TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ARAGUA
CORTE DE APELACIONES

Maracay, 22 de febrero de 2018 207º y 159º

CAUSA: 1Aa-13.707-18
JUEZ PONENTE: ENRIQUE JOSÉ LEAL VELIZ
IMPUTADOS: RAFAEL ALBERTO MONTEBULGÑOLE, ODALYS JOSEFINA BALLENILLA MARIÑO Y GÉNESIS DEL CARMEN CONTRERAS BERMÚDEZ.
DEFENSA PRIVADA: ABGS. ANTONIO MENDOZA Y JENNY ORTEGA.
FISCAL: ABG. JHONNY CARRUYO, Fiscal de Flagrancia del Ministerio Público del estado Aragua.
DELITO: TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO.
PROCEDENCIA: Juzgado Cuarto (04º) de Control Circunscripcional
MOTIVO: Recurso de apelación con efecto suspensivo.
DECISIÓN: ‘…PRIMERO: Declara con lugar el recurso de apelación con efecto suspensivo que interpusiera el abogado JHONNY CARRUYO, Fiscal de Flagrancia del Ministerio Público del estado Aragua, contra la decisión dictada en la audiencia de presentación de detenidos, de fecha 18 de Febrero de 2018, causa 4C-29.411-18, por el Juzgado Cuarto (04º) de Control Circunscripcional. SEGUNDO: Se Revoca el pronunciamiento dictado en la audiencia de presentación de detenidos, de fecha 18 de febrero de 2018, en la causa 4C-29.411-18, por el Juzgado Cuarto (04º) de Control Circunscripcional, que acordó la nulidad de las actuaciones y libertad plena sin restricciones a favor de los ciudadanos RAFAEL ALBERTO MONTEBULGÑOLE, ODALYS JOSEFINA BALLENILLA MARIÑO Y GÉNESIS DEL CARMEN CONTRERAS BERMÚDEZ. TERCERO: De conformidad con lo previsto en los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, se decreta medida de privación judicial preventiva de libertad a los ciudadanos RAFAEL ALBERTO MONTEBULGÑOLE, ODALYS JOSEFINA BALLENILLA MARIÑO Y GÉNESIS DEL CARMEN CONTRERAS BERMÚDEZ, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 149 numeral 1 de la Ley Orgánica de Drogas. CUARTO: Se ordena como al Tribunal Cuarto de Control Circunscripcional, determinar el sitio de reclusión para los justiciables y librar las boletas de Privativa de Libertad correspondiente para dar cumplimiento a lo ordenado por esta Alzada.…’

Nº 070

Le corresponde a esta Sala Única de la Corte de Apelaciones conocer las presentes actuaciones, contentivas del recurso de apelación interpuesto por el abogado JHONNY CARRUYO, Fiscal de Flagrancia del Ministerio Público del Estado Aragua, contra la decisión dictada en la audiencia de presentación de detenidos, de fecha 18 de febrero de 2018, causa 4C-29.411-18, por el Juzgado Cuarto (04º) de Control Circunscripcional, que acordó la nulidad de las actuaciones y libertad plena sin restricciones a favor de los ciudadanos RAFAEL ALBERTO MONTEBULGÑOLE, ODALYS JOSEFINA BALLENILLA MARIÑO Y GÉNESIS DEL CARMEN CONTRERAS BERMÚDEZ, por el delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el articulo 149 numeral 1 de la Ley Orgánica de Drogas, de conformidad con lo establecido en los artículos 174 y 179 del Código Orgánico Procesal Penal.

Esta Superioridad observa lo siguiente:

PRIMERO
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Del folio veinticinco (25) al folio treinta (30) del presente asunto, se observa decisión proferida por el Juzgado Cuarto (04°) de Control del Circuito Judicial Penal del estado Aragua, en fecha 18 de febrero de 2018, así como el recurso ejercido por el Ministerio Público, a saber:

‘…Compete a este Juzgado de Instancia conocer de la presente causa en virtud de presentación que hiciere por ante este Tribunal, la sala de Flagrancia del Ministerio Público de este Estado, a cargo del ciudadano Abogado JHONNY CARRUYO, y celebrada como ha sido la audiencia especial, luego de haber oído a las partes y debidamente dictada y motivada como fue la decisión en audiencia, este Tribunal de conformidad con lo preceptuado en los artículos 232 y 240 del Código Orgánico Procesal Penal, procede de inmediato a levantar el presente auto, realizando previamente las siguientes consideraciones:
PRIMERO: El representante de la Fiscalía del Ministerio Publico, luego de una narración sucinta de los hechos procedió a precalificar los mismo como los delitos de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el articulo 149 NUMERAL 1 de la Ley Orgánica de Drogas, de igual manera solicito se calificara como FLAGRANTE, la Aprehensión de los ciudadanos: 1.- RAFAEL ALBERTO MONTEBULGÑOLE, de nacionalidad VENEZOLANA, natural de LA GUAIRA, de 61 AÑOS DE EDAD, titular de la cedula de identidad V-5.090-794 , SOLTERO, Fecha de nacimiento, 10-05-1956, Profesión u Oficio: MENSAJERO, DOMICILIO EN: RESIDENCIAS SANTA CRUZ, PRIMERA ETAPA, EDIFICIO 7B, PLANTA BAJA, APARTAMENTO NUMERO 2, SANTA CRUZ, ESTADO ARAGUA. 2.- ODALYS JOSEFINA BALLENILLA MARIÑO, de nacionalidad VENEZOLANA, natural de CAGUA, de 34 AÑOS DE EDAD, titular de la cedula de identidad V-16.434.779, SOLTERA, Fecha de nacimiento, 08-11-1982, Profesión u Oficio: MENSAJERA, DOMICILIO EN: RESIDENCIAS SANTA CRUZ, EDIFICIO 7B, PLATA APARTAMENTO 02, ESTADO ARAGUA, y 3.- GENESIS DEL CARMEN CONTRERAS BERMÚDEZ, de nacionalidad VENEZOLANA, natural de SAN CRISTÓBAL, de 20 AÑOS DE EDAD, titular de la cedula de identidad V-27.627.852, SOLTERA, Fecha de nacimiento, 30-04-1997 Profesión u Oficio: ESTUDIANTE, DOMICILIO EN: LA JULIA, FUNDACIÓN VILLEGAS CALLE 04. TURMERO, ESTADO ARAGUA, así como la aplicación del procedimiento ORDINARIO y que a su vez, se decrete la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.
SEGUNDO: Los imputados luego de haber sido impuestos del precepto constitucional previsto en el Artículo 49 ordinal 5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 127.8 y 133 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, manifestaron:
1.- RAFAEL ALBERTO MONTEBULGÑOLE, expuso:
“yo llego a casa como a las 7 de noche del día viernes 16-02-18, estaba comprando unas harina pan después que salí del trabajo y cuando llego al apartamento me pregunta n los funcionarios ¿quien es usted? Les respondí que era el dueño del apartamento esposo de la señora y ellos me dicen que yo estaba detenido, pregunto que paso? y me llevan eso fue el viernes como a las 7 de noche, no se quien era me llevaron y ya, dignadme que es lo que tengo que hacer soy un hombre de 61 años y me van a colocar esa droga allí. Es todo pregunta el fiscal, pregunta usted vive allí, si la droga donde fue encontrada, no se, en que habitación fue, no se allí hay tres cuartos, pero allí no había nada, pregunta: la persona occisa es familia suya, respuesta no. Es todo”.
2.- ODALYS JOSEFINA BALLENILLA MARIÑO, expuso:
“No deseo declarar Es todo.
3.- GENESIS DEL CARMEN CONTRERAS BERMÚDEZ, expuso:
“Estábamos en la casa, y fue un enfrentamiento, pero yo estudio y ellos son trabajadores, alomejor ellos lo guardarían. Pregunta el fiscal, a que hora fue el enfrentamiento, respuesta como a las 9, usted vive allí, pregunta quien mas vive? respuesta La otra personas que están aquí, pregunta quien es el hijo? Respuesta jean Carlos ballenilla, jean Carlos consume drogas, no tiene 16 años. Es todo.
TERCERO: En audiencia celebrada la defensa de los imputados expuso sus alegatos señalados como a continuación corresponde:
ABG. ANTONIO MENDOZA, quien expuso:
”Buenas tardes, voy a referirme, de esa máxima experiencia dos detalles relevantes, que de allí puede venir los hechos, yo pudiera pasar que unos funcionarios nos pusieran una hora o dos horas de diferencia, hechos esto ocurrió el DIA viernes 16 a las 7 o 8 de noche, estamos hablando de un cambio de ,los hechos, me colocaron que fue el DIA sábado, son mas de 10 horas diferencia, lo que constituye y vulgar mentira, tanto a la fiscalia como a esta honorable tribunal, están trayendo a una persona de 61 años, por un hecho que no cometió, el llego a su casa el día viernes, y se consigue con unos hechos que ya se habían desarrollado, cuando este llego, ya el procedimiento se había ejecutado, se entero fue por comentarios, hay un detalle en el folio uno, donde esta persona efectúa unos dirías, y huye del lugar, por lo que eso hace presumir que las personas que están aquí Imputadas desconocían lo que estaba pasando, y fueron burladas por la inseguridad y por los hechos que ocurren a diario, yo no justifico que el ciudadano fiscal del ministerio publico, sean objeto de burla por parte de los funcionarios, son días totalmente diferentes el DIA viernes y el día sábado, es un irrespeto ante usted lo practicado por los funcionarios, este objeto pudo haber estado en manos de esta persona, a esta señor, no le incautaron nada en su poder, en un gaveta de la habitación fue que consiguieron el objeto proveniente del delito, eso es lo que ha dicho la norma, no se trata de los elementos si no la honorable figura del tribunal, no puede haber trafico de droga en virtud de esta persona desconocía y estos objetos no fueron ubicados en cada uno de ellos, cual es el tema el irrespeto a las instituciones, yo pido que se tome en cuanta primero la mentira que fue el día sábado, fue el viernes, además de eso es una persona que disparaba y que mi defendido desconocía esto. Apelando al debido proceso, al estado de libertad, y en su momento espero se valore la situación de salud del ciudadano ya que es de 61 años de edad, y nos conformamos con cualquier medida que sea diferente a la privativa de libertad, ciudadanos juez usted puede anular las actuaciones, mas haya de que fuera una libertad plena, si es privativa un cambio de sitio de reclusión, el objeto no es involucrar al ciudadano y a estas ciudadanas ya que la muchacha esta embarazada. Es todo”.
ABG. JENNY ORTEGA, quien expuso:
”Buenas tardes aunado a que esto ocurrió tal cual la con defensa a afirmado y por tal motivo solicito una medida menos gravosa para mis defendidas ya que no posen antecedentes penales y mi defendida tiene dos meses de gestación y el penal no le garantiza su bienestar. Es todo”.
Ahora bien, en uso de la competencia para conocer sobre la presente causa, conferida por los artículos 26 y 49 Constitucional y 236 del Código Orgánico Procesal Penal, de acuerdo a la instrucción de la causa que para el día de la presentación, el Fiscal 20° del Ministerio Público presentó ante este despacho, se observa que las Medidas Cautelares sustitutivas deben ser impuestas tomando en cuenta las exigencias establecidas en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable a imponer, todo ello a los fines de que las mismas sean suficientes para asegurar el proceso.
En tal sentido debe este juzgador señalar que se desprende las actuaciones que consigna el representante del Ministerio Publico, específicamente del acta de procedimiento que realizan los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas del Estado Aragua, señalan que los hechos ocurren el día sábado 17-02-18, siendo las “01:30 horas”, al igual que lo señalan en el acta de Inspección Técnica es decir 17-02-18, siendo las “12:00 horas”, y de igual forma lo señalan en la fijación fotográfica, registro de cadena de custodia y notificación de los derechos del imputado, oficio de remisión y solicitud de experticia química todos fechados 17-02-18, pero es el caso que de la experticia realizada en el área de toxicología forense en el acta de recepción y entrega de evidencia se encuentra fechada en el día 17-02-18, siendo las 12:50 P.M. es decir siendo la doce y cincuenta del medio día, lo que hace surgir la duda a este juzgador en cuanta a la veracidad de dicho procedimiento o la fecha de los hechos, ya que mal pudieran los funcionarios actuantes realizar una experticia antes de la incautación de la sustancia, ello debido a que existe una diferencia horaria de cuarenta (40) minutos, y acentúa la duda al respecto la fijación fotográfica en la que se evidencia que los hechos ocurren en la noche tal como lo indican los imputados en su declaración, incurriendo los funcionarios actuantes en la omisión de señalar de forma clara la hora en la que ocurren los hechos motivo por el cual este Tribunal considera que lo ajustado a derechos es declara la Nulidad de las actuaciones por ser violatorias del debido proceso ello de conformidad con lo en los artículos 174 y 179 ambos del Código Orgánico Procesal Penal.-
Aunado a estos hechos observa este Tribunal que el presente procedimiento se inicia con un intercambio de disparos ente un sujeto no identificado y los referidos funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, quienes dejan constancia que el mismo fue herido en la refriega y trasladado al centro asistencias, mas no dejan constancia de la incautación de arma de fuego alguna, y mucho menos de la aprehensión del ciudadano por el cual fueron atacados, de igual forma dejen constancia que una vez que todo vuelve a control y que los hoy imputados se encontraban bajo resguardo de los funcionarios allí presentes proceden hacer la revisión del inmueble sin la presencia de testigos aun y cuando ya tenían el control de la situación y se trataba de un conjunto residencial. Lo que hace surgir la duda a este Juzgador en cuanta a la veracidad de los hechos por parte de los funcionarios actuante, y notablemente se observa que si bien es cierto el articulo 196 del Código Orgánico Procesal Penal establece que la presencias de dos testigo para las inspecciones se cumplirá si las circunstancias así lo permiten, no es menos cierto que una vez que tenían el control de la situación según el acta de procedimiento debieron hacerse acompañar de testigos que le permitieran establecer la veracidad de los hechos y la hora efectiva en la que ocurren los mismos, y tal omisión reviste de nulidad las actuaciones policiales de conformidad con lo en los artículos 174 y 179 ambos del Código Orgánico Procesal Penal.-
Siendo necesario para este Tribunal señalar que el debido proceso, es el principio del cual dimanan todas y cada uno de los principios del derecho penal, este supone que los procesos judiciales se desarrollen con las garantías a las que alude la constitución; este proceso penal comprende un conjunto de garantías mínimas para el juzgamiento del encausado con una serie de requisitos y formas que le permitan materializar su defensa en condiciones de igualdad.
Por su parte la Sala Constitucional de nuestro máximo Tribunal de Justicia ha establecido en distintos criterios relacionados con el debido proceso lo siguiente:
“…El debido proceso es el conjunto de garantías que protegen al ciudadano sometido a cualquier proceso, que le aseguran una recta y cumplida administración de justicia; la libertad y la seguridad jurídica, la racionalidad y la fundamentación de las resoluciones judiciales conforme a Derecho…”(Sentencia Nº 1655 de fecha 30/03/2007 de Francisco Carrasquero López).
“…El debido proceso debe ser entendido en el sentido de que en todo proceso deben cumplirse las garantías indispensables para que se escuchen a las partes, se les permita el tiempo necesario para presentar pruebas y ejercer plenamente la defensa de sus derechos e intereses, siempre de la manera prevista en la ley, de forma tal, que la controversia sea resuelta conforme a derecho, en aras de una tutela judicial efectiva…” (Sentencia Nº 1654 de fecha 13/07/2005 de Luís Velásquez Alvaray)
En este orden de ideas, considera este Juzgador que ante la afirmación realizada por el Ministerio Público, en cuanto a la fecha en la que ocurren los hechos según las actuaciones procesales y la contradicción con la fijación fotográfica y la experticia química realizada se debe entender que los funcionarios actuantes forjaron las actuaciones y modifican las circunstancias en su beneficio y más atrevido aun pudiera considerarse que lo hacen con la finalidad de resguardar su responsabilidad por la situación inicial en la cual resulta muerto una persona, traducidos ello en franca violación al debido proceso y al derecho a la defensa, garantías éstas constitucionales y legales que asisten a los ciudadanos investigados, siendo oportuno citar criterio de la sala Constitucional de Nuestro máximo Tribunal, en su sentencia N° 1360, de fecha 17-10-14, con ponencia del Magistrado Dr. Francisco Carrasquero, en la cual deja por sentado los siguiente:
“Una de las manifestaciones del derecho a la Tutela Judicial Efectiva, es el derecho fundamental a la defensa y a la asistencia técnica en todas la actuaciones judiciales y administrativas que los órganos del poder publico tramiten en sus relaciones con el ciudadano, siendo este derecho inviolable en todo estado de la instigación y del proceso, a fin de garantizar a toda persona el conocimiento previo de los cargos por los que se le investiga y las pruebas que obran en sus contra, así con de disponer del tiempo adecuado para reparar los medios con los cuales se defienda y, principalmente, el derecho a recurrir del fallo condenatorio en procura de una revisión superior.”
De allí pues, que este Tribunal revisada minuciosamente las actuaciones que rielan al expediente observa la carencia de actuaciones investigativas y errores procedimentales, además de el análisis infundado por parte del Ministerio Público, que conllevan a estimar como único remedio procesal el decreto de nulidad absoluta, ya que forma parte de las reglas mínimas que sustentan el debido proceso, y está concebida dentro del contexto de los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, como un conjunto de reglas para la adopción de procedimientos y la toma de decisiones, tendientes a garantizar la igualdad entre las partes; considerando este órgano jurisdiccional que la nulidad pueden ser planteada a instancia de parte o aplicada de oficio en cualquier etapa o grado del proceso por quien conozca la causa, todo en aras de garantizar el debido proceso.
Las disposiciones legales que regulan la institución de las nulidades en el Código Orgánico Procesal Penal se consagran en los artículos 174, a saber:
Artículo 174. Principio. Los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República, no podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado.
En el marco de la regulación de los principios procesales la nulidad procesal está concebida como la invalidación de los actos procesales, cumplidos e ingresados en el proceso sin observar las exigencias impuestas para su realización y como condición de validez de los mismos, todo acto cumplido sin reunir los requisitos mínimos de validez no puede ser apreciado como fundamento por ningún órgano de la administración de justicia. Su razón constitucional está amparada por los artículos 44 y 49 referidos a la libertad personal y al debido proceso. Este régimen de nulidad constituye una herramienta contra la arbitrariedad, ya que constituye una protección para las partes contra el exceso en que pudiera incurrir el estado, a través de sus representantes y en el caso de marras representado por el Ministerio Publico.
La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en reiteradas sentencias ha considerado en la relación al principio de nulidad lo siguiente:
“…Los principios son considerados como el núcleo central de un estado de derecho, en razón de que se han constitucionalizado y consagrados en todos los pactos internacionales de derechos humanos, como por ejemplo, el derecho a la defensa…la infracción de una norma procesal comporta una violación de una garantía constitucional siempre y cuando sea de tal entidad que afecte el derecho fundamental a la defensa, e impida los efectos del acto y ocasione a la parte un perjuicio insalvable y constatable…” (Sentencia N° 1100 de fecha 25/07/2012 Juan José Mendoza Hover)
Por su parte las nulidades absolutas están consagradas de la siguiente forma:
Artículo 175. Nulidades Absolutas. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República Bolivariana de Venezuela.
El Código Orgánico Procesal Penal, al establecer el régimen de las nulidades se apartó del sistema cerrado o taxativo y consagró un sistema abierto de las nulidades que atiende solo a la infracción de garantías constitucionales (por ejemplo derecho a la defensa y a que en actas quede establecido los hechos ocurridos con señalamiento expreso del lugar, día, y hora exacta) o aquellas contenidas en la normativa internacional de los derechos humanos, en cuyo caso se procederá a la nulidad de los actos procesales, no establece una distinción clásica entre las nulidades absolutas y relativas, sino nulidades absolutas y saneables. En cuanto a las nulidades absolutas, nuestro sistema procesal vigente acoge la doctrina italiana, manifestada en la opinión del tratadista Giovanni Leone, para quien existen una serie de aspectos que deben seguirse plenamente y que de no ser así producen nulidades.
La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en reiteradas sentencias ha considerado en la relación a las nulidades absolutas lo siguiente:
“…La nulidad absoluta constituye un medio de impugnación ordinario ejercible en cualquier estado y grado del proceso el cual permite, de ser procedente, a los juzgadores de instancia restituir o reparar las citaciones jurídicas infringidas por violaciones de derechos o garantías constitucionales…” (Sentencia N° 890 de fecha 06/07/2009 Carmen Zuleta de Merchán)
“…nuestro sistema procesal penal no acoge la clásica distinción entre nulidades absolutas y relativas; pero si parte del concepto de la nulidad absoluta sin entrar a considerar lo referente a las posibles nulidades relativas. Es decir, nuestro sistema establece la distinción de nulidades no convalidables (absolutas) y nulidades saneables, las cuales son aquellas renovables y que permiten su convalidación, pero no las llega a denominar nulidades relativas…” (Sentencia N° 811 de fecha 11/05/2005 Jesús Eduardo Cabrera Romero)
La finalidad de las nulidades procesales es asegurar la garantía constitucional de los derechos fundamentales, la defensa en juicio y tener una tutela efectiva, el legislador ha establecido la institución de las nulidades para garantizar el debido proceso, ya que las mismas no deben declararse con el quebranto de la ley formal, sino que debe demostrarse que se produjo una indefensión y perjuicio de los derechos fundamentales; a los fines de comprender mejor la institución de las nulidades este Tribunal adopta la tesis del Profesor Rodrigo Rivera Morales en su libro de Nulidades Procesales, Penales y Civiles.
Dichos principios de nulidad antes mencionados están recogidos en Sentencia N° 466 de fecha 24/09/2009 con Ponencia de la Magistrada Miriam Morandy, donde indico que:
“…para que proceda la declaratoria de una nulidad de un fallo, deben concurrir los siguientes requisitos: 1) Si se ha quebrantado u omitido una forma sustancial del acto, es decir, se ha dejado de cumplir en el acto alguna formalidad esencial para su validez, este o no determinada la nulidad por la ley; 2) Si el acto no ha logrado el fin al cual estaba destinado; 3) Si la parte contra quien obra la falta no ha dado causa a ella; 4) Si dicha parte no ha consentido expresa o tácitamente el quebrantamiento de la forma, salvo que se trate de violación de normas de orden publico; 5) Que se haya menoscabado el derecho a la defensa; y 6) Que contra esas faltas se hayan agotado todos lo recursos, excepto que se trate de asuntos en los cuales este interesado el orden publico…”
Corolario de lo anterior, este Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control decreta la nulidad de las actuaciones que conforman la presente causa, y en consecuencia decreta la libertad plena y sin restricciones de los ciudadanos 1.- RAFAEL ALBERTO MONTEBULGÑOLE, titular de la cedula de identidad V-5.090-794 , 2.- ODALYS JOSEFINA BALLENILLA MARIÑO, titular de la cedula de identidad V-16.434.779, y 3.- GENESIS DEL CARMEN CONTRERAS BERMÚDEZ, titular de la cedula de identidad V-27.627.852, ello en razón de la revisión de las presentes actuaciones y sobre la base jurisprudencial y doctrinaria de las afirmaciones antes mencionadas, al ser el único remedio procesal para restituir la vulneración del derecho de conformidad con lo en los artículos 174 y 179 ambos del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECIDE.-
DISPOSITIVA
Sobre la base de los fundamentos de hecho y de derecho analizados, este Tribunal Penal en función de Control Cuarto del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, hace los siguientes pronunciamientos PRIMERO: Se aparta de la precalificación hecha por el Fiscal del Ministerio Público, del delito de: TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el articulo 149 numeral 1 de la Ley Orgánica de Drogas. SEGUNDO: Se decreta la NULIDAD DE LAS ACTUACIONES y en consecuencia la LIBERTAD PLENA Y SIN RESTRICCIONES de los ciudadanos 1.- RAFAEL ALBERTO MONTEBULGÑOLE, titular de la cedula de identidad V-5.090-794 , 2.- ODALYS JOSEFINA BALLENILLA MARIÑO, titular de la cedula de identidad V-16.434.779, y 3.- GENESIS DEL CARMEN CONTRERAS BERMÚDEZ, titular de la cedula de identidad V-27.627.852; de conformidad con lo en los artículos 174 y 179 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, TERCERO: planteado como fue por el representante fiscal Recurso de Apelación y contestado como fue por la defensa, se ordena remitir en un lapso de 24 horas las actuaciones a la Corte de apelaciones de este circuito judicial penal a lo fines de que resuelva el mismo. Se deja constancia que la presente decisión fue dictada y notificada en audiencia. Líbrese lo conducente. Diarícese. Cúmplase….-

Al folio treinta y tres (33), aparece inserto auto dictado en fecha 19 de febrero de 2018, en el cual se deja constancia que esta Sala de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, recibió y dio entrada a la presente causa, quedando registrada bajo la nomenclatura alfanumérica 1Aa-13.707-18, siendo asignada la ponencia al Juez ENRIQUE JOSE LEAL VELIZ, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

SEGUNDO
DEL RECURSO CON EFECTO SUSPENSIVO

De la revisión del acta de audiencia de presentación, se observa que el Ministerio Público fundamentó su recurso de apelación, de la siguiente manera:

"En el caso de que el delito calificado, es un delito de lesa humanidad cuya pena excede el limite máximo, señalada en la norma en comento, de acuerdo a que se trata del delito de tráfico en mayor cuantía, por lo que si bien es cierto, dejan constancia los funcionarios policiales, que a la una y treinta horas, elaboran un acta donde se decía constancia, de la aprehensión de los imputados de autos, mas no señala si se trata de la una y treinta y unas de madruga, o de horas de la tarde, igualmente con las fechas establecidas en las inspecciones técnica, tanto en la inspección técnica realizada en el sitio del suceso, tanto en la experticia realizada a la una y cincuenta horas de la tarde, acaba de señalar la defensa que los hechos sucedieron en fecha 16 de febrero en horas de tardes, pudiéndose deducir que el acta fue elaborada en horas posteriores como se evidencia en la misma, es decir en la madrugada del día 17 de fecha, igualmente la inspección como la experticia de la droga. En razón de ello es por lo que la representación fiscal ejerce efecto suspensivo y la presente causa sea remitida a la corte de apelaciones y en consecuencia ratifica la solicitud de la medida privativa de libertad en contra de los imputados de autos hasta tanto sea oido el recurso en alzada. Es Todo”.

TERCERO
DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO

Encontrándose la Sala en la oportunidad de pronunciarse en cuanto a la admisibilidad o no, respecto el recurso de apelación interpuesto por el abogado JHONNY CARRUYO, Fiscal de Flagrancia del Ministerio Público del estado Aragua, contra la decisión dictada en la audiencia de presentación de detenidos, de fecha 18 de febrero de 2018, en la causa 4C-29.411-18, por el Juzgado Cuarto (04º) de Control Circunscripcional, que acordó la nulidad de las actuaciones y la libertad plena sin restricciones a favor de los ciudadanos RAFAEL ALBERTO MONTEBULGÑOLE, ODALYS JOSEFINA BALLENILLA MARIÑO Y GÉNESIS DEL CARMEN CONTRERAS BERMÚDEZ, por el delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO previsto y sancionado en el articulo 149 numeral 1 de la Ley Orgánica de Drogas, de conformidad con lo establecido en los artículos 174 y 179 del Código Orgánico Procesal Penal; al respecto, se observa:

En cuanto a la legitimación, esta alzada verifica de conformidad con lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, que el referido Fiscal se encuentra legitimado para la interposición del recurso de apelación con efecto suspensivo.

De igual forma se verifica que, el presente recurso fue interpuesto en tiempo hábil, es decir, durante la realización de la audiencia especial de presentación, tal y como lo ordena el referido artículo 374.

Por último, se desprende de las actuaciones que la decisión que se recurre no es inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición del Código Orgánico Procesal Penal.

Una vez verificado por esta Alzada que no concurre ninguna de las causales de inadmisibilidad de las previstas en el artículo 428 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Aragua, considera que lo procedente y ajustado en derecho es declarar la admisibilidad del presente recurso de apelación. Y, así expresamente se decide.

CUARTO
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En fecha 18 de febrero de 2018, tuvo lugar la correspondiente audiencia especial de presentación de los imputados, ciudadanos RAFAEL ALBERTO MONTEBULGÑOLE, ODALYS JOSEFINA BALLENILLA MARIÑO Y GÉNESIS DEL CARMEN CONTRERAS BERMÚDEZ, los cuales fueron presentados por el abogado JHONNY CARRUYO, Fiscal de Flagrancia del Ministerio Público del estado Aragua, por ante el Juzgado Cuarto (4º) de Control del Circuito Judicial Penal del estado Aragua, por estar incursos en la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el articulo 149 numeral 1 de la Ley Orgánica de Drogas; por ello, el representante Fiscal solicitó la aplicación de una medida privativa de libertad, así como la aplicación del procedimiento ordinario.

Ahora bien, del estudio detenido de las actas procesales se observa que, el representante de la Vindicta Pública durante la audiencia de presentación, solicitó para los referidos imputados la aplicación de una medida de privación judicial preventiva de libertad por cuanto consideró que estaban dadas las circunstancias previstas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, medida ésta que no fue acogida por el a quo, ya que el mismo acordó la nulidad de las actuaciones y la libertad plena sin restricciones a favor de los ciudadanos RAFAEL ALBERTO MONTEBULGÑOLE, ODALYS JOSEFINA BALLENILLA MARIÑO Y GÉNESIS DEL CARMEN CONTRERAS BERMÚDEZ, por el delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el articulo 149 numeral 1 de la Ley Orgánica de Drogas, de conformidad con lo establecido en los artículos 174 y 179 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que esta Sala para decidir debe tomar en cuenta lo siguiente:

Al efecto el apelante, señala que en el presente caso se trata de un delito de lesa humanidad cuya pena excede del límite máximo, como lo es el delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 149 numeral 1 de la Ley Orgánica de Drogas.

Cabe destacar que, ante la celebración de la Audiencia de Presentación de Imputados, el Juez o Jueza de Control de conformidad con el hoy artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, deberá revisar los supuestos de ley que deben concurrir para el otorgamiento de una medida de coerción personal, y efectuar una valoración objetiva de tales requisitos, en razón, que éstos en su conjunto, deben ser apreciados y plasmados en el acta correspondiente, pues, tal apreciación se encuentra íntimamente ligada a su decisión valorativa, la cual debe subsumirse sólo a los elementos que le han sido presentados por el Fiscal del Ministerio Público, ya que los mismos servirán como base fundamental para, por una parte, otorgarle los elementos necesarios a los sujetos procesales para motivar su impugnación, si fuera el caso, y por la otra, el de informar a los mismos con exactitud: 1) cuál es el hecho delictivo que se le atribuye a los imputados; 2) cuáles son los elementos de convicción que estimó para asociar la conducta del individuo con la consumación del ilícito penal, es decir, el nexo causal; y, 3) establecer si la detención policial se realizó, o no, en perfecta armonía con las normas de carácter constitucional y procesal.

Así, se observa de las actuaciones que conforman la presente incidencia que constan las siguientes:
• Consta Acta de Investigación Penal, de fecha 17 de Febrero de 2018, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas de la Subdelegación Cagua, mediante la cual dejan constancia del procedimiento efectuado en la misma fecha (fs. 01 al 03).
• Consta Inspección Técnica, de fecha 17 de Febrero de 2018, mediante la cual consta que siendo las “12:00 horas”, se constituyó una comisión del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, para efectuar una Inspección Técnica (fs. 04 al 10).
• Consta Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas N° 014-18, de fecha 17 de Febrero de 2018, mediante la cual consta la evidencia física incautada (f. 11).
• Consta Acta de Notificación de los Derechos del ciudadano Rafael Montebugñole, de fecha 17 de Febrero de 2018. (f. 12).
• Consta Acta de Notificación de los Derechos de la ciudadana Odalis Josefina Vallenilla Mariño, de fecha 17 de Febrero de 2018. (f. 13).
• Consta Acta de Notificación de los Derechos de la ciudadana Génesis Del Carmen Contreras Bermúdez, de fecha 17 de Febrero de 2018. (f. 14).
• Consta Acta de Recepción y Entrega de Evidencia, de fecha 17 de Febrero de 2018, mediante la cual consta la presunta sustancia ilícita incautada, a saber, “…UN (01) ENVOLTORIO ELABORADO en material sintético de color negro, atado en su único extremo con un nudo del mismo material contentivo de polvo de color blanco con un peso neto total de: CIENTO DIEZ (110) GRAMOS CON CUATROCIENTOS (400) MILIGRAMOS… arrojando resultado POSITIVO para presunta COCAINA…”.(f. 16).

Después de efectuar el correspondiente análisis de los alegatos de las partes así como de la decisión impugnada, observa este Ad Quem que no estuvo ajustado en derecho la decisión dictada por el Juez Cuarto (4º) de Control Circunscripcional, al decretar la nulidad las actuaciones en virtud de la existencia de incongruencia en cuanto a la fecha plasmada en el procedimiento y la fecha en la que se realiza la experticia en el laboratorio de toxicología del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, estableciendo asimismo al respecto en el auto fundado: “…específicamente del acta de procedimiento que realizan los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas del Estado Aragua, señalan que los hechos ocurren el día sábado 17-02-18, siendo las “01:30 horas”, al igual que lo señalan en el acta de Inspección Técnica es decir 17-02-18, siendo las “12:00 horas”, y de igual forma lo señalan en la fijación fotográfica, registro de cadena de custodia y notificación de los derechos del imputado, oficio de remisión y solicitud de experticia química todos fechados 17-02-18, pero es el caso que de la experticia realizada en el área de toxicología forense en el acta de recepción y entrega de evidencia se encuentra fechada en el día 17-02-18, siendo las 12:50 P.M. es decir siendo la doce y cincuenta del medio día, lo que hace surgir la duda a este juzgador en cuanta a la veracidad de dicho procedimiento o la fecha de los hechos, ya que mal pudieran los funcionarios actuantes realizar una experticia antes de la incautación de la sustancia, ello debido a que existe una diferencia horaria de cuarenta (40) minutos, y acentúa la duda al respecto la fijación fotográfica en la que se evidencia que los hechos ocurren en la noche tal como lo indican los imputados en su declaración...”.

De manera que, observada la relación supra señalada de las actas que conforman la investigación, considera esta Alzada que la decisión proferida por el Juzgado de Control, no se encuentra ajustada a derecho por cuanto, esta Corte de Apelaciones una vez analizadas las actuaciones verifica que, todas las actas de procedimiento fueron elaboradas de manera correlativas con fecha 17 de Febrero de 2018, incluyendo tanto el acta de investigación penal, como el acta de recepción y entrega de evidencia, asimismo, se observa que en el acta de investigación señala que “En esta misma fecha siendo las 01:30 horas compareció por ante este Despacho”, circunstancia que no indica que a esa hora se efectuó el procedimiento, sino que es la hora en que los funcionarios actuantes se presentan ante el Despacho del Órgano de Investigación a los fines de dejar constancia de la diligencia practicada, observándose a su vez, mediante el acta de recepción y entrega de evidencia, se deja constancia que en la referida fecha siendo las 12:50 PM, se procede a verificar la evidencia presentada, circunstancia de la cual, se constata que es el momento en que el Área Toxicológica Forense, a través de sus expertos verifica la evidencia referida a la sustancia ilícita, de la cual dejan constancia, que se trata de un polvo de color blanco, resultando positivo para presunta Cocaína.

En consecuencia, partiendo de los aspectos señalados esta Alzada considera que no resulta procedente el decreto de nulidad acordado por el Juzgado Cuarto de Control, en consideración con lo establecido por el Legislador en el Texto Adjetivo Penal, a través del artículo 153, el cual señala:

“Artículo 153. Toda acta debe ser fechada con indicación del lugar, año, mes, día y hora en que haya sido redactada, las personas que han intervenido y una relación sucinta de los actos realizados.
El acta será suscrita por los funcionarios o funcionarias y demás intervinientes. Si alguno o alguna no puede o no quiere firmar, se dejará constancia de ese hecho.
La falta u omisión de la fecha acarrea nulidad sólo cuando ella no pueda establecerse con certeza, sobre la base de su contenido o por otro documento que sea conexo.” (Negrillas y subrayado de esta Corte de Apelaciones)

Siendo ello así, es por lo que esta Alzada considera que no resulta procedente el decreto de nulidad acordado por el A Quo, en base a la supuesta incongruencia en las fechas de las actas, en razón de lo cual establece que le genera duda en el procedimiento, al señalar una diferencia horaria de cuarenta (40) minutos, circunstancia ésta que deberá ser dilucidada en el transcurso de la investigación, en consecuencia, considera esta Corte de Apelaciones que lo ajustado a derecho es Revocar el pronunciamiento del Juzgado Cuarto de Control circunscripcional, mediante el cual declara la nulidad de las actuaciones.

Partiendo de lo anterior, y por cuanto se desprende que la precalificación típica que imputa el Ministerio Público a los referidos ciudadanos, es por el delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 149 numeral 1 de la Ley Orgánica de Drogas, es por cuanto se considera que hace procedente el decreto de la medida privativa de libertad, de conformidad con lo que establecen los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, una vez observada la existencia de los siguientes elementos de convicción presentados por la vindicta pública:

• Acta de Investigación Penal, de fecha 17 de Febrero de 2018, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas de la Subdelegación Cagua, mediante la cual dejan constancia del procedimiento efectuado en la misma fecha (fs. 01 al 03).
• Inspección Técnica, de fecha 17 de Febrero de 2018, mediante la cual consta que siendo las “12:00 horas”, se constituyó una comisión del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, para efectuar una Inspección Técnica (fs. 04 al 10).
• Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas N° 014-18, de fecha 17 de Febrero de 2018, mediante la cual consta la evidencia física incautada (f. 11).
• Acta de Notificación de los Derechos del ciudadano Rafael Montebugñole, de fecha 17 de Febrero de 2018.
• Acta de Notificación de los Derechos de la ciudadana Odalis Josefina Vallenilla Mariño, de fecha 17 de Febrero de 2018.
• Acta de Notificación de los Derechos de la ciudadana Génesis Del Carmen Contreras Bermúdez, de fecha 17 de Febrero de 2018.
• Acta de Recepción y Entrega de Evidencia, de fecha 17 de Febrero de 2018, mediante la cual consta la presunta sustancia ilícita incautada, a saber, “…UN (01) ENVOLTORIO ELABORADO en material sintético de color negro, atado en su único extremo con un nudo del mismo material contentivo de polvo de color blanco con un peso neto total de: CIENTO DIEZ (110) GRAMOS CON CUATROCIENTOS (400) MILIGRAMOS… arrojando resultado POSITIVO para presunta COCAINA…”.

Conforme a lo anterior, se declara con lugar el recurso de apelación con efecto suspensivo que interpusiera el abogado JHONNY CARRUYO, Fiscal de Flagrancia del Ministerio Público del estado Aragua, contra la decisión dictada en la audiencia de presentación de detenidos, de fecha 18 de Febrero de 2018, causa 4C-29.411-18, por el Juzgado Cuarto (04º) de Control Circunscripcional, que decretó la nulidad de las actuaciones, y otorgó la libertad plena y sin restricciones para los ciudadanos RAFAEL ALBERTO MONTEBULGÑOLE, ODALYS JOSEFINA BALLENILLA MARIÑO Y GÉNESIS DEL CARMEN CONTRERAS BERMÚDEZ, y en consecuencia, estiman quienes aquí deciden que lo ajustado a derecho es Revocar la decisión del Juzgado Cuarto de Control circunscripcional, mediante el cual declara la nulidad de las actuaciones, y decretar contra los ciudadanos RAFAEL ALBERTO MONTEBULGÑOLE, ODALYS JOSEFINA BALLENILLA MARIÑO Y GÉNESIS DEL CARMEN CONTRERAS BERMÚDEZ Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad, conforme a los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, debiendo el Tribunal de Instancia determinar el sitio de reclusión y librar las respectivas boletas a fin de materializar lo aquí ordenado. Y así se decide.

DECISIÓN

Con fuerza en la motivación que antecede, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Aragua, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, resuelve:

PRIMERO: Declara con lugar el recurso de apelación con efecto suspensivo que interpusiera el abogado JHONNY CARRUYO, Fiscal de Flagrancia del Ministerio Público del estado Aragua, contra la decisión dictada en la audiencia de presentación de detenidos, de fecha 18 de Febrero de 2018, causa 4C-29.411-18, por el Juzgado Cuarto (04º) de Control Circunscripcional.

SEGUNDO: Se Revoca el pronunciamiento dictado en la audiencia de presentación de detenidos, de fecha 18 de febrero de 2018, en la causa 4C-29.411-18, por el Juzgado Cuarto (04º) de Control Circunscripcional, que acordó la nulidad de las actuaciones y libertad plena sin restricciones a favor de los ciudadanos RAFAEL ALBERTO MONTEBULGÑOLE, ODALYS JOSEFINA BALLENILLA MARIÑO Y GÉNESIS DEL CARMEN CONTRERAS BERMÚDEZ.

TERCERO: De conformidad con lo previsto en los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, se decreta medida de privación judicial preventiva de libertad a los ciudadanos RAFAEL ALBERTO MONTEBULGÑOLE, ODALYS JOSEFINA BALLENILLA MARIÑO Y GÉNESIS DEL CARMEN CONTRERAS BERMÚDEZ, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 149 numeral 1 de la Ley Orgánica de Drogas.

CUARTO: Se ordena como al Tribunal Cuarto de Control Circunscripcional, determinar el sitio de reclusión para los justiciables y librar las boletas de Privativa de Libertad correspondiente para dar cumplimiento a lo ordenado por esta Alzada.

Regístrese, déjese copia y remítase la causa en su oportunidad legal al Juzgado correspondiente.
LOS JUECES DE LA CORTE,

CINTHIA MARIA MEZA CEDEÑO
Presidenta de la Sala

ENRIQUE JOSE LEAL VELIZ
Juez- Ponente

OSWALDO RAFAEL FLORES
Juez de la Sala

MARIANGEL SÁNCHEZ
Secretaria
En la misma fecha se cumplió con lo ordenado.

MARIANGEL SÁNCHEZ
Secretaria

Causa: 1Aa-13.707-18.
CMMC/EJLV/ORF/Ros.