TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en el Estado Delta Amacuro
Maturín, Catorce (14) de Febrero de Dos Mil Dieciocho (2018)
207º y 158º

ASUNTO PRINCIPAL: NP11-G-2017-000079
ASUNTO: NE01-X-2018-000001

En fecha 13 de Diciembre de 2017, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Juzgado, escrito contentivo de la Querella Funcionarial (Nulidad de Acto Administrativo conjuntamente con Medida Cautelar de Amparo), interpuesta por el ciudadano GUSTAVO RAFAEL SILVA ROJAS, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-14.488.967, asistido por el abogado Ricardo Osorio Deffit, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 44.628, contra el INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA DEL MUNICIPIO TUCUPITA DEL ESTADO DELTA AMACURO.
En fecha 14 de Diciembre de 2017, se dictó auto de entrada, y en fecha 19 de Diciembre de 2017, se admitió la querella funcionarial y se ordenaron las notificaciones y citaciones correspondientes.
En fecha 07 de Febrero de 2018, mediante diligencia la parte actora solicita la medida de amparo cautelar y consignó copia certificada de la partida de nacimiento del menor hijo del que querellante.
En fecha 08 de Febrero de 2018, se abrió el cuaderno separado a fin de resolver el amparo cautelar solicitado.
Corresponde a éste Juzgado pronunciarse acerca de la medida cautelar solicitada, para lo cual observa previamente lo siguiente:
I
DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE AMPARO

La parte querellante en su escrito libelar presentado manifiesta:
Que en fecha 22 de Octubre de 2004, ingreso al Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte Policía Municipal del estado Delta Amacuro, desempeñándose como Agente Policial.
Alega que, “En fecha 20 de Febrero de 2017, se dio inicio a la averiguación Administrativa de carácter Disciplinario por parte de la Policía del Municipio Tucupita, adscrita a la Alcaldía Bolivariana del Municipio Tucupita del estado Delta Amacuro.
En fecha 24 de Agosto de 2017, el Consejo Disciplinario de Policía del estado Delta Amacuro mediante Acta Administrativa Nº 25, resuelve remitir la decisión al despacho del Director General de Politucupita del estado Delta Amacuro, mediante la cual se consideró procedente la destitución del querellante, de acuerdo a lo establecido en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Estatuto de la Función Policial según la nueva reforma gaceta oficial extraordinaria Nº 6.210 de fecha 30 de Diciembre de 2015.
En fecha 21 de Septiembre de 2017, mediante oficio Nº 133 emanado de la Coordinación de Recursos Humanos del Instituto Autónomo de Policía del Municipio Tucupita, es notificado de la providencia administrativa Nº DG 006-2017, mediante la cual resuelve destituir al ciudadano Gustavo Silva.
En este mismo orden de ideas, este Juzgado, al momento de la admisión de la presente querella funcionarial, dictado en fecha 19 de diciembre de 2017, cursante al folio 42 y su vuelto y 43 respectivamente, dejó establecido lo siguiente:
“Finalmente, cabe destacar ciudadano Juez Superior que en Servicio Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte Policía Municipal del Estado Delta Amacuro (POMU), se me ha violentado otro derecho constitucional como lo es el Derecho a la Maternidad y a la paternidad, contemplado en el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 335 y 420 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Trabajadoras (LOTTT) ya que puedo demostrar mediante acta de nacimiento de mi menor hijo, (…) consigno en este acto constante de un (01) folio útil marcado con la letra J.
En virtud que dicho alegato por parte del querellante de autos y visto que el suscrito Secretario Accidental de este Juzgado dejó constancia de la no consignación del documento marcado con la letra “J”; contentiva del acta de nacimiento, son las razones por las cuales este Órgano Jurisdiccional no emite opinión acerca del derecho constitucional presuntamente lesionado hasta tanto conste en autos dicho medio probatorio, y así se decide. (Trascripción parcial, mayúsculas y negrillas propias del texto, cursivas del tribunal).
Ahora bien, en fecha 07 de Febrero de 2018, la parte actora consigna a los efectos de sustentar su petitorio: copia certificada de la partida de nacimiento del menor hijo del ciudadano Gustavo Silva, solicitando asimismo pronunciamiento con respecto al amparo cautelar.
De esta manera quedó planteada la solicitud de amparo cautelar.
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
EL AMPARO CAUTELAR:
Con respecto a la solicitud de Medida Cautelar de Amparo, considera necesario este Juzgado Superior señalar, que mediante sentencia Nº 402 de fecha 20 de marzo de 2001 (Caso: Marvin Enrique Sierra Velasco) la Sala Político Administrativa, luego de concluir en la necesidad de reforzar la idea de una tutela judicial efectiva, consideró obligada la revisión del trámite que se le había venido dando a la acción de amparo ejercida de forma conjunta, pues resultaba incompatible con la intención del Constituyente de 1999, la cual se encuentra orientada en la idea de lograr el restablecimiento de derechos de rango constitucional en la forma más expedita posible, señalando:

“Por esa razón, se estableció que el carácter accesorio e instrumental propio del amparo ejercido de manera conjunta, hace posible asumirlo en idénticos términos que una medida cautelar, con la diferencia de que el primero alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia esta que por su trascendencia hace más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada.

En atención a tales circunstancias y al reconocimiento del poder cautelar del Juez Contencioso Administrativo, en virtud de la celeridad e inmediatez necesarias para atacar la trasgresión de un derecho de naturaleza constitucional, estimó la Sala que en tanto se sancione la nueva ley que regule lo relacionado con la interposición y tramitación de esta especial figura, es necesaria la inaplicación del trámite previsto en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por considerar que el mismo es contrario a los principios que informan la institución del Amparo, lo cual no es óbice para que continúen aplicándose las reglas de procedimiento contenidas en dicha Ley, en todo aquello que no resulte incongruente con la inmediatez y celeridad requeridas en todo decreto de Amparo.

En su lugar, se acordó una tramitación similar a la seguida en los casos de otras medidas cautelares, por lo que una vez admitida la causa principal por la Sala deberá emitirse al mismo tiempo, un pronunciamiento sobre la providencia cautelar de Amparo solicitada con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose con el propósito previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Asimismo, afirmó el fallo en referencia, y así se ratifica en esta oportunidad, que la tramitación seguida no reviste en modo alguno violación del derecho a la defensa de la parte contra quien obra la medida, pues ésta podrá hacer la correspondiente oposición a la misma una vez ejecutada, siguiendo al efecto el procedimiento pautado en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil”.

Establecido lo anterior, pasa este Tribunal Superior por otra parte a señalar, que la institución cautelar constituye una tutela anticipada del derecho planteado a la consideración de las autoridades judiciales, mitigando los perjuicios que el desarrollo de la vida procesal puedan acarrear al interés considerado en el asunto; tutela que sin embargo, requiere superar un examen ponderativo en el que la sustentación argumentativa y probatoria del solicitante permita evidenciar una unión de presunciones que son presupuestos indefectibles de las medidas en cuestión, pues sin ellas, por decirlo así, no existen razones ni lógicas, ni jurídicas para su concesión en un determinado procedimiento. Así pues, el Juez competente debe estimar sus requisitos de procedencia como lo son a saber: la apariencia de buen derecho o fumus boni iuris y el peligro en la mora o periculum in mora. (Vid. sentencia 2011-00031 de fecha 2 de mayo de 2011, expediente Nro. AW42-X-2011-000031, caso: sociedad mercantil Inversiones Camirra S.A., emanada de la Corte Segunda en lo Contencioso Administrativo).
Asimismo, resulta oportuno citar otro extracto de lo señalado en la sentencia ya citada Nº 00402 del 20 de marzo de 2001 (caso: Marvin Enrique Sierra Velasco) dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia que estableció:

“En ese sentido, es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación(…)”

Establecido lo anterior, se procede a emitir pronunciamiento en relación a la solicitud de Amparo Cautelar solicitada por el ciudadano GUSTAVO RAFAEL SILVA ROJAS, titular de la cédula de identidad Nº V-14.488.967, contra el INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA DEL MUNICIPIO TUCUPITA DEL ESTADO DELTA AMACURO, la cual se fundamenta en la denuncia de la presunta violación del artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, relativas al Derecho a la Maternidad y Paternidad, consignando a tales efectos: copia certificada de la partida de nacimiento del menor hijo, la cual riela al folio 50 de la pieza principal de la presente causa.
En tal sentido, se observa que la Constitución, en su artículo 76 garantiza la protección integral de la maternidad y la paternidad “como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas”, lo cual evidencia que dichos derechos, serán protegidos independientemente del estado civil de la madre o del padre y que lejos de extenderse a los intereses particulares de la mujer trabajadora, constituye una verdadera protección para el hijo menor, quien tiene derecho a vivir y a desarrollarse dentro del seno de su familia de origen.

“Artículo 75 El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. El Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia. Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen. Cuando ello sea imposible o contrario a su interés superior, tendrán derecho a una familia sustituta, de conformidad con la ley. La adopción tiene efectos similares a la filiación y se establece siempre en beneficio del adoptado o la adoptada, de conformidad con la ley. La adopción internacional es subsidiaria de la nacional.
Artículo 76 La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. Las parejas tienen derecho a decidir libre y responsablemente el número de hijos o hijas que deseen concebir y a disponer de la información y de los medios que les aseguren el ejercicio de este derecho. El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral basados en valores éticos y científicos (…).”

Las referidas disposiciones consagran el deber del Estado de resguardar a la familia como asociación natural de la sociedad, y en ese sentido se establece expresamente que tanto la maternidad como la paternidad son protegidas integralmente; ello como una medida para garantizar una protección especial para aquellos que se desempeñen como cabeza de familia teniendo bajo su responsabilidad la satisfacción de los gastos de manutención de todos sus miembros.
Ha señalado por su parte la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que “la garantía a la protección integral de la maternidad, la paternidad y la familia va más allá de los intereses particulares de la madre trabajadora o del padre trabajador, ya que constituye una verdadera protección para el nasciturus (hijo por nacer) o al ya nacido, el cual tiene derecho a vivir, criarse y desarrollarse dignamente.” (Vid. Sentencia de esta Sala número 00673 del 10 de junio de 2015).
Cabe destacar que dicha inamovilidad está orientada a garantizar la obligación por parte del Estado en brindar protección a los niños y niñas incluyendo dentro de esta protección la seguridad socioeconómica para su desarrollo integral, en virtud del interés superior de dichos sujetos, de tal manera que resulta indiscutible que la pérdida del empleo del padre afectará el ingreso económico de la familia e incidirá en el cumplimiento del mencionado derecho de protección.
Es por tal razón que a través del fuero paternal lo que pretende el Estado es garantizar el sustento económico del niño (que es el caso de autos) y niña o del hijo por nacer, por medio del sueldo o salario devengado por su progenitor y no la permanencia del funcionario en el cargo dentro de la institución, es decir, la protección del Estado derivada de dicho fuero va dirigida al niño o niña o al nasciturus y no a la estabilidad del funcionario en el puesto de trabajo.
De allí que, más allá de la condición de trabajador del sector público o del sector privado, y de su calificación dentro del sistema jurídico funcionarial, se encuentra la protección a la familia, razón por la cual el fuero invocado, vale decir en este caso, el paternal, de cumplir con los presupuestos para su disfrute, debe ser respetado más allá de la forma de relación existente entre el querellante y el Ente querellado. (Ver al respecto Sentencia proferida por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, de fecha 22 de mayo de 2014. Exp. Nº AP42-O-2014-000026, con ponencia de la Dra. Miriam Becerra y Sentencia proferida por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en fecha 11 de junio de 2014).
Expuesto lo anterior, este Juzgado observa -preliminarmente- lo siguiente: en el folio cincuenta 50 de la pieza principal, riela copia certificada de la partida de nacimiento, perteneciente al menor hijo del ciudadano GUSTAVO RAFAEL SILVA ROJAS, de la cual se desprende que el menor nació en fecha 24 de Julio de 2016, siendo que tiene un (1) año y seis (6) meses y diecisiete (17) días de nacido.
De la documental antes señalada, se evidencia -prima facie- sin perjuicio de los elementos de convicción que puedan las partes incorporar al proceso, que para la fecha de nacimiento del menor, vale decir, el 24 de Julio de 2016, el hoy solicitante gozaba de fuero paternal, ello así en esta fase del procedimiento y sin causar perjuicio alguno de las pruebas que puedan ser incorporadas, hace presumir que fue vulnerado la garantía constitucional consagrada en los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, vale decir, posible trasgresión al derecho a la maternidad y la familia; quedando con ello probado -salvo prueba en contrario- uno de los requisitos de procedencia de la medida cautelar como lo es fumus boni iuris o presunción grave sobre la existencia del derecho que se reclama, constituido por el cálculo de probabilidades por medio del cual, se llega al menos a una presunción (como categoría probatoria mínima) de que quien invoca el derecho “aparentemente” es su titular, sin perjuicio, que durante el desarrollo del iter procesal pueda demostrarse lo contrario.
Verificado como ha sido el fumus bonis iuris, resulta inoficioso entrar a analizar el periculum in mora, pues tratándose de un amparo cautelar este es determinable por la sola verificación del primero (ver, entre otras, sentencia de la Sala Constitucional Nº 0824 del 22 de junio de 2011).
En virtud a lo antes expuesto, este Juzgado declara procedente el amparo cautelar solicitado por el ciudadano GUSTAVO RAFAEL SILVA ROJAS, supra identificado, y en consecuencia, acuerda la suspensión de los efectos del acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa N° DG-006-2017, dictada en fecha 09 de septiembre de 2017, emanada del Director General del Instituto Autónomo de Policía del Municipio Tucupita del estado Delta Amacuro, hasta tanto se mantenga la tutela de fuero paternal es decir, hasta el día 24 de julio del año 2018, fecha en la que fenece dicha protección, asimismo, se ordena la reincorporación al cargo que venía desempeñando -SUPERVISOR POLICIAL en la Policía Municipal del estado Delta Amacuro- o en su defecto inclusión en nómina, conforme a lo expuesto en el presente fallo, siendo que lo que se pretende es en todo caso proteger los intereses de la familia, ello con base al criterio establecido en sentencia Nº 01537 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 14 de diciembre de 2016 con Ponencia del Magistrado Marco Antonio Medina recaída en el expediente Nº 2016-0092. Así pues, se reitera que lo preservado por este Juzgado a través de la suspensión de los efectos del acto recurrido es el fuero paternal en virtud de “las normas constitucionales protectoras de la familia” y, en especial, en la satisfacción de las necesidades básicas de los suyos dado el nacimiento de su hijo, tal como lo ha proveído la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sin que la presente decisión implique pronunciamiento alguno sobre la causa principal cuyo objeto va dirigido a la nulidad de dicho acto. Así se decide.
III
DECISIÓN

Por las consideraciones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en el estado Delta Amacuro Impartiendo Justicia, actuando en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley, DECLARA:
PRIMERO: PROCEDENTE la medida cautelar de amparo solicitada en la presente querella funcionarial, interpuesta por el ciudadano GUSTAVO RAFAEL SILVA ROJAS, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-14.488.967, asistido por el abogado Ricardo Osorio Deffit, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 44.628, contra el INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA DEL MUNICIPIO TUCUPITA DEL ESTADO DELTA AMACURO.
SEGUNDO: SE ORDENA suspender los efectos de la Providencia Administrativa N° DG-006-2017, dictada en fecha 09 de septiembre de 2017, emanada del Director General del Instituto Autónomo de Policía del Municipio Tucupita del estado Delta Amacuro, hasta tanto se mantenga la tutela de fuero paternal es decir, hasta el día 24 de julio del año 2018, fecha en la que fenece dicha protección.
TERCERO: SE ORDENA la reincorporación del querellante al cargo que venía desempeñando -SUPERVISOR POLICIAL en la Policía Municipal del estado Delta Amacuro- o en su defecto inclusión en nómina, conforme a lo expuesto en el presente fallo, hasta tanto mantenga la tutela de fuero paternal, es decir, hasta el día 24 de julio de 2018.
Publíquese, Regístrese y Notifíquese al Síndico Procurador Municipal del Municipio Tucupita del estado Delta Amacuro, así como al Director General del Instituto Autónomo de Policía Municipal del Municipio Tucupita del estado Delta Amacuro.
Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en el Estado Delta Amacuro, a los Catorce (14) días del mes de Febrero de Dos Mil Dieciocho (2018). Años: 207º de la Independencia y 158º de la Federación.
La Jueza Suplente,

Mircia Rodríguez González
La Secretaria Accidental,

Naisa Salazar Aguirre
En la misma fecha, siendo las once y treinta y nueve horas de la mañana (11:39 am), se publicó y agregó la presente resolución a las actuaciones del expediente. De igual manera, se hizo su inserción en el Sistema Juris 2000 por parte de la ciudadana Jueza, así como su correspondiente publicación en el portal informático http://monagas.tsj.gov.ve/. Dejándose la copia ordenada para el copiador correspondiente. Conste.
La Secretaria Accidental,

Naisa Salazar
MRG/NS/YVM.