TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
JUZGADO SUPERIOR ESTADAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MONAGAS CON COMPETENCIA EN EL ESTADO DELTA AMACURO
Maturín, Treinta (30) de Enero de Dos Mil Dieciocho (2.018)
207° y 158°
ASUNTO: NP11-G-2017-000004

En fecha 08 de febrero de 2017, fue recibido escrito por ante el Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Monagas con Competencia en el estado Delta Amacuro, contentivo de la QUERELLA FUNCIONARIAL (Nulidad de Acto Administrativo, conjuntamente con solicitud de Medida Cautelar de Amparo), interpuesta por la ciudadana RAQUEL JHOANA CASTRO INFANTE, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 18.773.334, asistida por el abogado José Andrés Fuentes Guevara, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 113.609, contra la CONTRALORIA DEL ESTADO MONAGAS.
En fecha 13 de febrero de 2017, se dictó auto de entrada a la presente querella.
En fecha 15 de marzo de 2017, se admitió la presente querella funcionarial ordenándose las notificaciones y citaciones correspondientes, asimismo, se declaró procedente la medida cautelar de amparo, ordenándose la inclusión en nómina de la ciudadana querellante.
En fecha 29 de marzo de 2017, el apoderado actor, consignó copia simple del acta de nacimiento, correspondiente al menor hijo de la querellante de autos.
En fecha 03 de abril de 2017, fue consignado por la abogada del ente querellado, escrito contentivo de contestación a la querella, el expediente administrativo del caso, así como otros anexos, los cuales fueron debidamente agregados en fecha 04 de mayo de 2017, folio 99.
En fecha 05 de mayo de 2017, el apoderado actor, presentó escrito mediante el cual manifestó que no se le ha dado cumplimiento al amparo cautelar decretado, ello, en relación a los pagos efectuados.
En fecha 22 de mayo de 2017, este Juzgado en atención a la diligencia presentada por el apoderado actor, ordenó librar oficio al Contralor del estado Monagas, folios 105 y 106 respectivamente.
En fecha 25 de mayo de 2017, se agregó a los autos, oficio proveniente de la Contraloría del estado Monagas, folios 110 y 111.
En fecha 02 de junio de 2017, se celebró la audiencia preliminar, en presencia de las partes, solicitando éstas la apertura del lapso probatorio.
En fecha 13 de junio de 2017, se dictó auto mediante el cual se ordenó agregar las pruebas debidamente promovidas, folio 119.
En fecha 22 de junio de 2017, folios 129 al 131 con sus respectivos vueltos, se dictó auto en el cual fueron admitió las pruebas debidamente promovidas por las partes, librándose los oficios correspondientes.
En fecha 20 de julio de 2017, se celebró audiencia definitiva.
En fecha 28 de julio de 2017, se celebró audiencia a los fines de dictar el dispositivo del fallo, el cual se declaró PARCIALMENTE CON LUGAR, por parte de la ciudadana Niljos Lovera Salazar, en su condición de jueza provisoria.
En fecha 18 de septiembre de 2017, se prorrogó la publicación del extenso del fallo.
En fecha 15 de noviembre de 2017, la apoderada de la Contraloría solicitó el abocamiento de la ciudadana Juez.
En fecha 16 de noviembre de 2017, la querellante de autos, ciudadana Raquel Castro, revocó poder apud acta al abogado José Andrés Fuentes.
En fecha 21 de noviembre de 2017, la ciudadana Jueza Suplente designada, se abocó al conocimiento de la presente causa, ordenándose las notificaciones correspondientes; verificándose la última de ellas, en fecha 19 de diciembre de 2017.
En fecha 26 de enero de 2018, se reanudó la presente causa al estado en que se encontraba al momento de su paralización, es decir, dictar el extenso del fallo.
I
DE LA QUERELLA FUNCIONARIAL

La parte querellante en su escrito manifiesta que:

Que en fecha 16 de junio de 2016, inició sus labores como Abogado Fiscal I, adscrita a la Dirección de Servicios Jurídicos de la Contraloría del estado Monagas, tal como consta del anexo marcado con la letra A.
Expresó que en fecha 03 de octubre del 2016, acudió al Médico Ginecólogo-Obstetra, por presentar dolores de amenazas de aborto más sangramiento, la cual le emite un reposo por catorce (14) días, desde el 03 de Octubre hasta el 17 de Octubre del 2016, el cual fue validado por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales; posteriormente aduce que le fueron otorgados reposos en fechas 17 de octubre de 2016 por veintiún días; en fecha 01 de diciembre de 2016, reposo por veintiún (21) días, siendo éstos validados ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, los cuales fueron consignados en anexos marcados con las letras B, C y D respectivamente.
Adujo que la remoción del cargo, violenta flagrantemente las disposiciones contenidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, la del Estatuto de la Función Pública, por cuanto se le violentó sus derechos a la defensa y al debido proceso, pues manifiesta que no fue notificada de alguna decisión en su contra en sede administrativa.
Afirma, que en su caso, no tiene ningún tipo de conocimiento ni averiguación y de ningún tipo de medida disciplinaria en su contra del organismo querellado, y tampoco se le brindo la oportunidad de ejercer su derecho a la defensa.
Manifiesta, que al no permitírsele el derecho a la defensa, mal podría señalarse que la “prescripción de mis funciones” es válido, cuando la remoción que origina dicha prescidencia nunca pudo ser refutada en sede administrativa por estar, viciado de nulidad absoluta, por coartar mi derecho a la defensa y así pido se declare.
En otro orden de ideas, expuso que de los informes y reposos médicos emitidos por el Ginecólogo-Obstetra, queda demostrado que se encuentra amparada de inamovilidad dado el hecho de gozar de fuero maternal.
Finalmente solicita se declare la Nulidad del acto impugnado, que se ordene de manera inmediata el pago de todas las cantidades de dinero por concepto de salario y demás beneficios laborales que haya podido dejar de percibir desde antes y durante la presente acción judicial y hasta su efectiva reincorporación a sus funciones y por supuesto se ordene la reincorporación a su puesto de trabajo.
Solicitó sea declarada Procedente la medida cautelar de amparo.
II
DE LA CONTESTACIÓN

La parte querellada, dentro de la oportunidad fijada de conformidad con lo dispuesto en el primer aparte del artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, procedió a realizar la contestación a la querella en los siguientes términos:
Señala que “…en el caso de marras se evidencia que efectivamente la ciudadana RAQUEL JHOANA CASTRO INFANTE, ejercía actividades, tareas y funciones que son consideradas de carácter reservado o confidenciales, vinculadas a las asesorías a la Dirección a la cual estaba adscrita en lo referente a aspectos legales, opiniones legales, actos administrativos, revisión y análisis del marco legal bajo el cual se rigen los procedimientos de selección de contratistas, entre otros, que se llevaban a cabo en el marco del Plan Operativo de la Contraloría del estado Monagas; así como las actuaciones que realizan los Abogados Fiscales dentro de un Órgano de Control Fiscal, por ser encomendada por su supervisor inmediato; lo cual se evidencia en el perfil del cargo que consta en el Manual Descriptivo de Cargos, funciones éstas aceptadas por ella misma al aceptar el cargo mediante Resolución N° 080-2016 de fecha 16/06/2016.”
Manifiesta que según lo contenido en los artículos 17 y 18 de la Ley de la Contraloría del estado Monagas, se encuentra perfectamente establecida la facultad del ciudadano Contralor del estado Monagas, para dictar las normas necesarias que regulen en materia de administración y desarrollo del Recurso Humano como Reglamentos, resoluciones internas especiales, Manuales o normas de procedimientos aplicables al Régimen de Personal.
Asimismo, trae a colación artículos del Estatuto de Personal del Órgano Contralor, y su Reglamento Interno, citando varios artículos al respecto, lo que le lleva a concluir que la ciudadana RAQUEL JHOANA CASTRO INFANTE, fue nombrada libremente en el cargo que ocupaba dentro del Órgano Contralor, mediante Resolución N° DC-080-2016 y que su nombramiento siempre estuvo condicionado a ser de libre nombramiento y remoción, por considerarse cargo de confianza. Adujo además que el ingreso de la funcionaria, estaba supeditado a los resultados de la evaluación que le realizar su supervisor inmediato en el quinto mes del periodo referido; lo cual se llevo a cabo tal como se refleja en el instrumento de evaluación de fecha 14/12/2016, con resultado negativo para ratificación, y que cursa en el folio setenta (70), del Expediente Administrativo de la querellante, que se acompaña al presente marcado con la letra E.
Expone que no se configuró la violación del precepto Constitucional del Derecho a la Defensa y al Debido Proceso, en la persona de la ciudadana RAQUEL JHOANA CASTRO INFANTE, en tanto y en cuanto el Órgano de Control Fiscal Estadal procuró garantizarlo cuando en fecha 20/12/2016, la Directora de Recursos Humanos para la época, acude a notificar a la prenombrada ciudadana del acto administrativo de Remoción, informándole que su cargo fue puesto a la orden de la Máxima Autoridad, previa evaluación realizada, y que de ninguna manera su remoción y retiro del cargo desempeñado estaba vinculado con su estado de gravidez, tal como consta en Acta de fecha 20/12/2016, que cursa en el folio setenta y seis (76) del expediente administrativo, donde se deja constancia de la negativa de la querellante de recibir el acto administrativo aunque tuvo conocimiento de este al ser leído por ella en ese acto. Es preciso acotar, que la Contraloría del estado Monagas, no establece en las motivaciones del acto administrativo de Remoción las particularidades y detalles que se recogen en la evaluación, por cuanto estas se establecen en dicho instrumento, que a su vez reposan siempre en el expediente administrativo; ello a los fines de no hacer públicas las razones de hecho que a nivel profesional sustentan la no ratificación en el cargo desempeñado, y no colocar en estado de vulnerabilidad y exposición a terceros, el resultado del ejercicio profesional desempeñado por cualquier ciudadano que cumpla funciones en ese Órgano de Control Fiscal, sin que ello implique que el evaluado no pueda conocer de tales razones y tener acceso a su evaluación si así lo solicitare. Por otra parte, el Organismo Contralor procuró en todo momento garantizar el Derecho a la Defensa y al Debido Proceso, cuando en fecha 22 de diciembre de 2016, se coloca en el domicilio de la ciudadana RAQUEL JHOANA CASTRO INFANTE, Cartel de Notificación contentivo del Acto Administrativo de Remoción y Retiro y, más aún cuando en fecha 17/01/2017, publica cartel de notificación en el Diario “La Prensa de Monagas”, garantizando así el Derecho a la Defensa, tal como lo dispone el artículo 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; siendo oportuno indicar que la querellante no acudió ni por sí ni mediante Apoderado en el lapso comprendido desde la fecha en que se procuró la notificación del acto administrativo en su domicilio (20/12/2016), hasta le fecha en que se interpuso el Recurso de Nulidad de Acto Administrativo sobre el cual versa la presente contestación (08/20/2017) (sic) [08/02/2017], aún cunado nunca se le prohibió la entrada a la sede del Órgano Contralor y, cuando teniendo conocimiento del acto administrativo nunca dirigió petición tendente a obtener información respecto de los asuntos que considerara de su interés; por lo que la negativa de la Querellante a darse por notificada no puede verse como la violación flagrante del Derecho a la Defensa y al Debido Proceso, tal como se alude en la querella presentada.
Expone que en la evaluación realizada por el supervisor inmediato de la ciudadana RAQUEL JHOANA CASTRO INFANTE, así como también en los soportes que lo sustentan y, que cursan en las actas que integran el expediente administrativo de la prenombrada ciudadana, se evidencian las razones por la cual no se ratificó en el cargo a la ciudadana antes identificada, por lo que por ser su ingreso un Nombramiento Provisional, condicionado a los resultados de la evaluación, no puede entenderse que la querellante sea considerada Funcionaria de Carrera de la Contraloría del estado Monagas, menos aún que se necesitara llevar a cabo procedimiento alguno para su remoción y retiro, sino aquel previsto en la normativa interna como lo fue la evaluación practicada por la Directora de Servicios Jurídicos, en su condición de supervisor inmediato de la Querellante, y que cursan en las actas que integran el expediente administrativo.
Finalmente solicita sea declarada Sin Lugar el presente Recurso de Nulidad.
Este Tribunal pasa a pronunciarse sobre la competencia de este Órgano Jurisdiccional, y en tal sentido se observa:
III
DE LA COMPETENCIA

La Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece en su artículo 25 numeral 5 lo siguiente:
“Artículo 25 “Los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son competentes para conocer de:
…omissis…
6: Las demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares concernientes a la función pública, conforme a lo dispuesto en la ley.
…omissis…”

En adición a lo anterior, destaca este Tribunal el principio de especialidad que reviste a ciertas leyes, lo que conlleva a que una determinada ley se aplique con preferencia a otra respecto a una materia especial, principio éste recogido en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, cuando en su artículo 1 –ámbito de aplicación- hace alusión a “salvo lo previsto en leyes especiales” ; por lo que siendo la función pública una materia especial al encontrar su regulación en la Ley del Estatuto de la Función Pública, es que debe dársele aplicación preferente a dicha ley, de conformidad con lo establecido en el artículo 93 numeral 1 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en la que se establece:
La Ley del Estatuto de la Función Pública, prevé en su artículo 93 numeral 1 lo siguiente:
“Articulo 93: Corresponderá a los tribunales competentes en materia contencioso administrativo funcionarial, conocer y decidir todas las controversias que se susciten con motivo de la aplicación de esta ley, en particular:
1: Las reclamaciones que formulen los funcionarios o funcionarias públicos o aspirantes a ingresar en la función pública cuando consideren lesionados sus derechos por actos o hechos de los órganos o entes de la Administración Pública.
…omissis…”
Así, estando involucrado en el recurso un derecho reconocido en la Ley espacialísima que rige la materia, este Juzgado Superior Estadal en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Monagas con competencia en el estado Delta Amacuro, declara su competencia para conocer del presente asunto. Así se establece.
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Determinada la competencia para conocer de la presente querella pasa este Tribunal a pronunciarse sobre la controversia planteada y en consecuencia, la jueza suplente pasa a dictar el extenso del fallo en los siguientes términos:
La ciudadana Raquel Jhoana Castro Infante, supra identificada en las actas procesales, solicita en su petitum, la nulidad del acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución N° DC-186-2016, de fecha 19 de diciembre de 2016, dictada por el Contralor del estado Monagas, mediante el cual es removida y retirada del cargo de Abogada Fiscal I, aduciendo para ello, que se encuentra viciado de nulidad absoluta, en virtud que fue coartado su derecho a la defensa y al debido proceso; y asimismo alegó la violación del derecho constitucional a la maternidad, lo cual fue negado por la parte recurrida, por las razones expuestas en el escrito de contestación del cual ya se hizo mención.
Pues bien, de la lectura detallada y pormenorizada de la referida Resolución, se observa lo que a continuación se transcribe:
“…Resuelve: PRIMERO: REMOVER a la ciudadana RAQUEL JHOANA CASTRO INFANTE, venezolana, mayor de edad, Abogada, titular de la C.I. N° 18.773.334, y de este domicilio, del cargo de Abogado Fiscal I, adscrita a la Dirección de Servicios Jurídicos, por lo tanto se procede a RETIRARLA, con vigencia a partir del 22 de diciembre de 2016,…(Trascripción parcial del acto administrativo, cursivas del tribunal)
Visto lo anterior, y de la revisión detenida del acto administrativo cuestionado, se observa, que el acto administrativo dictado por el ciudadano Contralor del estado Monagas, cumple con los requisitos de ley, exigidos en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Ahora bien, en concordancia con lo anterior, considera necesario quien aquí suscribe, verificar la existencia de la violación de los derechos al debido proceso y a la defensa alegados por la parte querellante. A tales fines, es importante realizar previamente un análisis de lo que enmarca el derecho a la defensa y al debido proceso, cuya presunta vulneración son denunciados en la presente causa, por lo que es necesario traer a colación sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 1 de febrero de 2001, donde se analiza ampliamente lo referente al debido proceso como garantía constitucional, cuyo contenido es utilizado en distintas decisiones por todos los órganos jurisdiccionales que conforman la administración de justicia en Venezuela, y en la cual señala:
“(…) La referida norma constitucional (artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), recoge a lo largo de su articulado, la concepción que respecto al contenido y alcance del derecho al debido proceso constituye un conjunto de garantías, que amparan al ciudadano, y entre las cuales se mencionan las de ser oído, la presunción de inocencia, el acceso a la justicia y a los recursos legalmente establecidos, la articulación de un proceso debido, la de obtener una resolución de fondo con fundamento en derecho, la de ser juzgado por un Tribunal competente, imparcial e independiente, la de un proceso sin dilaciones indebidas y por supuesto, la de ejecución de las sentencias que se dicten en tales procesos. Ya la jurisprudencia y la doctrina habían entendido, que el derecho al debido proceso debe aplicarse y respetarse en cualquier estado y grado en que se encuentre la causa, sea esta judicial o administrativa, pues dicha afirmación parte del principio de igual frente a la Ley y que en materia procedimental representa igualdad de oportunidades para las partes intervinientes en el proceso de que se trate, a objeto de realizar-en igualdad de condiciones y dentro de los lapsos legalmente establecidos- todas aquellas actuaciones tendientes a la defensa de sus derechos e intereses.
(…) Así, la doctrina ha señalado que el derecho al debido proceso- y dentro de éste el derecho a la defensa-, tiene un carácter operativo e instrumental que nos permite poner en práctica los denominados derechos de goce, es decir, su función última es garantizar el ejercicio de otros derechos materiales mediante la tutela judicial efectiva, por ello, su ejercicio implica la concesión para ambas partes en conflicto, de la misma oportunidad de formular pedimentos ante el órgano jurisdiccional (…)”.

Así tenemos que, en cuanto al alegato referido a la presunta Violación al Derecho a la Defensa y al Debido Proceso, se corrobora en el expediente administrativo, que en la oportunidad de la notificación personal, la hoy querellante según consta en acta levantada al efecto, la mismal fue leída por su persona, pero ésta se negó a recibir y firmar el respectivo acto administrativo, tal como riela al folio 7, en acta de fecha 20 de diciembre de 2016; posterior a ello, en fecha 22 de diciembre de 2016, tuvo lugar el acto de fijar el cartel respectivo en el domicilio de la querellante de autos, teniendo éste fecha del 19 de diciembre de 2016, tal como riela al folio N° 82 del expediente administrativo, entendiéndose por notificada 15 días siguientes a partir de la fecha antes referida, vale decir 19 de diciembre de 2016, cumpliendo así el ente querellado con las formalidades exigidas en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, específicamente en su artículo 76. Por lo tanto, con ello, queda desvirtuado el alegato expresado por la parte querellante, relativo a la violación al debido proceso y el derecho a la defensa y por ende que el acto se encuentra viciado de nulidad absoluta, y así se decide.
Como corolario de lo anterior, visto que la parte querellante, manifestó que no tuvo conocimiento de averiguación y de ningún tipo de medida disciplinaria en su contra, es menester traer a colación un extracto de la Resolución N° DC-080-2016, dictada por el Contralor del estado Monagas, de fecha 16 de junio de 2016, en la que se expresa, lo siguiente:
…PRIMERO: NOMBRAR a la ciudadana RAQUEL JHOANA CASTRO INFANTE, Venezolana, mayor de edad, titular de la C.I. N° 18.773.334, Abogada, y de este domicilio; para ocupar el cargo de Abogado Fiscal I, con adscripción a la Dirección de Servicios Jurídicos, con vigencia a partir del 16 de junio de 2016. ARTICULO SEGUNDO: Este nombramiento provisional tendrá una duración de SEIS (6) MESES, tiempo durante el cual la ciudadana RAQUEL JHOANA CASTRO INFANTE, quedará sujeta a un periodo de prueba condicionándose su ingreso definitivo a los resultados de la evaluación correspondiente. (Trascripción parcial, negrillas del tribunal).
En virtud de ello, resulta oportuno indicar que este nombramiento tal como se señaló en el referido acto es de carácter provisional, con una vigencia de seis (06) meses y sujeto a un periodo de prueba, lo que conlleva a establecer que la ciudadana RAQUEL JHOANA CASTRO INFANTE, supra identificada, ostentaba un cargo considerado de confianza, por lo tanto su figura encuadra dentro de los funcionarios de libre nombramiento y remoción, de conformidad con el estatuto de personal interno de la Contraloría del estado Monagas, específicamente en su artículo 6, el cual establece: “Los cargos de la Contraloría del estado Monagas, a excepción del Auditor Interno que resulte ganador del Concurso Público convocado al efecto, son de confianza, en consecuencia de libre nombramiento y remoción,…”
Ello en perfecta concordancia con el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual establece:
“Los cargos de confianza serán aquéllos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquéllos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la Ley”.
Aunado a ello, el artículo 15 del Reglamento Interno de la Contraloría del estado Monagas, establece que: “Las personas que ingresen a la Contraloría quedan sujetas a un periodo de prueba con una duración de seis (06) meses. Dicho periodo constituye la última etapa de selección, condicionándose el ingreso definitivo a los resultados de la evaluación que se practique en el quinto mes del periodo aquí referido.”
En concordancia con el artículo 17 del Estatuto de Personal, establece que: “Vencido el periodo de prueba, el funcionario se considerará ratificado, siempre y cuando haya sido evaluado favorablemente en la oportunidad correspondiente”.
De todos los artículos precedentemente trascritos, observa esta Juzgadora, sin lugar a dudas que la querellante de autos, en primer lugar ostentaba un cargo de libre nombramiento y remoción, el cual estaba sujeto a un periodo de prueba por seis (06) meses de los cuales laboró efectivamente alrededor de 2 meses y medio, en virtud que fue objeto de varios reposos médicos por su estado de gravidez y de igual modo debía ser objeto de evaluación a los fines de realizar su ingreso definitivo. Pues bien, se observa en el expediente administrativo que ciertamente su evaluación fue realizada en fecha 14 de diciembre de 2016, tal como riela al folio 70 del expediente administrativo, siendo su resultado negativo para su ratificación; mas sin embrago, se aprecia, que dicha evaluación fue realizada sin la presencia de la parte interesada pues como es de observarse se encontraba de reposo médico. Sin embargo, es de destacar que en el expediente administrativo, existe evidencia de varios correos internos, los cuales corren inserto a los folios Nos. 20, 23, 27 y 29, respectivamente y en los mismos se evidencia que se le realizó una serie de observaciones y correcciones al trabajo efectuado, con lo cual se demuestra que dicho material sirvió de apoyo al resultado obtenido en dicha evaluación. Por lo tanto, se concluye que el ciudadano Contralor del estado Monagas, se encuentra ampliamente facultado para nombrar, designar, remover y dictar los actos administrativos, y en virtud de ello, no hace falta la apertura de un procedimiento previo, como lo deja entrever la querellante de autos, en su escrito libelar, cuando refiere: “y nunca fui notificada de alguna decisión en mi contra en sede administrativa”, en consecuencia, el acto administrativo contenido en la Resolución N° DC-186-2016, de fecha 19 de diciembre de 2016, concluyendo entonces que el acto administrativo antes referido, cumple con los requisitos exigidos en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en consecuencia se encuentra ajustado a derecho y es completamente válido y así se decide.
Del Fuero Maternal
La parte actora, invoca la violación de la figura del fuero maternal, señalando que para el momento de su remoción y retiro, se encontraba protegida por dicha figura, dado que se encontraba en estado de gravidez.
Respecto a este particular, observa este Tribunal la existencia de los elementos probatorios siguientes:
* Reposo médico expedido en fecha 03/10/2016, riela al folio 8, el cual fue debidamente validado por ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, tal como consta en el certificado de incapacidad temporal N° 26599.
* Reposo médico expedido en fecha 17 de octubre de 2016, riela al folio 12, el cual fue debidamente validado por ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, tal como consta en el certificado de incapacidad temporal N° 26600.
* Reposo médico de fecha 01/12/2016, riela al folio 16, el cual fue debidamente validado por ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, tal como consta en el certificado de incapacidad temporal N° 27008.
* Ecosonograma obstétrico e informe, de fecha 03/10/2016, cursante a los folios 20 y 21
* Ecosonograma obstétrico e informe, de fecha 17/10/2016, cursante a los folios 22 y 23.
* Ecosonograma obstétrico de fecha 10/01/2017, cursante a los folios 24 y 25.

Se puede apreciar de las mencionadas documentales que para la fecha en que fue removida y retirada del cargo de Abogada Fiscal I, vale decir, (con vigencia a partir del 22 de diciembre de 2016), la ciudadana Raquel Jhoana Castro Infante, antes identificada, ya se encontraba en estado de gravidez, toda vez que de los referidos ecosonogramas, se desprende que el periodo de gestación inició aproximadamente en el mes de Junio del año 2016, circunstancia esta de la cual estaba en pleno conocimiento el Órgano Contralor.
Efectuada la anterior salvedad, debe señalarse el tratamiento legal, doctrinario y jurisprudencial, relativo a dicha figura de protección, en ese sentido, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela prevé en sus artículos 75 y 76 la garantía a la protección integral de la familia “como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas”, y el derecho de los niños, niñas y adolescentes a vivir, ser criados y a desarrollarse en el seno de su familia de origen, el cual, establece como norma rectora que, dichos derechos serán protegidos independientemente del estado civil de la madre o del padre y, que lejos de extenderse a los intereses particulares de la mujer u hombre trabajadores, constituye una verdadera protección para el hijo menor.
En efecto, todo hijo menor tiene derecho a criarse en su familia de origen y que ésta le provea -en la medida de sus posibilidades económicas- un nivel de vida adecuado, conforme lo ordenan los artículos 5, 26 y 30 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, pues es claro que un “niño requiere para su sana evolución integral de una ‘familia’, [porque] ésta constituye el entorno propicio para cubrir las necesidades afectivas y materiales del ser humano” (Vid. Domínguez, María, Manual de Derecho de Familia, Colección Estudios Jurídicos, Caracas, 2008)
Así pues, la familia además de ser una institución que tiene reconocimiento constitucional, es decir, goza de la protección especial que brinda la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los Tratados Internacionales que han sido suscritos por la República y la Leyes que regulan la materia, entre las que están la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad. La Convención Americana de Derechos Humanos (artículo 17), la Declaración Universal de los Derechos Humanos (artículo 16.3), Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (artículo 10.1) y la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (artículo VI), son entre otros, instrumentos internacionales que reconocieron a la familia como elemento natural y fundamental de la sociedad y, por tanto, debe concedérsele la más amplia protección y asistencia posible. En términos similares se encuentra la redacción del artículo 75 del Texto Fundamental que expresa:
“La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. Las parejas tienen derecho a decidir libre y responsablemente el número de hijos o hijas que deseen concebir y a disponer de la información y de los medios que les aseguren el ejercicio de este derecho. El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral basados en valores éticos y científicos.
El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas, y éstos o éstas tienen el deber de asistirlos o asistirlas cuando aquel o aquella no puedan hacerlo por sí mismos o por sí mismas. La ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación alimentaria.”

De las disposiciones invocadas, no cabe duda que el Constituyente como el Legislador establecieron una tutela especial a la familia, sus integrantes y los hijos menores de edad, igualmente se evidencia la coexistencia de esa protección especial a la paternidad y a la maternidad.
En concordancia con los artículos antes referidos, la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras establece en su artículo 335, lo siguiente:
“La trabajadora en estado de gravidez, gozará de protección especial de inamovilidad desde el inicio del embarazo y hasta dos años después del parto, conforme a lo previsto en la ley…”

La Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, ampara con la inamovilidad laboral a los padres, ya que la prioridad para la ley es asegurar que los padres puedan conservar sus empleos para así poder brindarles a sus hijos lo que necesitan para su buen desarrollo. Los niños requieren del tiempo y cuidado de sus progenitores, quienes a su vez necesitan de sus empleos para cubrir los gastos médicos y necesidades básicas de estos niños.
En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia de fecha 16 de julio de 2013, sentó criterio respecto de los casos como el de autos, de la siguiente manera:

“Dentro de este marco, no puede esta Sala permitir el desconocimiento de las normas que amparan a los trabajadores y sus hijos, ya que si bien al recurrente se le siguió, como era debido, un procedimiento en el que se determinó que sus conductas debían ser castigadas con la sanción de destitución, también es cierto que se encontraba amparado por la protección de su condición de padre que le otorgaba inamovilidad, razón por la cual la Administración, antes de proceder a destituirlo, debió seguir el procedimiento legalmente establecido para el “desafuero”, no pudiendo separar de su cargo al funcionario hasta no cumplir con dicho requerimiento”
“Debe insistirse en que no estamos en presencia de una doble estabilidad en sentido estricto. Así como para el despido de un dirigente sindical del sector privado es necesario respetar el fuero sindical, el cumplimiento de lo dispuesto en la Sección Sexta del Capítulo II Título VII de la Ley Orgánica del Trabajo (referido al derecho colectivo del trabajo), no exime al patrono de las obligaciones contenidas, por ejemplo, en el Título II, Capítulo VI eiusdem; o en los decretos de inamovilidad laboral. Asimismo, si el dirigente tiene un régimen laboral o funcionarial especial, debe respetarse adicionalmente la normativa pertinente para la terminación de la relación de trabajo. En estos casos lo previsto en la citada Sección Sexta del Capítulo II del Título VII debe entenderse exclusivamente como un procedimiento para el ‘desafuero’ sindical no para su despido o retiro, cuando se trata de un funcionario de carrera.”

Los artículos parcialmente transcritos configuran la tutela constitucional a la familia, garantizando la protección a quienes ejerzan la jefatura de la familia, bien sea padre, madre o cualquier otro miembro del grupo familiar; y de la paternidad o maternidad, independientemente del estado civil de la madre o del padre, la cual encuentra fundamento constitucional en el concepto de estado social de derecho y de justicia, a través del que se busca satisfacer las necesidades de un interés general y colectivo; garantizando de manera progresiva los niveles de vida dignos que permitan el acceso real y efectivo a los demás derechos y libertades.
No cabe ninguna duda, que la familia recibe una protección especial y que sus integrantes deben gozar del mismo tratamiento ante las situaciones jurídicas que la agravien. El Estado protegerá a las familias en su pluralidad, sin discriminación alguna, de los y las integrantes que la conforman con independencia de origen o tipo de relaciones familiares. En consecuencia el Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quien ejerza la responsabilidad de las familias.
Ahora bien, entiende este Tribunal que tampoco ha pretendido el legislador que los funcionarios o trabajadores, amparados bajo dicha protección especial, pueden incurrir en faltas que acarreen responsabilidad disciplinaria sin que las mismas sean sancionadas, razón por la cual ha interpretado nuestro máximo Tribunal que si bien es cierto existe un acto administrativo que resulta procedente y a su vez coexiste con respecto del funcionario objeto de remoción y retiro, una protección especial por su fuero maternal, paternal o Inamovilidad Laboral en forma Permanente, debe proceder el patrono a levantar dicho fuero, a través del procedimiento de “desafuero” indicado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.
Pues bien es cierto, tal y como se estableció anteriormente que el acto administrativo de remoción y retiro del accionante resulta ajustado a derecho, no es menos cierto que la misma para el 19 de diciembre de 2016 (fecha en la cual se dictó el acto administrativo) y el 22 de diciembre de 2016 (fecha en la que fue notificada del mismo) se encontraba amparada por fuero maternal.
De lo anterior se colige que en el caso de autos el ente querellado antes de proceder al egreso de la querellante, debió realizar el respectivo procedimiento de desafuero, a los fines de la eficacia del acto administrativo de remoción y retiro, razón por la cual este Juzgado, lejos de declarar la nulidad del acto administrativo, toda vez que precedentemente este Tribunal determinó que el mismo se encuentra ajustado a derecho y por lo tanto válido, debe salvaguardar el derecho constitucional de la querellante, relativo al fuero maternal que ostenta.
En consecuencia, resultan pertinentes las pruebas documentales aportadas por la parte querellante, y en tal sentido esta Juzgadora le otorga pleno valor probatorio, en virtud que no fueron impugnadas por la parte querellada. Y así se decide.
En relación a la prueba de informes solicitada por la parte querellada, en el sentido que el Consejo Nacional Electoral remita copia certificada del acta de nacimiento, a los fines de demostrar si es fidedigna, este Juzgado, visto que no consta en autos las resultas de la misma y por cuanto ésta partida fue consignada en el expediente respectivo, bajo el principio de inmediación, tal como riela al folio 45 del expediente judicial, se le otorga valor probatorio, puesto que con ella se demuestra fehacientemente el hecho cierto que el niño presentado es hijo de la querellante de autos y aunado a ello visto que el referido instrumento emana de una autoridad pública, en tal sentido merece plena fe y consecuencialmente se le otorga pleno valor probatorio, y así se decide.
En cuanto a la prueba de informe promovida por la parte querellada, referida a si el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, emitió un certificado de incapacidad a la querellante de autos, en el periodo comprendido desde el 01 al 22 de diciembre de 2016, este Juzgado, observa que dicho certificado fue consignado tal como riela al folio 17 del presente expediente judicial y posteriormente consignado en original, tal como riela al folio 124, y visto que dicha prueba no desvirtúa el hecho cierto del fuero, este Juzgado le da valor probatorio y así se decide.
Finalmente, este Órgano Jurisdiccional, ordena el pago inmediato de todas las cantidades de dinero por concepto de salarios y demás beneficios laborales que haya dejado de percibir la ciudadana querellante, desde la fecha de notificación del acto, vale decir, 10 de enero de 2017, es decir, vencido los 15 días a que se refiere el artículo 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, hasta la fecha que dure el fuero maternal, vale decir, 18 de marzo de 2019, fecha en la que vence dicha protección, con su respectiva inclusión en nómina, tal como fue acordado en el auto de admisión de fecha 15 de marzo de 2017, en la cual se declaró la procedencia de la medida cautelar de amparo y asimismo, se ordena la inclusión en el seguro de Hospitalización, Cirugía y Maternidad (HCM) así como el pago relativo al beneficio de alimentación. En tal sentido, no se ordena la reincorporación solicitada en virtud que su cargo es de libre nombramiento y remoción y aunado al hecho que se encontraba en periodo de prueba y la no ratificación del mismo vista la evaluación obtenida. Así se declara.
Con base a lo antes expuesto, este Juzgado declara Parcialmente Con Lugar la presente querella funcionarial. Así se declara.
V
DECISIÓN
Por las consideraciones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en el estado Delta Amacuro Impartiendo Justicia, actuando en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley, DECLARA:
PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la presente querella funcionarial de Nulidad de Acto Administrativo, interpuesta por la ciudadana RAQUEL JHOANA CASTRO INFANTE, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V- 18.773.334, contra la CONTRALORIA DEL ESTADO MONAGAS.
SEGUNDO: Se ordena el pago inmediato de todas las cantidades de dinero por concepto de salarios y demás beneficios laborales que haya dejado de percibir la ciudadana querellante, desde la fecha de notificación del acto, 10 de enero de 2017, es decir, vencido los 15 días a que se refiere el artículo 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, hasta la fecha que dure el fuero maternal, vale decir, 18 de marzo de 2019, fecha en la que vence dicha protección, con su respectiva inclusión en nómina, tal como fue acordado en el auto de admisión de fecha 15 de marzo de 2017, en la cual se declaró la procedencia de la medida cautelar de amparo y asimismo, se ordena la inclusión en el seguro de Hospitalización, Cirugía y Maternidad (HCM) así como el pago relativo al beneficio de alimentación.
TERCERO: No se ordena la reincorporación al cargo, en virtud de lo expuesto en el presente fallo.
Publíquese, Regístrese y Notifíquese a las partes de la presente decisión.
Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho de este Juzgado Superior Estadal Contenciosos Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Monagas con Competencia en el estado Delta Amacuro, impartiendo justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, en Maturín, a los Treinta (30) días del mes de Enero de Dos Mil Dieciocho (2018). Años 206° de la Independencia y 157° de la Federación.
La Jueza Suplente,

MIRCIA RODRIGUEZ GONZALEZ La Secretaria Acc.,

LUISA LARA
En la misma fecha, siendo las once y cuarenta y dos minutos de la mañana (11:42 a.m), se publicó y agregó la presente resolución a las actuaciones del expediente. De igual manera, se ordenó su inserción en el Sistema Juris 2000 por parte de la ciudadana Jueza, así como su correspondiente publicación en el portal informático http://monagas.tsj.gov.ve/. Dejándose la copia ordenada para el copiador correspondiente. Conste
La Secretaria Acc.,

LUISA LARA
Exp. Nº NP11-G-2017-000004
MRG/LL