TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL

JUZGADO SUPERIOR ESTADAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ARAGUA
Años 207° y 158°

PARTE QUERELLANTE: Ciudadano CARLOS JUNIOR QUIÑONES NUÑEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° V.- 14.695.004.
REPRESENTACIÓN JUDICIAL: Ciudadano Abogado Cruz Edgar Delgado, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 26.953

PARTE QUERELLADA: ALCALDIA BOLIVARIANA DEL MUNICIPIO SUCRE DEL ESTADO ARAGUA.
REPRESENTACIÓN JUDICIAL: Ciudadano Abogado Lucindo Pérez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 101.507.-
MOTIVO: Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial
Asunto Nº DP02-G-2017-000098.

Sentencia Definitiva.-

I.- ANTECEDENTES.

En fecha 27 de Octubre de 2017, se recibió por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de este Juzgado Superior Estadal la interposición de la presente Querella Funcionarial, interpuesta por el ciudadano CARLOS JUNIOR QUIÑONES NUÑEZ, venezolano, mayor de edad titular de la Cédula de Identidad N° V.- 14.695.004, debidamente asistido de abogado, contra la ALCALDIA BOLIVARIANA DEL MUNICIPIO SUCRE DEL ESTADO ARAGUA. Ordenándose en esa misma fecha su ingreso y registro en los libros respectivos con las anotaciones correspondientes, dándosele cuenta a la ciudadana Juez. Quedando signado bajo el Nº DP02-G-2017-000098.
En fecha 01 de Noviembre de 2017, este Juzgado Superior dictó sentencia interlocutoria mediante la cual se declaró Competente y admitió el presente recurso, de igual manera se libraron las notificaciones de ley y se ordeno la apertura del cuaderno separado que se denomino “Cuaderno de Medidas” quedando signado bajo el N° DE01-X-2017-000018.
En fecha 09 de Noviembre de 2017, este Juzgado Superior dictó sentencia interlocutoria en el cuaderno de medidas, en la cual declaro Improcedente la Medida Cautelar solicitada.
En fecha 13 de Noviembre de 2017, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de este Juzgado, diligencia suscrita por el Ciudadano Carlos Júnior Quiñones Núñez, debidamente asistido de abogado, en la cual solicita copias certificadas.
En fecha 14 de Noviembre de 2017, este Tribunal Superior procedió acordar copias certificadas solicitadas por la parte demandante.
En fecha 22 de Noviembre de 2017, el alguacil German Oropeza adscrito al Tribunal Superior Estadal Contencioso Administrativo del estado Aragua consignó el oficio N° 1013/2017 y 1014/2017 dirigido al Sindico Procurador del Municipio Antonio José de Sucre del Estado Aragua y al Alcalde del Municipio Antonio José de Sucre del Estado Aragua respectivamente.
En fecha 19 de Diciembre de 2017, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de este Juzgado, escrito de contestación a la demanda por los apoderados judiciales del Municipio Antonio José de Sucre del Estado Aragua.
En fecha 19 de Diciembre de 2017, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de este Juzgado, expediente administrativo que guarda relación con la causa presentado por la representante legal del Municipio Antonio José de Sucre del Estado Aragua.
En fecha 19 de Diciembre de 2017, por auto de esta fecha se ordena forma pieza separada del expediente administrativo.
En fecha 20 de Diciembre de 2017, por auto de esta fecha se fijó audiencia preliminar en la presente causa.
En fecha 12 de Enero de 2018, siendo la oportunidad procesal previamente fijada para la celebración de la Audiencia Preliminar, se anunció el acto a las puertas del Tribunal y se procedió a levantar el acta correspondiente.
En fecha 22 de Enero de 2018, el ciudadano abogado Lucindo Pérez, ipsa Nº 101.507, actuando con su carácter de apoderado judicial del Municipio Sucre del estado Aragua, presento escrito de pruebas.
En fecha 23 de Enero de 2018, fueron publicados los escritos de promoción de pruebas promovidos por la parte Querellada.
En fecha 25 de Enero de 2018, este Tribunal Superior acordó cerrar la pieza denominada Pieza I y ordeno formar una Segunda pieza denominada pieza II.
En fecha 30 de Enero de 2018, este Tribunal emitió pronunciamiento en cuanto a la admisibilidad de los medios probatorios promovidos.
En fecha 21 de febrero de 2018, por auto de esta fecha se fijó audiencia definitiva en la presente causa.
En fecha 28 de febrero de 2018, siendo la oportunidad procesal previamente fijada para la celebración de la Audiencia definitiva, se anunció el acto a las puertas del Tribunal y se procedió a levantar el acta correspondiente.
En fecha 08 de Marzo de 2018, siendo la oportunidad procesal, este Tribunal Superior dictó el Dispositivo del Fallo.
Cumplidos los trámites procedimentales conforme a lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública y siendo la oportunidad legal para que el Tribunal Superior Estadal proceda a dictar sentencia de mérito, pasa de seguidas a realizarlo previas las consideraciones siguientes:
II.- FUNDAMENTOS DEL RECURSO INTERPUESTO

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE.-

La Parte Querellante, expone en su escrito los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Que, “Omissis... Mi asistido ingreso a trabajar en la alcaldía del Municipio Antonio José de Sucre, en Cagua estado Aragua, desde el día primero de Marzo de 2006, como empleado publico de carrera, por concurso publico realizado desde el 20 de Febrero de 2006 al 24 de Febrero de 2006, según consta en la resolución 032/06, (…)
En fecha 23/03/2007, mediante oficio ORH/143/07, se le comunico que a partir de esa fecha la nueva denominación de su cargo es ADMINISTRADOR DE BASE DATOS Y RED, adscrito a la oficina de Informática.
Efectivamente consta en oficio de la Dirección de informática dirigido a la Dirección de Personal de la Alcaldía, en fecha 20 de 2006, que se inserto en la pagina Web de la Alcaldía, EL LISTADO DE CARGOS OFERTADOS PARA EL CONSURSO PUBLICO, EL AVISO PARA EL PROCESO DE RECLUTAMIENTO Y SELECCIÓN DEL PERSONAL ASPIRANTE A IMGRESAR A LA CARRERA ADMINISTRATIVA PUBLICA MUNICIPAL Y LOS REQUISITOS EXIGIDOS PARA CONCURSAR. Publicada en la página anexa (…)
También consta en forma indubitable en acta del concurso publico, levantada por el comité evaluador de las credenciales de ciudadanos participantes e interesados en ingresar a la Alcaldía del Municipio Sucre mediante concurso publico en fecha primero de marzo de 2006, que mi asistido fue elegido entre otros participantes como funcionarios públicos de carreras.
CAPITULO II
En fecha 11 de julio de 2017, mediante memorandum Nro DTH-773/2017, la Dirección de Talento Humano, solicita a la Directora de asesoría legal y justicia de paz de la alcaldía, que elabore la resolución de remoción de cargo al ciudadano CARLOS JUNIOR QUIÑONES NUÑEZ, a partir del 11 de Julio de 2017, el cual fue extrañamente recibido el día 2 de Julio de 2017, es decir, antes de la fecha de emisión, (…)
En fecha 03 de Julio de 2017, mediante oficio Nro DALJP-077/17 la Directora de Asesoría Legal y Justicia de Paz, responde a la Directora de Talento Humano, que de la revisión del expediente administrativo del ciudadano CARLOS JUNIOR QUIÑONEZ NUÑEZ, se desprende que ingreso por concurso publico y consecuentemente es funcionario publico municipal de carrera, no puede ser despedido sin un procedimiento previo ordenado por el superior de la administración publica municipal (…)
En fecha 03 de Julio de 2017, mediante memorandum DTH-733/2017, (repitieron el mismo numero del memorandum de fecha 11/07/2017) la Directora de Talento Humano de la Alcaldía, solicita a la Directora de Asesoría Legal Justicia y Paz, que elabore la resolución de retiro del cargo del ciudadano CARLOS JUNIOR QUIÑONEZ NUÑEZ, a partir del 03 de Julio de 2017 (…)
En fecha 15/08/2017, mi asistido fue notificado de que había sido removido y retirado de su cargo de empleado publico de carrera, aduciendo que según su expediente administrativo no se constato que su ingreso a la administración publica municipal haya sido por concurso publico y consecuentemente lo calificaron como funcionario de libre nombramiento y remoción. (….)
CAPITULO III
Por cuanto se desprende indubitablemente del instrumento jurídico resolución Nro 032/06 de fecha 01 de marzo de marzo de 2006 Carlos Quiñónez Núñez es funcionario publico de carrera, ingresando a la administración publica municipal mediante CONCURSO PUBLICO REALIZADO DESDE EL 20/092/2006 AL 24/02/2006, cuyo concurso gano, según se desprende del acta levantada por el jurado calificador de concurso, anexada al presente escrito.
En vista de que mi asistido fue retirado y removido de su cargo, por el Alcalde del Municipio Antonio José de Sucre, del estado Aragua alegando un falso supuesto de hecho, que no guarda relación de casualidad con la realidad jurídica, puesto que Carlos Junior Quiñónez Núñez, es funcionario publico de carrera y no es funcionario publico de libre nombramiento y remoción; violentando su derecho exclusivo de gozar de estabilidad en el desempeño de su cargo, de conformidad con lo dispuesto en el articulo 36 de la ley Sobre el Estatuto de la Función Publica.
Por cuanto mi asistido fue retirado y removido con prescindencia total y absoluta del procedimiento legal establecido en la legislación estatutaria de la función publica, violentando sus derechos constitucionales, subjetivos, personales y directos, contemplado en los artículos 49, 87 y 89 ordinal 4° de nuestra constitución nacional.
En vista de que la conducta del Alcalde del Municipio Antonio José de Sucre del estado Aragua, ha violado y esta violando a mi asistido sus derechos laborales personales, subjetivos, directos, individuales y la garantía de estabilidad laboral preceptuada en el articulo 93 de nuestra carta magna. Puesto que fue despedido injustificadamente sin ningún tipo de procedimiento administrativo disciplinario previo.
CAPITULO IV
Por las razones anteriormente expuestas y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 49, 87, 89 ordinal 4° y 93 de nuestra Constitución Nacional, en concordancia con los artículos 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, 36 de la Ley sobre el estatuto de la Función Publica y los artículos 25 numerales 5 y 6; 27, 28 y 32 numerales 1 y 3 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Formalmente demando la nulidad por razones de inconstitucionalidad e ilegalidad de la decisión por vía de hecho, tomada contra mi asistido en fecha 01/07/2017, la cual fue notificada el día 15/0/2017, por el alcalde del Municipio Antonio José de Sucre del estado Aragua, mediante la cual con presidencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido para retirar a los funcionarios públicos de carrera, fue retirado y removido injustificadamente de su cargo ya que no existe relación de casualidad entre el supuesto de hecho alegado y la consecuencia jurídica aplicada para despedirlo de la administración publica municipal. (…)
En consecuencia demando a la Alcaldía del Municipio Antonio José de Sucre del estado Aragua, para que convenga o en su defecto sea condenada por este Tribunal siguientes pedimos:
PRIMERO: A restituir inmediatamente a mi asistido en cargo en las misma condiciones en que estaba para el momento de destitución.
SEGUNDO: Al pago de sus salarios caídos.
TERCEROS: El pago de la indexación monetaria correspondiente.
A los fines de que se restablezca a mi asistido situación jurídica laboral. Pido al tribunal se declare la nulidad absoluta de resolución 010117, emanada del despacho de la Alcaldía del Municipio Antonio José de Sucre del estado Aragua. (…)
CAPITULO V
SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR
De conformidad con lo dispuesto en el articulo 103, 104 y 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en procedimiento civil, pido al Tribunal acuerde MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA DE RESTITUCION ENMEDIATA A SU CARGO a favor de mi asistido mientras se decide el fondo del presente asunto. (…)
Pido que la presente demanda sea admitida y sustanciada conforme a derecho y en la definitiva declarada con lugar. (…)

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLADA.-

En el escrito de contestación presentado por los ciudadanos Abogados Lucindo Alejandro Pérez Castillo y Marihol Josefina Vázquez vargas, inscritos en el Inpreabogado bajos los Nros. 101.507 y 258.873 respectivamente, actuando en este acto con el carácter de Apoderados Judiciales del Municipio Sucre del estado Aragua, de acuerdo a poder presentado en original, alego:
Que, "Omissis....En primer orden de debe admitir, que el ciudadano CARLOS JUNIOR QUIÑONES NUÑEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-14.695.004, presto sus servicios para nuestro representada desde el día 16 de enero de 2006, mediante la suscripción de un contrato de trabajo el 15 de abril de 2006”
Que, "Mediante Resolución N° 032/06 de fecha 01 de marzo de 2006, emitida por el Alcalde del Municipio Sucre del Estado Aragua, se designa a partir de la misma fecha al hoy querellante, al cargo de AUXILIAR DE REPRODUCCIÓN, de acuerdo al resultado del Concurso de los Funcionarios de Carrera a la Administración Pública Municipal”
Que, "Asimismo se admite, que el ciudadano Alcalde del Municipio Sucre del Estado Aragua, dictó Resolución N° 048316 de fecha 29 de Junio de 2016, mediante la cual se resolvió normalizar el Registro de Asignaciones de Cargos Funcionariales de la Alcaldía, y en virtud de ello, se le designa a partir de esa fecha para ocupar el cargo de Analista de Organización y Sistemas BI, adscrito a la Dirección de Tecnología de Información de la Alcaldía del Municipio sucre del Estado Aragua.”
Que, "Omissis.... el ciudadano querellante, para el momento de su remoción y retiro, ocupaba el cargo de Analista de Organización y Sistemas BI; cargo este, que conforme al Manual de Descripción de Cargos de la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Aragua, es de Confianza; y por ende, de Libre Nombramiento y Remoción…”
Que, "Omissis.... Negamos y contradecimos enfáticamente, el que la Administración haya debido sustanciar procedimiento previo alguno de naturaleza disciplinaria sancionatoria, para conforme a derecho, removerlo y retirarlo de su cargo; toda vez que al ser un funcionario de carrera, ocupando un cargo de confianza; lo que procedía era la remoción y cumplimiento de las gestiones reubicatorias en lapso del mes de disponibilidad, vencido el cual; y habiendo resultado infructuosas las referidas gestiones, se debía en todo caso incluir a la parte querellante a la lista de elegibles, lo cual no tuvo lugar en el caso de autos.”
Que, "Omissis.... el antes indicado Manual, se advierte palmariamente que el ciudadano CARLOS JUNIOR QUIÑONES, desempeñaba un Cargo de Confianza, al tener dentro de sus atribuciones, el manejo de información respecto a los trabajadores de naturaleza confidencial…”
Que, "Omissis.... es por lo que la presente querella no debe prosperar; al carecer de veracidad las afirmaciones y los alegatos que se han expuesto en el escrito recursivo, por lo que con el debido respeto, solicitamos que la querella funcionarial interpuesta conjuntamente con medida cautelar sea declarada SIN LUGAR...”

III.- COMPETENCIA

Debe este Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Aragua, pronunciarse sobre su competencia para conocer de la presente causa.
Mediante Gaceta Oficial Nº 39.447 de la República Bolivariana de Venezuela, publicada en fecha 16 de junio del 2010, entró en vigencia la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, concebida como un cuerpo normativo destinado a regular la organización, funcionamiento y competencia de los Tribunales que integran dicha Jurisdicción; por lo que en principio será a partir de las disposiciones de esta Ley, específicamente en su Título III; que se establecerá a que Órgano Jurisdiccional corresponderá el conocimiento de determinado asunto.
Así, en virtud de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se observa que en el caso de los Juzgados Superiores -artículo 25 numeral 6, determina entre sus competencias conocer de las “demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares concernientes a la función pública, conforme a lo dispuesto en la Ley”.
No obstante lo anterior, no se puede obviar el principio de especialidad que reviste a ciertas leyes, lo que conlleva a que una determinada ley se aplique con preferencia a otra respecto a una especial materia, principio éste recogido en la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, cuando en su artículo 1 –ámbito de aplicación- hace alusión a “salvo lo previsto en leyes especiales”; por lo que siendo la función pública una materia especial al encontrar su regulación en la Ley del Estatuto de la Función Pública, es que debe dársele aplicación preferente a dicha ley.
En este sentido, es menester resaltar que la competencia a que se refiere la Disposición Transitoria Primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es la relativa al grado en que conocerán los Juzgados Superiores con competencia en lo contencioso administrativo, al señalar que “…son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a que se refiere el artículo 93 de esta Ley…”, aspecto que no fue modificado por la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y que se ratifica con lo dispuesto en su artículo 25 numeral 6.
Por lo tanto, al constatarse de autos que el querellante mantuvo una relación de empleo público para la Alcaldía Bolivariana del Municipio Sucre del estado Aragua, por lo cual dio origen a la interposición del presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, se estima que se encuentran configurados los supuestos de procedencia para que este Tribunal Superior entre a conocer y decidir la presente causa, y así se decide.

IV.- CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Revisadas como han sido las actas procesales, éste Juzgado Superior Estadal observa que la presente causa versa sobre el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, interpuesto por el ciudadano CARLOS JUNIOR QUIÑONES NUÑEZ, titular de la Cédula de Identidad N° V.- 14.695.004, debidamente asistido de abogado, contra el Acto de Remoción, contenido en la Resolución N° 010117 de fecha once (11) de julio de 2017, dictado por la ALCALDIA BOLIVARIANA DEL MUNICIPIO SUCRE DEL ESTADO ARAGUA.
Siendo así, corresponde a este Juzgado Superior Estadal desarrollar y fundamentar su decisión conforme al siguiente análisis de la controversia:
DEL VICIO DE FALSO SUPUESTO
Alega el Recurrente que el acto administrativo adolece del vicio de “…que no guarda relación de causalidad con la realidad jurídica, puesto que Carlos Júnior Quiñones Núñez, es funcionario público de carrera y no es funcionario de libre nombramiento y remoción; violentando su derecho exclusivo de gozar de estabilidad en el desempeño de su cargo…”.

En este sentido, el Tratadista Allan R. Brewer Carias, ha señalado que:
“…la Administración, cuando dicta un acto administrativo, no puede actuar caprichosamente sino que tiene que hacerlo, necesariamente tomando en consideración las circunstancias de hecho que se correspondan con la fundamentación legal que autorizan su actuación. Por tanto, puede decirse que en general todo acto administrativo, para que pueda ser dictado, requiere (…) que constate la existencia de una serie de supuestos de hecho del caso concreto, y esos derechos (…). No puede la administración presumir los hechos ni, por tanto, dictar hechos que no han comprobado porque podría suceder allí que el hecho no exista o que esté inadecuadamente configurado y podría el acto estar viciado por falso supuesto”.
Debe observar este Juzgado que el vicio de falso supuesto de hecho ocurre cuando la Administración emite un acto administrativo apoyándose en hechos que nunca ocurrieron o que sucedieron en forma diferente a como fueron apreciados por la Administración; es decir, existe una ausencia de correspondencia entre las circunstancias fácticas que considera la Administración y los hechos que realmente ocurrieron, y por ende, en el proceso de subsanación, estos hechos invocados no se pueden subsumir en el supuesto de hecho, de la disposición jurídica que pretende aplicar la Administración.
En efecto, la Administración para producir un acto administrativo, debe verificar los hechos realmente ocurridos, sin omitir ninguno, ni distorsionar su alcance y significación, y por ende encuadrar tales hechos en los presupuestos hipotéticos de la norma adecuada al caso concreto, aplicando la consecuencia jurídica correspondiente.
Que, de igual manera ocurre cuando la Administración al dictar un acto, fundamenta su decisión en hechos inexistentes o que ocurrieron de manera diferente a como fueron apreciados por la Administración, así cuando dicha decisión se fundamenta en una norma que no le es aplicable al caso concreto. Tal definición comprende las dos formas a través de las cuales se manifiesta el falso supuesto, a saber, el falso supuesto de hecho y el falso supuesto de derecho.
La apreciación del vicio de falso supuesto permite revisar la actuación de la Administración Pública, desde una perspectiva material y electiva. En efecto, previa a la emisión de todo acto administrativo, la Administración debe realizar una doble operación: la comprobación de hechos, la calificación y apreciación de los mismos. En estos dos momentos compositivos de la actuación jurídica de la Administración Pública, pueden producirse vicios que afectan por igual la causa de los actos administrativos dictados.
De acuerdo a la jurisprudencia de la extinta Corte Suprema de Justicia y mantenida por el Tribunal Supremo de Justicia, el vicio de falso supuesto que afecta a la causa del acto administrativo y determina su validez absoluta, adquiere las siguientes modalidades:
a. La ausencia total y absoluta de hechos,
b. Error en la apreciación y calificación de los hechos y,
c. Tergiversación en la interpretación de los hechos.
Así las cosas, Cuando la Administración tergiversa los hechos, los aprecia erróneamente o da por ciertas cuestiones no involucradas en el asunto, que hubieren tenido influencia positiva para la resolución dictada, se produce el vicio de falso supuesto que incide en el contenido del acto y no en la forma. En consecuencia, para que no se produzca un vicio en la causa del acto administrativo es necesario que los presupuestos de hecho o motivos sean comprobados, apreciados y calificados adecuadamente por la Administración, ya que si no existen, o si ha habido errores en la apreciación y calificación de los mismos, se configura un vicio en la causa que produce la anulabilidad tanto de los actos de efectos particulares como de los actos de efectos generales.
Así las cosas, es evidente que la Administración para producir un acto administrativo, debe verificar los hechos realmente ocurridos, sin omitir ninguno, ni distorsionar su alcance y significación, y por ende encuadrar tales hechos en los presupuestos hipotéticos de la norma adecuada al caso concreto, aplicando la consecuencia jurídica correspondiente.
Cuando el órgano administrativo actúa de esa forma, existirá entonces una perfecta correspondencia entre los hechos acaecidos en la realidad y la consecuencia que, genéricamente, ha sido prevista por el ordenamiento jurídico con respecto a los mismos. Así, la causa, o los motivos que originan la manifestación de voluntad del órgano actuante se habrán conformado sin vicio alguno que desvié la actuación administrativa de los cauces fijados por el legislador.
Los actos administrativos deben cumplir con una serie de requisitos de fondo y de forma, para que se considere que son válidos. Como requisitos de fondo, encontramos: la competencia, la base legal, el objeto, la causa o motivos y la finalidad del acto, como requisitos de forma, se debe mencionar: la motivación, las formalidades procedimentales y la exteriorización del acto.
En atención a los términos en los que plasma la controversia el hoy querellante, a los fines de dilucidar los argumentos expuestos con respecto a la Remoción en contra de él, resulta pertinente transcribir parcialmente el contenido del acto el cual en su texto indica:
REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
ALCLADIA DEL MUNICIPIO ANTONIO JOSE DE SUCRE
CAGUA DEL ESTADO ARAGUA
DESPACHO DEL ALCALDE
Resolución: 010117
Fecha: 11 JUL. 2017

EUSEBIO DE LA CRUZ AGÜERO SEQUERA, en su carácter de ALCALDE DEL MUNICIPIO SUCRE DEL ESTADO ARAGUA, según consta en el Acta Nº 46, celebrada en Sesión extraordinaria de la cámara Municipal en fecha 14 de Diciembre del año 2.013 y publicada en la Gaceta Municipal en fecha 16 de diciembre de 2.013, debidamente facultado por los Artículos 88, numerales 1, 2, 3 y 7; y 54 numeral de la Ley Orgánica del Poder Publico Municipal.

(…)
CONSIDERANDO

Que el ciudadano CARLOS JUNIOR QUIÑONES NUÑEZ, titular de la cédula de identidad Nº V-14.695.004, no ingresó a la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Aragua, mediante concurso público sino por nombramiento contenido en la Resolución Nº 048316 de fecha 29 de JUNIO de 2016, en el cargo de ANALISTA DE ORGANIZACIÓN Y SISTEMAS BI adscrito a la DIRECCIÓN DE TECNOLOGIA DE INFORMACIÓN DE LA ALCALDIA DEL MUNICIPIO SUCRE DEL ESTADO ARAGUA.

RESUELVO

PRIMERO: Remover y retirar al ciudadano CARLOS JUNIOR QUIÑONES NUÑEZ, titular de la cédula de identidad Nº V-14.695.004 del cargo de ANALISTA DE ORGANIZACIÓN Y SISTEMAS BI; que venia desempeñando según Resolución Nº 048316 de fecha 29 de JUNIO de 2016; visto que de la revisión efectuada al expediente no se constato que haya ingresado por concurso público, lo que la califica como funcionaria de Libre Nombramiento y Remoción.
SEGUNDO: Proceder al pago de sus prestaciones sociales y demás conceptos laborales correspondientes, según el régimen jurídico aplicable.
TERCERO: La presente Resolución se notificará en forma personal conforme a lo establecido en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
CUARTO: Notifíquese de la presente Resolución al ciudadano CARLOS JUNIOR QUIÑONES NUÑEZ, titular de la cédula de identidad Nº V-14.695.004; mediante boleta que se ordena librar.
QUINTO: Notifíquese de la presente Resolución a la Unidad de Auditoria Interna, Dirección de Asesoría Legal y Justicia de Paz, a la Sindicatura Municipal y a la Dirección de Talento Humano de la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Aragua.
Dado, firmado y sellado en el Despacho del Alcalde, a los Once (11) días del mes de Julio del año Dos Mil Diecisiete (2017).

…Omissis…”

De lo anterior observa este Juzgado Superior Contencioso Administrativo, que la administración, en este caso representada por la Alcaldía del Municipio Sucre del estado Aragua, mediante su Máxima figura administrativa, dictó una resolución mediante la cual acordó remover y retirar al ciudadano Carlos Júnior Quiñones, del cargo de Analista de Organización y Sistemas BI, al cual fue designado en fecha 29 de junio de 2016 mediante resolución N° 048316.
Así las cosas, debe este Juzgado observar que el vicio del Falso Supuesto invocado por el hoy recurrente, indica que la administración incurrió en un error al no aplicarle las condiciones establecidas en el Ordenamiento Jurídico patrio a los funcionarios de carrera, el cual establece que dichos funcionarios gozan de una estabilidad en el desempeño de su cargo, pues a su ver el cargo que desempeñaba dentro de la Alcaldía del Municipio Sucre era un cargo de Carrera y que en virtud del nombramiento consignado ante esta sede judicial, sería al menos poseedor de una “estabilidad provisional o relativa”.
Ello así considera oportuno y necesario este Juzgado citar la sentencia Nº 2008-1596, de fecha 14 de agosto de 2008, caso: Oscar Alfonso Escalante Zambrano Contra El Cabildo Metropolitano De Caracas, mediante la cual se estableció:
“Como corolario de lo anterior, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo establece como criterio que el funcionario que, una vez entrada en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, haya ingresado a la Administración Pública -mediante designación o nombramiento- a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previamente del debido concurso público, gozarán de estabilidad provisional o transitoria en sus cargos, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público. Este derecho a la estabilidad provisional nacerá una vez superado el período de prueba.
Esta estabilidad provisional supone, en criterio de esta Corte, que aquel funcionario que se encuentre en la aludida situación de transitoriedad no podrá ser removido, ni retirado de su cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78), hasta tanto el cargo que ocupa temporalmente sea provisto mediante el correspondiente concurso público.
En síntesis, considera este Órgano Jurisdiccional que, en atención a los principios derivados del Estado Social de Derecho y de Justicia establecido en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe reconocerse el derecho a la estabilidad provisional o transitoria, en los términos antes expuestos, al funcionario que haya ingresado por designación o nombramiento a un cargo de carrera, sin haber superado previamente el respectivo concurso.
De igual forma, no quiere dejar de precisar esta Corte que, a tenor de lo dispuesto no podría establecerse que los actos de designación y nombramiento de los funcionarios que se encuentren en esta situación, deban reputarse nulos, de conformidad con el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. A juicio de esta Corte, lo que prohíbe dicha norma con el establecimiento de esa sanción de nulidad a que alude es que, mediante esa designación o nombramiento, se confiera el status definitivo de un funcionario de carrera a quien ingrese a un cargo igualmente de carrera sin haber superado previamente el referido concurso. En consecuencia, los actos de nombramiento o designación de los funcionarios que, desde la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se reputan válidos, mientras ese acto no contradiga lo expuesto previamente, es decir, mientras no le otorgue a través del mismo una condición de funcionario de carrera que no ostenta por no cumplir con el requisito del concurso público.
(…Omissis…)
Por otra parte, en cuanto a los funcionarios que ingresaron Ahora bien, aquel funcionario que se encuentre en la situación de provisionalidad aquí descrita tendrá derecho a participar en el concurso público que convoque la Administración para proveer definitivamente el cargo que ocupa, siempre y cuando cumpla con los requisitos exigidos para ocupar el respectivo cargo, en cuyo caso la Administración deberá tomar en consideración el tiempo de servicio y el desempeño que éste tuvo en el ejercicio del cargo (…)” (Negritas de la cita)

De la decisión parcialmente transcrita, se desprende que para poder ser acreedor de la estabilidad provisional o transitoria, existen varios requisitos, a saber, i) que exista un nombramiento; ii) que dicho nombramiento sea para ejercer un cargo de carrera; iii) luego de efectuado el nombramiento, se haya superado el período de prueba.
De igual forma, debe observar este Órgano Jurisdiccional que la Constitución en su artículo 146, señala:
“Artículo 146. Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.
El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión y retiro será de acuerdo con su desempeño” (Negritas de la cita)
De lo anterior se observa que el Legislador, mediante nuestra carta magna estableció que los cargos en los órganos de la Administración Pública son de carrera, excepto los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados, los obreros y los demás que determine la Ley que al efecto se dicte. Añade el mencionado artículo que el ingreso de los funcionarios públicos y funcionarias públicas a la carrera es por concurso público.
Por su parte la nueva ley, Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 3, estableció que:
“Artículo 3: Funcionario o funcionaria público será toda persona natural que, en virtud de nombramiento expedido por la autoridad competente, se desempeñe en el ejercicio de una función pública remunerada, con carácter permanente”

Y en el artículo 19 Ejusdem establece:
“Artículo 19: Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción.
Serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente.
Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley”

De lo anterior se evidencia que la referida Ley los clasifica como funcionarios de carrera y funcionarios de libre nombramiento y remoción, los primeros serán quienes habiendo ganado el concurso y superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente y los segundos son aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta ley.
El Tribunal observa, que es necesario examinar si el recurrente puede ser catalogado como funcionario de carrera, o que desempeñaba un cargo de carrera dentro del órgano querellado, por lo cual debe entender este Juzgado que el ciudadano Carlos Júnior Quiñones Núñez, fue designado mediante resolución N° 212713 de fecha 30 de junio del año 2013 como Analista en Sistema II, el cual consta en la notificación contenida en el folio cincuenta y ocho (58), consignado en el expediente administrativo, el cual reza:
REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
ALCLADIA DEL MUNICIPIO ANTONIO JOSE DE SUCRE
CAGUA DEL ESTADO ARAGUA
DESPACHO DEL ALCALDE

Ciudadano:
CARLOS JUNIOR QUIÑONES NÚÑEZ
C.I. N° V-14.695.004
Presente.

Me dirijo a usted en la oportunidad de hacer de su conocimiento que el despacho que represento dictó la Resolución signada con el N° ______ de fecha_______ (___)de 30 JUN.2013 del ______, cuyo contenido se expresa en el texto del referido instrumento.

(…)

YO, CARLOS JUNIOR QUIÑONES NUÑEZ, titular de la cédula de identidad N° V-14.695.004, en mi carácter de ANALISTA EN SISTEMAS II domiciliado en esta jurisdicción de este Municipio y suficientemente identificado precedentemente, por medio de la presente hago constar que he sido debidamente notificado sobre el contenido de la Resolución N°212713 de fecha 30/6/13 (30) de Junio del año 2013.

(…)

Así las cosas considera quien aquí decide, prudente y necesario citar parcialmente la resolución que fue dejada sin efecto, la cual señala parcialmente lo siguiente:
REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
ALCLADIA DEL MUNICIPIO ANTONIO JOSE DE SUCRE
CAGUA DEL ESTADO ARAGUA
DESPACHO DEL ALCALDE

Resolución: 48316
Fecha: 29 JUL. 2016
(…)
RESUELVE:
PRIMERO: Dejar sin efecto la Resolución signada con el número 212713 de fecha 30 de Junio de 2013, mediante la cual se designa al ciudadano CARLOS JUNIOR QUIÑONES NÚÑEZ, titular de la cédula de identidad N° V-14.695.004; en el cargo de ANALISTA DE ORZANIZACIÓN Y SISTEMA II, adscrito a la DIRECCIÓN INFORMATICA Y TELECOMUNICACIONES DE LA ALCALDIA DEL MUNICIPIO SUCRE DEL ESTADO ARAGUA.
SEGUNDO: Regularizar a partir del Primero (01) de Junio de 2016, al ciudadano CARLOS JUNIOR QUIÑONES NÚÑEZ, titular de la cédula de identidad N° V-14.695.004; en el cargo de ANALISTA DE ORZANIZACIÓN Y SISTEMAS BI, adscrito a la DIRECCIÓN DE TECNOLOGIA DE INFORMACIÓN DE LA ALCALDIA DEL MUNICIPIO SUCRE DEL ESTADO ARAGUA; según lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
(…)” (Mayúsculas, subrayado y negritas de la cita).

Anteriormente quedó establecido que la Ley del Estatuto de la Función Pública establece en consonancia con el artículo 146 Constitucional que serán quienes habiendo ganado el concurso y superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente. Por tanto, nadie podrá ingresar a la carrera administrativa sino en virtud de estos requisitos, siendo indispensable el concurso público. El haber entablado su relación con la Administración el 30 de junio de 2013, con el cargo de Analista de Organización y Sistema II, y luego dejada sin efecto y designado al cargo de Analista de Organización y Sistemas BI, en fecha 29 de julio de 2016, sin que mediara concurso alguno para ello, y visto el nombramiento transcrito ut supra hace concluir que el funcionario recurrente, no puede ser considerado un funcionario de carrera, que son los que según la Ley tienen derecho a la estabilidad.
Al respecto ese Juzgado debe observar que los cargos de libre nombramiento y remoción han sido establecidos con el fin de que la administración pública o la empresa privada cuenten con funcionarios o trabajadores en su caso, para que atiendan las actividades propias de sus despachos u oficinas con la confianza de que las actividades que realicen tenga la mayor discrecionalidad posible para la ejecución de las mismas, y es por ello que desde la antigüedad se ha regulado este tipo de actividad por parte de funcionarios o trabajadores adscritos a despachos presidenciales, ministeriales, y direccionales.
Ahora bien, los funcionarios que ostenten cargos de libre nombramiento y remoción, pueden ser removidos de sus cargos cuando así su jerarca inmediato lo solicite, por ser este un cargo de confianza y así debe determinarlo el acto administrativo por medio del cual se le remueva.
De igual manera cabe señalar que la remoción de los funcionarios de carrera o de libre nombramiento y remoción, es una potestad discrecional de su jerarca, y la misma no necesita de una sanción como consecuencia de un procedimiento disciplinario previo, por lo tanto, para proceder a remover a un funcionario de libre nombramiento y remoción en el caso de marras, que se desempañaba como “Analista de Organización y Sistemas BI”, no se requiere la apertura de un procedimiento por falta del funcionario, ya que al no imputársele falta alguna, no existe la necesidad de que el mismo se defienda; basta la voluntad de su superior jerarca en que cese la relación entre el funcionario y el ente administrativo, para que proceda la remoción, siempre atendiendo a la naturaleza de confianza que revista determinado cargo. Tales criterios, en modo alguno atentan contra el derecho a la defensa y el debido proceso del querellante, ya que de no haber ocupado un cargo de libre nombramiento y remoción la situación sería otra.
Ahora bien, por otro lado, señala nuestro máximo tribunal que:
“…dispone el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública que los funcionarios de la Administración Pública son de carrera o de libre nombramiento y remoción, los últimos son aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esa ley; a su vez el artículo 20 eiusdem, establece que los funcionarios de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza; los funcionarios de confianza según señala el artículo 21 del mismo texto legal, son aquellos cuyas funciones requieren de un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública…”(Sent. Nº 765 del 01 de junio de 2004 dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia).
A los fines de precisar el contenido y alcance de estos conceptos -tal como se impone para la aplicación al presente caso de la norma contenida en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública- debe este Tribunal Superior atender, ante todo, al principio general del Derecho recogido por el artículo 4 del Código Civil, de acuerdo con el cual “a la Ley debe atribuírsele el sentido que aparece evidente del significado propio de las palabras, según la conexión de ellas entre sí y la intención del legislador”.
Considera esta Juzgadora que esta especial trascendencia del ejercicio de actividades ejercidas en función del cargo es, precisamente, lo que llevó al Legislador, a disponer, en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que aquellos cargos que tengan como función principal la ejecución de este tipo de actividades de jefatura, deben ser considerados per se como cargos de confianza. No existe para este Tribunal Superior Estadal la menor duda de que todo cargo que tenga como función principal realizar actividades tales como coordinación, dirección, inspección, supervisar, revisar, vigilar, cuidar, estar al tanto o seguir de cerca una determinada actividad particular, debe ser considerado como un cargo de confianza, a tenor de lo establecido en la mencionada norma legal, lo cual, se insiste, encuentra justificación en la delicada y trascendente función que implica el control de personal otorgando al funcionario investido de tal facultad.
Así las cosas, de lo establecido en el Artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se precisa que aquellos cargos que tengan como función principal la ejecución de actividades, relacionadas con un alto grado de confidencialidad, y cuyas funciones comprendan principalmente actividades de coordinación, deben ser considerados per se como cargos de confianza.
Bajo este contexto, no puede dejar de observar este Órgano Jurisdiccional que la Administración Nacional dejó expresamente estipulado que con el ejercicio del analizado cargo, el ciudadano Carlos Júnior Quiñones Núñez mantenía “su condición de funcionario de Libre nombramiento y Remoción”, por lo que, cabe señalar que la remoción de los funcionarios en dicha condición, es una potestad discrecional de su jerarca, y la misma no necesita de una sanción como consecuencia de un procedimiento disciplinario previo, por lo tanto, para proceder a remover a un funcionario de libre nombramiento y remoción que en el caso de marras, se desempañaba como “Analista de Organización y Sistemas BI”, no se requiere la apertura de un procedimiento por falta del funcionario, ya que al no imputársele falta alguna, no existe la necesidad de que el mismo se defienda; basta la voluntad de su superior en que cese la relación entre el funcionario y el ente administrativo, para que proceda la remoción, siempre atendiendo a la naturaleza de confianza que revista determinado cargo. Así se decide.-
En este sentido, mediante decisión Nº 2008-406, de fecha 28 de marzo de 2008, de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo señaló que:
“[…] la remoción no constituye una sanción como consecuencia de un procedimiento disciplinario, […] no se requiere la sustanciación de procedimiento previo, pues al ser un cargo de libre nombramiento y remoción, no goza de estabilidad en el ejercicio de sus funciones, es decir, podrá ser retirado del ejercicio de las mismas sin que sea necesaria la tramitación de procedimiento administrativo sancionatorio, como erradamente lo aseveró el recurrente […]”. [Corchetes de este Tribunal].
De lo transcrito ut supra, se evidencia que es criterio reiterado de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, que la remoción de un funcionario de libre nombramiento y remoción no constituye una sanción, tampoco amerita un procedimiento disciplinario, ni la sustanciación de un procedimiento administrativo. Ya que constituye una potestad inherente a la Administración, remover a un funcionario de libre nombramiento y remoción en el momento que lo considere prudente.
De tal manera que, logra constatar esta Juzgadora que el querellante de autos, no ingresó al referido cargo dentro de la Alcaldía del Municipio Sucre del estado Aragua, previa aprobación de concurso público a la letra del artículo 146 del Texto Fundamental, en concordancia con el 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo tanto no es considerado funcionario publico de carrera, evidenciándose que la parte actora se encontraba en un cargo cuya estabilidad esta supeditada a la voluntad del jerarca al cual se encuentra subordinado administrativa y funcionalmente el cual para su remoción, basta con la simple notificación que informe al funcionario la voluntad de la Administración.
En definitiva, considera esta Juzgadora que a tenor de lo establecido en el Artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el querellante ciudadano Carlos Júnior Quiñones Núñez supra identificado, en el ejercicio del cargo de Analista de Organización y Sistemas BI adscrito a la Dirección de Tecnología de Información de la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Aragua, se encontraba ocupando un cargo de Libre Nombramiento y Remoción, por cuanto dentro de las funciones desempeñadas comprenden actividades relacionadas con un alto grado de confidencialidad, es por ello que este Tribunal desecha el referido vicio. Así se decide.

VÍA DE HECHO

En el escrito de la Querella Funcionarial, la parte actora esgrimió “… dicho acto írrito de destitución, constituye una Vía de Hecho…”; ante lo cual este Juzgado Superior Estadal estima oportuno señalar que la “vía de hecho” ha sido entendida por la doctrina como “(…) toda actuación material de la Administración realizada sin un título jurídico válido que la sustente (…)” (Hernández, José. La pretensión procesal administrativa frente a las vías de hecho. En: Derecho Contencioso Administrativo. Libro Homenaje al Profesor Luís Enrique Farías Mata. Barquisimeto, 2006. p. 221).
Por su parte, la jurisprudencia patria ha acogido definiciones doctrinarias a los fines de demarcar el concepto de “vía de hecho”, como generador de lesiones contra los derechos de los particulares, expresando en reiteradas oportunidades, entre otras, en sentencia Nº 1.473 del 13 de noviembre de 2000 dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, que:
“(…) ha señalado la doctrina [que] (…) ‘el concepto de vía de hecho es una construcción del derecho administrativo francés, en el que tradicionalmente se distinguen dos modalidades, según que la Administración haya usado el poder del que legalmente carece (manque de droit) o lo haya hecho sin observar los procedimientos establecidos por la norma que le ha atribuido ese poder (manque de procédure) (…) el *le sirva de fundamento jurídico y aquellos otros en los que en el cumplimiento de una actividad material de ejecución comete una irregularidad grosera en perjuicio del derecho de propiedad o de una libertad pública.’ (GARCÍA DE ENTERRÍA; Eduardo. FERNÁNDEZ; Tomás Ramón: ‘Curso de Derecho Administrativo. Tomo 1. Madrid. 1997. p. 796) (…)”.

En este orden de ideas, tenemos que el Artículo 78 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, establece el principio general de la exigencia del acto previo, cuando señala que:
“Ningún órgano de la administración podrá realizar actos materiales que menoscaben o perturben el ejercicio de los derechos de los particulares, sin que previamente haya sido dictada la decisión que sirva de fundamento a tales actos.”
Dicha decisión (acto administrativo) permite el control jurisdiccional de la actividad del Estado, constituyéndose en consecuencia en el límite material de la actuación de la Administración, y en una de las puertas de entrada a la jurisdicción contencioso administrativa, con lo cual también se determina la posibilidad del ciudadano de ejercer su derecho de acceso a la justicia y a obtener tutela judicial efectiva de sus intereses, al impugnar actos administrativos emanados del Poder Público y que considere violatorios de sus derechos subjetivos.
Así, el acto administrativo manifiesta la voluntad de la Administración, dándole forma a la misma, de manera que al ser una manifestación de juicio, de conocimiento, y de voluntad, cumple en primer lugar con los principios que la Ley impone a la Administración y permite el pleno conocimiento del por qué ésta actúa de determinada manera, garantizando a su vez los derechos de los particulares y el cumplimiento de las garantías y principios que la Constitución y las leyes en general, imponen a la Administración, todo lo cual permite al Estado cumplir con la función legalmente encomendada, la cual debe estar encuadrada en obtener la satisfacción del interés colectivo. No obstante, en la consecución de sus fines el Estado necesariamente, y a través de su actuación genera efectos jurídicos y afecta la esfera jurídica de los derechos de los administrados, de manera que la existencia del acto administrativo coadyuva en la estabilidad de las relaciones jurídico-administrativas, dado que, en la medida en que existan actos administrativos materiales, en esta misma medida se amplía la posibilidad de control, de seguimiento y verificación de la actuación administrativa, y de que esta se ajuste a las potestades y competencias que le han sido conferidas por ley, las cuales reflejan las propias necesidades, exigencias y requerimientos de los ciudadanos, que deben en definitiva ser resueltas por el Estado y convertirse en el fin último del actuar de la Administración.
Por otro lado, al ser los actos administrativos una manifestación de voluntad de la Administración, que viene dada en razón de una potestad atribuida por ley, se tiene que todo acto administrativo, debe estar sustentado en una norma jurídica que lo fundamente. En consecuencia el Poder Público está subordinado al imperio de la Ley, la cual autoriza a la Administración a actuar, delimitar y configurar su poder, estando su actuación restringida por el principio de legalidad. Sin embargo, pese a lo anteriormente expuesto, el control por parte de la jurisdicción contencioso administrativa no se puede limitar a la verificación de que los actos administrativos se encuentren ajustados al bloque de la legalidad, sino que cualquier actuación o actividad de los órganos del Estado, se encuentran sometidos a dicho control, fundamentado en el artículo 259 Constitucional, y basado en el principio de universalidad del control contencioso administrativo, lo cual ha sido recogido igualmente en la Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 93, en su relación con la disposición Transitoria Primera eiusdem, la cual incluye las vías de hecho.
En este sentido, las vías de hecho se presentan en situaciones específicas, primero, cuando existe una falta de cobertura normativa o ausencia de título jurídico que faculte la ejecución de una decisión administrativa; segundo, cuando existe exceso o irregularidad en el empleo del medio coactivo para la ejecución de la decisión, ello es, que se lleve a cabo la ejecución de una decisión sin la existencia de un acto administrativo y sin la tramitación previa de un procedimiento; y finalmente, cuando existan flagrantes irregularidades llevadas a cabo durante la fase misma de ejecución de un acto válidamente dictado.
Para un mayor ahondamiento, el tema de las “vías de hecho” se inserta en un capítulo mayor en el marco de la teoría de la actividad administrativa, pues se refiere a los “hechos administrativos” como “modalidad” del actuar de los órganos en ejercicio de potestades públicas. Con ello se quiere señalar que las actuaciones materiales constitutivas de vías de hecho pueden provenir de cualquier órgano que ejerza una potestad pública como de los particulares que actúen en ejercicio de esas potestades de manera especial (Colegios profesionales, universidades, etc.) y de los mismos particulares en sus relaciones individuales.
Así, el “hecho administrativo” se dice que es una actividad “neutra” que no es “legítima” o “ilegítima” en sí misma, y sólo cuando ese actuar es producto de un obrar prohibido y lesivo al orden jurídico nos encontramos con la “vía de hecho administrativa”.
Para el autor Roberto Dromi “cuando se habla de ‘vías de hecho’ en general, se está refiriendo a una acción material (que alcanza incluso el uso de la fuerza) que prescinde de las vías legales para imponer un estado de cosas, una situación determinada en relación a personas o cosas” (Vid. Dromi (2001), Roberto: Derecho administrativo. Ed. Ciudad Argentina. Buenos Aires, pp. 241 y siguientes).
Cuando la administración realiza actuaciones materiales de carácter administrativo, puede revestir las siguientes modalidades:
1.- Actuaciones materiales precedidas de una formalidad necesaria, tales serían los casos en que la Administración procede en el marco de una previa relación de sujeción especial como sería un acto administrativo o un contrato administrativo;
2.- Actuaciones materiales precedidas de cierta formalidad que serían aquellos casos en que, existiendo un acto administrativo, sin embargo (i) se excede de su ámbito de aplicación, (ii) para fines o modos diferentes a los que corresponden, (iii) cuando se dicta el acto con ausencia absoluta de procedimiento, constituyendo éstos casos un primer modo de “vía de hecho”;
3.- Actuaciones con prescindencia de formalidad alguna que serían los “hechos administrativos” puros y simples, y que, cuando afectan la esfera jurídica de los intereses de las personas, devienen en “ilegítimos” y se configura una segunda modalidad de “vía de hecho”.
La diferencia entre el “hecho administrativo” y la “vía de hecho administrativa” está en que en el primero se trata de la expresión de la ejecución material de un acto jurídico previo, mientras que en el segundo, si bien coexiste esa “actuación material” sin embargo carece de las formalidades necesarias para expresar una voluntad administrativa aunado al hecho de que afecta intereses jurídicos de las personas de manera “ilegítima”, esto es, un agravio a los derechos individuales de las personas. Esto implica que puede haber una “vía de hecho administrativa”, a pesar de que la actuación material de la Administración venga precedida de alguna formalidad, por ejemplo, la existencia de un acto administrativo, sin embargo se constituye en una vía de hecho en la misma medida en que la emisión del acto no contó con el “debido procedimiento administrativo” previo o se excede irracionalmente de los fines perseguidos por las normas atributivas de competencia.
De esta manera la ausencia total el acto o del procedimiento genera una vía de hecho, tal como lo dice el maestro Jesús González Pérez al indicar que “Si la Administración Pública, incumpliendo la elemental garantía que supone el acto administrativo realiza una actuación material que invada nuestra esfera jurídica, estaremos ante una vía de hecho, que no se limita hoy a los atentados a la propiedad y a los derechos fundamentales y libertades públicas, sino a cualquier perturbación de la situación de hecho” (Vid. González Pérez (2002), Jesús: Acto administrativo y pretensión procesal, en Perspectivas del Derecho administrativo en el siglo XXI. Seminario Iberoamericano de Derecho, homenaje a Jesús González Pérez. Ed. Universidad Nacional Autónoma de México, 2002)
No existiendo dudas, entonces, que frente a la inexistencia de procedimiento, así como ante la inexistencia de un acto administrativo previo, estamos en presencia de una vía de hecho; sin embargo, ¿cuáles condiciones debe reunir el actuar material de la Administración para que se configure una “vía de hecho administrativa”?
Para poder hablar de “vías de hecho” es necesaria la coexistencia de las siguientes condiciones:
a). Una actuación material: esto es, la concreción de un actuar o una acción directa de la autoridad pública, lo cual se separa del “acto” para centrarse en el “hecho” o el “hacer” de la actividad administrativa;
b). Que se realice en el marco del haz de potestades públicas, o como dice Roberto Dromi “que importe el ejercicio de la actividad administrativa”;
c). Que ese actuar de la Administración sea “ilegítima”, lo cual pudiera ocurrir porque (i) la actividad está expresamente prohibida por una norma jurídica; (ii) porque carece de una actuación formalizada previa (inexistencia de un acto jurídico); (iii) porque se lesiona un derecho o una garantía constitucional, o implica una afectación a los derechos individuales de las personas, o una afectación ilegítima de los intereses jurídicos de los ciudadanos.
Por lo tanto, una vía de hecho supone necesariamente una actuación material ilegítima realizada por la Administración, cuya ilegitimidad viene dada bien sea porque la actividad está expresamente prohibida por una norma jurídica, carece de una actuación formalizada previa, como un acto administrativo o, lesione un derecho o una garantía constitucional que implique una afectación a los derechos individuales de las personas o intereses jurídicos de los ciudadanos. (Vid. Sentencia de la CSCA Nº 2007-2710 de fecha 22 de enero de 2007, Caso: Thais Yulimar Parra).
Sin duda que la prohibición de las “vías de hecho administrativas” responde a los principios y valores que la Ley Orgánica de Administración Pública postula; así, dispone el artículo 12 de la mencionada ley que:
“la actividad de la Administración Pública se desarrollará con base en los principios de economía, celeridad, simplicidad administrativa, eficacia, objetividad, imparcialidad, honestidad, transparencia, buena fe y confianza. Asimismo, se efectuará dentro de parámetros de racionalidad técnica y jurídica.”

Este mandato también encuentra su reflejo en el artículo 2 de la Constitución Política de la República según la cual Venezuela se constituye en un Estado social de Derecho y de Justicia que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación la ética y la preeminencia de los Derechos humanos. Tal como lo reconoce la doctrina, la prohibición de vías de hecho implica un modo de constreñir a la Administración a conducirse en el marco del principio de legalidad, y como un límite a la autoridad en el ejercicio de potestades discrecionales, en los términos del artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Por otra parte, la jurisprudencia contencioso-administrativa ha determinado que se está frente a una vía de hecho una vez que el actuar de la Administración no se ajusta a los procedimientos o reglas legalmente establecidas para efectuar cualquier tipo de acto administrativo, resultando dicha actuación ajena a una correcta y apegada actividad de la Administración a la Constitución y a la ley, ya que vulnera los derechos y garantías de los particulares. Se considera, igualmente que, tanto el derecho a la defensa como la garantía del debido proceso son de amplia interpretación, en el sentido de que se exige su respeto no sólo en los procesos judiciales sino también en todo procedimiento, sea éste judicial o administrativo, en el cual puedan quedar de alguna u otra manera afectados los derechos adquiridos o los intereses legítimos de los ciudadanos.
Así pues, tanto en sede administrativa como judicial, la protección del debido proceso en todas sus expresiones se obtiene con la sustanciación del procedimiento legal establecido, en el que se garantice al interesado sus posibilidades de defensa y el empleo de los medios o recursos dispuestos para tal fin, de modo que el administrado se verá afectado en su derecho a la defensa y al debido proceso, no sólo cuando se transgreda el procedimiento aplicable sino también cuando se obvie alguna de sus fases esenciales, pues en virtud de esto último se le privaría de una oportunidad para exponer o demostrar lo que estime conducente a los fines de lograr el restablecimiento de la situación que se dice lesionada.
Aplicando las anteriores consideraciones al caso de marras, se aprecia tanto en el expediente judicial como en el expediente administrativo, la existencia de un acto administrativo de efectos particulares, suscrito por el ciudadano Alcalde del Municipio Antonio José de Sucre del estado Aragua, de fecha 06 de Julio de 2016, mediante el cual fue removido el hoy querellante del cargo que venía desempeñando dentro de la Administración Pública Municipal, siendo esta actuación evidentemente recurrida en nulidad por la parte actora, la cual es del tenor siguiente:

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
ALCLADIA DEL MUNICIPIO ANTONIO JOSE DE SUCRE
CAGUA DEL ESTADO ARAGUA
DESPACHO DEL ALCALDE
Resolución: 010117
Fecha: 11 JUL. 2017

EUSEBIO DE LA CRUZ AGÜERO SEQUERA, en su carácter de ALCALDE DEL MUNICIPIO SUCRE DEL ESTADO ARAGUA, según consta en el Acta Nº 46, celebrada en Sesión extraordinaria de la cámara Municipal en fecha 14 de Diciembre del año 2.013 y publicada en la Gaceta Municipal en fecha 16 de diciembre de 2.013, debidamente facultado por los Artículos 88, numerales 1, 2, 3 y 7; y 54 numeral de la Ley Orgánica del Poder Publico Municipal.

…Omissis…”

RESUELVO

PRIMERO: Remover y retirar al ciudadano CARLOS JUNIOR QUIÑONES NUÑEZ, titular de la cédula de identidad Nº V-14.695.004 del cargo de ANALISTA DE ORGANIZACIÓN Y SISTEMAS BI; que venia desempeñando según Resolución Nº 048316 de fecha 29 de JUNIO de 2016; visto que de la revisión efectuada al expediente no se constato que haya ingresado por concurso público, lo que la califica como funcionaria de Libre Nombramiento y Remoción.
SEGUNDO: Proceder al pago de sus prestaciones sociales y demás conceptos laborales correspondientes, según el régimen jurídico aplicable.

…Omissis…”

De acuerdo con lo evidenciado en autos, la actuación aquí denunciada como “vía de hecho”, no resulta ser de tal manera, ya que se está en presencia, sin lugar a dudas, de una actuación de la Administración Pública Municipal, en uso de sus poderes discrecionales que concluyó con la Remoción del ciudadano Carlos Júnior Quiñones Núñez, titular de la Cédula de Identidad Nº V-14.695.004, siendo reconocido por el hoy actuante como un acto administrativo, existiendo entonces, una actuación material legítima de la administración municipal. En este sentido, mal puede la parte actora sostener que el ente municipal incurrió en vías de hecho en relación a la separación del cargo que venía desempeñando. En consecuencia, este Órgano Jurisdiccional, estima que en el presente asunto no se encuentran dados los extremos para la verificación de la vía de hecho denunciada, y por ende se desecha lo alegado al respecto por la parte querellante. Así se decide.-

DE LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA Y DEL DERECHO A LA DEFENSA
Alega el demandante “…las violaciones de derechos y garantías constitucionales derivados del acto administrativo impugnado, me cercena el derecho a una tutela judicial en sede administrativa, bajo la aplicación interpretación del derecho a la tutela judicial efectiva que postula el artículo 26 de la constitución, en dicho acto de remoción la Alcaldía no tomo en cuenta mi condición de funcionario de carrera, afectando mi estatuto funcionarial, desconociendo los efectos jurídicos de tal condición, violentándoseme el derecho al a estabilidad, el derecho a la garantía constitucional al trabajo, a la igualdad, tutela judicial efectiva, debido proceso y derecho a la defensa”.
Expuesto lo anterior, pasa éste Juzgado Superior Estadal a analizar los aspectos relativos a la presunta trasgresión del derecho constitucional en cuestión, el cual fue delatado por la parte actora en el escrito de demanda.
Conforme al enunciado que consagra el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el derecho a la defensa se erige en un derecho constitucional absoluto, inviolable en todo estado y grado de la causa, el cual corresponde a toda persona, sin distingo alguno si se trata de una persona natural o jurídica, por lo que no admite excepciones ni limitaciones. Su efectivo ejercicio se materializa en un debido proceso, bien en sede administrativa o judicial, que permita al particular ejercer sus oportunidades de defensa en fases legalmente estructuradas de alegaciones y aportación, control y contradicción de pruebas. Por tanto, el debido proceso es la garantía correlativa que articula el efectivo ejercicio del derecho a la defensa.
Esta garantía constitucional al debido proceso, también, ha sido ya ampliamente analizada y estudiada por el Tribunal Supremo de Justicia, siendo calificada por la propia Sala Constitucional como una “garantía suprema dentro de un Estado de Derecho”, (Vid. sentencia N° 123 de fecha del 17 de marzo de 2000, caso: “Sergio J. Meléndez”).
Asimismo, en sentencia del 15 de marzo de 2000 caso: “Agropecuaria Los Tres Rebeldes”, la misma Sala expresó, desde la óptica de la actividad jurisdiccional que “(…) se denomina el debido proceso a aquél proceso que reúne las garantías indispensables para que exista una tutela judicial efectiva”, no siendo una clase determinada de proceso, “sino la necesidad de que cualquiera sea la vía escogida para la defensa de los derechos o intereses legítimos, las leyes procesales deben garantizar la existencia de un procedimiento que asegure el derecho de defensa de la parte y la posibilidad de una tutela judicial efectiva”.
De la interpretación de tales disposiciones conlleva a tener presente que en todas y cada una de las actuaciones judiciales y administrativas, deben observarse con rigurosidad los derechos y garantías a que hace referencia el precitado artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, a partir de éste se extraen una serie de reglas o parámetros que exige además el respeto al principio esencial de la contradicción, en el que las partes en conflicto, en igualdad de condiciones deben disponer de mecanismos suficientes que les permitan alegar y probar las circunstancias tendientes al reconocimiento de sus intereses, sin importar cuál de ellas resultase gananciosa en el proceso, púes esta última en todo caso, habría probado efectiva y eficientemente sus alegatos en el proceso y desvirtuados los de su contraparte, circunstancia ésta que deberá ser verificada por el operador de justicia, de los elementos probatorios vertidos al expediente.
Así también, éste derecho no sólo debe limitarse al libre acceso al expediente, a la oportunidad de poder accionar en el proceso, promover pruebas y a ser oído, sino que su contenido debe interpretarse desde un sentido amplio, puesto que dada la importancia que este derecho engloba, resulta extensible a la posibilidad de obtener un proceso imparcial, sin dilaciones indebidas, pero además de ello, a obtener una respuesta del órgano administrativo o judicial, basado o fundamentado en derecho, el cual se origina desde la correcta consecución del procedimiento hasta la emisión de una decisión apegada a los preceptos constitucionales y legales establecidos por el legislador patrio, la cual resulta de la adecuada valoración de los medios probatorios promovidos en el expediente, y de no ser así, debe considerarse lesionado este derecho.
Sobre la base de tales premisas, y de acuerdo con denuncia formulada, debe el Tribunal efectuar la revisión exhaustiva de las actas que integran el presente expediente, con base a los recaudos aportados en los autos, a los fines de verificar si el procedimiento en sede administrativa, fue sustanciado y decidido respetando los preceptos constitucionales y legales relativos al debido proceso y derecho a la defensa, o si existe tal infracción de orden constitucional.
Verifica quien aquí decide, del estudio minucioso de las actas, se evidencia que ingreso a la alcaldía mediante concurso público folio 23 al 28 Expediente Administrativo, ingresando al cargo de Auxiliar de Reproducción, desde la fecha 01 de Marzo de 2006 mediante el cual certifica que el ciudadano Carlos Júnior Quiñones, cumplió con los requisitos establecidos en la Ley de Carrera Administrativa, y por lo tanto se le acreditó como funcionario de carrera.
Así las cosas, ante el reconocimiento dado supra al ciudadano Carlos Júnior Quiñones, del derecho a la estabilidad provisional o transitoria, toda vez que fue acreditado por el Despacho del Alcalde, como funcionario de Carrera, en fecha 01 de Marzo de 2006, y siendo que posteriormente mediante comunicación de acuerdo a expediente administrativo folio 37, dicho cargo paso a denominarse Administrador de Base de Datos y Red, en la Alcaldía del Municipio Sucre del estado Aragua y mediante Resolución Nº 48316, de fecha 29 de junio de 2016, se dejo sin efecto la resolución signada con el número 212713 de fecha 30 de Junio de 2013 del cargo de ANALISTA DE ORGANIZACIÓN Y SISTEMA II, y se designo a partir del 01 de Junio de 2016 al cargo de ANALISTA DE ORGANIZACIÓN Y SISTEMAS BI. (Folio 63 expediente administrativo), ocupando un cargo determinados como de confianza y por tanto de Libre Nombramiento y Remoción, conforme lo prevén los Artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; cabe destacar la decisión Nº 2007-266, en fecha 1º de marzo de 2007, emanada de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, [caso Irama Suárez De Medina contra el Ministerio Del Poder Popular Para Las Finanzas] en la cual expresó:
“(…) que la remoción y el retiro son dos actos diferentes y no un acto complejo. La remoción está dirigida a privar al funcionario de la titularidad del cargo que venía desempeñando, siendo una excepción al régimen de estabilidad del que gozan los funcionarios públicos […] el retiro sí implica la culminación de la relación de empleo público, y puede producirse sin que previamente haya un acto de remoción, como en los supuestos contenidos en el artículo 53, ordinales 1º, 2º y 3º de la mencionada Ley de Carrera Administrativa, aplicable para la época; o cuando resulten infructuosas las gestiones reubicatorias del funcionario que haya sido removido del cargo de libre nombramiento y remoción o que se vea afectado por una medida de reducción de personal, tal como lo se establece en los artículos 84 y siguientes del Reglamento General de dicha Ley.”

De igual forma, debe señalarse la decisión Nº 2011-294 dictada en fecha 9 de marzo de 2011, [Caso: Pedro José Álvarez Santaella, contra la Alcaldía Del Municipio Independencia Del Estado Miranda] en la cual se expuso:
“De tal manera, esta Alzada considera procedente destacar que el acto administrativo de remoción y el de posterior retiro de la Administración constituyen actos completamente distintos y que producen consecuencias jurídicas distintas -por ejemplo, respecto de la caducidad, en el sentido de que, puede haber operado la caducidad en relación al acto de remoción y no del acto de retiro, pues al ser dictados en tiempos distintos, el cálculo para determinar la caducidad de uno y otro es diferente- ya que mientras la remoción no pone fin a la relación de empleo público, pues el funcionario puede ser reincorporado a un cargo de similar jerarquía y remuneración al que desempeñaba; en cambio el acto de retiro sí implica la culminación de la relación de empleo público.”

De lo transcrito ut supra se colige que constituye un criterio pacífico y reiterado que los actos administrativos de remoción y de retiro, son autónomos e independientes entre sí, en razón de las particularidades y características propias de cada uno. Tales decisiones citadas previamente, coinciden en que la remoción no causa el fin de la relación de empleo público -ya que existe la posibilidad que el funcionario sea reubicado en un cargo de igual o mayor jerarquía-, sino que comporta la separación del cargo que venía desempeñando el funcionario, siendo la excepción al régimen de estabilidad inherente a los funcionarios de carrera. En cambio, el retiro implica la culminación definitiva de la relación de empleo público, después de una gestión reubicatoria infructuosa, que origina la incorporación del funcionario al Registro de Elegibles. De igual forma, de la decisión Nº 266 -antes citada- se observa que existen retiros de un funcionario público que no requieren de una remoción previa del cargo [casos de renuncia del funcionario, por invalidez o jubilación del mismo].
Siendo así, este Órgano Jurisdiccional debe recalcar que los actos de remoción y retiro son diferentes, producen consecuencias jurídicas distintas, se fundamentan en normas que regulan supuestos disímiles, que requieren procedimientos administrativos particulares para su emanación. El acto de retiro, como antes se señaló, no implica necesariamente un acto de remoción previo, siendo que, aun en el caso de que el retiro se produzca luego de una remoción y de una gestión reubicatoria infructuosa, es un acto independiente de aquél, por las características de uno y de otro que antes fueron explicadas.
Advierte esta Juzgadora que tanto para la doctrina como para la jurisprudencia nacional, las gestiones reubicatorias no constituyen una simple formalidad que sólo comprenden el trámite de oficiar a las Direcciones de Personal, sino que por el contrario, es menester que se realicen las verdaderas gestiones y diligencias destinadas a lograr la reubicación del funcionario, y que se demuestre la intención de reubicarlo en un cargo vacante que no lo desmejore en su relación de empleo público.
De allí que para la realización de las gestiones reubicatorias, no resulta suficiente el envío de comunicaciones a distintas dependencias para tratar de reubicar al funcionario, sino que el Ente u Órgano que dictó el acto de remoción, debe esperar las resultas de tan importante gestión antes de proceder al retiro definitivo si fuere el caso que las mismas hayan resultado infructuosas, en otras palabras, no basta con cumplir un mero formalismo, sino mas bien, el Ente u Órgano encargado de realizar las gestiones reubicatorias debe realizar todas las diligencias tendientes a la reubicación del funcionario de carrera en la Administración, ello en virtud que en ese estado dicho ente es el garante de salvaguardar el derecho constitucional a la estabilidad del funcionario público de carrera, de allí la importancia de realizar todas las medidas necesarias a los fines de la reubicación de dicho funcionario.
En este respecto la Sala Político-Administrativa ha señalado de manera reiterada que existe la posibilidad de que un funcionario de carrera ostente eventualmente un cargo clasificado como de libre nombramiento y remoción; hecho éste que en ningún momento lo despoja de su condición de funcionario de carrera, pero tampoco lo mantiene con todas las prerrogativas de estabilidad de dichos funcionarios. En otras palabras, se trata de un híbrido, en el cual ni se tienen todas las garantías de estabilidad propias de los funcionarios de carrera, ni se carece totalmente de ellas, (como ocurre en los casos de los funcionarios de libre nombramiento y remoción), y en este sentido se pronunció la referida Sala en sentencia Nº 2.416 del 30 de octubre de 2001, caso: Octavio Rafael Caramana Maita, en el cual se señaló lo siguiente:
“En primer lugar, considera esta Sala que no puede confundirse la situación de un funcionario de carrera que ocupando un cargo de libre nombramiento y remoción, sea removido de éste y, por ende, pase a situación de disponibilidad, con las causales de retiro previstas en el artículo 53 de la Ley de Carrera Administrativa.
[…]
cuando un funcionario de carrera pasa a ocupar un cargo de libre nombramiento y remoción, por su situación de permiso especial y la naturaleza del cargo que ocupa, puede ser removido del mismo, sin que ello signifique que será inmediatamente retirado, en virtud de que no ha perdido su status de funcionario de carrera, es decir, al ser removido del cargo que viene ocupando nace para la Administración, a los fines de garantizar su derecho a la estabilidad, la obligación de procurar su reubicación en un cargo de carrera similar o de superior nivel y remuneración al que ocupaba para el momento de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción.
En este sentido, cuando un funcionario de carrera que ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción, es removido y sometido a disponibilidad, su situación en la Administración no varía por cuanto continúa en esta, y sólo si las gestiones reubicatorias tanto internas como externas han sido infructuosas procederá su retiro de la Administración Pública, es decir, es cuando puede considerarse terminada la relación laboral con el Organismo; y, desde luego, no pueden confundirse los conceptos de remoción y retiro, pues son dos actos distintos e independientes, cada uno con validez y eficacia para producir específicos efectos jurídicos.
Considera prudente esta Sala aclarar que la remoción de un funcionario de carrera que ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción y su posterior retiro, si resultan infructuosas las gestiones reubicatorias, no sólo tiene fundamento jurídico, como es la posibilidad expresada en la ley de que un funcionario de carrera ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción, sino también tiene un fundamento lógico, ya que los cargos de libre nombramiento y remoción ostenta tal calificación en virtud de la naturaleza e importancia de las funciones que tienen atribuidas quienes los ocupen (funcionarios de alto nivel o de confianza), por lo cual el máximo jerarca del órgano correspondiente, debe necesariamente tener la facultad de remover al funcionario que lo desempeñe, así sea un funcionario de carrera, caso en el que si bien debe preservar su derecho a la estabilidad, el cual se le garantiza con el deber de pasarlo a situación de disponibilidad, y realizadas las gestiones reubicatorias no se puede obligar a la Administración a proveer un cargo que no existe, pues ello, violentaría la potestad de la Administración para hacer un nombramiento”. (Destacado nuestro)

Atendiendo a lo anterior, la Administración tiene la carga de probar el cumplimiento de las gestiones reubicatorias para que proceda el retiro si las mismas resultaran infructuosas.
Ahora bien, con respecto a las gestiones reubicatorias, resulta oportuno traer a colación lo previsto los artículos 84, 86 y 88 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, los cuales prevén lo siguiente:
“Artículo 84 - Se entiende por disponibilidad la situación en que se encuentran los funcionarios de carrera afectados por una reducción de personal o que fueren removidos de un cargo de libre nombramiento y remoción.
El período de disponibilidad tendrá una duración de un mes contado a partir de la fecha de notificación, la cual deberá constar por escrito”.

“Artículo 86 - Durante el lapso de disponibilidad la Oficina de Personal del organismo, tomará las medidas necesarias para reubicar al funcionario.
La reubicación deberá hacerse en un cargo de carrera de similar o superior nivel y remuneración al que el funcionario ocupaba para el momento de la reducción de personal, o de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción”.
“Artículo 88. Si vencida la disponibilidad no hubiere sido posible la reubicación del funcionario, este será retirado del organismo e incorporado al Registro de Elegibles para cuyos requisitos reúna (…)”.
De las normas anteriormente transcritas, se desprende que aquellos funcionarios de carrera que fueren removidos de un cargo de libre nombramiento y remoción, como en el caso de autos, pasarán a un período de disponibilidad de un mes, durante el cual, la Oficina de Personal respectiva deberá realizar las gestiones tendentes a la reubicación del funcionario en un cargo de similar o superior nivel y remuneración al que venía ocupando para el momento de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción.
Así las cosas, esta juzgadora considera que en el presente caso, la Alcaldía del Municipio Sucre del estado Aragua, en efecto podía remover al ciudadano Carlos Júnior Quiñones Núñez, toda vez que quedó demostrado en autos que las funciones por el desempeñadas en el cargo de Analista de Organización y Sistemas BI, requerían un alto grado de confidencialidad, representando un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, entiéndase, la Administración podía removerle cumpliendo las gestiones reubicatorias para posteriormente retirarlo, cosa que no hizo, dado que la administración se limitó a removerlo y retirarlo en la misma resolución identificada con el N° 010117, de fecha 11 de Julio de 2017, lo que ocasionó la salida del Organismo. Así se declara.
Ahora bien, tal como se dejó constancia en los acápites anteriores el recurrente ingresó a la Administración con anterioridad a su prestación de Servicio con la Alcaldía del Municipio Sucre del estado Aragua, y fue acreditado como funcionario de carrera por el Despacho del alcalde mediante resolución 032/06, por lo cual gozaba de la estabilidad propia de los funcionarios de carrera, en consecuencia, previo al retiro se tenían que haber realizado las gestiones reubicatorias tanto internas como externas, al último cargo de carrera desempeñado por el referido ciudadano o a uno de igual o similar categoría, en respeto al principio de la estabilidad funcionarial, ya que la reubicación no puede entenderse como una simple formalidad, sino como una obligación que se cumple a través de actos materiales, que demuestren la verdadera intención de la Administración de tratar de reubicar al funcionario de carrera removido.
De esta manera, siendo que en el caso de autos, se produjo un acto administrativo de remoción (ya declarado como válido por esta juzgadora), que separó al recurrente del cargo de Analista de Organización y Sistema BI, era deber de la Administración colocar al funcionario en situación de disponibilidad, procurando su reubicación en un cargo de igual o mayor jerarquía, y de resultar insatisfactorias las gestiones reubicatorias, necesariamente debió dictar el acto administrativo de retiro respectivo, para formalizar la desvinculación total del funcionario con la Administración en cuanto a empleo público se refiere.
Luego de un análisis exhaustivo del expediente administrativo del ciudadano Carlos Júnior Quiñones Núñez, evidencia este Órgano Jurisdiccional la inexistencia de las gestiones reubicatorias, que como ya señaló este Órgano Jurisdiccional, es la formalización de la culminación del vínculo de empleo público.
Así pues, visto que no se cumplió con los extremos de Ley en relación con las gestiones reubicatorias, que correspondía realizarse a favor del actor por ostentar una condición de un funcionario de carrera y que se desempeño en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, y habiéndose constatado que se le notifico que debía poner a disposición su cargo, no evidenciando de los autos de este Juzgado ningún acto administrativo del cual pudiera evidenciar que el ente administrativo querellado procediera a realizar las Gestiones reubicatorias antes de ser removido y retirado el referido funcionario, siendo así, este Órgano Jurisdiccional ordena al Órgano recurrido, reincorporar al prenombrado ciudadano, al último cargo desempeñado por éste a uno de igual o similar categoría, por el período de un mes con la correspondiente remuneración a dicho cargo, a los fines que realice las gestiones reubicatorias, bajo el precepto de que, como quiera que no se consideró ajustada a derecho la remoción del recurrente, la reincorporación aquí ordenada es sólo a los fines que se realicen las gestiones reubicatorias, y por tanto resulta improcedente los pagos reclamados. Así se decide.
V
DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas, este JUZGADO SUPERIOR ESTADAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ARAGUA, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la ley, declara:
PRIMERO: SU COMPETENCIA para conocer y decidir el RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL incoado por el Ciudadano CARLOS JUNIOR QUIÑONES NUÑEZ, venezolano, mayor de edad titular de la Cédula de Identidad N° V.- 14.695.004, asistido de Abogado, contra la ALCALCIA DEL MUNICIPIO SUCRE DEL ESTADO ARAGUA.
SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR el RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL. En consecuencia, declara:
2.1.-- SE ORDENA la reincorporación del ciudadano querellante, al último cargo desempeñado por éste, o a uno de igual o similar categoría, por el período de un mes a los fines que realicen las gestiones reubicatorias, con la correspondiente remuneración a dicho cargo;
2.3.- IMPROCEDENTE los pagos reclamado por concepto de salarios caídos, e indexación monetaria.
TERCERO: Por cuanto la presente decisión se dicta dentro del lapso de Ley, resulta inoficioso ordenar la práctica de la notificación de las partes. Asimismo, y en acatamiento a lo previsto artículo 153 de la Ley de Reforma Parcial de la Orgánica del Poder Público Municipal, se ordena la práctica de la notificación del contenido de la presente decisión al ciudadano Sindico Procurador Municipal del Municipio Sucre del estado Aragua, bajo Oficio, remitiéndole copia debidamente certificada del presente fallo. Líbrese oficio.-
Publíquese, diarícese y déjese copia certificada. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, a los Tres (03) días del Mes de Abril de Dos Mil Dieciocho (2018). Años 207º de la Independencia y 158º de la Federación.
LA JUEZA SUPERIOR PROVISORIO,
DRA. VILMA CAROLINA SALA COFELICE.
LA SECRETARIA,
ABG. SLEYDIN ANDREINA REYES G.
En esta misma fecha, se publicó y registró la anterior decisión.
LA SECRETARIA,
ABG. SLEYDIN ANDREINA REYES G.
Expediente Nº DP02-G-2017-000098
Sentencia Definitiva
VCSC/SR/Jnmm