REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
JUZGADO SUPERIOR ESTADAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MONAGAS CON COMPETENCIA EN EL ESTADO DELTA AMACURO
Maturín, Quince (15) de Febrero de Dos Mil Dieciocho (2018)
207 y 158º
ASUNTO: NP11-G-2017-000057

En fecha 26 de julio de 2017, fue recibido por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Juzgado, escrito contentivo de la QUERELLA FUNCIONARIAL (Nulidad de Acto Administrativo), interpuesta por el ciudadano GREGORY JOSE PEÑA CASTELLANO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 9.482.033, asistido por el abogado Eduardo José Oviedo, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 92.851, contra la ALCALDIA DEL MUNICIPIO MATURIN DEL ESTADO MONAGAS.
En fecha 26 de julio de 2017, se dictó auto de entrada a la presente querella.
En fecha 27 de julio de 2017, se admitió la presente querella funcionarial ordenándose las notificaciones y citaciones correspondientes.
En fecha 30 de octubre de 2017, la apoderada del Municipio Maturín, consignó poder conjuntamente con el expediente administrativo; ordenando agregarse en la misma oportunidad, folio 28. En fecha 13 de noviembre de 2017, la apoderada del Municipio consigno escrito de contestación, folios 30 y 31, respectivamente.
En fecha 13 de noviembre de 2017, quien suscribe se abocó al conocimiento de la presente causa; y cursante al folio 33 se agregó a los autos el escrito de contestación.
En fecha 28 de noviembre de 2017, se celebró la audiencia preliminar, con la presencia de la parte querellada, folios 35 al 36 con sus respectivos vueltos.
En fecha 07 de diciembre de 2017, se agregó escrito de pruebas debidamente promovidas por la parte querellada, folio 37.
En fecha 18 de diciembre de 2017, se admitió las pruebas, folio 40.
En fecha 29 de enero de 2018, se celebró la audiencia definitiva, en la cual se declaró Sin Lugar la acción principal y Con Lugar la acción subsidiaria de cobro de prestaciones sociales en la presente querella funcionarial, folio 42.
I
DE LA QUERELLA FUNCIONARIAL

La parte querellante en su escrito manifiesta que:

Que en fecha 14 de marzo de 2014, inicié mis labores para la Alcaldía del Municipio Maturín del estado Monagas inicialmente adscrito al Despacho del Alcalde, luego a Dirección Sectorial de Promoción de Maturín, iniciándome en el cargo de Inspector Ambiental, cargo éste que desempeñé durante tres (03) años tres (03) meses de manera ininterrumpida devengando el salario mínimo nacional.
Adujo que en fecha 13 de Junio del presente año 2017 se me notifica que por Resolución N° 112/2017 de fecha 11 de mayo de 2017, publicada en Gaceta Municipal Extraordinaria Nro 33 de fecha 10 de Mayo de 2017 (anexo marcada A) se Resuelve mi Remoción y Retiro del cargo de INSPECTOR AMBIENTAL, ADSCRITO AL DESPACHO DEL ALCALDE DEL MUNICIPIO MATURÍN DEL ESTADO MONAGAS, que venía ejerciendo según resolución 198/2014 publicada en Gaceta Municipal Ordinaria Nro. 05 de fecha 19 de marzo de 2014, haciéndose efectivo a partir del 02 de mayo de 2017; siendo el caso que he permanecido en la administración pública como funcionario antes de esa fecha por cuanto mi ingreso fue en el año 2014 como lo manifesté anteriormente. Ciudadana juez el nombramiento en ese Cargo de Carrera es Revocado, sin aperturar procedimiento administrativo en mi contra, lo que constituye violación flagrante al derecho Constitucional y Legal a la Estabilidad en el Trabajo.
Manifestó que quienes hayan ingresado por Designación o Nombramiento, como es mi caso, no podrán ser retirados o removidos de sus cargo por causas distintas a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, (artículo 78), hasta tanto el cargo que ocupa temporalmente sea provisto mediante el concurso público respectivo, por lo que conforme a lo trascrito, se evidencia plenamente que a pesar de ser un funcionario ocupando un cargo de carrera, con derecho a la estabilidad Provisional o Transitoria, y de haber cumplido con los requisitos exigidos para todo funcionario público de carrera: a.- Haber ingresado por Designación de las máximas autoridades de la ALCALDIA DEL MUNICIPIO MATURIN DEL ESTADO MONAGAS ; b.- Desempeño de una función pública remunerada; y c.- El carácter permanente en el cargo.
Adujo el querellante, que se le Remueve y retira del cargo sin que exista algún procedimiento administrativo en mi contra, amén de que la resolución donde se me nombra en el cargo no fue debidamente dejada sin efecto por lo que aún tiene vigencia.
Señaló que se le otorgaba la categoría de empleado fijo (anexo marcado C constancia de trabajo) cancelándome iguales beneficios, además gozaba del beneficio de Caja de Ahorro como un funcionario de carrera (anexo marcado B recibos de pago, carnet de trabajo y carga familiar)
Manifestó asimismo, que no se le instauró un procedimiento disciplinario de destitución por parte de la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Maturín del estado Monagas.
Alega que este hecho vicia la RESOLUCIÓN recurrida y la hace Nula de Nulidad Absoluta por cuanto ocurrió una carencia total y absoluta de los trámites procedimentales legalmente establecido y se aplico un procedimiento distinto al previsto por la ley CON UNA FLAGRANTE violación al DEBIDO PROCESO Y AL DERECHO A LA DEFENSA.
En atención a ello, solicita la ANULACION del Acto Administrativo Individual contrario a Derecho y el restablecimiento de las situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad administrativa, por su actuación basada en falsos supuestos de hecho y de derechos.
Finalmente solicito que la presente acción sea admitida conforme a derecho, se declare la Nulidad del Acto en el cual se me Remueve y Retira del cargo, además solicito de manera inmediata el pago de todas las cantidades de dinero por concepto de salario y demás beneficios laborales que haya podido dejar de percibir desde, antes y durante la presente acción judicial y hasta mi efectiva reincorporación a mis labores y por supuesto se ordene la reincorporación a mi puesto de trabajo. Subsidiariamente y en caso de no proceder la demanda de Nulidad demando a LA ALCALDIA DEL MUNICIPIO MATURIN DEL ESTADO MONAGAS para que convenga en cancelarme o a ello sea condenado por el tribunal el pago de mis prestaciones sociales y otros conceptos que fueron anteriormente especificados, así como los intereses de mora y la indexación o corrección monetaria la cual solicita sea determinada mediante experticia complementaria del fallo
II
DE LA CONTESTACIÓN

La parte querellada, dentro de la oportunidad fijada de conformidad con lo dispuesto en el primer aparte del artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, procedió a realizar la contestación a la querella en los siguientes términos: Primero: Negó, rechazó y contradijo que el recurrente, ciudadano GREGORY JOSE PEÑA CASTELLANO, titular de la cédula de identidad número 9.482.033, sea funcionario de carrera, pues se puede evidenciar, que ciertamente ingresó a la administración pública en la fecha que señala en su demanda, mediante el dictado de la Resolución 198/2014 de fecha 14 de marzo de 2.014 publicada en la Gaceta Municipal Nro. 26 y en la cual establece que el cargo para el cual fue designado, es decir, INSPECTOR AMBIENTAL, ADSCRITO AL DESPACHO DEL ALCALDE DEL MUNICIPIO MATURIN DEL ESTADO MONAGAS, es un cargo de Inspección y Fiscalización y que en conformidad con el artículo 21 de la ley del Estatuto de la Función pública es un cargo de confianza y por tanto de Libre Nombramiento y Remoción.
Segundo: Negó, rechazó y contradijo que el acto de remoción y retiro del hoy recurrente sea nulo, ya que la remoción de un cargo de Libre Nombramiento y Remoción es potestativo del Jerarca Administrativo que tiene la atribución de nombrar y remover a los que ejercen dichos cargos, pero además el mismo jerarca administrativo puede proceder al retiro de la Administración, si el funcionario removido no tiene, como en el caso de autos, alguna condición que haga pensar que es funcionario de carrera o que tenga alguna estabilidad de tipo temporal o provisional, como la establecida en la sentencia que cita la querellante.
Tercero: Adujo que la Administración no tiene por que agotar procedimiento alguno ni para la remoción ni para el retiro de la misma y por tanto negó, rechazo y contradijo que el acto de remoción y retiro contenido en la Resolución No. 112/2017 de fecha 02 de mayo de 2017, sea nulo ya que este tipo de funcionarios, dependen tanto en su nombramiento como en su remoción y retiro de la sola voluntad del Jerarca de la Administración con potestad para designar y remover, como lo es en este caso el Alcalde del Municipio Maturín del estado Monagas.
Negó, rechazo y contradijo las afirmaciones realizadas por la demandante, por no tener lugar en derecho.
Finalmente solicito que el presente recurso sea declarado Sin Lugar.
Determinada la controversia, este Tribunal pasa a pronunciarse sobre la competencia de este Órgano Jurisdiccional, a saber:
III
DE LA COMPETENCIA

La Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece en su artículo 25 numeral 6 lo siguiente:
“Artículo 25 “Los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son competentes para conocer de:
…omissis…
6: Las demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares concernientes a la función pública, conforme a lo dispuesto en la ley.
…omissis…”

En adición a lo anterior, destaca este Tribunal el principio de especialidad que reviste a ciertas leyes, lo que conlleva a que una determinada ley se aplique con preferencia a otra respecto a una materia especial, principio éste recogido en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, cuando en su artículo 1 –ámbito de aplicación- hace alusión a “salvo lo previsto en leyes especiales” ; por lo que siendo la función pública una materia especial al encontrar su regulación en la Ley del Estatuto de la Función Pública, es que debe dársele aplicación preferente a dicha ley, de conformidad con lo establecido en el artículo 93 numeral 1 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en la que se establece lo siguiente:
“Articulo 93: Corresponderá a los tribunales competentes en materia contencioso administrativo funcionarial, conocer y decidir todas las controversias que se susciten con motivo de la aplicación de esta ley, en particular:
1: Las reclamaciones que formulen los funcionarios o funcionarias públicos o aspirantes a ingresar en la función pública cuando consideren lesionados sus derechos por actos o hechos de los órganos o entes de la Administración Pública.
…omissis…”
Así, estando involucrado en el recurso un derecho reconocido en la Ley especialísima que rige la materia, este Juzgado Superior Estadal en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Monagas con competencia en el estado Delta Amacuro, declara su competencia para conocer del presente asunto. Así se establece.
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Determinada la competencia para conocer de la presente querella pasa este Tribunal a pronunciarse sobre la controversia planteada en los siguientes términos:
El querellante de autos, adujo en su escrito libelar, que fue removido y retirado del cargo sin la apertura de un procedimiento administrativo previo, por cuanto ostentaba la condición de funcionario de carrera y goza de estabilidad provisional o transitoria, por ende solicita la nulidad del acto administrativo contenido en la resolución Nº 112/2017, publicada en la Gaceta Municipal Extraordinaria Nº 33 de fecha 10 de mayo de 2017, efectivo tanto el retiro como la remoción, a partir del día 02 de mayo de 2017, dado que la resolución mediante la cual se le nombró para el cargo aún se encuentra vigente debido a que no fue dejada sin efecto; manifestando que con dicha resolución se le violentó el debido proceso y el derecho a la defensa, y que la misma fue basada en falsos supuestos de hecho y de derecho; lo cual fue debidamente negado, rechazado y contradicho por la parte querellada en la oportunidad de la contestación.
Resulta pertinente, en primer lugar verificar los derechos que aduce el querellante les fueron presuntamente violentados por ser éstos de rango constitucional, en consecuencia, se considera oportuno realizar previamente un breve análisis de lo que enmarca el derecho a la defensa y al debido proceso, por lo que es necesario traer a colación sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 1° de febrero de 2001, donde se analiza ampliamente lo referente al debido proceso como garantía constitucional, cuyo contenido es utilizado en distintas decisiones, por todos los órganos jurisdiccionales que conforman la administración de justicia en Venezuela, y en la cual se señala:

“(…) La referida norma constitucional (artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), recoge a lo largo de su articulado, la concepción que respecto al contenido y alcance del derecho al debido proceso ha precisado la doctrina más calificada, y según la cual el derecho al debido proceso constituye un conjunto de garantías, que amparan al ciudadano, y entre las cuales se mencionan las de ser oído, la presunción de inocencia, el acceso a la justicia y a los recursos legalmente establecidos, la articulación de un proceso debido, la de obtener una resolución de fondo con fundamento en derecho, la de ser juzgado por un Tribunal competente, imparcial e independiente, la de un proceso sin dilaciones indebidas y por supuesto, la de ejecución de las sentencias que se dicten en tales procesos. Ya la jurisprudencia y la doctrina habían entendido, que el derecho al debido proceso debe aplicarse y respetarse en cualquier estado y grado en que se encuentre la causa, sea ésta judicial o administrativa, pues dicha afirmación parte del principio de igualdad frente a la Ley, y que en materia procedimental representa igualdad de oportunidades para las partes intervinientes en el proceso de que se trate, a objeto de realizar –en igualdad de condiciones y dentro de los lapsos legalmente establecidos- todas aquellas actuaciones tendientes a la defensa de sus derechos e intereses.
(…) Así, la doctrina ha señalado que el derecho al debido proceso –y dentro de éste el derecho a la defensa-, tiene un carácter operativo e instrumental que nos permite poner en práctica los denominados derechos de goce, es decir, su función última es garantizar el ejercicio de otros derechos materiales mediante la tutela judicial efectiva, por ello, su ejercicio implica la concesión para ambas partes en conflicto, de la misma oportunidad de formular pedimentos ante el órgano jurisdiccional (…)”. (Resaltado del original)

Ahora bien, en el ámbito de las garantías constitucionales del proceso, una de las manifestaciones del debido proceso es la tutela del derecho a la defensa, contemplada en el artículo 49, numerales 1 y 3, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en los términos siguientes: “El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas, en consecuencia: 1. La defensa y la asistencia jurídica es un derecho inviolable en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas con violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, salvo las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley. 3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso (...)”.
De la interpretación del artículo anterior, se desprende entonces que tanto el derecho a la defensa como el debido proceso, constituyen garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos.
Por consiguiente, el derecho a la defensa implica además el respeto al principio de contradicción, así como la protección del derecho a ser notificado, el derecho a que se oigan y analicen oportunamente los alegatos de cada una de las partes y que éstas conozcan tanto dichos alegados como las pruebas aportadas al proceso. En consecuencia, existe violación del derecho a la defensa cuando el justiciable no conoce el procedimiento que puede afectar sus intereses, cuando se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, cuando no está al tanto de los recursos de los cuales dispone y de los lapsos correspondientes o cuando simplemente se le impide realizar actividades probatorias considerando que, en cualquiera de estos supuestos, se subsume a las partes en un total estado de indefensión.
En este sentido, observa quien suscribe, que a la parte querellante, no se le violentó las garantías constitucionales denunciadas, debido a que consta en el anexo marcado con la letra “A”, contentivo de la notificación del acto administrativo, que en el mismo, se le indicó el recurso que a bien pudiera ejercer, en este caso es el que nos ocupa actualmente así como el lapso para interponerlo y el tribunal ante el cual debía acudir, en razón de ello, queda desvirtuado tal alegato y así decide.
En segundo lugar, alega el querellante que ostenta un cargo de carrera, y que por tanto goza de la llamada estabilidad provisional o transitoria, en este aspecto, se observa, que el ciudadano GREGORY JOSE PEÑA CASTELLANO, titular de la cédula de identidad N° V-9.482.033, ingresó a la administración pública mediante el dictado de la Resolución identificada con el N° 198/2014, de fecha 14 de marzo de 2014, dictada por el otrora Alcalde del Municipio Maturín del estado Monagas, mediante la cual resuelve nombrarlo en el cargo de INSPECTOR AMBIENTAL, adscrito al Despacho del Alcalde del Municipio Maturín del estado Monagas, es decir, que el querellante ingresó bajo la vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, razón por la cual esta Juzgadora pasa a examinar si el hoy querellante goza de la invocada estabilidad, por su condición de empleado fijo y en consecuencia ostentar la condición de funcionario de carrera.
Nuestra Constitución en su artículo 146, estableció como principio que los cargos en los órganos de la Administración Pública son de carrera, excepto los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados, los obreros y los demás que determine la Ley que al efecto se dicte.
En relación a lo antes expuesto, quedó consagrado en el artículo 146 de nuestra Carta Magna que el ingreso a la carrera administrativa será exclusivamente por concurso público que garantice la selección de los mejores, tanto en el aspecto ético como en el de la preparación técnica y profesional. Por ello dicho concurso se sujeta a los principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. En adelante, no se podría acceder a la carrera administrativa por designaciones o contrataciones que obvien este mecanismo de selección objetivo, ni se podrá adquirir estabilidad por el transcurso del tiempo en el ejercicio de algún cargo de carrera. (Vid. Sentencia 1599-2008, de fecha 14 de agosto de 2008, Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo). Sólo el concurso público, superar el período de prueba y obtener en consecuencia el correspondiente nombramiento dará acceso a la carrera administrativa y a la consecuente estabilidad del funcionario, principios éstos que el constituyente previó que fueran desarrollados por vía legal a manera de restringir la discrecionalidad en la toma de decisiones relacionadas con estos aspectos, estableciendo las exigencias para poder optar a dichos concursos y así poder ascender en la carrera administrativa.
De lo antes expuesto y de la revisión de las actas que conforman el presente expediente observa esta Juzgadora que, el hoy querellante ingresó a la administración sin realizar el concurso público de conformidad con lo establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es decir, que no cumplió con lo requisitos que deben concurrir para ser catalogado como funcionario de carrera y por ende no goza de tal estabilidad, por lo que resulta forzoso para este Órgano Jurisdiccional declarar improcedente lo alegado por la parte querellante y, así se decide.
Ahora bien, esta juzgadora considera pertinente, realizar una breve trascripción del acto administrativo del cual se pretende la nulidad, a los fines de formar mejor criterio:

“RESOLUCIÓN Nº 112/2017
…Omisis…

WILFREDO JOSE ORDAZ TOLEDO, ALCALDE DEL MUNICIPIO MATURIN DEL ESTADO MONAGAS, en uso de las atribuciones legales conferidas por el artículo 88 numerales 1, 2, 3 y 7 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 6.015 de fecha 28 de diciembre de 2010, en concordancia con los artículos 4 y 5, numerales 4, 11 y 20 de la ley del Estatuto de la Función Pública, publicada en Gaceta Oficial n° 37.522 de fecha 06 de septiembre de 2.002.

CONSIDERANDO
Que corresponde a los Alcaldes en su carácter de jefes de la rama ejecutiva del Poder Público Municipal, dirigir el gobierno y la administración municipal, y en tal sentido, dentro de sus atribuciones, se encuentra el ejercicio de la máxima autoridad en materia de administración de personal, pudiendo en tal carácter: ingresar, nombrar, remover, destituir y egresar al personal adscrito a otro órgano de poder público municipal.

RESUELVE
Artículo 1: se remueve y retira al ciudadano GREGORY JOSE PEÑA CASTELLANO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-9.482.033, del cargo de INSPECTOR AMBIENTAL, ADSCRITO AL DESPACHO DEL ALCALDE DEL MUNICIPIO MATURIN DEL ESTADO MONAGAS, quien venía ejerciendo dicho cargo según Resolución n° 198-2.014 publicada en Gaceta Municipal Extraordinaria n° 05 de fecha 19 de marzo de 2014. Efectivo tanto el retiro como la remoción a partir del 02 de mayo de 2.017 (Negrillas y Mayúsculas propias del escrito, cursivas del tribunal).

Del acto parcialmente transcrito se colige, que el argumento de la administración descansa en el hecho que el querellante ejercía un cargo a su decir, catalogado de confianza el cual sería ocupado por un funcionario de libre nombramiento y remoción, tal como se desprende del primer considerando; en este sentido, resulta pertinente para quien aquí decide, traer a colación la ley especial que rige la materia, a los fines de definir quienes son considerados funcionarios de libre nombramiento y quienes son los funcionarios de confianza, en consecuencia, en la Ley del Estatuto de la Función Pública, en sus artículos 19 y 21, se establece lo siguiente:

“Artículo 19. Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción.
Serán funcionarios y funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el periodo de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerados de carácter permanente.
Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados o removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta ley”

En este sentido se aprecia que la Sala Político administrativo del Tribunal Supremo de Justicia, ha definido los cargos de libre nombramiento y remoción en lo siguientes términos:
“…dispone el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública que los funcionarios de la Administración Pública son de carrera o de libre nombramiento y remoción, los últimos son aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esa ley; a su vez el artículo 20 eiusdem, establece que los funcionarios de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza; los funcionarios de confianza según señala el artículo 21 del mismo texto legal, son aquellos cuyas funciones requieren de un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública…”(Sent. Nro. 765 del 01 de junio de 2004 dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia)...”

Aplicando lo indicado al caso de auto, resulta lógico concluir que el ciudadano Gregory José Peña Castellano, quien ocupaba el cargo de Inspector Ambiental, adscrito al Despacho del Alcalde del Municipio Maturín al haber sido designado para dicho cargo por nombramiento sin previo concurso, debiendo desempeñar funciones que comprenden actividades de fiscalización e inspección para constatar el cumplimiento de las leyes, ordenanzas municipales y políticas ambientales relativas a la conservación, defensa y mejoramiento del medio ambiente, así como al manejo integral, segregación, almacenamiento y recolección de residuos y desechos sólidos en el Municipio Maturín, ello, de conformidad con lo establecido en el primer considerando y en el segundo punto de la resolución N° 198/2014, mediante la cual fue designado en el cargo de Inspector Ambiental y la cual corre inserta al folio 42 del expediente administrativo; en consecuencia, debe concluir esta Juzgadora que en virtud a tales funciones, es por lo que el cargo desempeñado por el querellante de autos, debe ser considerado dentro de los funcionarios de libre nombramiento y remoción, de conformidad con lo previsto en el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, aún cuando en la resolución hacen mención que por las funciones de fiscalización e inspección debía ser considerada como funcionario de confianza, por lo queda desechado el alegato expuesto por el querellante de que ejercía un cargo de carrera como ya se hizo mención, y por ende no ha lugar a la apertura de algún procedimiento administrativo previo, dado que sólo basta con el dictamen del acto por parte del ciudadano Alcalde del Municipio Maturín, para su egreso y en tal sentido igualmente queda desechado el alegato de que la resolución mediante la cual fue nombrado aún se encuentra vigente Y así se declara.
Asimismo, visto que la parte querellante, alegó que la resolución mediante la cual fue removido y retirado del cargo, se encuentra viciada de nulidad por cuanto la actuación del ente administrativo se basó en falsos supuestos de hecho y de derecho; se observa de la revisión detenida y pormenorizada de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, específicamente en su artículo 88, el cual establece:
“El alcalde o alcaldesa tendrá las siguientes atribuciones y obligaciones:
7.- Ejercer la máxima autoridad en materia de administración de personal y, en tal carácter, ingresar, nombrar, remover, destituir y egresar, conforme a los procedimientos administrativos establecidos en la ordenanza que rige la materia, con excepción del personal asignado al Concejo Municipal.”
Por cuanto el actor adujo que la actuación de la administración se encuentra basada en falsos supuestos de hecho y de derecho, al dictar la resolución N° 115/2017, considera esta Juzgadora oportuno traer a colación el criterio de la Sala Político Administrativa, Sentencia Nro. 01117 del 19/09/2002, con ponencia del Magistrado LEVIS IGNACIO ZERPA, en la cual dejó sentado lo siguiente:
“el vicio de falso supuesto se patentiza de dos maneras, a saber: cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, incurre en el vicio de falso supuesto de hecho. Ahora, cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto"

En base a la sentencia anteriormente citada, considera este Juzgado que el acto administrativo no incurre en ninguno de los vicios alegados, pues la norma en la cual se basó el ente querellado, se encuentra ajustada dentro del marco legal establecido en nuestra legislación y no fue encuadrado en hechos inexistentes, por lo tanto queda desechado dicho alegato y así se decide.
Finalmente, con base al análisis expuesto, este Juzgado debe declarar Sin Lugar la acción principal en la presente querella funcionarial y Así de decide.
De la Acción Subsidiaria
Señalado lo anterior, este Juzgado procede a emitir pronunciamiento en cuanto a la acción subsidiaria, mediante la cual solicita el pago de las prestaciones sociales por el tiempo de servicios prestados en la Alcaldía del Municipio Maturín del Estado Monagas, desde el 14 de marzo de 2014 hasta el 2 de mayo de 2017, al efecto demanda, intereses de mora e indexación, requerimiento a los cuales la parte accionada ni en su escrito de contestación ni en escrito probatorio, argumentó nada al respecto.
En cuanto al punto solicitado referido a las prestaciones sociales por el tiempo de servicios prestado en la Alcaldía del Municipio Maturín del Estado Monagas, que afirma la parte actora fue desde el 14 de marzo de 2014 (notificado en fecha 24 de marzo de 2014), según consta en documental que riela al folio 43 del expediente administrativo, hasta el 2 de mayo de 2017, (notificado en fecha 13 de junio de 2017) según documental que riela al folio 5 del presente expediente, las cuales no fueron contradichas ni negadas por la parte querellada, es decir, que la relación de trabajo tuvo una vigencia desde el 24 de marzo de 2014 hasta el 13 de junio de 2017. Así se establece.
Señalado lo anterior, este Juzgado procede a emitir pronunciamiento en los siguientes términos:
Uno de lo derechos comunes que son relativos a todos los funcionarios públicos, cualquiera sea su condición, es el pago de sus Prestaciones Sociales al momento de la terminación de empleo público.
Por ello, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 92, asume las Prestaciones Sociales como un derecho social para recompensar en este caso su antigüedad en el servicio y como un auxilio de cesantía de la relación de empleo público, garantías también reconocidas por la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Por su parte, la Ley del Estatuto de la Función Pública, en su artículo 28 expresamente establece que los funcionarios públicos gozarán de los mismos beneficios contemplados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, y en su reglamento, en los aspectos atinentes a la prestación de antigüedad y condiciones para su percepción.
En consecuencia, el pago de prestaciones sociales es un derecho irrenunciable del cual gozan los trabajadores por la prestación de sus servicios a un patrono, en este caso a la Administración Pública, constituyendo dicho pago un conjunto de beneficios adquiridos por el trabajador o funcionario que no es de naturaleza indemnizatoria como los sueldos dejados de percibir, sino un derecho que le corresponde al empleado al cesar la prestación de servicio, por lo que es importante resaltar que las prestaciones sociales constituyen deudas de exigibilidad inmediata al culminar la relación de empleo, y que forma parte de un sistema integral de justicia social que se encuentra sujeto a la norma Constitucional debiendo ser tal derecho plenamente garantizado.
Siendo que no se verifica en autos prueba alguna que la parte accionada haya procedido al pago de la prestaciones sociales, aun cuando en el expediente administrativo riela al folio 5, planilla de liquidación de prestaciones sociales del querellante la misma no se encuentra firmada por las autoridades del ente querellado, ni por la parte actora, de conformidad con lo estipulado en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil que reza “Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla y quien pretenda que ha sido libertado de ella, debe por su parte probar el pago (…)”, verificada ya como ha sido la relación laboral que existió entre el hoy accionante y la parte hoy recurrida, se declara procedente la solicitud del pago de prestaciones sociales, cálculos que deberán efectuarse con base a lo establecido en el artículo 122 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadora. Así se declara.
La parte querellante solicita el pago de intereses de mora por el retardo en el pago de las prestaciones sociales, en virtud de tal solicitud considera quien aquí juzga realizar las siguientes consideraciones:
En lo que respecta a los intereses moratorios causados por el retardo en el pago de las prestaciones sociales, es criterio reiterado de las Cortes Primera y Segunda en lo Contencioso Administrativo, que una vez efectuado el egreso del funcionario de la Administración Pública, se procederá al pago inmediato de sus prestaciones sociales, de lo contrario, se comienzan a causar los intereses moratorios consagrados en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que dispone expresamente que: “Todos los trabajadores y trabajadoras tienen derecho a prestaciones sociales que les recompensen la antigüedad en el servicio y los amparen en caso de cesantía. El salario y las prestaciones sociales son créditos laborales de exigibilidad inmediata. Toda mora en su pago genera intereses, los cuales constituyen deudas de valor y gozaran de los mismos privilegios y garantías de la deuda principal (…)” (Vid. Exp. Nº AP42-N-2010-000599, Caso: Yolanda Silva contra Ministerio del Poder Popular para la Educación.)
Así pues, se desprende de la norma constitucional citada ut supra, donde las prestaciones sociales constituyen créditos laborales de exigibilidad inmediata, y que el retardo en su pago genera intereses moratorios los cuales constituyen deudas de valor, de manera que una vez llegado el término de la relación laboral o funcionarial de la cual se trate, nace el derecho del funcionario o trabajador a que se le cancele de manera inmediata a más tardar en un lapso de 5 días ( conforme a lo pautado en el articulo 142 literal f de la Ley Orgánica del Trabajo, de los Trabajadores y las Trabajadoras) el monto que le corresponde por concepto de prestaciones sociales generado por el tiempo de servicio.
En consonancia, con el articulo up supra mencionado, una vez finalizada la relación laboral, la Administración contara con un lapso máximo de cinco días continuos para cancelar las prestaciones sociales, una vez fenecido este lapso comenzara a generarse intereses de mora por el retraso en el pago, así queda establecido en el presente fallo que la fecha de la culminación de la relación laboral del accionante fue el día 13 de junio de 2017, la Administración tenía hasta el día 20 de junio de 2017, para efectuar el pago de lo adeudado por prestaciones sociales, pago que no se ha efectuado hasta la presente fecha, motivo por el cual se ordena el pago de los intereses de mora desde el día 21 de junio de 2017, hasta la fecha en que se proceda al efectivo pago de las prestaciones sociales del ciudadano Gregory José Peña Castellano, supra identificado, de conformidad a los establecido en el artículo 142 literal f de la Ley Orgánica del Trabajo de los Trabajadores y las Trabajadoras. Así se decide.
La parte actora solicita el pago de la indexación, al respecto, este Tribunal trae a colación la sentencia dictada en fecha 14 de mayo de 2014, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, recaída en el Expediente N° 14-0218, con ponencia del Magistrado Juan José Mendoza Jover, que estableció un nuevo criterio en relación al pago de la indexación en materia de querellas funcionariales, en los siguientes términos:
“En este sentido, tomando en consideración lo antes expuesto, esta Sala estima que la indexación resulta de obligatoria aplicación a la cancelación de prestaciones sociales, tanto en el caso de los funcionarios públicos como el caso de los trabajadores al servicio del sector privado, más aún cuando existe en los actuales momentos un crecimiento de trabajadores que se encuentran a la orden de la Administración Pública, convirtiéndose el Estado en el mayor empleador y el primer encargado de garantizar el derecho a la no discriminación y a la igualdad en la Constitución.
Asimismo, esta Sala considera que la negativa a aplicar la indexación monetaria en el ámbito de la Función Pública, en virtud que los conceptos que se ordenan cancelar derivan de una relación estatutaria, no siendo éstos susceptibles de ser indexados por ser una deuda de valor, en el cual, además, no existe un dispositivo legal que ordene la corrección monetaria, no puede ser justificación para no ser aplicada a los funcionarios, por cuanto dicha indexación es la consecuencia de un hecho: pérdida del valor adquisitivo de la moneda en el tiempo y el objetivo de ésta es alcanzar el mayor grado de justicia social posible, garantizar un nivel de vida digna para todos por igual, promover el trabajo como el medio más idóneo para el desarrollo de los individuos y de sus familiares.
De igual manera, esta Sala considera, contrario a lo señalado por la Corte Segunda Accidental en la sentencia objeto de revisión, que existe una diferencia conceptual entre los llamados interés moratorios y la indexación o corrección monetaria, por cuanto los primeros se consideran una penalización o sanción al empleador que no paga oportunamente, mientras que lo segundo, es una actualización del valor de la moneda, que pudiese haberse visto disminuida producto del fenómeno de la inflación, por tanto sería erróneo afirmar que en el caso de ordenarse el pago de ambos, se estaría acordando un pago doble, en virtud que las dos figuras inciden en el principio de la exigibilidad inmediata de las prestaciones sociales, establecido en la Constitución, el cual debe prevalecer sobre cualquier interpretación.
En consecuencia, con el objeto de garantizar la uniformidad de la interpretación de las normas y principios constitucionales, en protección del derecho a la tutela judicial efectiva que la Constitución garantiza a todos los justiciables y respetando los criterios jurisprudenciales, conforme a los principios de igualdad y no discriminación, con fundamento en el orden público y en la irrenunciabilidad de las disposiciones y normas que favorezcan al trabajador e igualmente la cancelación de las prestaciones sociales de los trabajadores, resultaba también materia de orden público social, esta Sala declara ha lugar la solicitud de revisión conforme a lo dispuesto en el artículo 25, numeral, 10 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia - y conforme al supuesto contenido en la sentencia n.° n.° 163, del 26 de marzo de 2013, y en consecuencia, se declara ha lugar la solicitud de revisión.
(…) que se indique a los expertos con respecto a la corrección monetaria, que ésta deberá ser calculada desde la fecha de admisión de la demanda hasta la fecha de ejecución de la sentencia, entendida como la fecha del efectivo pago, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, para lo cual el tribunal de la causa deberá en la oportunidad de la ejecución, solicitar al Banco Central de Venezuela un informe sobre el índice inflacionario acaecido en el país entre dicho lapso, a fin de que este índice se aplique sobre el monto que en definitiva corresponda pagar (…) por concepto de indexación.” (Resaltado de este Juzgado)

Con base al criterio sentado por la Sala Constitucional, el cual es de carácter vinculante a todos los Tribunales de la República, además de ser un criterio compartido por quien aquí sentencia, se ordena el pago de la indexación o corrección monetaria, lo cual deberá calcularse desde la fecha de admisión de la demanda, es decir, 27 de julio de 2017, hasta la fecha del cumplimiento del presente fallo, sobre lo adeudado por el concepto condenado a pagar en la presente sentencia, (prestaciones sociales) dicho monto deberá ser calculado de conformidad con lo señalado en la jurisprudencia citada, excluyendo el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, para lo cual el tribunal de la causa deberá en la oportunidad de la ejecución, solicitar al Banco Central de Venezuela un informe sobre el índice inflacionario acaecido en el país entre dicho lapso, a fin de que este índice se aplique sobre el monto que en definitiva corresponda pagar al ciudadano Gregory José Peña Castellano, por concepto de indexación. Así se declara.
Con base a la motiva expuesta, este Tribunal declara CON LUGAR la acción subsidiaria por cobro de prestaciones sociales, incoada por el ciudadano Gregory José Peña Castellano, titular de la cédula de identidad N° V- 9.482.033, a los fines del cálculo de los montos condenados a pagar, deberá realizarse una experticia complementaria del fallo por un solo experto contable, de conformidad con los artículos 249 y 455 del Código de Procedimiento Civil, debiéndose descontar pago que haya recibido el actor por concepto de adelanto de prestaciones sociales, si tal fuere el caso, dado que en el expediente administrativo no hay constancia de ello. Así se declara.
V
DECISIÓN
Por las consideraciones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en el estado Delta Amacuro Impartiendo Justicia, actuando en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley, DECLARA:
PRIMERO: SIN LUGAR la acción principal en la presente querella funcionarial, interpuesta por el ciudadano GREGORY JOSE PEÑA CASTELLANO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V- 9.482.033, asistido por el abogado Eduardo Oviedo, inscrito en el IPSA bajo el N° 92.851, contra la ALCALDIA DEL MUNICIPIO MATURIN DEL ESTADO MONAGAS; por ende se confirma en todas y cada una de sus partes la Resolución signada con el N° 112/2017, de fecha 02 de mayo de 2017, dictada por el ciudadano Alcalde del Municipio Maturín del estado Monagas.
SEGUNDO: CON LUGAR la acción subsidiaria por cobro de prestaciones sociales.
TERCERO: SE ORDENA el pago de las prestaciones, intereses moratorios e indexación, en los términos señalados en la motiva del presente fallo, a los fines del cálculo se ordena realizar experticia complementaria del fallo por un único experto contable, ello de conformidad con lo establecido en los artículos 249 y 455 del Código de Procedimiento Civil.
Publíquese, regístrese y Notifíquese al Síndico Procurador Municipal del Municipio Maturín del estado Monagas, de conformidad con el segundo aparte del artículo 153 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal.
Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Estadal Contenciosos Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Monagas con Competencia en el estado Delta Amacuro, impartiendo justicia en nombre de la República y por Autoridad de la ley, en Maturín, a los Quince (15) días del mes de Febrero de Dos Mil Dieciocho (2018). Años 207° de la Independencia y 158° de la Federación.
La Jueza Suplente,


MIRCIA RODRIGUEZ GONZALEZ La Secretaria Acc.,


NAISA SALAZAR
En la misma fecha, siendo las diez y treinta y nueve (10:39 a.m.), se publicó y agregó la presente resolución a las actuaciones del expediente. De igual manera, se ordenó su inserción en el Sistema Juris 2000 por parte de la ciudadana Jueza, así como su correspondiente publicación en el portal informático http://monagas.tsj.gov.ve/. Dejándose la copia ordenada para el copiador correspondiente. Conste
La Secretaria Acc.,


NAISA SALAZAR
MRG/NS/ll.-