TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en el Estado Delta Amacuro
Maturín, Diecinueve (19) de Febrero de Dos Mil Dieciocho (2018)
207º y 158º

ASUNTO PRINCIPAL: NP11-G-2018-000010
ASUNTO: NE01-X-2018-000002

En fecha 07 de Febrero de 2018, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Juzgado, escrito contentivo de demanda por Nulidad de Acto Administrativo conjuntamente con Solicitud de Medida de Suspensión de efectos bajo la figura de Amparo Cautelar, presentada por los ciudadanos Ana Pulvet, José Capriata, Luis Gerdez y Juan Ríos, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nos. V- 4.753.388, V-16.699.830, V- 13.057.417 y V-5.334.784 respectivamente, debidamente asistidos por los abogados Nancy Leonett y Oswaldo Gaetano, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros: 132.732 y 75.224, respectivamente, contra los ciudadanos José Maldonado, Emilio Sánchez, Rodera Brito y Pedro Quevedo, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nos. V- 11.209.416, V- 8.482.408, V- 10.949.942 y V- 8.953.932, respectivamente, en su condición de Concejales del Concejo Municipal del Municipio Sotillo del estado Monagas.
En fecha 08 de febrero de 2018, se dictó auto de entrada.
En fecha 09 de febrero de 2018, se admitió la presente demanda, ordenando las notificaciones correspondientes y la apertura del presente cuaderno separado a los fines de emitir pronunciamiento de la medida solicitada.
Corresponde a éste Juzgado pronunciarse acerca de la medida cautelar solicitada, para lo cual observa previamente lo siguiente:

I
DE LA PRETENSIÓN DE LA MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS bajo la figura de AMPARO CAUTELAR:

En el Capitulo III relativo al Amparo Constitucional Cautelar, la parte recurrente, solicitó lo que a continuación el Tribunal de seguidas se permite transcribir: “Por lo que PIDO al Tribunal, que en virtud de la protección constitucional que el Estado garantiza a todos los ciudadanos el ejercicio y protección de sus derechos políticos; y conforme lo establecido en el Artículo 5 de la Lley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, en concordancia con el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, DECRETE AMPARO CONSTITUCIONAL CAUTELAR, a los fines de la suspensión de los efectos del acto constituido por la ACTA DE SESION EXTRAORDINARIA No. 001-2018, fechada 05 de Enero de 2018, publicada en la Gaceta Municipal AÑO MMXVIII-Mes 1. EDICION ORDINARIA No. 002/2018 en la que “eligen, juramentan e Instalan una Junta Directiva del Concejo del Municipio Sotillo del Estado Monagas existiendo una electa con anterioridad y en la que participaron la unanimidad de los Concejales, ocasionando con esta situación una conflictividad de paralización de las acciones propias del ente deliberante y como Órgano de naturaleza Constitucional encargado de las funciones legislativas que competen al Municipio”, la cual se ve materializada con la existencia en la Agencia del Banco de Venezuela de Barrancas, de dos comunicaciones contenidas de dos órdenes de cambios de firmas de las cuentas números: a) 01020596490000021908 b) 01020596490000000783, c) 01020596480000017530, d) 01020596470000000851, e) 010205964200000066046, f) 01020596410000039783, g) 01020596410000006033, todas del Concejo Municipal. Una remitida por la Concejala ANA LUISA PULVET, elegida por votación mayoritaria de los Concejales asistentes en la sesión de fecha martes 02 de enero de 2018 ,y otra comunicación suscrita por el Concejal Presidente JOSE MALDONADO, elegido en votación írrita, de una minoría de Concejales asistentes a la Sesión de fecha 05 de enero de 2018, de manera fraudulenta y contraria al espíritu, propósito y razón de la Constitución y la Ley especial que rige la materia. En razón de los razonamientos expuestos SOLICITO: Declare CON LUGAR la solicitud de AMPARO CAUTELAR y se ordene la suspensión de los efectos del Oficio No. 001 ADMONC.M/2018, fechado 08 de enero de 2018, dirigido a la ciudadana Carmen Olimpia Zambrano, Gerente del Banco de Venezuela, Agencia Barrancas, Estado Monagas, suscrita por el ciudadano Concejal JOSE MALDONADO, suscribiendo como Presidente de la misma Cámara Municipal, y la ciudadana LCDA. ELAINE FERNANDEZ Dr. (a) de Administración y Personal, hasta que se produzca sentencia definitiva en el presente juicio y que permita restablecer el normal funcionamiento de la Cámara o Concejo Municipal, y se proceda al pago de los trabajadores bajo su dependencia, en un total de diecinueve (19), entre empleados y obreros; y se recobre el normal funcionamiento de las Comisiones designadas”. (Trascripción completa, mayúsculas, negrillas y subrayado propio del texto, cursivas del tribunal)
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
DE LA MEDIDA CAUTELAR:

Dada la naturaleza de la tutela cautelar solicitada por la parte recurrente, este Tribunal en aplicación del principio Iura Novit Curia (el Juez conoce el derecho) y en particular, actuando bajo el estándar constitucional de favorecer el acceso a la justicia, como deber impuesto a los órganos jurisdiccionales por los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, hace referencia a lo establecido en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el cual prevé que:

“Artículo 104: A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia de buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.
En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante”.

De la norma up supra transcrita se desprende en primer término que la procedencia de las medidas cautelares se encuentran sujetas a condiciones específicas y concurrentes, a saber: 1) El riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, 2) la presunción grave del derecho que se reclama y, 3) la adecuada ponderación del interés público involucrado.
Es por ello que las partes en cualquier grado y estado de la causa tienen la posibilidad de solicitar las medidas cautelares que crean convenientes a los fines de proteger la eventualidad de un resultado favorable y de esta forma, asegurar la resolución del caso, sin que su otorgamiento implique un prejuzgamiento sobre la decisión definitiva, de conformidad con el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En este orden de ideas, resulta conveniente traer a colación la sentencia Nº 355 de fecha 07 de marzo de 2008, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, (caso: Asesores de Seguros Asegure, S.A.), la cual señaló lo siguiente:
“…Estima la Sala que las medidas provisionales de carácter preventivo o cautelar, cualesquiera que sean su naturaleza o efectos, proceden sólo en casos de urgencia, cuando sea necesario evitar daños irreparables, siempre que haya presunción de buen derecho. En efecto, ante la solicitud de tales medidas, el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil exige al juez, para que los acuerde, que compruebe la existencia de dos extremos fundamentales y concurrentes: a) que exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora); y, b) que se acompañe un medio de prueba que constituya una presunción grave de derecho que se reclama (fumus boni iuris). Estos requisitos deben cumplirse, no sólo cuando se trata de las medidas típicas de embargo, secuestro y prohibición de enajenar y gravar, sino también de las que autoriza el Parágrafo Primero del artículo 588 eiusdem, que son conocidas por la doctrina como medidas innominadas y pueden acordarse cuando hubiere fundado temor de que una parte pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra…”. (Subrayado de este Tribunal).

De acuerdo a la sentencia parcialmente transcrita, se infiere entonces que el juez o la jueza ha de emprender la labor de realizar la cognición breve que por excelencia representa el juicio cautelar, para determinar y verificar de manera concurrente y evidente, la existencia de un riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de la circunstancia y del derecho que se reclama (fumus boni iuris).
Bajo esta línea argumentativa, en lo que atañe a la presunción de buen derecho, ha sido criterio reiterado y pacífico de la doctrina como de la jurisprudencia, que en principio éste comprende un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez su verificación con los alegatos expuestos en el libelo y de los recaudos o elementos presentados anexos al mismo, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama. Por su parte, en cuanto al periculum in mora, debe señalarse que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante este tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
Asimismo, se debe destacar que de ser acordada la medida solicitada ésta no debe comportar un carácter definitivo, sino que deberá circunscribirse a la duración de la controversia principal planteada, ya que durante la duración del juicio la misma bien pudiera ser ratificada, modificada, o extinguida. Igualmente, tales medidas deben ser lo suficientemente compatibles con la protección cautelar requerida en cada caso, en razón de lo cual el Juez no podrá incurrir en exceso o disminución, en cuanto al ámbito o extensión de la medida. (Vid., Sentencias de la Sala Político-Administrativa Nros. 00964, 00690 y 01146 dictadas el 1° de julio de 2003, 18 de junio de 2008 y 5 de agosto de 2009, respectivamente).
Por último, en relación al señalamiento sobre la ponderación de los intereses públicos generales y colectivos, el Juez o Jueza para decretar dichas medidas no sólo debe verificar los supuestos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, sino que debe evaluar los intereses generales que puedan verse afectados, resultando determinante al momento de otorgar o no la cautelar solicitada, en virtud de los derechos que se trate y observando el impacto que pueda generar tal otorgamiento.
Establecido lo anterior, se procede a emitir pronunciamiento en relación a la medida cautelar solicitada por los ciudadanos Ana Pulvet, José Capriata, Luis Gerdez y Juan Ríos, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nos. V- 4.753.388, V-16.699.830, V- 13.057.417 y V-5.334.784 respectivamente, debidamente asistidos por los abogados Nancy Leonett y Oswaldo Gaetano, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros: 132.732 y 75.224, respectivamente, a los fines de suspender los efectos del ACTA DE SESION EXTRAORDINARIA No. 001-2018, de fecha 05 de enero de 2018, publicada en la Gaceta Municipal Año MMXVIII-Mes 1. Edición Ordinaria No. 002/2018, efectuando una exposición de los requisitos de procedencia para la misma, al respecto, este Juzgado Superior se pronuncia en los siguientes términos:
La jurisprudencia patria ha señalado que la apariencia de buen derecho está determinada a través de un preventivo cálculo o juicio sumario de verosimilitud sobre el derecho del demandante y sobre las probabilidades de éxito de la demanda, sin que ese análisis suponga un prejuzgamiento del fondo del asunto. Esa labor de determinación de presunción de buen derecho debe estar sustentada en un medio de prueba o surgir, al menos objetivamente de los autos y debe consistir en una justificación inicial.(Vid. CRESPO DAZA, Alexis. “A Un Año de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa”. Caracas: Fundación Gaceta Forense, Tribunal Supremo de Justicia, 2012. Pág. 228).
En este mismo orden de ideas, conviene recordar que existen autores que vienen sosteniendo que en algunos casos el requisito del fumus boni iuris impone al juez una doble comprobación; primero sobre la apariencia de buen derecho, en el sentido que el demandante sea titular de un derecho o interés legítimo que necesita tutela; y segundo, sobre la apariencia de legalidad de la actuación de la Administración, de manera que, aparte de la presunción de buen derecho debe precisarse la existencia de un fumus de actuación administrativa ilegal o contraria a derecho, óptica esta compartida por esta Juzgadora.
En relación a este primer requisito expresó la parte solicitante de la medida, la presunta violación fundamentada en que fue realizada a espaldas de la primera Junta Directiva elegida por mayoría simple, otra elección en donde figuran como nueva junta los ciudadanos demandados, y en ese sentido dicha nueva junta les impide el acceso a las instalaciones del recinto donde funciona el Concejo Municipal y aunado a ello, esta nueva junta dirigió oficio a la sede del Banco de Venezuela a los fines que se les autorice con sus firmas para movilizar las cuentas bancarias aperturadas a nombre del Concejo del Municipio Sotillo del estado Monagas, siendo que tal actuación es ilegal y violatoria presuntamente de derechos constitucionales, puesto que no se ha podido realizar el pago de los trabajadores bajo su dependencia, cifra esta que asciende a diecinueve (19) trabajadores (entre empleados y obreros), según sus dichos.
Ahora bien, observa este Juzgado de la revisión minuciosa del acervo probatorio traído a los autos, evidencia, que cursante al folio 38, anexo marcado con la letra “E-7”, consta oficio identificado con el N° CM-008/2018, de fecha 05 de enero de 2018, suscrito por la ciudadana Ana Pulvet, dirigido al Banco de Venezuela, es de destacar que dicho oficio no tiene sello húmedo de la institución ni firma de recibido: En este mismo orden de ideas, cursante a los folios Nos. 39 al 43, consta solicitud de Inspección Judicial solicitada por la ciudadana Ana Pulvet, supra identificada ante el Juzgado Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Sotillo y Uracoa de esta Circunscripción Judicial, ante la sede del Banco de Venezuela, la cual fue debidamente realizada en fecha 29 de enero de 2018, tal como riela al folio 43 del presente expediente y en la que el Tribunal fue informado de lo que a continuación el Tribunal se permite transcribir: “Estando en las instalaciones de la agencia bancaria fuimos atendidos por la ciudadana … y con el carácter de Gerente (E) de la agencia bancaria antes identificada, la cual informó lo siguiente: 1°) Luego de realizar llamadas a su superioridad en el área jurídica, procedió a entregar copia simple del acta de instalación de la cámara municipal en el municipio sotillo del estado Monagas, la cual se anexa a esta solicitud y con ello se le dan respuestas a todas las demás particulares que se solicitaron”.
De lo antes trascrito y verificada la información aportada por el Banco de Venezuela, se evidencia sin lugar a dudas y sin que con dicho pronunciamiento se implique que haya pronunciamiento de fondo en el presente fallo, que de los anexos en copias simples suministrados por el ente bancario, consta: 1) Oficio N° 001 ADMON C.M/2018, de fecha 08 de enero de 2018, suscrito por los ciudadanos José Maldonado (Presidente) y la ciudadana Lcda.. Elaine Fernández (Dra Administración y Personal), en el cual consta sello de recibido por el ente bancario, así como firma y fecha de recibido, la cual data del 08 de enero de 2018, tal como riela al folio 44; y asimismo, consta acta N° 001/2018 de fecha 05 de enero de 2018, cursante a los folios Nos. 45 al 49 respectivamente. En resumidas cuentas, observa esta Juzgadora, que de la información aportada por el Banco, no se evidencia que haya la existencia de dos oficios recibidos en el cual firman personas distintas y por ende que exista algún tipo de controversia con respecto al pago de los diecinueve trabajadores, hechos a los que hace mención la parte recurrente.
De lo anterior, lo que se pretende destacar de manera preliminar es que del conjunto de elementos probatorios cursantes en autos en esta etapa cautelar, no surge de manera certera algún indicio que haga presumir que la parte accionada haya obrado en forma errada, siendo que a criterio de este Juzgado en principio no son suficientemente demostrativos -sin que ello implique un pronunciamiento de fondo -, los argumentos expuestos por la parte solicitante, ya que se advierte que en el presente asunto prima facie el estudio con respecto a la presunción de buen derecho podría devenir en una valoración anticipada del fondo de la controversia, pues necesariamente habría que revisar aspectos que están referidos a la solicitud de nulidad de acto administrativo con suspensión de efectos del acta de sesión extraordinaria No. 001/2018, de fecha 05 de enro de 2018, la cual fue publicada en al Gaceta Municipal Año MMXVIII-Mes 1, Edición Ordinaria No. 002/2018.
En este sentido, este Juzgado, visto el carácter concurrente de los supuestos, fumus boni iuris, periculum in mora y la ponderación de los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva, resulta inoficioso continuar evaluando los requisitos de procedencia de la medida cautelar solicitada, por cuanto ya ha sido determinada la inexistencia de uno de ellos, a saber, fumus boni iuris, en virtud de lo cual considera improcedente la medida cautelar. Así se declara.
En virtud a lo antes expuesto, este Juzgado declara IMPROCEDENTE la solicitud de la medida cautelar de suspensión de efectos del acta de sesión extraordinaria No. 001/2018, de fecha 05 de enro de 2018, la cual fue publicada en al Gaceta Municipal Año MMXVIII-Mes 1, Edición Ordinaria No. 002/2018. Así se decide.
III
DECISIÓN

Por las consideraciones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en el estado Delta Amacuro Impartiendo Justicia, actuando en sede Constitucional, en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley, Declara IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada en la demanda de Nulidad de Acto Administrativo, presentada por los ciudadanos Ana Pulvet, José Capriata, Luis Gerdez y Juan Ríos, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nos. V- 4.753.388, V-16.699.830, V- 13.057.417 y V-5.334.784 respectivamente, debidamente asistidos por los abogados Nancy Leonett y Oswaldo Gaetano, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros: 132.732 y 75.224, respectivamente, contra los ciudadanos José Maldonado, Emilio Sánchez, Rodera Brito y Pedro Quevedo, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nos. V- 11.209.416, V- 8.482.408, V- 10.949.942 y V- 8.953.932, respectivamente, en su condición de Concejales del Concejo Municipal del Municipio Sotillo del estado Monagas.
Publíquese, Regístrese. Notifíquese al Presidente del Concejo Municipal del Municipio Sotillo del estado Monagas y al Síndico Procurador Municipal del Municipio Sotillo del estado Monagas de la presente decisión.
Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en el Estado Delta Amacuro, a los Diecinueve (19) días del mes de Febrero de Dos Mil Dieciocho (2018). Año: 207º de la Independencia y 158º de la Federación.
La Jueza Suplente,

Mircia Rodríguez González
La Secretaria Accidental

Naísa Salazar Aguirre
En la misma fecha, siendo las once y treinta y un minutos de la mañana (11:31 m.), se publicó y agregó la presente resolución a las actuaciones del expediente. De igual manera, se hizo su inserción en el Sistema Juris 2000 por parte de la ciudadana Jueza, así como su correspondiente publicación en el portal informático http://monagas.tsj.gov.ve/. Dejándose la copia ordenada para el copiador correspondiente. Conste.
La Secretaria Accidental

Naísa Salazar Aguirre
MRG/NSA