REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE EL TRIBUNAL SUPERIOR TERCERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ARAGUA En el juicio por reclamación de diferencia de prestaciones sociales y otros conceptos laborales, que sigue el ciudadano ARNALDO JESÚS ESPINOZA DÍAZ, venezolano, mayores de edad, cédula de identidad Nº 16.763.695, representado judicialmente por los abogados Kirg Guzmán y Ramón Herrera, contra la sociedad mercantil MAKRO COMERCIALIZADORA, S.A., inscrita ante el Registro Mercantil II de la entonces Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda en fecha 18/05/1990, bajo el N° 35, tomo 57-A Sgdo, representada judicialmente por los abogados Gabriel Calleja, Pedro Zapata, Bárbara González, Wilder Márquez, Andreina Velásquez, Luis Azuaje, Fidel Sánchez, Amarilys Mieses, Luis León, Javier Allen, Alexandra Volpe, Humberto Cuffaro, Francellys Torrealba y Norman Roa; el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Aragua, con sede en Maracay, dicto sentencia definitiva de fecha 06/12/2017. Contra la anterior decisión, fue ejercido recurso de apelación por ambas partes. Celebrada la audiencia oral, pública y contradictoria, y dictado el pronunciamiento del fallo oral, se pasa a reproducir el mismo, en los siguientes términos: I DEL LIBELO Y DE LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Alegaron los demandantes, en el escrito libelar: Que, la relación laboral se inició en fecha 16 de febrero del año 2005, devengando un salario para el momento que terminó la vinculación laboral de Bs.19.408,03 a razón de 646,93 diarios. Que, desempeñaba el cargo de asistente, siendo el último horario de trabajo de lunes a viernes de 08:00 a.m. a 05:00 p.m., librando dos días a la semana para descansar. Que, el día 10 de febrero de 2016, se retiró de manera voluntaria, de conformidad con la Cláusula 60 de la Convención Colectiva de Trabajo; que debido a que han sido infructuosas las diligencias hechas para llegar a un acuerdo amistoso y extrajudicial para que le pague las diferencias de prestaciones sociales de la liquidación recibida al momento del retiro es por lo que interpuso la presente demanda. Que, fundamentaba la demanda en el artículo 89, ordinal 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, Convención Colectiva de Trabajo celebrada entre la empresa MAKRO COMERCIALIZADORA, S.A. y el Sindicato Nacional de Trabajadores de dicha empresa (2011-2014), Cláusulas Nos. 47, 48, 49 y 60, artículos 122, 128, 131, 141, 142 y demás disposiciones contenidas en la Ley Orgánica del Trabajo, Las Trabajadoras y los Trabajadores, artículos 123 y 126 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Que, su tiempo efectivo de trabajo fue de 10 años, 11 meses y 25 días. Que, demandaba los siguientes conceptos: Diferencia de antigüedad, bonificación graciosa, Cláusula 60, intereses de mora, costas y costos. Que, se le adeudaba por prestación de antigüedad por término de la relación laboral, la cantidad de Bs. 1.241.545,00 y, que habiéndole cancelado la demandada por dicho concepto la cantidad de Bs. 134.419,35, debía cancelarle una diferencia por la cantidad de Bs. 1.107.125,65. Que se le adeudaba por bonificación graciosa por retiro voluntario, la cantidad de Bs. 902.941,80. Que demandaba la indexación salarial, los intereses de mora, los costos y costas del proceso, lo cual ascendía en la suma de Bs. 603.020,23. Que estimaba la presente demanda en la cantidad de Bs. 2.010.067,45. Por último, solicita se declarada con lugar la demanda. La demandada, alegó: Que, realizó los cálculos de prestaciones sociales con base al salario normal añadiendo las alícuotas de utilidades que debían ser calculadas con base a 120 días de salario y no de 135 días, pues eran 120 según lo establecido en la Cláusula 49 de la Convención, por lo que negaba de manera absoluta que se hubieren causado los 15 días adicionales por niveles de ventas extraordinarios y la alícuota del bono vacacional que en efecto era de 25 días según la Cláusula 47, lo que resultaba en un salario integral diario de Bs. 907,55, tal como lo indicaba la liquidación de prestaciones sociales. Que, el salario integral estaba compuesto por el salario normal del trabajador y no por el salario promedio como peticionó el demandante, siendo improcedente su petición. Que, negaba absolutamente que existiera alguna diferencia salarial, que en la liquidación de prestaciones sociales constaba que se liquidó con base en el salario efectivamente pagado, cual era de Bs. 907,55 como salario integral diario. Que, de la lectura de la Cláusula 60 de la Convención Colectiva se obtiene que la bonificación acordada es extraordinaria, limitada y potestativa, que el supuesto de hecho estaba claramente definido y era que la entidad de trabajo convenía en considerar los retiros voluntarios a los que le otorgaría el beneficio de la bonificación graciosa para que se causara la primera bonificación y para la segunda bonificación también contenida en la Cláusula, el supuesto de hecho era la evaluación por parte de la entidad de trabajo y el Sindicato para otorgar el pago gracioso de una bonificación adicional. Que en este caso ninguno de los supuestos de hecho se cumplió, de allí que la consecuencia jurídica solicitada por el actor resultaba improcedente, pues no se cumplían los extremos normativos para su exigencia. Negó, los hechos y pedimentos realizados por el actor. Solicitó, sea declarada sin lugar la demanda. II CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Debe precisar esta Alzada, que conforme al efecto devolutivo que tiene el recurso de apelación, mediante el cual la causa apelada es transmitida al Tribunal Superior, adquiriendo el juez de dicha instancia ciertos poderes, partiendo siempre del principio general de que tal efecto devolutivo se produce en la medida de la apelación, el cual encuentra su fundamento en el principio del vencimiento como causa de la apelación y del principio de la personalidad de la apelación, según el cual la decisión de alzada no produce beneficio a la parte que ha consentido el fallo sino a aquella que lo ha apelado. Es así, la apelación está sustentada en el principio contenido en el aforismo “tantum apellatum quantum devolutum” que no es otro, que el deber que tienen los juzgadores de alzada de ceñirse estrictamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, de modo que las facultades o potestades cognoscitivas del Juez quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante; estándole vedado de igual modo, empeorar la situación de quien ha apelado cuando no media recurso alguno de su contraparte. En atención, a lo anterior, esta Alzada se pronunciará en relación a la solicitud formulada sólo por el demandante, relacionada con el salario y la cláusula 60 de la Convención Colectiva. Por su parte, la demandada indicó estar de acuerdo con la sentencia dictada por el a quo. Así se declara. Determinado lo anterior, pasa este Juzgador a valorar las pruebas producidas por las partes. La parte accionante, produjo: 1) Respecto del mérito favorable de los autos, no fue admitido, no habiendo nada que valorar. Así se declara. 2) En cuanto a las documentales marcadas “BD1 hasta la D59 y E”, originales de recibos de pagos y liquidación, emitidos por la demandada en favor del demandante, cursantes a los folios del 02 al 63 de la pieza denominada “anexo de pruebas del actor”, se ratifica el valor probatorio conferido por el a quo, evidenciándose de los mismos los montos cancelados por la accionada en favor del demandante por los conceptos y montos allí indicados, con un sueldo de Bs. 19.408,02 (vuelto del folio 62) para el mes de diciembre de 2015, y la cancelación del monto que por el conceptos de prestación sociales efectuó la accionada en favor del demandante por la suma de Bs. 129.980,51, tomándose en consideración el monto de Bs. 19.408,03. Así se declara. 3) Respecto de la documental marcada “C”, esto es, la Convención Colectiva de Trabajo celebrada entre la demandada y el Sindicato Nacional de Trabajadores de la empresa MAKRO (2011-2014); se verifica que no fue admitida, no habiendo nada que valorar. Así se declara. La parte demandada produjo: 1) Marcados “B”, C, D, E, E1, E2, E3, F”; se verifica que el contenido de los contratos de trabajo por tiempo determinado, examen medico, registro de asegurado, constancia de egreso y solicitud de renuncia, cursantes a los folios 02 al 11 de la pieza denominada “anexo de pruebas de la accionada”, no es controvertido, siendo innecesaria su valoración. Así se declara. 2) En cuanto a la documental marcada “G”, consistente de copia simple de la Solicitud efectuada por el actor en relación a la aplicación de la Cláusula Nº 60 de C.C.T. vigente, cursante al folio 12 del anexo de pruebas de la accionada. Se verifica que fue elaborada unilateralmente por el actor; por lo cual, no se le confiere valor probatorio. Así se declara. 3) En relación a la documental marcada “H”, consistente de copia simple de la liquidación de prestaciones sociales y de otros conceptos, cursante a los folios 13 y 14 del anexo de pruebas de la accionada, se observa que ya fuere valorada, ratificándose lo antes expuesto. Así se declara. 4) Marcados “I”, “I1”, “I2”, “I3”, “I4”, “I5”, “I6”, “I7”, “I8”, “I9”, “I10”, “I11”, “I12” e “I13”, promovió original de Confirmación de Solicitud de Anticipos y Préstamos de Prestaciones Sociales de fechas 28/10/2005, 22/05/2006, 19/02/2007, 17/11/2008, 26/10/2009, 03/06/2010, 11/01/2011, 24/03/2011, 14/02/2012, 20/06/2012, 13/02/2013, 20/05/2014, 19/03/2015 y 10/09/2015, cursantes a los folios del 15 al 54 del anexo de pruebas de la accionada, no se les otorga valor probatorio y se desechan de este proceso por cuanto nada aportan a los controvertido, así se establece. 5) Marcado “J”, promovió original de constancia de vacaciones 2005-2006, 2006-2007, 2007-2008, 2008-2009, 2009-2010, 2010-2011, 2011-2012, 2014-2015 y 2015-2016, cursantes a los folios 55 al 64 del anexo de pruebas de la accionada, no se les otorga valor probatorio y se desechan de este proceso por cuanto nada aportan a los controvertido, así se establece. 6) Marcado “K”, promovió copia simple de recibos de pago de los períodos 2009, 2010, 2011, 2012, 2013, 2014 y 2015, cursantes a los folios del 65 al 177 del anexo de pruebas de la accionada, se valoran los mismos como demostrativos de la cancelación por parte de la accionada y en favor del demandante de los montos y conceptos allí especificados, siendo el sueldo del actor para el mes de diciembre del año 2015, la suma de Bs. 19.407,90 (folio 177), así se establece. 7) Marcado “L”, promovió copia simple de recibos de utilidades de los períodos 2007, 2009, 2010, 2011, 2012, 2014 y 2015, cursantes a los folios del 178 al 187 del anexo de pruebas de la accionada, no se les otorga valor probatorio y se desechan de este proceso motivado a que nada aportan a lo controvertido, así se establece. 8) Respecto de las resultas e las pruebas de informes dirigida al INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (I.V.S.S.), en su Departamento de Afiliación en la Caja Regional, consta al folio 64 de la pieza principal sus correspondientes resultas, informando el citado Instituto que, el demandante de marras estuvo inscrito por la entidad de trabajo con fecha de ingreso el día 16 de febrero de 2005 y que fue retirado el 10 de febrero de 2016, lo cual es irrelevante para esta causa, por lo que no se les otorga valor probatorio y se desechan de este proceso, así se establece. 9) En relación de la ratificación de la documental marcada “D”, cursante a los folios 04 y 05, mediante la testimonial de la ciudadana NEIZA CARBALLO, consta en autos que la misma no compareció al acto fijado para su deposición, por lo que el mismo se declaró desierto, en tal virtud nada se tiene por valorar, así se establece. Valorado el material probatorio, se observa que la parte actora solicitó revisión de la determinación realizada por el a quo en relación a la cláusula 60 de la convención colectiva y en cuanto al salario base de calculo del concepto de prestación sociales. En lo tocante a la aplicación de la clausula 60 de la convención colectiva, se observa: Que, la referida clausula establece: “La empresa conviene en considerar los retiros voluntarios hasta un número no mayor de Cuatro (4) trabajadores anuales por tienda tipo A y Tres (3) trabajadores anuales por tienda Tipo B, y cancelarle una bonificación graciosa sin carácter salarial, que será hasta 30 días de salario por año de antigüedad, hasta un monto máximo de 150 días de salario. Adicionalmente, la empresa y el sindicato evaluarán la posibilidad de otorgar un pago gracioso de carácter no salarial, de hasta 60 días de salario si la antigüedad es igual o mayor de 8 años y de hasta 90 días de salario si la antigüedad del trabajador es igual o mayor a 10 años. A los efectos de esta cláusula, los trabajadores deberán cumplir con lo siguiente: 1.- Tener una antigüedad no menor a 8 años. 2.- Dicho retiro no debe ser por falta a las normas y procedimientos de la empresa en cuanto a la relación laboral.”. De la transcripción anterior constata este Tribunal y en sintonía con la juzgadora de primer grado, que se trata de una cláusula discrecional del patrono que deja bajo su potestad el otorgamiento del beneficio allí establecido, en tal sentido, resulta improcedente la cantidad reclamada por este concepto. Así se declara. En cuanto al salario base de calculo de las prestaciones sociales, observa esta Alzada que la determinación realizada por el a quo se fundamentó en los recibos de pago aportados por ambas partes y las disposiciones previstas en la convención colectiva, obteniendo el salario integral percibido por el hoy accionante; en ese sentido, observa esta Superioridad que esta ajustado a lo demostrado a los autos y a la normativa vigente el salario integral determinado por la juzgadora de primera instancia. Así se declara. En atención a lo anterior, esta Alzada ratifica la cantidad de Bs. 164.405,42, acordada por concepto de diferencia de prestaciones sociales. Así se declara. Adicionalmente, esta Alzada ratifica lo acordado por concepto de intereses de prestaciones sociales, moratorios e indexación, en los siguientes términos: Respecto de los intereses generados por la antigüedad, se acuerdan los mismos, debiendo ser cuantificados por un único perito, conforme lo indicado en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la cual será practicada según lo dispuesto en la norma antes indicada, bajo los siguientes parámetros 1º) Será realizada por un experto contable designado por el Juez Ejecutor que resulte competente, siendo los honorarios del experto cancelados por la accionada. cuyos honorarios serán cancelados por la accionada. 2ª) Para la cuantificación utilizará la tasa activa fijada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis principales bancos del país y considerará el salario integral percibido por el actor conforme a los recibos de pago cursarte a los autos. 3ª) El perito hará sus cálculos tomando en consideración la fecha de inicio y la fecha de terminación de la relación de trabajo. Así se declara. En cuanto a los intereses moratorios sobre la cantidad condenada a pagar por concepto de diferencia de antigüedad e intereses, serán cuantificados por un único perito, conforme lo indicado en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la cual será practicada según lo dispuesto en la norma antes indicada, bajo los siguientes parámetros 1º) Será realizada por un experto contable designado por el Juez Ejecutor que resulte competente, siendo los honorarios del experto cancelados por la accionada. 2º) Para la cuantificación se servirá de la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela a partir de la finalización de la relación laboral hasta el pago definitivo. 3º) Para el cálculo de los intereses de mora acordados, no operará el sistema de capitalización de los propios intereses ni serán objeto de indexación. Así se declara. Respecto de la indexación salarial sobre la cantidad condenada a pagar, será cuantificada así: Sobre la diferencia de antigüedad y los intereses generados por las prestaciones sociales, desde la fecha de terminación de la relación de trabajo hasta su pago efectivo, excluyéndose únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes o haya estado paralizado por motivos no imputables a ella, es decir, por caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones o recesos judiciales. El cálculo se realizará por experticia complementaria del fallo, por un único perito, cuyos honorarios serán cancelados por la accionada, quien ajustará su dictamen al índice de Precios al Consumidor, publicados en los respectivos boletitos emitidos por el Banco Central de Venezuela. Así se decide. En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide. En razón de lo antes establecido, debe ser declarado sin lugar el recurso de apelación interpuesto por ambas partes. Así se decide III D E C I S I Ó N Por todos los razonamientos antes expuestos éste Juzgado Superior Tercero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua con sede en la ciudad de Maracay, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: Por todos los razonamientos antes expuestos éste Juzgado Superior Tercero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua con sede en la ciudad de Maracay, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por ambas partes, y en consecuencia SE CONFIRMA, la anterior decisión, en los términos antes expuestos. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano ARNALDO JESÚS ESPONOZA DÍAZ, ya identificado, en contra de la sociedad mercantil MAKRO COMERCIALIZADORA, S.A., ya identificada, y en consecuencia SE CONDENA a la accionada, a cancelar al demandante, la cantidad que establecida en la motiva del presente fallo. TERCERO: Se acuerdan los intereses generados por las prestaciones sociales, moratorios y corrección monetaria, cuantificados en la forma prevista en la motiva del presente fallo. CUARTO: Dada la naturaleza de la presente decisión, no hay condenatoria en costas Publíquese, regístrese, déjese copia y remítase el expediente al Juzgado Décimo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Aragua, con sede en la ciudad de Maracay, a los fines legales pertinentes. Remítase copia certificada de la presente decisión al juzgado de origen, a los fines de su control. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de este Tribunal Superior Tercero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Aragua, en Maracay a los 26 días del mes de abril de 2018. Años: 208º de la Independencia y 159º de la Federación El Juez Superior, _____________________ JOHN HAMZE SOSA La Secretaria, ________________________¬¬¬¬¬__ JUBELY FRANCO SOTO En esta misma fecha, siendo 3:00 p.m., se publicó y registró la anterior sentencia. La Secretaria, ____________________________¬¬¬¬¬___ JUBELY FRANCO SOTO Asunto No. DP11-R-2018-000022. JHS/jfs.