TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR NOVENO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA REGIÓN CAPITAL

Sentencia Interlocutoria
Exp. 2017-2617

En fecha 21 de junio de 2017, el ciudadano RICHARD HERNANDO POLO AGUILAR, titular de la cédula de identidad Nº V-10.546.960, debidamente asistido por el abogado José Francisco Novoa, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 137.339, consignó ante el Juzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital (en funciones de Distribuidor) el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, contra el INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA MUNICIPAL DE CHACAO, en virtud del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 002-17 de fecha 20 de marzo de 2017, presuntamente notificado en fecha “22 de marzo de 2017”, por el cual se resuelve la destitución del querellante del cargo de “Técnico de Munición y Armamento” que venía desempañando en el cuerpo policial antes señalado.

Previa distribución efectuada en fecha 22 de junio de 2017, correspondió el conocimiento de la causa a este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, siendo recibida en fecha 26 de los corrientes y quedó signada con el número 2017-2617.

En fecha 28 de junio de 2017, este Tribunal dictó auto mediante el cual admitió el presente recurso y ordenó la citación y notificaciones de Ley.

En fecha 20 de diciembre de 2017 y una vez consignadas las copias fotostáticas requeridas y previa, para su certificación por secretaría, se ordenó abrir el cuaderno separado, a los fines de tramitar la medida cautelar innominada de suspensión de efectos solicitada.

Ahora bien, corresponde a este Tribunal emitir pronunciamiento sobre la medida cautelar solicitada por la parte querellante en la presente causa, lo cual hace en los siguientes términos:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS

La parte querellante manifestó que se desempeñó como “Técnico de Munición y Armamento” adscrito a la División de Armamento de la Dirección de Gestión Policial del Instituto Autónomo de Policía Municipal de Chacao del estado Bolivariano de Miranda, desde “el día 01 de junio de 1998”.

En relación a los hechos producidos y que originaron el procedimiento en sede administrativa, señaló que “(…) en fecha 28 de octubre de 2016 el Comisionado Agregado Rubel Vásquez en su condición de Sub-Director del Instituto Autónomo Policía Municipal de Chacao dirige una comunicación signada SD/084 al Comisionado Jefe Gustavo Olave, Director General del referido instituto (…) mediante la cual informa haber sostenido una conversación telefónica con el ciudadano Jorge Luis Julio Batista, Presidente de la Empresa Autopartes Gerjor, C.A., quien presuntamente le informó que mi persona le habría solicitado el supuesto pago de una comisión equivalente al 30% del monto adjudicado en una licitación; por lo que solicita que “se tomen las medidas pertinentes al caso que hubiere a lugar, para determinar responsabilidades” (…)”.

Seguido a ello, alegó que en esa misma fecha, el Comisionado Jefe Gustavo Olave, mediante el memorándum signado “DG-324”, solicitó a la ciudadana Tania Velásquez, en su condición de Directora de la Oficina de Recursos Humanos del Instituto querellado, “(…) la apertura de una averiguación disciplinaria en [su] contra (…)”.

Expresó, que en fecha 31 de octubre de 2016, la Directora de la Oficina de Recursos Humanos, se excedió de sus competencias, al no ordenar la apertura de la averiguación disciplinaria solicitada por el Director General del Instituto y dictó “(…) Auto de Apertura de Procedimiento Disciplinario signado ORH/2016/01 (…)”

Manifestó, que en esa misma fecha se presentó el ciudadano Jorge Luis Julio Batista, a los fines de denunciar los hechos que lo involucraban, por cuanto supuestamente solicitó el pago de una comisión ilegal, levantándose “Acta de Denuncia”.

Señaló, que en fecha 01 de noviembre de 2016 la Directora de Recursos Humanos, mediante oficio “IAPMCH/ORH/N°1426” procedió a suspenderlo del cargo con goce de sueldo, por una duración de sesenta (60) días continuos.

Arguyó, que en fecha 02 de noviembre de 2016 le solicitó a la ciudadana Luz Mary Hernández, en su condición de Consultor Jurídico del Instituto querellado, que le expidiera copia certificada del auto de apertura del procedimiento disciplinario iniciado en su contra, “(…) pedimento éste al que no se le da cumplimiento (…)”.

Indicó que el 03 de noviembre de 2016, la Directora de Recursos Humanos, mediante memorándum signado “RRHH N° 1435”, procedió a notificar a la Dirección de Gestión Policial de la suspensión de su cargo.

Manifestó, que en fecha 21 de noviembre de 2016 previa citación, el Presidente de la empresa “Autopartes Gerjor, C.A.” prestó declaración ante la Oficina de Recursos Humanos.

Posteriormente, alegó que “(…) se emiten dos Boletas (sic) de Citación (sic) sin fecha (…omissis…) dirigida a los ciudadanos Jorge Eduardo Julio Noriega y Milenne Julio Perez, a los fines que comparecieran ante la Oficina de Recursos Humanos, lo cual hacen en fecha 22 y 23 de noviembre de 2016, respectivamente, levantándose las correspondientes Actas (…)”.

Seguidamente, expresó que el fecha 23 de noviembre de 2016, la Directora de Recursos Humanos, solicitó a la Secretaria de la Comisión de Contrataciones del Instituto, información relacionada con el procedimiento llevado a cabo para la contratación de la empresa “Autopartes Gerjor, C.A.”, información ésta que fue remitida mediante memorándum siglas “CCP N° 319-2016” de fecha 28 del mismo mes y año.

Manifestó, que en fecha 09 de diciembre de 2016, la funcionaria instructora del procedimiento acordó tomarle la declaración a los funcionarios Gustavo Adolfo Olave García, Comisionado Jefe y Director General del Instituto y al Comisionado Agregado Rubel Orlando Vásquez Sánchez; siendo éstas tomadas en fecha 12 y 16 de noviembre de 2016 respectivamente.

Seguido a ello, alegó que “(…) en fecha 11 de enero de 2017 se acuerda [su] notificación, vale decir, treinta y siete (37) días hábiles después de la Apertura del Procedimiento Administrativo Sancionatorio, tiempo durante el cual unilateralmente e ilegalmente la funcionaria instructora se dedicó a constituir medios probatorios sin [su] correspondiente control (…omissis…) por lo cual [se] apersono a la Oficina de Recursos Humanos para averiguar lo ocurrido, quedando formalmente notificado de la Apertura del Procedimiento Administrativo Sancionatorio en fecha 26 de enero de 2017, fecha en la cual por primera vez [tuvo] acceso al expediente y que se [le] entrega copia del mismo (...)”.

Indicó, que en fecha 23 de enero de 2017, la funcionaria instructora decidió prorrogar la ilegal suspensión del ejercicio de su cargo e igualmente que en fecha 03 de febrero del mismo año, la Oficina de Recursos Humanos realizó “Acto de Formulación de Cargos”.

Señaló, que en fechas 10 y 15 de febrero de 2017 consignó escrito de descargo y promovió pruebas de testigo, respectivamente, siendo ésta última evacuada el 20 del mismo mes y año.

Arguyó, que el 22 de marzo de 2017 fue notificado de la Resolución N° 002-17 de fecha 20 del mismo mes y año, mediante la cual fue destituido del cargo que venía ostentando en el organismo querellado.

Igualmente, denunció la violación de su derecho a la defensa, al debido proceso, y a la presunción de inocencia contenidos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. De igual forma delató la existencia de vicios en el procedimiento disciplinario relativos a la desviación de poder y de manera subsidiaria al vicio de falso supuesto, todo con lo cual -a su decir- sería suficiente para declarar la nulidad absoluta de la resolución impugnada anular la referida decisión.

Asimismo, la parte querellante solicitó medida cautelar de suspensión de efectos del acto impugnado, en consecuencia la reincorporación temporal al cargo que desempeñaba; en relación a ello, señaló: “(…) A los fines de evitar los efectos dañosos que pudiera generar la conducta lesiva desarrollada por Instituto Autónomo Policial Municipal de Chacao del Municipio (sic) Chacao del Estado (sic) Bolivariano de Miranda contra quien impugna, procedemos a solicitar respetuosamente la protección cautelar de ese órgano (sic) jurisdiccional (sic), consiste en medida cautelar de suspensión de efecto del acto administrativo impugnado y de reincorporación temporal al puesto de trabajo, conforme a la dispuesto en el artículo 104 de la LOJCA (…)”

Respecto al fumus boni iuris, señaló que: “(…) emana de los vicios de ilegalidad e inconstitucional de lo que adolece la Resolución que se impugna. En este sentido tal como se desprende del contenido del recurso, el acto administrativo impugnado adolece de vicios de inconstitucionalidad por violación a los derechos y garantías constitucionales previstos en el artículo 49 de nuestra Carta Magna, así como adolece de los vicios de desviación de poder y de falso supuesto de hecho (…)”

En relación al periculum in mora señaló que: “(…) es evidente y queda plasmado por el hecho que la destitución del cargo que ocupo en el Instituto Autónomo Policía Municipal de Chacao, causará un importante daño económico a [su] patrimonio, al dejar de percibir los salarios y demás beneficios económico y sociales asociados al cargo que desempeño, que al dejar de percibir durante el trámite del presente recurso, no solo afectará [su] patrimonio sino también [su] calidad de vida y la de [su] familia, ya que no [podrá] hacer frente a [sus] deudas debido a que no [tendrá] salario con el cual hacerle frente, perderé el seguro de Hospitalización, Cirugía y Maternidad (HCM) así como el Seguro Funerario de toda [su] familia. (…)”; asimismo indicó que: “(…) en fecha 03 de junio de 2011, el Director Nacional de Rehabilitación y Salud en el Trabajo y Presidente de la Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad Residual del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), [le] determinó una INCAPACIDAD RESIDUAL DE VEINTE POR CIENTO (20%) PRODUCTO DE UNA DISCOPATIA L4-L5 – L5-S1 – CONDROMALICA PATELAR. Dicha condición es una ENFERMEDAD DEGENERATIVA que requiere tratamiento continuo médico-farmacológico y rehabilitación que, en la actualidad, me veo en la obligación de costear con [sus] propios recursos económicos, dado que desde la ilegal destitución de [su] cargo, [ha] sido excluido del beneficio de seguro HCM. (…)”

Finalmente, solicitó: “(…) 1. ADMITA (sic) el presente recurso contencioso administrativo. 2. Declare CON (sic) LUGAR (sic) la medida cautelar solicitada de forma que se suspenda temporalmente los efectos del acto administrativo impugnado y que se ordene [su] reincorporación temporal al cargo de Técnico de Munición y Armamento adscrito a la División de Armamento de la Dirección de Gestión Policial del referido Instituto, con los demás beneficios laborales, económicos, médicos, funerarios y sociales inherentes a dicho cargo todo ello mientras se transmita el presente Recurso (sic). 3. Declare CON (sic) LUGAR (sic) el presente recurso contencioso administrativo y en consecuencia se declare la nulidad absoluta de la Resolución N° 002-17 de fecha 20 de marzo de 2017, dictada por Gustavo Adolfo Olave García en su condición de Director General (E) del Instituto Autónomo Policía Municipal de Chacao, notificada a [su] persona en fecha 22 de marzo de 2017; ordenándose [su] reincorporación total y definitiva al cargo que ocupo en dicho Instituto así como el cálculo y posterior reintegro de todo los salarios caídos y de todos los beneficios laborales, económicos, médicos, funerarios y sociales inherentes a dicho cargo (…)”

II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Siendo este Órgano Jurisdiccional competente para conocer del presente recurso contencioso administrativo funcionarial ejercido conjuntamente con medida cautelar innominada de suspensión de efectos, tal como se desprende del auto de admisión de fecha 28 de junio de 2017, pasa este Tribunal a pronunciarse acerca de la procedencia de la medida cautelar sobre la base de las siguientes consideraciones:

II.1- De la solicitud cautelar

II.1.1- De los documentos consignados junto con el escrito libelar:

En tal sentido, procede este Tribunal a verificar los documentos consignados por la parte solicitante junto a su escrito libelar, cursantes al presente cuaderno de medidas:

• Original del oficio N° IAPMCH/DG/N°174 de fecha 22 de marzo de 2017, suscrito por el ciudadano Gustavo Adolfo Olave García, en su condición de Director General (E) del instituto Autónomo de Policía Municipal de Chacao y dirigido al hoy querellante, mediante el cual se le notificó y anexó el contenido de la Resolución N°002-17 dictada en fecha 20 de marzo de 2017, el cual resolvió su “Destitución” del cargo que ejercía. (ver desde el folio cuarenta y uno (41) hasta el folio cincuenta y cuatro (54) del cuaderno de medidas).

• Copia simple del “MEMORÁNDUM” N° S/D 084 de fecha de 28 de octubre de 2016, suscrito por el Comisionado Agregado Rubel Orlando Vásquez Sánchez, en su condición de Sub-Director del Instituto querellado, y dirigido al Comisionado Jefe Gustavo Adolfo Olave García, Director General del referido Instituto, mediante el cual le informó sobre la conversación telefónica que sostuvo con el ciudadano Jorge Luis Julio Batista, Presidente de la empresa “Autopartes Gerjor, C.A.”, quien presuntamente realizó unas series de acusaciones en contra del hoy querellante y solicitó que se tomaran las medidas pertinentes al caso que hubiere a lugar, para así determinar responsabilidades. (ver folio cincuenta y cinco (55) del cuaderno de medidas).

• Copia simple del “MEMORÁNDUM” N° DG-324 de fecha de 28 de octubre de 2016, suscrito por el ciudadano Gustavo Adolfo Olave García, antes identificado, en la cual se dirigió a la Directora de la Oficina de Recursos Humanos Tania Velásquez, en razón de solicitarle la apertura de una averiguación disciplinaria al ciudadano Richard Hernando Polo Aguilar, por cuanto dicho ciudadano presuntamente se encontraba incurso en causales de destitución. (ver folio cincuenta y seis (56) del cuaderno de medidas).

• Copia simple del acta de “Apertura de Procedimiento Disciplinario” de fecha 31 de octubre del año 2016, suscrito por la ciudadana Tania Velásquez, Directora de la Oficina de Recursos Humanos, en contra del ciudadano Richard Hernando Polo Aguilar. (ver folio cincuenta y siete (57) del cuaderno de medidas).

• Copia simple del “Acta de Denuncia” de fecha 31 de octubre de 2017, formulada por el ciudadano Jorge Luis Julio Batista, Presidente de la empresa “Autopartes Gerjor, C.A.”. (ver desde el folio cincuenta y ocho (58) al folio cincuenta y nueve (59) del cuaderno de medidas).

• Copia simple del oficio N° IAPMCH/ORH/N°1426 de fecha 01 de noviembre de 2016, suscrito por la Directora de la Oficina de Recursos Humanos Tania Velásquez, mediante la cual le notifica al ciudadano Richard Hernando Polo Aguilar, que fue suspendido del su cargo con goce de sueldo por una duración de 60 días continuos. (ver folio sesenta (60) del cuaderno de medidas).

• Original de la “Comunicación” fechada el 02 de noviembre de 2016, dirigida al Consultor Jurídico del Instituto Policial querellado, mediante el cual el ciudadano Richard Hernando Polo Aguilar, ya identificado, solicitó copia certificada del auto de apertura del procedimiento disciplinado llevado en su contra. (ver folio sesenta y uno (61) del cuaderno de medidas).

• Copia simple del “MEMORÁNDUM” N° RRHH N° 1435 de fecha de 03 de noviembre de 2016, dirigido a la Dirección de Gestión Policial y suscrito por la Directora de la Oficina de Recursos Humanos del Instituto querellado, en el cual se dictó la medida de suspensión del cargo con goce de sueldo por un lapso de sesenta días continuos al ciudadano Richard Hernando Polo Aguilar. (ver folio sesenta y dos (62) del cuaderno de medidas).

• Copia simple del “auto” de fecha 15 de noviembre de 2016, mediante la cual la Directora de la Oficina de Recursos Humanos de la Institución Policial procedió a efectuar llamada telefónica al ciudadano Jorge Luis Julio Batista, antes referido, a los fines de solicitar su comparecencia para ampliar su declaración, depuesta en fecha 31 de octubre de 2016. (ver folio sesenta y tres (63) del cuaderno de medidas).

• Copia simple del “acta de declaración” de fecha 21 de noviembre de 2016, presentada ante la Oficina de Recursos Humanos del Instituto querellado por el ciudadano Jorge Luis Julio Batista, antes identificado. (ver folio sesenta y cuatro (64) del cuaderno de medidas).

• Copia simple de “Boleta de Citación” dirigida al ciudadano Jorge Eduardo Julio Noriega, cuyos datos de identificación y filiación se encuentran en resguardo en la Oficina de Recursos Humanos del Instituto Policial, con la finalidad de rendir declaración a la averiguación administrativa. (ver folio sesenta y cinco (65) del cuaderno de medidas).

• Copia simple de “Boleta de Citación” dirigida a la ciudadana Milenne Julio Pérez, cuyos datos de identificación y filiación se encuentran en resguardo en la Oficina de Recursos Humanos del Instituto Policial, con la finalidad de rendir declaración a la averiguación administrativa. (ver folio sesenta y seis (66) del cuaderno de medidas).

• Copia simple del “acta de declaración” de fecha 22 de noviembre de 2016, presentada ante la Oficina de Recursos Humanos del Instituto querellado por el ciudadano Jorge Eduardo Julio Noriega, antes referido. (ver desde el folio sesenta y siete (67) al folio sesenta y ocho (68) del cuaderno de medidas).

• Copia simple del “acta de declaración” de fecha 22 de noviembre de 2016, presentada ante la Oficina de Recursos Humanos del Instituto querellado por la ciudadana Milenne Julio Pérez, antes referida. (ver desde el folio sesenta y nueve (69) al folio setenta (70) del cuaderno de medidas).

• Copia simple del “MEMORÁNDUM” N° RRHH N° 1517 de fecha de 23 de noviembre de 2016, dirigido a la Secretaría de la Comisión de Contrataciones, mediante el cual la Directora de la Oficina de Recursos Humanos del Instituto querellado, solicitó información sobre el procedimiento llevado a cabo en la contratación de la empresa “Autopartes Gerjor C.A.”, así como el monto adjudicado. (ver folio setenta y uno (71) del cuaderno de medidas).

• Copia simple del “MEMORÁNDUM” CCP N° 319-2016 de fecha de 28 de noviembre de 2016, suscrito por la Secretaría de la Comisión de Contrataciones, en cual le remitió a la Directora de la Oficina de Recursos Humanos del Instituto Policial, la información solicitada por esta misma. (ver folio setenta y dos (72) del cuaderno de medidas).

• Copia simple del “auto” de fecha 09 de diciembre de 2016, suscrito por la funcionaria instructora, mediante el cual juzgó conveniente tomarle declaración a los funcionarios Comisionado Jefe Gustavo Adolfo Olave García, Director General y al Comisionado Agregado Rubel Orlando Vásquez Sánchez, Sub-Director General del Instituto Policial, quienes guardan relación con la averiguación disciplinaria. (ver folio setenta y tres (73) del cuaderno de medidas.)

• Copia del “acta de declaración” de fecha 12 de diciembre de 2016, rendida ante la Oficina de Recursos Humanos del Instituto querellado, por el funcionario Gustavo Adolfo Olave García, antes identificado. (ver folio setenta y cuatro (74) del cuaderno de medidas).

• Copia del “acta de declaración” de fecha 16 de diciembre de 2016, rendida ante la Oficina de Recursos Humanos del Instituto querellado, por el funcionario Rubel Orlando Vásquez Sánchez, señalado anteriormente. (ver desde el folio setenta y cinco (75) al folio setenta y seis (76) del cuaderno de medidas).

• Copia simple del “Acta” de fecha 26 de enero de 2016, mediante la cual la funcionaria instructora Tania Velásquez, dejó constancia que el ciudadano querellante manifestó su deseo de recibir y firmar la notificación de la averiguación disciplinara signada bajo el número ORH/2016/01. (ver desde el folio setenta y siete (77) al folio setenta y ocho del cuaderno de medida).

• Original del “auto” de fecha 23 de enero de 2017, mediante el cual la Oficina de Recursos Humanos estimó conveniente para seguir el desarrollo de la investigación, prorrogar la suspensión del cargo con goce de sueldo del hoy querellante por 60 días continuos, contando a partir de la fecha de su notificación. (ver folio setenta y nueve (79) del cuaderno de medidas).

• Copia simple del “auto” de fecha 11 de enero de 2017, en el cual se determinaron los cargos en contra del hoy querellante, con base en los numerales 6 y 11 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; asimismo, ordenó su notificación a los fines de poder acceder a las actas que integran la averiguación disciplinaria y gestionar su defensa. (ver folio ochenta (80) del cuaderno de medidas).

• Original del oficio N° DNR-CR-6044-11-PB de fecha 03 de junio de 2011, suscrito por el Director Nacional de Rehabilitación y Salud en el Trabajo Presidente de la Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad Residual, del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), mediante la cual le informó a la Coordinación de Recursos Humanos Policía de Chacao la evaluación de incapacidad residual del ciudadano Richard Hernando Polo Aguilar. (ver desde el folio ochenta y uno (81) al folio ochenta y dos (82) del cuaderno de medida).

De lo anteriormente trascrito, se desprende en forma preliminar lo siguiente:

Que, el hoy recurrente prestó servicio para el Instituto Autónomo de Policía Municipal de Chacao del estado Bolivariano de Miranda.

Que, en el año 2011 se le diagnosticó una “incapacidad” consistente en una “DISCOLOPATIA L4-L5-S1-CONDROMALACIA PATELAR”, que presuntamente causó al querellante una pérdida de su capacidad laboral de un 20%; no obstante, se sugirió su reintegro laboral.

Que, estando en servicio activo en el Instituto Policial querellado, se inició una investigación disciplinaria, por presuntamente ejercer una conducta “temeraria y desleal” que perjudicó la imagen y prestigio de la Institución Policial.

Que, posteriormente la Oficina de Recursos Humanos dirigida por la Lcda. Tania Velásquez, instruyó y sustanció un procedimiento administrativo disciplinario en contra del hoy querellante; asimismo, en fecha 01 de noviembre de 2016 fue suspendido de su cargo con goce de sueldo por un lapso de 60 días continuos; siendo prorrogada dicha sanción en fecha 23 de enero de 2017 por el mismo lapso.

Que, en dicho procedimiento y a lo largo de la investigación, se tomaron las declaraciones de los ciudadanos y funcionarios que guardaban relación con la averiguación disciplinaria, todo ello, en virtud de verificar los hechos que la originaron.

Que, una vez determinados los cargos en contra del funcionario, fundamentado en el artículo 86, numerales 6 y 11 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se ordenó su notificación la cual fue practicada en fecha 26 de enero de 2017, ello a los fines de que pudiera acceder a las actas que integraban la averiguación disciplinaria y así poder ejercer su defensa; asimismo, se le exhortó asistir al acto de formulación de cargos, todo ello de conformidad a lo establecido en la Ley.

Que, en tiempo hábil el ciudadano recurrente presentó escrito de descargo y en fecha 15 de febrero de 2017 consignó escrito de promoción.

Que, presuntamente, en fecha 22 de marzo de 2017 el querellante fue notificado del contenido de la Resolución N° 002-17 de fecha 20 del mismo mes y año, en la cual se resolvió su destitución.

II.1.2- De la medida cautelar innominada de suspensión de efectos

Se observa de la revisión de las actas procesales que conforman el cuaderno separado de medidas, que la parte quejosa solicitó medida cautelar innominada, requiriendo la suspensión de efectos del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 002-17 de fecha 20 de marzo de 2017, por el cual se resuelve su destitución del cargo de “Técnico de Munición y Armamento” que venía desempañando en el cuerpo policial querellado.

Ahora bien, debe señalarse que la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 39.447, en fecha 16 de junio de 2010, reimpresa por error material en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 39.451, del 22 de junio de 2010, contiene los requisitos de procedencia de las medidas cautelares y establece en su artículo 104 lo siguiente:

“Artículo 104.- A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva”. (Resaltado de este Tribunal).

De la norma trascrita ut supra se desprende la potestad que tiene el Juez Contencioso Administrativo de otorgar protección cautelar para resguardar la apariencia del buen derecho, garantizando siempre las resultas del juicio.

Así las cosas, respecto a la medida solicitada cabe invocar los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, aplicados de forma supletoria de conformidad con el artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales establecen los requisitos de procedencia de las medidas cautelares, los cuales disponen:

“Artículo 585.- Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.
“Artículo 588.- En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1º) El embargo de bienes muebles;
2º) El secuestro de bienes determinados;
3º) La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.
Parágrafo Único: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión”. (Resaltado de este Tribunal)

De los artículos trascritos ut supra, se evidencia la regla de supletoriedad en razón de la aplicación de las normas contenidas en el Código de Procedimiento Civil; en este sentido, ha sido constante la jurisprudencia patria en afirmar que la procedencia de toda medida cautelar innominada está sujeta a la concurrencia de tres (03) requisitos a saber, i) que se presuma la existencia del buen derecho que se busca proteger (fumus boni iuris), ii) que haya riesgo de quedar ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), y iii) que se evidencie el temor fundado de que una de las partes pudiera causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra (periculum in damni).

Ahora bien, pasa este Órgano Jurisdiccional a verificar el primer requisito, esto es, el fumus boni iuris, fundamentado en la circunstancia que: “(…) emana de los vicios de ilegalidad e inconstitucional de lo que adolece la Resolución que se impugna. En este sentido tal como se desprende del contenido del recurso, el acto administrativo impugnado adolece de vicios de inconstitucionalidad por violación a los derechos y garantías constitucionales previstos en el artículo 49 de nuestra Carta Magna, así como adolece de los vicios de desviación de poder y de falso supuesto de hecho (…)”

En tal sentido, este Órgano Jurisdiccional, al analizar las documentales que cursan a los autos y a los fines de verificar la procedencia del requisito del fumus bonis iuris, se desprende de manera preliminar, que desde el 01 de junio de 1998 el ciudadano Richard Hernando Polo Aguilar, ut supra identificado, mantuvo una relación de empleo público con el Instituto Autónomo de Policía Municipal de Chacao del estado Bolivariano de Miranda, con el cargo de “Técnico de Munición y Armamento”; que en fecha 03 de junio de 2011, el Director de la Comisión Nacional de Rehabilitación y Salud en el Trabajo y Presidente de la Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad Residual del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), determinó una incapacidad residual de 20% al querellante, producto de una “DISCOLOPATIA L4-L5-S1-CONDROMALACIA PATELAR” y que no obstante ello, se sugirió su reintegro laboral.

Asimismo, se observa prima facie que se inició una investigación disciplinaria en contra de la parte recurrente por estar presuntamente incurso en la causales de destitución contenida en los numerales 6 y 11 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, esto es, la falta de probidad y solicitar dinero valiéndose de su condición de funcionario público, respectivamente. Aunado a ello, en el curso del procedimiento administrativo disciplinario llevado y sustanciado por la Oficina de Recursos Humanos del Instituto Policial querellado, tomó las declaraciones de aquellos ciudadanos y funcionarios quienes guardaban relación con la averiguación disciplinaria, ello en virtud de aclarecer los hechos que la originaron; no obstante, el investigado tuvo la oportunidad de presentar los alegatos para ejercer su defensa, tuvo acceso al expediente en la oportunidad legal correspondiente e igualmente tuvo oportunidad de presentar y promover la pruebas que consideró pertinentes; en consecuencia, el Instituto Policial querellado, una vez analizadas las pruebas respectivas, tomó la decisión de destituir al hoy querellante, con fundamento en los aludidos numerales del articulo antes referido. En consecuencia, este Tribunal no observa en esta fase preliminar cautelar, que el procedimiento administrativo disciplinario que fue sustanciado al hoy querellante, haya vulnerado su derecho a la defensa y al debido proceso. Así se establece.

Ahora bien, en cuanto al argumento relacionado a la incapacidad residual que fue diagnosticada al querellante en el año 2011, este Juzgado no observa de los documentos consignados junto al libelo, alguna probanza que demuestre que la incapacidad residual diagnosticada para la presente data se mantenga vigente, mas aun cuando dicha incapacidad sugirió su reintegro laboral, por lo cual el funcionario debía esta activo en el ejercicio de sus funciones; por tanto, el acervo probatorio consignado no es suficiente como para crear en esta fase preliminar, al menos la convicción para que este Órgano Jurisdiccional pueda concluir objetivamente la necesidad de acordar la medida cautelar de suspensión de efectos de la forma solicitada. En consecuencia, no se configura el requisito del fumus boni iuris. Así se deside.

En tal sentido, este Tribunal Superior debe señalar que no basta la simple solicitud de una medida cautelar para que el Órgano Jurisdiccional pueda concluir objetivamente la necesidad de acordarla de forma inmediata, sino que el solicitante de la misma, tiene la carga de acreditar ante el Juez los alegatos y medios de prueba suficientes que confiere el ordenamiento jurídico, a los fines de demostrar la existencia del derecho o derechos que alude como vulnerado o amenazado.

Visto que no se verificó el requisito del fumus boni iuris, se considera inoficioso para este Órgano Jurisdiccional, pronunciarse en relación a los requisitos del periculum in mora y el periculum in damni, por cuanto la concurrencia de todos es determinante para declarar la procedencia de la medida cautelar solicitada de suspensión de los efectos de la Resolución N°002-17 de fecha 20 de marzo de 2017 emanado por la parte hoy querellada, en el cual se resolvió la destitución del hoy querellante del cargo de “Técnico de Armamento y Munición” que venía desempañando en el Instituto querellado; en consecuencia, para este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital resulta forzoso declarar IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada. Así se decide.
III
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

- IMPROCEDENTE la medida cautelar innominada de suspensión de efectos solicitada por el ciudadano RICHARD HERNANDO POLO AGUILAR, titular de la cédula de identidad Nº V-10.546.960, debidamente asistido por el abogado José Francisco Novoa, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 137.339, contra la Resolución N°002-17 de fecha 20 de marzo de 2017, la cual fue notificada presuntamente en fecha 22 de marzo de 2017, en el cual se resolvió su destitución del cargo de “Técnico de Armamento y Munición” que venía desempañando en el ente querellado.

Publíquese, regístrese y notifíquese de conformidad a lo establecido en el artículo 153 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal al ciudadano (a) Sindico Procurador (a) del municipio Chacao, así como al ciudadano (a) Director (a) de la Policía Nacional Municipal y al Alcalde del municipio Chacao.

Se imprimen dos (02) originales del mismo tenor de la presente decisión, cuyo segundo ejemplar será agregado al copiador de sentencias de este Tribunal, previa su certificación por Secretaría.

Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a los quince (15) días del mes de enero del año dos mil dieciocho (2018). Años 207° de la Independencia y 158° de la Federación.
LA JUEZA,
LA SECRETARIA,
MIGBERTH ROSSINA CELLA HERRERA
Abg. CARMEN R. VILLALTA V.

En esta misma fecha, siendo la _________________ meridiem (______________) se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nro.____________.-

LA SECRETARIA,

Abg. CARMEN R. VILLALTA V.
Exp. Nº 2017-2617/MCH/CV/Rz