TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
Juzgado Superior Octavo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas
Caracas 30 de abril de 2018
208º y 159º
Asunto: AP71-R-2018-000153.
Demandante: COCA-COLA FEMSA DE VENEZUELA, S.A., (antes PANAMCO DE VENEZUELA, S.A.) sociedad mercantil domiciliada en la ciudad de caracas, constituida inicialmente bajo la denominación de Embotelladora Coca Cola y Hit de Venezuela, S.A., inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda, en fecha 02 de septiembre de 1996, bajo el No. 51, Tomo 462-A Sgdo, posteriormente modificada su denominación social en varias oportunidades, adoptando la denominación actual en Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda el 12 de noviembre de 2003, bajo el No. 57, Tomo 163-A Sgdo.
Apoderados Judiciales: Abogados Marcel Ignacio Imery, Pedro Urdaneta, Gabriel Calleja, Jean Batiste Itriago, José Faustino Flamanrique, Pedro Alberto Jedlicka, Alejandro González, Andreina Velásquez, Amarilys Mieses, Brian Riera, Eduardo Saldivia, Fabianna Greco, Indhira Vivas, Kathleen Barrios, Lorena Rivas, Luis Augusto Azuaje, Luis Daniel León, Moisés Noguera, Oriana Carrera, Wilder Márquez, Fidel Sánchez, Osman Pérez, Pedro Manzano, Tahisbelys Ordoñez, Ruth García y Jhosmir Abreu inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 42.020, 57.992, 54.142. 58.350, 66.226, 64.391, 238.104, 117.626, 98.635, 246.766, 240.783, 251.592, 181.420, 246.803, 90.290, 119.056, 142.752, 234.018, 217.364, 145.571, 46.039 83.012, 30.350, 103.083, 135.268 y 247.757, respectivamente.
Demandado: Sociedad Mercantil FESTEJOS PLAZA, C.A., registrada antes el Registro Mercantil Segundo del Distrito Capital y estado Miranda, en fecha 14 de abril de 1971, bajo el No 36, Tomo 33-A.
Apoderados Judiciales: Abogados David Castro Arrieta, José Massa González y Joel Leonardo Carnaveli, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos 25.060, 44.544 y 227.966, respectivamente.
Motivo: Cobro de Bolívares vía Intimación (incidencia cautelar)

Capítulo I
ANTECEDENTES
En el juicio de cobro de bolívares que incoara la sociedad mercantil COCA-COLA FEMSA DE VENEZUELA, S.A., contra la sociedad mercantil FESTEJOS PLAZA, C.A., GRUPO MATA MINARDOM C.A., ambas identificadas al comienzo de este fallo, en fecha 22 de febrero de 2018, el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dicto decisión incidental declarando con lugar la oposición efectuada a la medida de embargo decretada el 29 de junio de 2017.
Contra la aludida decisión la representación judicial de la parte demandante ejerció recurso procesal de apelación en razón de lo cual suben las presentes actuaciones -previa distribución- a este Tribunal de Alzada.
Mediante auto del 06 de marzo de 2018, se ordenó darle entrada al expediente y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 517 del Código Adjetivo se fijó el décimo día de despacho siguiente para que las partes presentaran sus respectivos escritos de informes.
Concluida la sustanciación y encontrándose la presente causa en estado de dictar sentencia, se procede a proferir en base a las consideraciones expuestas infra.
Capítulo II
DE LA DECISIÓN RECURRIDA
El Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, declaró sin lugar la oposición al decreto cautelar, en base a las siguientes consideraciones:
“…En el presente caso, acogiendo las posiciones doctrinarias y jurisprudenciales anteriormente citadas, considero esta juzgadora que de un primer examen provisional de los instrumentos acompañados a la demanda, pudo inferirse inicialmente que la presunción de buen derecho se encontraba- al menos en apariencia- presente en el caso bajo análisis. Lo anterior, habida cuenta que la parte actora aportó material probatorio del que pudo colegirse la verosimilitud del derecho reclamado en la demanda, y de cuyo estudio preliminar esta Juzgadora pudo concluir hipotéticamente y sin prejuzgar sobre el fondo del asunto planteado, que el derecho invocado aparentaba tener asidero y fundamento Jurídico.
Ahora bien, el fundamento de la oposición se circunscribe al haberse efectuado por parte de la demanda el pago de la obligación reclamada, la cual sin lugar a dudas corresponde al tema probatorio del principal, por tratarse del merito del asunto, sin embargo este tribunal observa que en este estado y grado de la causa no puede establecer de forma definitiva el valor probatorio de los fotostatos acompañados por la demandado opositor a la medida cautelar, tal como lo pretende la parte actora en su actuación de fecha 18 de enero de 2018. sin perjuicio de lo anterior, y sin realizar una valoración definitiva de los recaudos acompañados junto a la oposición cautelar, los cuales no han sido impugnados en forma alguna por la parte actora, estima esta juzgadora que han resultado desvirtuados los extremos a que se refiere el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, por lo que en consecuencia, bajo un segundo juicio provisional de verosimilitud se observa que ha resultado razonablemente desvirtuado los extremos necesarios para el mantenimiento de la cautelar decretada en esta causa. De lo anterior se deduce que no reduce prudente ratificar en el caso de marras la existencia del HUMO DE BUEN DERECHO y del PERICULUM IN MORA, luego que el proceso ha adquirido elementos capaces de desvirtuar los fundamentos fácticos de la cautelar decretada, siendo forzoso concluir que tales presunciones ya no se verifican, en cuya virtud de la OPOSICIÓN bajo análisis debe prosperar y ASI SE DICE.
Establecido lo anterior, es por lo que este tribunal se encuentra obligado a suspender la medida provisional de embargo decretada en fecha 29 de junio de 2017 y practicada por el Juzgado Décimo Quinto de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas en fecha 16 de octubre de 2017; y en consecuencia se ordena oficiar a la institución financiera Mercantil, Banco Universal, C,A., a fin que se sirva dejar sin efecto la medida antes referida. Líbrese oficio. ASI SE ESTABLECE.-
Decisión
como consecuencia de los elementos de hecho y fundamento de derecho precedentemente expuesto, este juzgado Noveno de primera Instancia en lo Civil ,Mercantil, Tránsito y Bancario del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, en la pretensión por COBRO DE BOLÍVARES incoara l sociedad mercantil COCA-COLA FEMSA DE VENEZUELA S,A (ANTES PANAMCO DE VENEZUELA, S.A.), contra la sociedad mercantil FESTEJOS PLAZA, C.A., ampliamente identificados al inicio, DECLARA: CON LUGAR La OPOSICIÓN propuesta por la representación judicial de la parte demandada contra la medida de EMBARGO PROVISIONAL decretada por esta tribunal en fecha 29 de junio de 2017 y practicada por el Juzgado Decimo Quinto de Municipio Ordinario y Ejecutor de medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas en fecha 16 de octubre de 2017, la cual se levanta.-
De conformidad con lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, se condena en costas de la incidencia a la parte actora, por haber resultado vencida en la misma…”.

Capítulo III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
El presente recurso se circunscribe -como ya se indicara- a impugnar la decisión dictada el dictada el 22 de febrero de 2018, por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declarara con lugar la oposición efectuada a la medida cautelar de embargo decretada en fecha 29 de junio de 2017.
Para resolver se observa:
El juez previo al decreto debe establecer si se han cumplido los extremos de acuerdo a la cautela solicitada, para lo cual deberá verificar que exista una presunción grave de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivado de la insatisfacción del derecho, no debiendo sólo apreciar la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinar si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el solicitante se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, pues si bien la medida se encuentran vinculada al juicio principal, ésta debe aguardar -en razón de su instrumentalidad- la decisión sobre el juicio final, en virtud de lo cual, el juez se ve impedido de extender su pronunciamiento en una incidencia cautelar sobre el thema decidendum en el juicio principal. Sostener lo contrario, significaría atentar contra la naturaleza esencialmente cautelar y no sustitutiva de tales medidas.
Sobre este particular se pronunció la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del 29 de abril de 2008, caso: INVERSIONES LA ECONÓMICA C.A., y CONSTRUCTURA 325 C.A., contra las empresas DEL SUR BANCO UNIVERSAL C.A., WESTCHESTER INTERNATIONAL LIMITED y TERRENO NAVARRETE C.A., sentando al efecto el siguiente criterio:
“…En la esfera de las medidas cautelares, para decretar o no su procedencia, corresponde al juez verificar los extremos que la ley exige…Ahora bien, esa exigencia no puede llevarse hasta el extremo de que el material (alegaciones, pruebas) que el juez debe tomar en consideración para otorgar la medida, tenga que ser el mismo que se requiere para resolver sobre el juicio principal, y en consecuencia, deba ser tratado del mismo modo como se exige para el procedimiento principal. De ser así, no sólo se le estaría obligando al sentenciador a juzgar sobre el fondo de la controversia -aspecto que no es atinente a las medidas cautelares, sino que también se desnaturalizaría la función que tiene encomendada la cautelar, esto es, superar la demora que implica el proceso principal y el riesgo de que el demandado adopte conductas que dificulten la efectividad de la sentencia…”’.

En atención a lo expuesto, pasa entonces quien decide a verificar si se cumplieron los requisitos de procedencia y en tal sentido se hace necesario acotar previamente que, en la doctrina se ha denominado al periculum in mora, como el simple retardo del proceso judicial. En realidad, el hecho de que se use la expresión peligro en la mora, el requisito apunta a determinar una serie de hechos objetivos, aún apreciables por terceros como dice Redenti, Podetti y Leo Rosemberg, por los cuales se produce, al menos, una presunción de la necesidad de la medida y para evitar que la futura ejecución del fallo quede ilusoria. Como puede verse, no se trata del hecho de que los procesos tengan retardo sino de que aunado a ello, una de las partes puede sustraerse del cumplimiento del dispositivo sentencial.
Este requisito de peligro de infructuosidad del fallo tiene vinculación directa con el interés procesal, puesto que para intentar cualquier acción debe tenerse un interés legítimo y actual. En este sentido, hay un avance con respecto al Código anterior el cual señalaba que el interés podía ser eventual o futuro. Esta acción se articula o se predica a lo largo de un proceso -lamentable o afortunadamente según el punto de vista del observador- repleto de una serie de fases procedimentales, con características propias y las cuales, si bien están regidas por el principio de preclusividad, el proceso se hace largo y complejo. Este proceso, tanto en nuestro sistema como en el Derecho Común, se documenta y consume un tiempo considerable que las partes deben soportar.
Durante esas fases del proceso puede ocurrir y de hecho así ocurre, que el deudor moroso, o la parte potencialmente perdidosa pueden efectuar una serie de actividades desplegadas con la finalidad de ocasionar una disminución en su patrimonio o una merma en la propia esfera patrimonial del objeto de los derechos sobre los cuales se litiga. A este temor de daño o de peligro es a lo que la doctrina ha denominado “peligro en la demora” o en su acepción latina “periculum in mora”. Podemos definir este requisito de la siguiente manera: “Es la probabilidad potencial de peligro de que el contenido del dispositivo sentencial pueda quedar disminuida en su ámbito económico, o de que de una de las partes pueda causar un daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales, con la lamentable consecuencia de quedar burlada la majestad de la justicia en su aspecto práctico”.
En este sentido se prefiere hablar de probabilidad potencial y no presumir el riesgo por la sola tardanza del proceso, esta potencialidad viene de la consideración debe presumirse siempre y que lo contrario, debe probarse; además esta circunstancia debe constar en el expediente para que el juez pueda decretar la medida cautelar que se trate. El fundamento del proceso cautelar es en decir del autor CAMPO CABAL el periculum in mora que consiste en “… el temor razonable de un daño jurídico posible, inminente e inmediato, causado por el deudor durante el desarrollo del proceso principal, alterando la situación inicial existente”.
En nuestra legislación, no se presume la insolvencia del deudor ni la demora en los juicios es lo suficientemente capaz como para fundamentar, sin más, el decreto de una medida cautelar sino que, por el contrario, el elemento del peligro en la demora debe estar acreditado en los autos a través de una comprobación sumaria que la persona sobre la cual se dicta la medida pretende insolventarse, o de causar alguna lesión que pueda hacer ilusoria la ejecución de la sentencia; implica, además, la existencia de una real necesidad de la medida y que de no dictarse acaecerá fatalmente el riesgo que se teme.
En cuanto a la apariencia de buen derecho, conocida en la doctrina como fumus boni iuris, se trata como decía Piero Calamandrei, de un cálculo de probabilidades que el solicitante de la medida será, en definitiva, el sujeto del juicio de verdad plasmado en la sentencia; la apariencia de buen derecho es un juicio preliminar, que no toca el fondo, por el cual quien se presenta como titular del derecho tiene apariencias de que efectivamente lo es. En ocasiones es innecesaria la demostración de este requisito por ser común a todas las personas, verbigracia, el derecho a la defensa, el honor, reputación, entre otros, pero en otras ocasiones debe demostrarse prima facie que se es arrendador o arrendatario, propietario, comprador, ad exemplum.
El texto procesal exige en el artículo 585 que las medidas cautelares serán decretadas por el Juez, sólo cuando exista el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y “siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”. Sobre ello comenta el Dr. Márquez Añez que la derivación fundamental de este objetivo debe dirigirse al mantenimiento o conservación del “status quo” existente al día de la demanda, para garantizar patrimonialmente una eventual ejecución cuando la medida tenga razonable instrumentalidad que con inigualable maestría había señalado Calamandrei. En efecto, y según las palabras del eximio profesor italiano “la instrumentalizad de las providencias cautelares determina que su emanación presuponga un cálculo preventivo de probabilidades acerca de cuál podrá ser el contenido de la futura providencia principal”.
De esta característica surge la necesidad del fumus boni iuris, esto es, la apariencia de certeza o de credibilidad del derecho invocado por parte del sujeto que solicita la medida. En lo que se refiere a la investigación sobre el derecho, la cognición cautelar se limita en todos los casos a un “juicio de verosimilitud”, de carácter sumario y sin prejuzgar sobre el fondo. Es por ello que Calamandrei señala: “Declarar la certeza de la existencia del derecho es función de la providencia principal; en sede cautelar basta que la existencia del derecho aparezca verosímil, o sea, para decirlo con mayor claridad, basta que según un cálculo de probabilidades, se pueda prever que la providencia principal declarará el derecho en sentido favorable a aquel que solicita la medida cautelar”.
En el sub examine se observa que la recurrida consideró desvirtuados los requisitos de procedencia de la medida cautelar de embargo, toda vez que, la parte demandada trajo a los autos elementos de convicción respectó al pago de las cantidades de dinero cuyo pago se pretende en el juicio principal, lo cual evidentemente haría sucumbir los requisitos que inicialmente conllevaron al A quo a decretar la medida de embargo en referencia.
Así, se observa que ciertamente con el escrito de oposición consignado por la parte demandada se acompañaron notas de crédito que a su vez fueron opuestas al actor, de donde se desprende el pago de cantidades de dinero que aduce el demandado constituir el monto de la cantidad reclamada, las cuales no fueron impugnadas en la oportunidad correspondiente, y, como quiera que durante la fase probatoria de la incidencia cautelar el actor no aportó medio probatorio alguno que desvirtuara tal pago, debe necesariamente considerarse, como ya se señaló, que los requisitos de procedencia verificados ab initio fueron enervados.
Por consiguiente, actuó ajustado a derecho el Tribunal de la causa al declarar con lugar la oposición efectuada, pues, del análisis que efectuó a las pruebas traídas a los autos, si bien evitó establecer de forma definitiva que efectivamente se verificó el pago de la cantidad de dinero demandada, ponderó que habían sido desvirtuados los requisitos de procedencia, debiendo forzosamente declararse sin lugar el recurso procesal de apelación ejercido, confirmándose el fallo recurrido, y así se declarara de manera expresa, positiva y precisa en el dispositivo de este fallo. Así se decide.
Capítulo IV
DECISIÓN
Por las razones de hecho y de Derecho anteriormente, expuestas, éste Juzgado Superior Octavo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:
Primero: SIN LUGAR el recurso procesal de apelación ejercido por la representación judicial de la parte demandante Sociedad Mercantil COCA-COLA FEMSA DE VENEZUELA, S.A., contra la sentencia dictada el 22 de febrero de 2018, por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declarara con lugar la oposición efectuada a la medida de embargo decretada el 29 de junio de 2017.
Segundo: SE CONFIRMA en todas y cada una de sus partes la sentencia dictada el 22 de febrero de 2018, por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
Tercero: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil, se condena en costas a la parte recurrente.
Cuarto: Déjese copia certificada de la presente decisión, para darle cumplimiento a lo establecido en el artículo 248 del Código Adjetivo.
PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Octavo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los 30 días del mes de abril de 2018. Años 208º de la Independencia y 159º de la Federación.
El Juez Provisorio
Raúl Alejandro Colombani
El Secretario
Leonel Rojas
En esta misma fecha siendo las dos y treinta minutos de la tarde (2:30 p.m.) se registró y público la anterior sentencia.
El Secretario
Leonel Rojas
RAC/lr*
Exp. No. AP71-R-2017-000153.