia de una vía de hecho; sin embargo, ¿cuáles condiciones debe reunir el actuar material de la Administración para que se configure una “vía de hecho administrativa”? Para poder hablar de “vías de hecho” es necesaria la coexistencia de las siguientes condiciones: a). Una actuación material: esto es, la concreción de un actuar o una acción directa de la autoridad pública, lo cual se separa del “acto” para centrarse en el “hecho” o el “hacer” de la actividad administrativa; b). Que se realice en el marco del haz de potestades públicas, o como dice Roberto Dromi “que importe el ejercicio de la actividad administrativa”; c). Que ese actuar de la Administración sea “ilegítima”, lo cual pudiera ocurrir porque (i) la actividad está expresamente prohibida por una norma jurídica; (ii) porque carece de una actuación formalizada previa (inexistencia de un acto jurídico); (iii) porque se lesiona un derecho o una garantía constitucional, o implica una afectación a los derechos individuales de las personas, o una afectación ilegítima de los intereses jurídicos de los ciudadanos. Por lo tanto, una vía de hecho supone necesariamente una actuación material ilegítima realizada por la Administración, cuya ilegitimidad viene dada bien sea porque la actividad está expresamente prohibida por una norma jurídica, carece de una actuación formalizada previa, como un acto administrativo o, lesione un derecho o una garantía constitucional que implique una afectación a los derechos individuales de las personas o intereses jurídicos de los ciudadanos. (Vid. Sentencia de la CSCA Nº 2007-2710 de fecha 22 de enero de 2007, Caso: Thais Yulimar Parra). Sin duda que la prohibición de las “vías de hecho administrativas” responde a los principios y valores que la Ley Orgánica de Administración Pública postula; así, dispone el artículo 12 de la mencionada ley que: “la actividad de la Administración Pública se desarrollará con base en los principios de economía, celeridad, simplicidad administrativa, eficacia, objetividad, imparcialidad, honestidad, transparencia, buena fe y confianza. Asimismo, se efectuará dentro de parámetros de racionalidad técnica y jurídica.” Este mandato también encuentra su reflejo en el artículo 2 de la Constitución Política de la República según la cual Venezuela se constituye en un Estado social de Derecho y de Justicia que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación la ética y la preeminencia de los Derechos humanos. Tal como lo reconoce la doctrina, la prohibición de vías de hecho implica un modo de constreñir a la Administración a conducirse en el marco del principio de legalidad, y como un límite a la autoridad en el ejercicio de potestades discrecionales, en los términos del artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Por otra parte, la jurisprudencia contencioso-administrativa ha determinado que se está frente a una vía de hecho una vez que el actuar de la Administración no se ajusta a los procedimientos o reglas legalmente establecidas para efectuar cualquier tipo de acto administrativo, resultando dicha actuación ajena a una correcta y apegada actividad de la Administración a la Constitución y a la ley, ya que vulnera los derechos y garantías de los particulares. Se considera, igualmente que, tanto el derecho a la defensa como la garantía del debido proceso son de amplia interpretación, en el sentido de que se exige su respeto no sólo en los procesos judiciales sino también en todo procedimiento, sea éste judicial o administrativo, en el cual puedan quedar de alguna u otra manera afectados los derechos adquiridos o los intereses legítimos de los ciudadanos. Así pues, tanto en sede administrativa como judicial, la protección del debido proceso en todas sus expresiones se obtiene con la sustanciación del procedimiento legal establecido, en el que se garantice al interesado sus posibilidades de defensa y el empleo de los medios o recursos dispuestos para tal fin, de modo que el administrado se verá afectado en su derecho a la defensa y al debido proceso, no sólo cuando se transgreda el procedimiento aplicable sino también cuando se obvie alguna de sus fases esenciales, pues en virtud de esto último se le privaría de una oportunidad para exponer o demostrar lo que estime conducente a los fines de lograr el restablecimiento de la situación que se dice lesionada. Aplicando las anteriores consideraciones al caso de marras, se aprecio en el expediente administrativo, la existencia de un acto administrativo de efectos particulares, suscrito por la ciudadana Presidenta del Instituto Autónomo de Mercados Municipales de Girardot (MERCAGIR), de fecha 25 de Agosto de 2016, mediante el cual fue removida la hoy querellante del cargo que venía desempeñando dentro de la Administración Pública Municipal, siendo esta actuación evidentemente recurrida en nulidad por la parte actora, la cual es del tenor siguiente: “RESOLUCIÓN Nº 006 DE FECHA 25 DE AGOSTO DE 2016 LCDA. LILIAN ALEJANDRA VARGAS PEÑA PRESIDENTA DEL INSTITUTO AUTONOMO MERCADOS MUNICIPALES DE GIRARDOT (MERCAGIR) En uso de las atribuciones legales conferidas en el Articulo 18, literal G, de la Ordenanza de Creación del INSTITUTO AUTONOMO MERCADOS MUNICIPALES DE GIRARDOT (MERCAGIR), para designar y remover el personal del Instituto, así como ejercer la Jefatura del Talento Humano, en concordancia con el Articulo 5, numeral 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. CONSIDERANDO Que de acuerdo a lo previsto en el articulo 19, párrafo tercero, de la Ley del Estatuto de la Función Pública “Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley”. CONSIDERANDO ‘[…Omissis] CONSIDERANDO ‘[…Omissis] CONSIDERANDO “[…Omissis] RESUELVE ARTÍCULO PRIMERO: Remover a partir de la fecha de su notificación a la ciudadana ANA TERESA ALBORNOZ HERNANDEZ, titular de la Cédula de Identidad Nº V-12.143.640, del cargo designado en condición de Libre Nombramiento y Remoción denominado Jefa de Talento Humano del INSTITUTO AUTONOMO MERCADOS MUNICIPALES DE GIRARDOT (MERCAGIR) del estado Aragua. ARTÍCULO SEGUNDO: Notificar de la presente Resolución a la ciudadana ANA TERESA ALBORNOZ HERNANDEZ titular de la Cédula de Identidad N° V-12.143.640, de conformidad a lo previsto en los Artículos 73, 75 y 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. ARTÍCULO TERCERO: Notifíquese de la presente Resolución: al Despacho del ciudadano Alcalde, a la Consultoría Jurídica, a la Unidad de Talento Humano y demás oficinas y Divisiones que conforman el INSTITUTO AUTONOMO MERCADOS MUNICIPALES DE GIRARDOT (MERCAGIR) del estado Aragua. Dado, firmado y sellado en el INSTITUTO AUTONOMO MERCADOS MUNICIPALES DE GIRARDOT (MERCAGIR) del estado Aragua veinticinco (25) días del mes de Agosto de dos mil dieciséis (2016). LCD. LILIAN ALEJANDRA VARGAS PEÑA PRESIDENTE DEL INSTITUTO AUTONOMO MERCADOS MUNICIPALES DE GIRARDOT “MERCAGIR” Según Resolución N° 311 del 12 de Agosto de 2015 Gaceta Municipal Extraordinaria N° 19.736 del 12 de Agosto de 2015” (Mayúsculas, negritas y subrayado de la cita) De acuerdo con lo evidenciado en autos, la actuación aquí denunciada como “vía de hecho”, no resulta ser de tal manera, ya que se está en presencia, sin lugar a dudas, de una actuación de la Administración Pública Municipal, en uso de sus poderes discrecionales que concluyó con la Remoción de la ciudadana Ana Teresa Albornoz Hernández, titular de la Cédula de Identidad Nº V-12.143.640. Siendo reconocido por la hoy actuante como un acto administrativo, existiendo entonces, una actuación legítima de la administración municipal. En este sentido, mal puede la parte actora sostener que el ente municipal incurrió en vías de hecho en relación a la separación del cargo que venía desempeñando. En consecuencia, este Órgano Jurisdiccional, estima que en el presente asunto no se encuentran dados los extremos para la verificación de la vía de hecho denunciada, y por ende se desecha lo alegado al respecto por la parte querellante. Así se decide.- - SILENCIO ADMINISTRATIVO: Solicitó el hoy querellante en su escrito libelar, “La NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO DE EFECTOS PARTICULARES QUE CONSISTIÓ EN LA REMOCIÓN DECRETADA ILEGALMENTE POR LA PRESIDENTA DE MERCAGIR, quien incurrió en la práctica del SILENCIO ADMINISTRATIVO (en ambas instancias administrativas recurridas), entre ellas la Alcaldía, como máxima autoridad de la ADMINISTRACIÓN PÚBLICA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO GIRARDOT DEL ESTADO ARAGUA, cuando correspondía responder ambos recursos administrativos “conciliatorios” que interpusimos, como fueron el de RECONSIDERACIÓN, por contrario Imperio; razón por la cual, al recurrir ante la Administración Municipal, operó por parte de Ésta, igualmente el SILENCIO ADMINISTRATIVO, también en el RECURSO JERÁRQUICO consignado por ante el Despacho del Alcalde del Municipio Girardot del Estado Aragua…” (Mayúsculas, negritas y subrayado de la cita) Así las cosas, procede quien aquí decide a verificar si existen los supuestos dados para que las actitud reflejada por el órgano querellado en sede administrativa sea considerado como silencio administrativo y al respecto observa: Corre inserto al folio treinta y uno (31) y su vuelto recurso de reconsideración interpuesto por el ciudadano César Mejías en su carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana Ana Albornoz, ante la Presidenta del Instituto Autónomo de Mercados Municipales de Girardot (MERCAGIR), el cual reza de la siguiente manera: “Quien suscribe, CESAR RAMÓN MEJÍAS, (…) actuando en el presente escrito en mi carácter de Apoderado Judicial de la Ciudadana Licenciada ANA TERESA ALBORNOZ HERNÁNDEZ (…)ocurro respetuosamente ante su competente autoridad municipal para exponer: Mi Poderdante, la Ciudadana Licenciada ANA TERESA ALBORNOZ HERNÁNDEZ (…) ingresó a laborar en MERCAGIR, que es un Instituto Autónomo adscrito a la Alcaldía del Municipio Girardot del Estado Aragua, el día dos (02) de agosto del año dos mil once (2.011) […] allí laboró mediante un CONTRATO DE TRABAJO, celebrado por noventa (90) [sic] suscrito por: El Ingeniero JOHÁN JOSÉ PERDOMO MORILLO, en su carácter de Presidente de MERCAGIR y por el Licenciado JOHAN TURNER en su condición de Director de Administración y Recursos Humanos de MERCAGIR, ambos identificados como ‘EL CONTRATANTE’, y por la Licenciada ANA TERESA ALBORNOZ HERNÁNDEZ, identificada como ‘EL CONTRATADO’ ; dicho CONTRATO DE TRABAJO tuvo una duración ‘(90) noventa días continuos (omisis), contados a partir del 02 de AGOSTO de (sic) 2011 hasta el 30 de OCTUBRE de (sic) 2011.’; según lo expresado en la Cláusula PRIMERA del respectivo Contrato de Trabajo. Al concluir dicho CONTRATO y de inmediato, mi Poderdante recibió un NOMBRAMIENTO, suscrito por el Ingeniero JOHAN PERDOMO, presidente de Mercagir, n el cual se le designó, para ocupar el cargo de ANALISTA DE RECURSOS HUMANOS (sin indicar el grado de Analista) a partir del 01 de Noviembre de 2011 (…). Ahora bien, Ciudadana Presidenta, por cuanto mi Mandante, en ejercicio de un derecho Constitucional y legal, dispuso firmar ante una organización política su aprobación para la obtención del uno por ciento (1%) de los electores activos en el padrón electoral elaborado por el Consejo Nacional Electoral, para dar cumplimiento a una norma constitucional; y, seguida e ilegalmente fue conminada a retirar su firma, ya estampada, por funcionarios municipales de Girardot; la cual retiró obedientemente; no obstante a ese retiro fue removida del cargo al cual había sido ascendida, como JEFA DE LA UNIDAD DE TALENTO HUMANO DE MERCAGIR el 25 de agosto del año dos mil dieciséis (2.016). En consecuencia, con fundamento legal a lo estipulado Artículo 94 de la LEY ORGÁNICA DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS (LOPA), por cuanto fue REMOVIDA, del cargo de ‘Jefa de la Unidad de Talento Humano del INSTITUTO AUTÓNOMO DE MERCADOS MUNICIPALES DE GIRARDOT (MERCAGIR) del Estado Aragua’, mediante Resolución N° 006, DE FECHA 25 DE AGOSTO DE 2016 (…) interpongo el presente escrito EL RECURSO DE RECONSIDERACIÓN dentro del tiempo útil a lo establecido en dicha norma, con la intención, propósito y razón que el organismo presidido por Usted recapacite en la aplicación de la remoción y mi Poderdante sea restituida al cargo del cual fue removida ” (Mayúsculas, negritas y subrayado de la cita) De igual forma, consta al folio treinta y dos (32) y su vuelto, del expediente judicial recurso jerárquico de fecha 04 de Octubre de 2016, interpuesto por el ciudadano César Mejías en su carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana Ana Albornoz, ante el ciudadano Alcalde del Municipio Girardot del estado Aragua. “Quien suscribe, CESAR RAMÓN MEJÍAS, (…) actuando en el presente escrito en mi carácter de APODERADO ESPECIAL LABORAL de la ciudadana ANA TERESA ALBORNOZ HERNÁNDEZ (…) en la oportunidad en la cual intenté, en tiempo útil de acuerdo al Artículo 94 de la LOPA en nombre y representación de mi representada el Recurso de Reconsideración, que no fue contestado por ese Instituto Autónomo Municipal, (…) por lo que considero que operó un SILENCIO ADMINISTRATIVO; siendo la oportunidad, prevista en el Artículo 96 de la LEY ORGÁNICA DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS, para intentar el RECURSO JERARQUICO, lo intento ante SU DESPACHO como máxima autoridad municipal, con el objeto de que se revoque el acto administrativo de efectos particulares, de REMOCIÓN del cargo que ejerce mi Mandante, de JEFA DE LA UNIDAD DE TALENTO HUMANO (…) en consecuencia, intento, en nombre y representación de mi Mandante, ya identificada, UN RECURSO JERARQUICO como efectivamente lo estoy interponiendo, en tiempo hábil y útil (…) cuando ya el órgano correspondiente sancionó erradamente a mi representada quien cumplió con la orden de retirar su firma, como efectivamente fue retirada, bajo presión (…) y es por lo que interpongo, el Recurso Jerárquico; ya que además se le están violentando derechos y garantías que rigen la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Debo con el debido respeto, indicarle que al haberla removido de sus labores de ‘ipso facto’, a mi representada sin ningún tipo de procedimiento administrativo previo, viola el derecho a la defensa y el debido proceso previsto en la Carta Magna, que hace acreedora a la Presidenta de MERCAGIR, no solo sanciones administrativas sino también sanciones penales personalizadas” (Mayúsculas, negritas y subrayado de la cita) Ahora bien, de lo transcrito ut supra, evidencia quien aquí decide que la hoy querellante mediante su Apoderado Judicial interpuso Recurso de Reconsideración ante la presidenta del Instituto Autónomo de Mercados Municipales de Girardot (MERCAGIR), mediante el cual solicitó que “recapacite en la aplicación de la remoción”, recurso el cual no tuvo ningún tipo de respuesta. De igual forma en fecha 04 de Octubre de 2016, una vez vencido el lapso para que la administración accionada diera contestación al mencionado recurso de reconsideración, la hoy querellante, de igual forma mediante su representante legal, interpuso recurso jerárquico ante el Alcalde del Municipio Girardot del estado Aragua, por considerar que el Recurso de Reconsideración “…no fue contestado por ese Instituto Autónomo Municipal, (…) por lo que considero que operó un SILENCIO ADMINISTRATIVO”, de igual manera señaló que “el órgano correspondiente sancionó erradamente a mi representada” en virtud que la misma cumplió con las ordenes dadas. Al respecto, la extinta Corte Suprema de Justicia en su Sala Político Administrativa ahora Tribunal Supremo de Justicia, sostiene con respecto al silencio administrativo lo siguiente: “(...) Concretando los puntos anteriormente desarrollados en este fallo, la Sala concluye: Omissis... 5º) Que el silencio no es en sí mismo un acto, sino una abstención de pronunciamiento y, por consiguiente, no cabe decir que se convierte en firme por el simple transcurso del plazo de impugnación” Del fragmento transcrito de la anterior sentencia, se infiere que el silencio administrativo al no constituir en sí mismo un acto expreso, mal puede considerarse firme, pero sí genera como consecuencia principal la interposición por parte del particular del recurso siguiente. Así mismo, la anterior sentencia pone de manifiesto que persiste en el tiempo la obligación de decidir de manera expresa y de forma motivada lo solicitado ante la Administración. Así las cosas, considera este Ilustre Tribunal Superior citar lo establecido en el Artículo 94 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos “Artículo 94. El recurso de reconsideración procederá contra todo acto administrativo de carácter particular y deberá ser interpuesto dentro de los quince (15) días siguientes a la notificación del acto que se impugna, por ante el funcionario que lo dicto. Si el acto no pone fin a la vía administrativa, el órgano ante el cual se interpone este recurso, decidirá dentro de los quince (15) días siguientes al recibo del mismo. Contra esta decisión no puede interponerse de nuevo dicho recurso.” De lo anterior entiende quien aquí decide que el recurso de reconsideración deberá ser decidido dentro de los quince (15) días siguientes a la interposición, lo que da un lapso amplio a la administración de analizar los hechos alegados por el accionante en el recurso interpuesto. En este sentido, los artículos 95 y 96 eiusdem señalan lo siguiente: “Artículo 95. El recurso jerárquico procederá cuando el órgano inferior decida no modificar el acto de que es autor en la forma solicitada en el recurso de reconsideración. El interesado podrá, dentro de los quince (15) días siguientes a la decisión a la cual se refiere el párrafo anterior, interponer el recurso jerárquico directamente para ante el Ministro. Artículo 96. El recurso jerárquico podrá ser intentado contra las decisiones de los órganos subalternos de los institutos autónomos por ante los órganos superiores de ellos. Contra las decisiones de dichos órganos superiores, operará recurso jerárquico para ante el respectivo ministro de adscripción, salvo disposición en contrario de la ley”. De ello resulta pues, que se interpondrá el recurso ante el órgano de mayor jerarquía al que dicto el acto impugnado o si son institutos autónomos por ante el ministro de adscripción; este tipo de recursos se intentara ante el superior cuando el inferior se niega a oír el recurso jerárquico o suspender los efectos del acto objeto de este ultimo. En este sentido, el artículo 4 de la Ley in comento señala lo siguiente: “Artículo 4. En los casos en que un órgano de la administración pública no resolviere un asunto o recurso dentro de los correspondientes lapsos, se considerara que ha resuelto negativamente y el interesado podrá intentar el recurso inmediato siguiente, salvo disposición expresa en contrario. Esta disposición no releva a los órganos administrativos, ni a sus personeros, de las responsabilidades que le sean imputadas por la omisión o la demora.”. La norma antes descrita, pone de manifiesto que en caso de que la Administración no responda dentro de los lapsos establecidos, prevé la posibilidad de subsanar la falta de decisión al otorgar al interesado la opción potestativa de la interposición del recurso siguiente, tomando esa privación de respuesta, como una negativa a lo peticionado. Por ello la Ley es clara al indicar en el artículo 4º que el interesado “podrá” intentar el recurso inmediato siguiente, y “poder”, “es tener la facultad o el medio de hacer una cosa, y facultad, el derecho –no el deber, ni la obligación- de hacer una cosa. Por lo tanto, al indicarse que “el interesado podrá intentar el recurso inmediato siguiente”, la Ley Orgánica lo está facultando, le está dando el derecho a recurrir, pero no le está imponiendo la obligación de recurrir, ni le está diciendo que de no hacerlo, caduca el recurso posterior. El beneficio previsto en la Ley Orgánica, por tanto, no puede convertirse en una carga para el interesado. Tal como lo precisa Tomás Ramón Fernández Rodríguez: “la interposición de un recurso contra el silencio negativo no está concebida legalmente como una carga en sentido técnico, sino como una facultad que puede o no ejecutarse por el particular facultado, sin que de la falta de ejercicio de dicha facultad pueda seguirse para él perjuicio alguno, como se seguiría inevitablemente, si de una carga se tratara”, o más gráficamente, como lo indica Sabino Alvarez Gendin y Blanco, “el silencio administrativo se instituyó para favorecer al administrado, no para sorprenderle por incauto o cazarle en un cepo o trampa, abusando de su ignorancia”. Ahora bien, no habiendo elemento alguno en la Ley Orgánica que permita interpretar el artículo 4º en perjuicio del administrado, es evidente que éste tiene, en dicho supuesto, una opción: o intenta el recurso inmediato contra el acto tácito denegatorio, o espera la decisión expresa de la solicitud o recurso por la Administración. Así las cosas es evidente para quien aquí decide que la hoy querellante, mediante su Apoderado Judicial ejerció los respectivos recursos de reconsideración y una vez vencido el lapso para que le hubieran dado respuesta a dicho recurso, interpuso el recurso jerárquico ante el Alcalde del Municipio Girardot. De igual manera, es evidente para quien aquí decide, que la administración dentro de sus prerrogativas especiales comprende la anteriormente mencionada en el artículo 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y ello se entiende como negado todo lo solicitado en los respectivos recursos, tanto el de reconsideración como el jerárquico, y con ello habilitando el recurso inmediatamente siguiente, pues la respuesta a dichos recursos es parte de una potestad facultativa que ostenta la administración, y la no contestación de dichos recurso mal pudiera entenderse como una violación de los derechos del administrado puesto que adicional a dichos recursos, quien considere lesionado derechos y garantías como consecuencia de un acto administrativo de efecto particular también puede acudir a la vía jurisdiccional intentando la nulidad de la referida providencia administrativa que va en contravención de sus derechos e intereses, por tanto este ilustre tribunal considera Improcedente el referido vicio en virtud que la hoy querellante acudió a esta jurisdicción en procura de la nulidad del ya mencionado acto. Así se decide. - DE LA VULNERACIÓN AL DEBIDO PROCESO, DERECHO A LA DEFENSA. Entiende este Juzgado, que la hoy querellante en su escrito de reforma alegó violaciones a los artículos 26 y 49, entre otros, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que se entienden como violación del debido proceso y el derecho a la defensa. En relación al derecho a la defensa alegada por la parte querellante a través del artículo 49, aprecia este Tribunal que el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece: “Artículo 49.- El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia: 1.- La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley (…)”. En referencia al debido proceso, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 742 de fecha 19 de junio de 2008 (caso: Sergio Octavio Pérez Moreno), señaló lo siguiente: “Al respecto, se observa que en forma reiterada esta Sala ha sostenido que el debido proceso previsto en el artículo 49 del Texto Fundamental, dentro del cual se encuentran contenidos -entre otros- el derecho a la defensa (numeral 1), es un derecho aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, teniendo su fundamento en el principio de igualdad ante la Ley, en función del cual las partes deben tener las mismas oportunidades, tanto en la defensa de sus respectivos derechos como en la producción de las pruebas destinadas a acreditarlos. Asimismo, se ha precisado que se trata de un derecho complejo que encierra dentro de sí, un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para el procesado, entre los que figuran, el derecho a acceder a la justicia, a ser oído, a ejercer los recursos legalmente establecidos, a que la decisión sea adoptada por un órgano competente, independiente e imparcial, a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, a un proceso sin dilaciones indebidas, a la ejecución de las decisiones, entre otros, que se vienen configurando a través de la jurisprudencia. Todos estos derechos se desprenden de la interpretación de los ocho numerales que consagra el artículo 49 de la Carta Fundamental. (Vid. Sentencia Nro. 1.976 del 5 de diciembre de 2007, caso Rosalba Gil Pacheco contra Contralor General de la República).” En este sentido, y en cuanto al derecho a la defensa, la referida Sala Político Administrativa en sentencia Nº 610 de fecha 15 de mayo de 2008, caso: Armando Jesús Pichardi Romero), señaló lo siguiente: “Sobre el particular debe indicarse, de conformidad con lo previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que el derecho a la defensa se concreta a través de diversas manifestaciones, tales como; el derecho a ser oído, a ser notificado del procedimiento, a tener acceso al expediente, a presentar pruebas, a ser informado de los recursos y medios de defensa disponibles frente a los actos dictados por la Administración, entre otras manifestaciones que la jurisprudencia ha desarrollado. Por otra parte, el debido proceso encuentra su expresión en un grupo de garantías procesales, entre las cuales se destaca el acceso a la justicia y a los recursos legalmente establecidos, así como el derecho a un tribunal competente y a la ejecución del procedimiento correspondiente.” Conforme a los criterios sentados en las sentencias parcialmente transcritas, concluye esta juzgadora que el derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas. Ello así, el derecho al debido proceso conjuntamente con el derecho a la defensa, constituyen garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos, por ello, no puede la Administración, en uso de su potestad sancionatoria, actuar con carácter meramente discrecional, sin observar los procedimientos establecidos normativamente. En otras palabras, no puede actuar sin la necesaria observancia de los principios constitucionales relacionados al debido proceso y a la defensa, pues ello implicaría un total menoscabo a dichos derechos, y una contravención a los postulados y principios del Estado Social de Derecho y de Justicia, propugnado por el Constituyente Venezolano. (vid., Sentencia de la Corte Nº 2008-2056, de fecha 12 de noviembre de 2008, Caso: Marcos Hilario Rosendo Amaya contra el Estado Falcón por órgano de la Comandancia General de las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Falcón). En este sentido, es pertinente referirse al contenido del ordinal 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos lo siguiente: “Artículo 19. Los actos de la administración serán absolutamente nulos en los siguientes casos: (…) 4. Cuando hubieren sido dictados por autoridades manifiestamente incompetentes, o con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido”. Del texto de la norma ut supra citada, entiende esta juzgadora que se estará en presencia de la causal de nulidad establecida en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, cuando el acto se haya dictado: a) con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido; b) se aplique un procedimiento distinto al legalmente establecido; o, c) con prescindencia de los principios y reglas esenciales para la formación de la voluntad de la Administración Pública o se vulneren fases del procedimiento que constituyan garantías esenciales del administrado. No obstante, cuando el vicio del procedimiento no produce una disminución efectiva, real y trascendente de las garantías del administrado, sino que representa sólo fallas o irregularidades parciales derivadas del incumplimiento de algún trámite del procedimiento, la jurisprudencia ha considerado que el vicio en dado caso sólo sería sancionable con anulabilidad. En este contexto, resulta pertinente traer a colación la decisión Nº 1970 de fecha 17 de diciembre de 2003, emanada de la Sala Política Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (Caso: Municipio Libertador del Distrito Federal), en la cual se indicó lo siguiente: “En este sentido, cabe destacar que la doctrina y la jurisprudencia contenciosa administrativa progresivamente han delineado el contenido y alcance del referido vicio de procedimiento administrativo, al permitir una valoración distinta de éste en atención a la trascendencia de las infracciones del procedimiento. Así, se ha establecido que el acto administrativo adoptado estaría viciado de nulidad absoluta, cuando: a) ocurra la carencia total y absoluta de los trámites procedimentales legalmente establecidos; b) se aplique un procedimiento distinto al previsto por la ley correspondiente, es decir, cuando por una errónea calificación previa del procedimiento a seguir, se desvíe la actuación administrativa del iter procedimental que debía aplicarse de conformidad con el texto legal correspondiente (desviación de procedimiento); o c) cuando se prescinde de los principios y reglas esenciales para la formación de la voluntad administrativa o se transgredan fases del procedimiento que constituyan garantías esenciales del administrado (principio de esencialidad). Pero cuando el vicio de procedimiento no produce una disminución efectiva, real y trascendente de las garantías del administrado, sino que representa sólo fallas o irregularidades parciales, derivadas del incumplimiento de algún trámite del procedimiento, nuestra jurisprudencia ha considerado que el vicio es sancionable con anulabilidad, es decir, nulidad relativa, ya que sólo constituyen vicios que acarrean la nulidad absoluta del acto aquellos que tengan relevancia y provoquen una lesión grave al derecho de defensa, además de los que representen una arbitrariedad procedimental evidente”. Dentro de este contexto, observa quien decide que la Ley le confiere a la Administración la potestad para imponer sanciones, pero para ello, tal como se señaló, la Constitución vigente consagra el derecho al debido proceso tanto en las actuaciones judiciales como en las administrativas, máxime si éstas son expresiones del ejercicio de la potestad sancionatoria, siendo el procedimiento una condición de suma importancia a los fines de imponer sanciones disciplinarias. Es por ello, que el procedimiento sancionatorio constituye una verdadera garantía para el pleno ejercicio del derecho a la defensa consagrado en el artículo 49 de la Constitución vigente, pues implica la participación efectiva de los interesados en la defensa de sus derechos, la cual encuentra concreción en la estructura misma del procedimiento, es decir, en sus fases de acceso al expediente, alegatos, pruebas e informes. Sin embargo, estima este Órgano Jurisdiccional que ante lo concluido en párrafos anteriores, esto es, que a tenor de lo establecido en el Artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, a la ciudadana Ana Teresa Albornoz Hernández, supra identificada, en el ejercicio del cargo de Jefa de Talento Humano, se encontraba ocupando un cargo de Libre Nombramiento y Remoción, por cuanto dentro de las funciones desempeñadas comprendían actividades relacionadas con un alto grado de confidencialidad, el cual es creado como un cargo Libre Nombramiento y Remoción; para la terminación de la relación funcionarial no resultaba necesario para la Administración la imputación de falta alguna a los efectos de retirarla con motivo de una eventual “destitución”, es decir, que en modo alguno, la Administración debía fundamentar su retiro -contrario a lo que pretende dejar entrever la parte querellante de autos- en algún supuesto de destitución que ameritara el cumplimiento de las fases del procedimiento de destitución establecido en las normas legales vigentes (Cfr., Artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública); por lo que, mal puede estimarse que la Administración querellada haya quebrantado el derecho a la defensa, debido proceso, a la Ciudadana Ana Teresa Albornoz Hernández, por cuanto el mismo resulta a todas luces no aplicable a la situación de hecho planteada en autos, y así se establece. De esta manera, este Tribunal Superior desestima la violación del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, alegado por la querellante, por cuanto al encontrarse ocupando un cargo de Libre Nombramiento y Remoción (Jefa de Talento Humano) para la terminación de la relación funcionarial no resultaba necesario para la Administración la imputación de falta alguna a los efectos de retirarla con motivo de una eventual “destitución”, es decir, que en modo alguno, la Administración debía fundamentar su retiro en algún supuesto de destitución que ameritara el cumplimiento de las fases del procedimiento de destitución establecido en las normas legales vigentes (Cfr., Artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública). Así se decide. - DEL ABUSO DE AUTORIDAD. La parte querellante delató que no podía ser destituido sin que la Administración Pública incurriera – a su decir – "Omissis... En consecuencia su remoción constituyó un ABUSO DE AUTORIDAD, que además de inconstitucional e ilegal, no cumplió con lo establecido en la LEY DEL ESTATUTO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA.…” (Mayúsculas y negritas de la cita) En este sentido, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (Vid. Sentencia Nº 00354, de fecha 14 de abril de 2004, Caso: Leoncio Antonio González Flores Vs. Comandancia General de la Guardia Nacional), se ha pronunciado en relación a estos vicios del acto administrativo, esto es, el abuso o exceso de poder, expresando, al respecto, lo siguiente: "Omissis... En cuanto a los vicios del acto administrativo sancionatorio, alegados simultáneamente por el recurrente, esto es abuso de poder, lo cual hizo que la Administración incurriera en el vicio de falso supuesto. Es pertinente delimitar, aún de manera superficial, el significado de los mencionados vicios, para así examinar la presencia o no de alguno de ellos en el citado acto administrativo sancionatorio. a) El abuso o exceso de poder consiste en el incumplimiento de la administración de su obligación de constatar la existencia de los hechos, apreciarlos y calificarlos debidamente, esto es, que se incurre en este vicio bien cuando el funcionario no constata la existencia de determinados hechos, o constatándolos, los aprecia erradamente o aún constatándolos correctamente y apreciándolos debidamente, yerra en su calificación. b) El falso supuesto es el vicio que consiste en fundamentar un acto administrativo en hechos o acontecimientos que jamás ocurrieron o que ocurrieron, pero no de la manera como la administración los apreció o como sostuvo la antigua Corte Suprema de Justicia en esta Sala, en la sentencia de fecha 9 de junio de 1990, se está en presencia de este vicio cuando la administración aplica sus facultades a supuestos distintos a los expresamente previsto en la norma o que distorsione la ocurrencia de los hechos o el alcance de las disposiciones legales para tratar de lograr determinados efectos sobre la base de realidades distintas a las existentes o a las acreditadas en el expediente administrativo…” Por lo tanto, según el criterio sentado por nuestro Máximo Tribunal, se incurre en el vicio de abuso de poder cuando la Administración no constata de manera debida los hechos o situaciones bajo su estudio, asimismo, este vicio se patentiza cuando el funcionario no constata la existencia de determinados hechos, o constatándolos, los aprecia erradamente o aun constatándolos correctamente y apreciándolos debidamente, yerra en su calificación. En este orden de ideas, resulta oportuno destacar que el autor José Araujo-Juárez, en su obra “Derecho Administrativo Parte General”, expresó que “[...] el vicio denominado abuso o exceso de poder está relacionado con el elemento causa del acto administrativo, y designa a la tergiversación de los supuestos de hecho que autorizan la actuación del funcionario público, o a la falta de demostración o prueba de las circunstancias de hecho prescritos en la norma atributiva de competencia” (Op. Cit. Pp. 580) (Vid. Sentencia Nº 2009-2164 dictada por la Corte Segunda en fecha 09 de diciembre de 2009). Dentro de este marco queda claro que el vicio denunciado se presenta cuando existen defectos en “la causa” del acto administrativo, siendo que de la conjunción de los artículos 9º, 12 y del ordinal 5º del artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, puede concluirse que la causa del acto administrativo viene dada fundamentalmente por el supuesto de hecho, los motivos que tiene en cuenta la administración y los fines legales que tuvo en cuenta la administración para dictar el acto administrativo cuestionado. De modo pues que la causa viene a ser la exacta valoración y congruencia del supuesto de hecho comprobado, y el supuesto previsto en la norma y, además su adecuación al fin al cual se dirige la Ley (DUQUE CORREDOR, Román José, “La Causa del Acto Administrativo”, Revista de Derecho Público Nº 29, 1987, p.p 65, ). En este sentido, se observa que el retiro y remoción de la hoy querellante obedeció únicamente a la manifestación de voluntad ejercida por el máximo representante de la administración querellada, en virtud del cargo de Libre Nombramiento y Remoción el cual ostentaba la accionante, tal como quedó establecido ut supra, es por ello que el acto realizado por la administración fue en uso de las atribuciones conferidas al Instituto Autónomo Mercados Municipales de Girardot (MERCAGIR) en consecuencia este Juzgado considera Improcedente el Abuso de Autoridad señalado. Así se decide.- - PRINCIPIO DE INDUBIO PRO OPERARIO Observa quien aquí decide que la parte accionante en el presente procedimiento solicitó la aplicación del Principio In dubio pro operario. Ello así, se trata de un Principio General del Derecho que se aplica para la interpretación de la normativa que rige una relación laboral concreta. Es decir, una vez que se haya determinado qué norma se aplica a un contrato de trabajo (o a un grupo de ellos), si de esa aplicación derivan dudas o controversias de interpretación, la norma se aplicará según aquélla interpretación que sea más favorable para el trabajador. Deriva de la consideración de que el trabajador es el eslabón más débil de la cadena que se crea en torno a la relación de trabajo; y, por tanto, se le otorga una protección más especial, casi paternalista. “Se trata de garantizar el pleno y efectivo disfrute de los derechos de los trabajadores y es un criterio de ponderación cercano al principio de equidad”. (Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias nº 2975/2012). Ello explica también que tenga su reflejo en el ámbito penal (in dubio pro reo, que a grandes rasgos, sería como decir que cuando las pruebas contra una persona no le señalan de forma concluyente como autor de un delito o falta, no debe ser sancionado) o en el ámbito de los procedimientos administrativos sancionadores (in dubio pro administrado). Hoy nos referimos a un principio laboral rector que en la praxis se denomina “el Indubio pro operario”, que es una traducción del latín que significa “que en caso de dudas se debe favorecer a los trabajadores (as)” que ha quedado igualmente el concepto de operario como trabajador que fue incorporado en nuestra Constitución para blindar las garantías y poner a salvo los beneficios y derechos de los trabajadores (as) contrarios a la justicia social. Este principio rector protege la recta aplicación, interpretación, consecuencia de todo el derecho del trabajo como hecho social de carácter individual o colectivo de la clase trabajadora. Los elementos del principio “Indubio pro operario”, salvo mejor criterio, los hemos considerado la inspiración rectora del humanismo social al trabajo como hecho social ya que con este principio se blinda, garantiza, protege y aun más se jerarquiza el derecho laboral y la seguridad social y es garante de la justicia social, y este principio destaca al derecho social por ejemplo con en el derecho común que aplica el principio de la igualdad de las partes, pero en el derecho laboral el principio operario que se aplica en caso de duda es el que debe favorecer a los trabajadores (as) de allí su importancia en la defensa de la justicia social. Nuestra Constitución elevó al rango de garantía el principio Indubio pro operario, la LOTTT, la Ley Procesal Laboral y su Reglamento establece: “Cuando hubiese duda sobre la aplicación o concurrencia de varias normas o en la interpretación de una norma se aplicará la más favorable al trabajador…”. El principio pro operario en nuestra opinión presenta tres supuestos a saber: cuando hay dudas de la aplicación de varias normas se debe aplicar la más favorable al trabajador (a) y esa norma se adopta en toda su integridad; cuando exista una determinada norma laboral y surgen varias interpretaciones se aplicará la más favorable al trabajador (a) y cuando existiendo una misma norma, una misma interpretación pero surgen diversas consecuencias se aplicará la más favorable al trabajador (a). Cualquier “reforma laboral” que afecte o desaplique el principio pro operario es nula. Por las razones que anteceden, en función de los postulados constitucionales que orientan al sistema de la seguridad social, el principio constitucional en materia laboral referido a la ‘protección o de tutela de los trabajadores’ en su expresión del ‘principio de favor’ o ‘in dubio pro operario’, incluida la aplicación retroactiva de las normas cuando beneficien a la trabajadora o el trabajador; en este sentido, observa quien aquí decide que dicho principio es debidamente aplicado en caso de duda sobre el uso de normas que puedan atentar o desmejorar la condición del trabajador, no obstante, observa este ilustre juzgado, que la hoy querellante ostentaba el Cargo de Jefa de Talento Humano dentro del Instituto Autónomo Mercados Municipales de Girardot (MERCAGIR), cargo el cual fue identificado por este juzgado como de Libre nombramiento y Remoción, el cual tiene sus derechos tutelados dentro del Ordenamiento Jurídico correspondiente a los Funcionarios Públicos, específicamente la Ley del Estatuto de la Función Pública la cual consagra los cargos de libre nombramiento y remoción. Es por ello que de dicha condición no se desprende duda alguna sobre cual norma es aplicable en caso de una remoción y posterior retiro de la Administración Pública, por lo que este Juzgado debe forzosamente desestima la solicitud de la aplicación del mencionado principio. Así se decide. V. DECISIÓN Por las razones precedentemente expuestas, este JUZGADO SUPERIOR ESTADAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ARAGUA, Administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: SU COMPETENCIA para conocer y decidir el RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL interpuesto por la ciudadana ANA TERESA ALBORNOZ HERNANDEZ, venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° V.- 12.143.640, contra el INSTITUTO AUTONOMO MERCADOS MUNICIPALES DE GIRARDOT (MERCAGIR). SEGUNDO: SIN LUGAR el RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL, de conformidad a la motiva del presente fallo. TERCERO: Por cuanto la presente decisión se dicta dentro del lapso de Ley, resulta inoficioso practicar la notificación de las partes. Así mismo, en acatamiento a lo previsto artículo 153 de la Ley Orgánica Del Poder Público Municipal, notifíquese del contenido de este fallo al ciudadano Síndico Procurador del Municipio Girardot del Estado Aragua. Publíquese, diarícese y déjese copia certificada. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, a los veinticuatro (24) días del mes de Octubre de Dos Mil Diecisiete (2017). Años 207º de la Independencia y 158º de la Federación. LA JUEZA SUPERIOR PROVISORIO, DRA. VILMA CAROLINA SALA COFELICE. LA SECRETARIA, ABG. SLEYDIN REYES. En esta misma fecha veinticuatro (24) de Octubre de 2017, se publicó y registró la anterior decisión. LA SECRETARIA, ABG. SLEYDIN REYES. Expediente Nº DP02-G-2017-000046 Sentencia Definitiva VCSC/SR/Jnmm