TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
Caracas, 26 de febrero de 2018
207º y 159º
ASUNTO: AH19-X-2018-000015
ASUNTO PRINCIPAL: AP11-V-2018-000089

PARTE ACTORA: Sociedad Mercantil CAFÉ TAXCO DBL, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción del Distrito Capital y estado Miranda, bajo el número 64, Tomo 168-A SGDO, en fecha 18 de junio de 1999, Expediente Nro. 604942 e identificada bajo el Registro de Información Fiscal Nro. J-306224173.-
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: YOBANNY KAFROUNI MIKARE y AGUSTÍN BRACHO, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nos V-5.623.536 y V-5.318.355, respectivamente, abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos 44.015 y 54.286, en el mismo orden enunciado.-
PARTE DEMANDADA: Ciudadano FREDDY ENRIQUE MORALES, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, y titular de la cédula de identidad Nº V-3.567.475.-
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: No consta en autos representación judicial alguna.-
MOTIVO: CUMPLIMIENTO DE CONTRATO
- I -
Se produce la presente incidencia en virtud de la solicitud de decreto de medida de Prohibición de Enajenar y Gravar planteada por la representación judicial de la parte actora en su escrito libelar y en tal sentido se observa:
Mediante auto fechado 6 de febrero de 2018, se admitió cuanto ha lugar en derecho la pretensión que por CUMPLIMIENTO DE CONTRATO incoara la SOCIEDAD MERCANTIL CAFÉ TAXCO DBL, C.A., contra el ciudadano FREDDY ENRIQUE MORALES, ordenándose el emplazamiento de éste, para la contestación a la demanda dentro de los veinte (20) días de despacho siguientes a la constancia en autos de su citación, instándose a la actora a consignar los fotostatos correspondientes a fin de la elaboración de la compulsa. Asimismo, se ordenó abrir un cuaderno separado a los efectos de proveer lo conducente a la medida solicitada, instándose igualmente a la consignación de las copias del libelo y del auto de admisión.
Consta al folio 120 de la pieza principal del presente asunto distinguido AP11-V-2018-000089, que en fecha 19 de febrero de 2018, la representación actora consignó las copias respectivas para abrir el cuaderno de medidas.
Así, abierto el presente Cuaderno de Medidas, esta Juzgadora a fin de pronunciarse respecto a la medida de Prohibición de Enajenar y Gravar solicitada pasa a realizar las siguientes consideraciones:
Alega la representación judicial de la parte actora que el ciudadano FREDDY ENRIQUE MORALES, adquirió un inmueble bajo hipoteca especial, convencional y de primer grado, situado en la Urbanización La Paz, Parroquia La Vega, Municipio Libertador del Distrito Capital, el cual está integrado por la Parcela de terreno distinguida con el número 7, del bloque número 23, en los planos generales de la mencionada Urbanización y por el Edificio denominado “ESTORIL PALACE”, construido sobre la mencionada parcela, el cual consta de Sótano, seis (6) plantas y un (01) Penthouse, con un área de un mil setecientos metros cuadrados 1.700 mts2 de construcción, según consta de documento protocolizado ante la Oficina Subalterna del Tercer Circuito del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 14 de enero de 1982, Nº 9, Tomo 2, Protocolo 1º, anexo marcado “B”, que mediante documento protocolizado ante la misma oficina de Registro en fecha 19 de julio de 1996, Nº 48, Tomo 4, Protocolo 1º, anexo marcado “C”, se dejó constancia de la cancelación de la hipoteca especial, convencional y de primer grado, que pesaba sobre el inmueble.
Que mediante documento protocolizado ante la citada oficina de registro, en fecha 2 de agosto de 2010, Nº 20, Tomo 32 del Protocolo de Transcripción del año 2010, anexo marcado “D”, el propietario, FREDDY MORALES, solicitó el cierre de Titularidad del inmueble, en virtud de la conversión del referido inmueble bajo Régimen de Propiedad Horizontal, cumplido lo cual el Documento de Condominio del edificio “ESTORIL PALACE”, quedó registrado ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Sexto Circuito del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 20 de enero de 2011, Nº 41, Tomo 46 del Protocolo de Transcripción del año 2011, anexo marcado “E”, el cual específica todas y cada una de las unidades vendibles que lo conforman el inmueble, especialmente las identificadas como Sótano y Planta Baja Local A, donde indica opera actualmente la sociedad mercantil CAFÉ TAXCO DBL. C.A., cuyo Presidente, ciudadano JOAO DE ABREU DIOGO, titular de la cédula de identidad Nro V-6.200.980, posee el 33,33%, de las acciones que conforman el capital social de la mencionada sociedad mercantil, según anexos marcados “E1”, “E2” y “E3” .
Que dichos locales (Sótano y Planta Baja Local A), estuvieron antes de la conversión del inmueble bajo el régimen de propiedad horizontal, como uno sólo y aún siguen arrendados como tal, por el ciudadano JOAO DE ABREU DIOGO, el cual, desde hace más de 23 años a través de varios contratos de Arrendamientos, ha sostenido una relación arrendaticia de los locales (Sótano y Planta Baja Local A), con el ciudadano HERIBERTO ALVAREZ, mayor de edad, venezolano y titular de la cédula de identidad Nro. 77.946, en su carácter de apoderado del Propietario del inmueble el ciudadano FREDDY ENRIQUE MORALES, de acuerdo a copia del instrumento poder consignado y marcado con “F”. Es decir, que en todos y cada uno de los seis (6) contratos de arrendamientos anexos marcados “F1”, “F2”, “F3”, “F4”, “F5” y “F6”, que suscribieron durante la relación arrendaticia, fueron suscritos entre el citado apoderado y el ciudadano JOAO DE ABREU DIOGO, y desde el 18 de junio de 1999, constituida la sociedad mercantil TAXCO DBL, C.A., ha operado mercantilmente en dichos locales previamente, manteniéndose relaciones armoniosas entre ellos, con buena fe, debida a lo largo de esa relación arrendaticia quedando evidenciado que el ciudadano JOAO DE ABREU DIOGO tenía y tiene el derecho de preferencia por la venta de los locales antes nombrados.
Que atención a las excelentes relaciones mantenidas a lo largo de los años arrendaticios, HERIBERTO ALVAREZ y JOAO DE ABREU DIOGO, determinaron su voluntad e intención, expresándose a través de negociaciones verbales, la venta de los Locales Sótano y Planta Baja Local A, identificados como dos (2) inmuebles, constituidos por dos (02) locales, destinados para uso de oficina o comercio, identificados como LOCAL SOTANO y LOCAL A, los cuales forman parte del edificio denominado Edificio “ESTORIL PALACE”. El inmueble señalado como “LOCAL SÓTANO”, identificado con la cédula de catastral Nro. 01-01-08-U01-012-001-003-000-0PS-0LS, está ubicado en la Planta Sótano del referido edificio, tiene un área aproximada de construcción de CIENTO NUEVE CON VEINTITRÉS DECÍMETROS CUADRADOS (109,23Mts2) y el inmueble señalado como “EL LOCAL A”, identificado con la cédula catastral Nro. 01-01-08-U01-012-001-003-000-0PB-0LA, está ubicado en la Planta Baja del referido edificio con un área aproximada de construcción de DOSCIENTOS DIECINUEVE METROS CUADRADOS CON OCHENTA Y UN DECÍMETROS CUADRADOS (219,81 Mts2).
Que en dichas negociaciones intervino como consejera, por autorización del Arrendador la ciudadana GIOMAR CORREIA RAMÍREZ, abogada en ejercicio e inscrita en Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro 38.497, la encargada de efectuar todos y cada uno de los trámites necesarios para la realización de la venta en cuestión, así las cosas, a través de correos electrónicos (anexos marcados “G1”, “G2”, “G3”, “G4”, “G5”, “G6” y “G7”) y a partir del día 10 de julio de 2017 el ciudadano JOAO DE ABREU DIOGO formalizó la oferta de compra de ambos locales en favor de la sociedad mercantil CAFÉ TAXCO DBL, C.A., dirigida a la consejera de la negociación, que posteriormente, el 30 de agosto de 2017, las partes lograron un entendimiento respecto a los precios de venta, estipulándose para el Local Sótano el precio en la cantidad de CUARENTA MILLONES BOLÍVARES (Bs. 40.000.000,00), y para el “Local A”; el precio en la cantidad de CIENTO SESENTA Y CINCO MILLONES BOLÍVARES (Bs. 165.000.000,00), para un total de DOSCIENTOS CINCO MILLONES BOLÍVARES (Bs. 205.000.000,00), obligándose al suministro de los recaudos necesarios para la realización de la venta. Que la Vendedora le solicitó al Comprador adelantos de dinero para pagar los adeudos a la Alcaldía del Municipio Libertador de Caracas, para las emisiones tanto de las Solvencias como de las cédulas catastrales (anexo “H”), por un valor de CUATROCIENTOS OCHENTA Y UN MIL OCHOCIENTOS DOS CON 73/100 BOLÍVARES (Bs. 481.802,73) y UN MILLÓN SETENTA Y CINCO MIL BOLÍVARES (BS. 1.075.000,00) consistente en el impuesto de enajenación, y el adelanto de la cantidad de CINCO MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 5.000.000,00) (anexo marcado “H1”), a través de transferencia bancaria, siendo el total adelantado en beneficio del VENDEDOR la cantidad de SEIS MILLONES QUINIENTOS OCHENTA Y SEIS MIL OCHOCIENTOS DOS CON 73/100 (Bs. 6.586.802,73), una vez convenido el pago, la parte actora procedió a la compra de los cheques de gerencia: Nro. 00019333 por CIEN MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 100.000.000,00), Nro. 43001052 por OCHENTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 80.000.000,00) y Nro. 00015746 por VEINTICINCO MILLONES, cumpliendo el COMPRADOR con todos los requisitos, condiciones y adelantos solicitados.
Que una vez recibidos los recaudos, el día 06 de septiembre de 2017, la Dra. GIOMAR CORREIA a través de su asistente YELITZA FIGUEREDO titular de la cédula de identidad Nro. V-11.669.606, introdujo la documentación correspondiente junto al documento de venta redactado por la referida abogada, en la Oficina de Registro Público Sexto del Municipio Libertador para su revisión, Que el día 07 de septiembre del mismo año fue expedida por el citado Registro la Planilla Nº 219.2017.3.1095P, para la cancelación del impuesto por la venta calculado en QUINCE MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 15.000.000,00) y una vez recibida por la sociedad mercantil para su cancelación, les fue informado por parte de la profesional del Derecho antes nombrada, que no cancelaran dicho impuesto por cuanto el Apoderado del vendedor habría sufrido una caída y posteriormente el día 20 de septiembre de 2017 había fallecido, por lo que trataron de ubicar al propietario de los inmuebles señalados, siendo infructuoso, procediendo la abogada GIOMAR CORREIA, a devolverle los recaudos, copias de los cheques, planilla forma 33, cédulas catastrales, documento de venta y planillas emitidas por el Registro.
Que por cuanto el comprador JOA DIOGO, cumplió con todos los requisitos para la formalización de la venta, es por lo que procede a demandar al ciudadano FREDY MORALES, por CUMPLIMIENTO DE CONTRATO con fundamento en los artículos 1.133, 1.134, 1.135, 1.136, 1.137, 1.159, 1.160, 1.167, 1.169, 1.172 y 1.264 del Código Civil, y los artículos 47, 286, 585, 588, 339 y siguientes del Código de Procedimiento Civil a fin que cumpla con la obligación de venta pautada para el día 07 de septiembre 2017.-
En relación a la solicitud de medida, la representación actora en el capítulo VII del libelo denominado “DE LAS MEDIDAS” refirió lo siguiente: “De conformidad con los hechos narrados, la pretensión aducida y el derecho invocado y muy especialmente lo que dispone la norma adjetiva de el (sic) Artículo 588 Ordinal 3º, solicitamos respetuosamente de este Tribunal DECRETE como medidas preventivas LA PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR, sobre los bienes inmuebles objeto de la negociación de compra venta, el cual pasamos a identificar en los términos siguientes: “Dos (02) inmuebles, constituidos por dos (02) locales, destinados para uso de oficina o comercio, identificados como LOCAL SOTANO y LOCAL A, ampliamente descritos más adelante, los cuales forman parte del Edificio denominado EDIFICIO ESTORIL PALACE, situado en la Urbanización La Paz, Parroquia El Paraíso, Municipio Libertador del Distrito Capital, Parcela de terreno distinguida con el numero 7, del Bloque número 23. Dicho Edificio está construido sobre una parcela de terreno que mide Seiscientos Diez Metros Cuadrados (610 Mts), comprendida dentro de los siguientes linderos y medidas: NORTE: En Veintisiete (27) metros con la parcela número 6 del Bloque número 23 de la Urbanización La Paz; SUR: En Treinta y Dos Metros con Veinticinco Centímetros (32,25 Mts) con la Avenida Estadium de El Paraíso; ESTE: En Treinta y Un Metros con Veinticinco Centímetros (31,25 Mts) con la urbanización Loira y OESTE: En Catorce Metros con Sesenta y Cinco Centímetros (14,65 Mts) con la Avenida las Mercedes en la Urbanización La Paz, y le pertenece al ciudadano FREDY ENRIQUE MORALES, venezolano, mayor de edad, médico de profesión de este domicilio y titular de la cédula de identidad No, 3.567.475, tal y como consta en el Documento debidamente protocolizado ante la Oficina Subalterna del Tercer Circuito del Municipio Libertador del Distrito Capital en fecha 14/01/1982, bajo el no. 9, Tomo 2, Protocolo 1º, y posteriormente protocolizado ante la Oficina Subalterna de Registro Publico del Sexto Circuito del Municipio Libertador del Distrito Capital el día 24 de Noviembre de 2010, en el asiento Registral 1, del inmueble matriculado con el numero 219.1.1.22.1052, correspondiente al libro de folio Real del año 2010, destinado al mismo para su enajenación , bajo el sistema de Propiedad Horizontal, conforme Documento de Condominio del EDIFICIO ESTORIL PALACE, el cual fue debidamente protocolizado ante la Oficina Subalterna de Registro Publico del Sexto Circuito del Municipio Libertador del Distrito Capital el día 20 de Enero de 2011, quedando registrado bajo el Nro. 41, folio 223, Tomo 46 del Protocolo de trascripción del mencionado año, cuyas medidas, linderos y demás determinaciones constan en el citado Documento de Condominio del referido EDIFICIO ESTORIL PALACE; El inmueble señalado como “LOCAL SOTANO”, identificado con la cédula de catastral Nro. 01-01-08-U01-012-001-003-000-0PS-0LS, está ubicado en la Planta Sótano del referido EDIFICIO, tiene un área aproximada de construcción de CIENTO NUEVE CON VEINTITRÉS DECÍMETROS CUADRADOS (109,23 Mts2), conformada por un local para oficina o comercio, siendo sus linderos los siguientes: NORTE: Pared de Fachada Norte y parte del estacionamiento; SUR: Pared de fachada Sur y depósito de la conserjería; ESTE: Estacionamiento cubierto, núcleo de circulación y conserjería y OESTE: Pared de Fachada Oeste. Consta de una (01) cocina, una (01) habitación, un (01) baño y un (01) área para comercio propiamente dicha y, además, le corresponde un porcentaje de condominio sobre las cargas comunes de; y el inmueble señalado como “EL LOCAL A”, identificado con la cédula de catastral Nro. 01-01-08-U01-012-001-003-000-0PB-0LA, está ubicado en la Planta Baja del referido EDIFICIO, tiene un área aproximada de construcción de DOSCIENTOS DIECINUEVE METROS CUADRADOS CON OCHENTA Y UN DECIMETROS CUADRADOS (219,81 Mts2), siendo sus linderos los siguientes: NORTE: Pared de Fachada Norte y núcleo de circulación; SUR: Pared de fachada Sur; ESTE: Área de circulación, escalera: OESTE: Pared de Fachada Oeste. Consta de una (01) oficina, un (01) depósito y tres (03) baños y, además le corresponde un porcentaje de condominio sobre las cargas comunes de DIECISIETE ENTEROS CON CATORCE CENTÉSIMAS POR CIENTO (17,14%), cuyo documento de propiedad están señalado en este escrito libelar en original marcados con las letras “B”, “C”, “D” y “E”.
El artículo 588 del Código de Procedimiento Civil regula las medidas cautelares en dos grandes clases: las medidas preventivas típicas de embargo sobre bienes muebles, prohibición de enajenar y gravar inmuebles y secuestro de bienes determinados. Y las medidas atípicas o innominadas que pretenden precaver un daño mediante la ejecución o prohibición de ciertos actos que determinara el Juez, según lo previsto en el Parágrafo Segundo de dicho articulo cuyo texto, ad pedem litterae, el siguiente: … omissis…
… Ahora bien, nos dice el autor RAFAEL ORTIZ ORTIZ (“Las Medidas Cautelares” Tomo I) en torno al Poder Cautelar, que este implica la potestad y el deber que tienen los jueces para evitar cualquier daño que se presente como probable, concreto e inminente en el marco de un proceso en perjurio de las partes y, por supuesto, en detrimento de la administración de Justicia Así sostiene el citado autor que el poder cautelar de los jueces, puede entenderse “… como la potestad otorgada a los jueces y dimanante de la voluntad del legislador para dictar las decisiones cautelares que sean adecuadas y pertinentes en el marco de un proceso jurisdiccional y con la finalidad de evitar el acaecimiento de un daño o una lesión irreparable a los derechos de las partes y a la majestad de la justicia …”; en el cual se enmarca su actuación en un poder-deber, en el entendido que el juez si bien normativamente tiene la competencia para dictar cautelas en el proceso, este impretermitiblemente debe dictarlas en los supuestos en que se encuentren llenos los requisitos esenciales a su dictamen, evitando con ello la discrecionalidad del sentenciador. Es a su vez un poder preventivo más no satisfactivo de la pretensión debatida, pues no busca restablecer la situación de los litigantes como en el caso de Amparo, sino que busca protección de la ejecución futura del fallo, garantizando con ello las resultas del proceso. Pero no siempre ello es así, pues lo anterior solo se aplica a las cautelares nominadas, es decir, aquellas típicas dispuestas en el Código de Procedimiento Civil en su articulo 588, por ser estas garantistas de la ejecución del fallo, diferenciándose en consecuencia de las cautelares innominadas o atípicas que dispone el Primer Parágrafo del articulo 588 antes citado, que buscan en definitiva conservar o garantizar en el proceso que uno de los litigantes no cause daño a los derechos e intereses del otro, al agregar en el articulado que la dispone, lo siguiente: “…cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra…”, lo que ha sido denominado como el Periculum Damni.
Es así que puede conceptualizarse estas cautelas como un tipo de medidas preventivas de carácter cautelar cuyo contenido no está expresamente determinado en la ley sino que constituye el producto del poder cautelar general de los jueces, quienes a solicitud de parte, pueden decretar y ejecutar las medidas adecuadas y pertinentes para evitar cualquier lesión o daño que una de las partes amenace infringir en el derecho de la otra y con la finalidad tanto de garantizar la eficacia como la efectividad de la sentencia definitiva y de la función jurisdiccional misma…”. (RAFAEL ORTIZ ORTIZ; Obra ya citada).
Desprendiéndose de tales conceptos, los caracteres esenciales a la misma (medida cautelar), cuales son:
A).- Idoneidad: Adecuación y pertinencia, para cumplir finalidad preventiva.
B).- Jurisdiccionalidad: a los efectos de ser dictadas únicamente por los órganos jurisdiccionales con competencia para ello y en un proceso en conocimiento.
C.- Instrumentalidad: como la existencia del requisito de juicio previo a su decreto (Instrumentalidad inmediata) o fuera de el (Instrumentalidad mediata) como excepción a la regla.
D).- Provisionalidad y Revocabilidad: como cautela son provisionales mientras existan las circunstancias que le dieron origen, pudiendo ser revocados al cesar las mismas o al cambiar los hechos que la sustentan.
E).- Inaudita Alteram Parte: no se requiere la concurrencia de la parte contra la cual se solicita para su decreto más si la solicitud del interesado, en el entendido de no poderse dictar de Oficio por el Juzgador.
F).- Homogeneidad y No identidad con el derecho sustancial: no debe buscarse con la misma la satisfacción de la pretensión del fondo del litigio, pues dejaría de ser cautelar preventiva para convertirse en ejecutiva.

Así, se trata de un “poder-deber” (Sentencia de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 21 de Junio de 2005, Exp. Nº AA20-C-2004-000805) de carácter preventivo y nunca “satisfactivo” de la petición de fondo. El poder cautelar se vincula con la protección de la futura ejecución del fallo y la efectividad del proceso y, por ello mismo, no tiene nunca un carácter restablecedor sino estrictamente preventivo. Se tiene entonces, que las medidas cautelares son aquellas mediante las cuales el poder jurisdiccional satisface el interés particular de asegurar un derecho aun no declarado, o en palabras de Mario Pesci Feltri Martínez, en su obra “Estudios de Derecho procesal Civil, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas 1999”, son las que tienen (SIC)”.. Como finalidad asegurar al demandante el resultado que se ha propuesto obtener al requerir la intervención del órgano Jurisdiccional…” (Fin de la cita).
Siendo en consecuencia que para su viabilidad, deben concurrir los requisitos de verosimilitud de derecho y peligro en la demora (periculum in mora), y adicionarse en las cautelas innominadas el denominado Periculum in Damni, es decir, el fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación de la otra.
Por su parte, refiere al autor RICARDO HENRIQUEZ LA ROCHE (“Código de Procedimiento Civil” Tomo IV), que la naturaleza de las medidas cautelares es su instrumentalizad, su definición ha de buscarse mas que sobre la base de criterio ontológico en un criterio teleológico: no en la cualidad –declarativa e ejecutiva- de sus efectos, sino en el fin –anticipación- de los efectos de una providencia principal – al que su eficacia esta preordenada. A renglón seguido, sostiene el autor: “La característica esencial de las providencias cautelares es su instrumentalizad en el sentido que ellas no son nunca fines en si mismas ni pueden aspirar a convertirse en definitivas; instrumentalizada también en el sentido de ayuda y auxilio a la providencia principal”. O como lo explica en su obra “Medidas Cautelares Según el Código de Procedimiento Civil”: (Sic)”… El proceso cautelar existe, “cuando, en vez de ser autónomo, sirve para garantizar (constituye una cautela para el buen fin de otro proceso (definitivo)”. Cautelar puede ser no solo un proceso sino un acto, una providencia, contenida en el proceso definitivo. “La función mediata del proceso cautelar implica, la existencia de dos procesos respecto de la misma litis o del mismo asunto; el proceso cautelar, a diferencia del proceso definitivo, no puede ser autónomo; el proceso definitivo no presupone el proceso cautelar, pero el proceso cautelar presupone el proceso definitivo. No se excluye, naturalmente que el proceso cautelar no acompañe el proceso definitivo, pero ello solo puede ocurrir si antes del cumplimiento de este se extingue la litis o se ventila el negocio; si así no ocurre, la composición de la litis y el desenvolvimiento del asunto exige el proceso definitivo … …Como quiera que el proceso cautelar nunca es autónomo, en el sentido que necesariamente esta referido a otro proceso, presenta igualmente un carácter provisional, agregamos nosotros, y siendo provisional en su existencia no puede decirse con propiedad que sus efectos produzcan cosa Juzgada, como no sea en un sentido meramente formal…
…A nuestro modo de ver, existe un elemento fundamental común en el concepto de ambos procesos. El proceso voluntario previene de la actualización de una litis, tutelando el interés determinado anticipadamente. El proceso cautelar garantiza el resultado de otro proceso al cual sirve, y es lógico que tal garantía deba ser, también anticipada. El término prevención que usa el autor al explicar el concepto de proceso voluntario, y el término cautelar, que utiliza en cuanto al proceso del mismo nombre, son dicciones sinónimas y que implican a su vez el acto de prever. En ambos la función jurisdiccional va dirigida a la solución apriorística de un interés legítimo, con el propósito de evitar soslayar un resultado perjudicial para el sujeto que propulsa la actividad judicial. Este elemento, a nuestro juicio, es el esencial en la definición de ambos casos de tutela jurisdiccional; y es accidental la circunstancia de que sea definitiva o provisional la vigencia de los resultados que produce (cosa juzgada)-
…La Tutela Jurisdiccional cautelar comprende todos los actos judiciales que persiguen en fin preventivo…”. (Fin de la cita)
En tal sentido, el citado autor RAFAEL ORTIZ ORTIZ, en respaldo a la anterior tesis, agrega que la instrumentalidad no debe confundirse con un aspecto que se ha llamada “pedante litis”, es decir, la existencia previa de un litigio. Por ello, vierte que la regla general es que las cautelas no pueden ser dictadas con independencia de un proceso previamente instaurado y, en todo caso, deben estar “preestablecidas a garantizarlas resultas de un juicio…” (Resaltado de la cita)
- II -
Luego de revisados los alegatos esgrimidos por la parte actora, así como los recaudos acompañados esta Juzgadora pasa a resolver la solicitud que aquí se ventila en los siguientes términos:
Establecen los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil lo siguiente:
Artículo 585: “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”

Artículo 588: “En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1º El embargo de bienes muebles;
2º El secuestro de bienes determinados;
3º La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado….”

En tal sentido considera oportuno esta Juzgadora, citar criterio jurisprudencial al respecto:
“…tratándose de una solicitud de medida preventiva y de conformidad con lo dispuesto en el Art. 585 del C.P.C., la oportunidad para acompañar el medio de prueba que constituya presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo y del derecho que se reclama, es el momento en que se introduce la respectiva solicitud …” (Sentencia del 7 de octubre de 1998, con ponencia del Magistrado Dr. José Luis Bonnemaison, Sala de Casación Civil)

“…es indispensable para acordar alguna de las medidas cautelares, que el solicitante presente prueba, aun cuando sea presuntiva, del derecho que se reclama y de que existe riesgo de que se haga ilusoria la ejecución del fallo .En relación con esta última existencia, esta Corte, ha precisado … que el riesgo debe aparecer manifiesto, esto es, patente o inminente …” (Sentencia de la Corte en Pleno, del 22 de febrero de 1996, con ponencia de la Magistrado Dra. Hildegard Rondón de Sansó)

La Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia dictada en fecha 29 de mayo de 1996 estableció:
“…El indicado presupuesto normativo cautelar –periculum in mora-, se encuentra explícitamente consagrado en el tenor del Art.585 del C.P.C.,(…), y el mismo rige, por remisión expresa, para las providencias cautelares genéricas, innominadas o indeterminadas que contempla el parágrafo primero del Art. 588 eiusdem…
… (el) presupuesto normativo cautelar –periculum in mora- ha sido formulado por el legislador venezolano en el texto del Art. 585 del C.P.C., empleando la técnica legislativa de los doctrinalmente denominados “ conceptos jurídicos indeterminados”…”

Por su parte, la Sala de Casación Social, Sala Especial Agraria, en fecha 4 de junio de 2004, dictaminó lo siguiente:
“…En cuanto al periculum in mora, ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante este tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. Con referencia al fumus bonis iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de un buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el escrito de demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama…
…El poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama…
…“En el caso sub examine, la Alzada acuerda la medida preventiva requerida por la parte actora, pero sin que existan elementos probatorios en autos que conllevan a determinar la existencia del periculum in mora -…-, conducta esta que conlleva a la infracción del Art. 585 del C.P.C. por falsa aplicación, así como el contenido del Art. 588 eiusdem, en razón de que no se comprobó la concurrencia de los requisitos señalados en dichos conceptos normativos para acordar la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada por la accionante …”

La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 17 de febrero de 2000, con Ponencia del Magistrado Dr. Carlos Escarrá Malavé estableció lo que de seguida se transcribe:
“... Ha sido reiterada la jurisprudencia de este Alto Tribunal en cuanto a la presencia de dos condiciones fundamentales para la procedencia de las medidas cautelares, a saber, fumus boni iuris y periculum in mora. (...) ha señalado este Tribunal, la necesidad que tiene el recurrente de probar la irreparabilidad o dificultad de recuperación de los daños, para lo cual no son suficientes los simples alegatos genéricos, sino que es necesaria, además, la presencia en el expediente de pruebas sumatorias o de una argumentación fáctico jurídica consistente por parte del demandante...”

El poder cautelar es una función de los órganos jurisdiccionales tendiente a que si una de las partes en un determinado juicio solicita el decreto de una cautelar, el Juez previo exámen de la concurrencia de los requisitos de ley, puede decretarlo para evitar una situación de daño o de peligro, y a la par obrar según su prudente arbitrio, vale decir, el Juez es soberano y tiene amplias facultades cuando están llenos los extremos legales para decretar las medidas que soliciten las partes. De tal manera que ese poder cautelar debe ejercerse con estricta sujeción a las disposiciones legales que lo confieren, y en virtud de ello las providencias cautelares sólo se confieren cuando exista en el expediente de la causa, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama.
En este sentido, tanto la doctrina como la jurisprudencia han coincidido en la necesidad de que el solicitante de una medida cautelar, cumpla con la prueba de los anteriores requisitos, a los fines de garantizar un debido proceso y una verdadera defensa, sin que de esa forma ninguna de las partes se vea afectada en sus derechos subjetivos por una medida cautelar dictada de manera arbitraria.
Ahora bien, con relación al periculum in mora, o el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo. Al respecto, no establece la Ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado; sino que por el contrario, la norma establece “…cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya una presunción grave de esta circunstancia…”. El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria, que además no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio sometido a conocimiento, el arco del tiempo que necesariamente transcurre desde la introducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; la otra causa viene dada por los hechos del demandado durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
Por su parte con relación al fumus boni iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama. Se establece que éste deviene de la presunción de buen derecho probada por quien solicita la medida.
Del análisis de todo lo anterior y las jurisprudencias parcialmente transcrita acogidas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil, aplicados al caso bajo estudio, de una revisión de los recaudos y elementos consignados por la parte actora constituidos por instrumento poder de lo abogados accionantes, documento de adquisición por parte del demandado del inmueble constituido por un edificio denominado ESTORIL PALACE, liberación de hipoteca del mismo, constitución del mismo bajo el Régimen de propiedad horizontal, documento de condominio , Estatutos Sociales, Acta de Asamblea y Capital de la sociedad mercantil TAXCO DBL, C.A., instrumento poder de FREDY MORALES a HERIBERTO ALVAREZ, contratos de arrendamiento sobre los locales Sótano y Local A, con el ciudadano JOAO DE ABREU DIOGO, presuntas impresiones de correos electrónicos, cédula catastral de los referidos inmueble, relación de pagos de derecho de frente y cédula catastral, planilla forma 33, copias de cheque de gerencia, entre otros, insertos en el asunto principal del presente expediente, distinguido como AP11-V-2018-000089, del folio 15 al 116 y al realizarse el análisis de rigor, observa este Tribunal que en este estado y grado de la causa no existen elementos suficientes que demuestren in limine litis los requisitos exigidos para el decreto de medida, por lo que esta Juzgadora, investida de ese poder cautelar general otorgado por la ley y atendiendo al prudente arbitrio, con criterio de oportunidad y a la diversidad de circunstancias que devienen en el proceso, observa que la solicitud de medida de prohibición de enajenar y gravar pretendida por la parte demandante, no cumple con los supuestos exigidos arriba mencionados; lo cual desvirtúa la finalidad de la protección cautelar consagrada en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y desarrollada en el artículos 585 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, que no es otra cosa sino tutelar la efectiva ejecución de la sentencia, por lo que resulta forzoso para este Juzgado, negar como en efecto se NIEGA la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada por la representación judicial de la parte actora. ASÍ SE DECIDE
- III -
Como consecuencia de los elementos de hecho y fundamentos de derecho precedentemente expuestos, este Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, en la pretensión que por CUMPLIMIENTO DE CONTRATO incoara la sociedad mercantil CAFÉ TAXCO DBL, C.A contra el ciudadano FREDY ENRIQUE MORALES, ampliamente identificados al inicio, DECLARA: Se NIEGA el decreto de MEDIDA DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR solicitada por la representación judicial de la parte actora, en virtud de no existir en esta etapa del proceso el cumplimiento de requisitos exigidos para su decreto.
Dada la naturaleza del presente fallo no hay especial condenatoria en costas.-
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y DÉJESE COPIA
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En la Ciudad de Caracas, En la Ciudad de Caracas, a los veintiséis (26) días del mes de febrero de 2018.- Años: 207º de la Independencia y 159º de la Federación.-
LA JUEZ,
EL SECRETARIO,
CAROLINA M. GARCÍA CEDEÑO
CARLOS TIMAURE ALVAREZ
En esta misma fecha, siendo las doce y once minutos de la tarde (12:11 p.m.), previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, se publicó y registró la anterior sentencia, dejándose en la Unidad de Archivo la copia certificada a la cual hace referencia el artículo 248 de Código de Procedimiento Civil.-
EL SECRETARIO,

Abg. CARLOS TIMAURE ALVAREZ.
Asunto: AH19-X-2018-000015
INTERLOCUTORIA