TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SUPERIOR ESTADAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ARAGUA
Años 207° y 158°

PARTE QUERELLANTE: Ciudadana DORIS YESELIA SERRANO, venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° V.- 8.352.742.

REPRESENTACIÓN JUDICIAL: La asistió la ciudadana Abogada Jennifer Josefina Ulpino Moros, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 95.655.

PARTE QUERELLADA: ALCALDÍA DEL MUNICIPIO SAN SEBASTIÁN DE LOS REYES DEL ESTADO ARAGUA.

REPRESENTACIÓN JUDICIAL: Ciudadano Elieser Francisco Rojas, titular de la Cédula de Identidad N° V.- 16.074.109, en su carácter de Síndico Procurador (E) del Municipio San Sebastián de los Reyes del estado Aragua.

MOTIVO: RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL.-

Asunto N° DP02-G-2017-000040
Sentencia Definitiva.-

I.- ANTECEDENTES.
Se dio inicio a la causa judicial mediante escrito presentado en fecha 03 de Abril de 2017, por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de éste Despacho, contentivo del Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, incoado por la ciudadana DORIS YESELIA SERRANO, venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° V.- 8.352.742, asistida por la ciudadana Abogada Jennifer Josefina Ulpino Moros, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 95.655, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO SAN SEBASTIÁN DE LOS REYES DEL ESTADO ARAGUA.

II.- DEL PROCEDIMIENTO.
En la misma fecha 03 de Abril de 2017, se acordó su entrada y registro en los libros respectivos, quedando signada la causa según nomenclatura del Sistema Juris 2000 bajo el N° DP02-G-2017-000040.
En fecha 06 de Abril de 2017, éste Órgano Jurisdiccional dictó sentencia interlocutoria en la cual declaró su competencia y admitió cuanto ha lugar en derecho el recurso interpuesto, ordenando librar las notificaciones de Ley.
En fecha 20 de Abril de 2017, la parte actora asistida por Abogada, consignó copias simples para su certificación y solicitó su designación como correo especial, siendo acordada la referida solicitud conjuntamente con el Despacho de Comisión para la práctica de las notificaciones.
En fecha 27 de Abril de 2017, se levantó acta de correo especial dejando constancia de la entrega del sobre contentivo de las compulsas judiciales.
En fecha 22 de Mayo de 2017, se recibió el Oficio N° 112/2017, de fecha 08/05/2017, proveniente del Tribunal de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas del Municipio San Sebastián de los Reyes de la Circunscripción Judicial del estado Aragua, mediante el cual remitió las resultas de la comisión conferida, constante de nueve (09) folios útiles, relacionada con la presente causa judicial.
En fecha 20 de Junio de 2017, el Tribunal fijó a la Audiencia Preliminar.
En fecha 30 de Junio de 2017, estando en la oportunidad previamente fijada se anunció la Audiencia Preliminar a las puertas del Tribunal, siendo declaro desierto el acto por falta de comparecencia de las partes intervinientes.
En fecha 03 de Julio de 2017, la ciudadana Doris Yeselia Serrano, titular de la Cédula de Identidad N° V.- 8.352.742, asistida por la ciudadana Abogada Blanca Camacho, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 34.243, en su condición de Defensora Pública, consignó escrito de promoción de pruebas, que riela en los folios treinta y ocho (38) al cuarenta (40) del expediente judicial.
Por auto dictado en fecha 18 de Julio de 2017, el Tribunal emitió pronunciamiento en cuanto a los medios probatorios promovidos por la parte actora.
El día 21 de Julio de 2017, se levantó acta de testigo, a las horas 10:00 am y 10:30 am, respectivamente, siendo declaradas desiertas las testimoniales.
Por auto dictado el 03 de Agosto de 2017, el Tribunal fijó la hora y el día para llevar a cabo la Audiencia Definitiva.
El día 11 de Agosto de 2017, tuvo lugar la celebración de la Audiencia Preliminar, de conformidad con lo establecido en los artículos 103 y 104 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
En fecha 22 de Septiembre de 2017, el Tribunal dictó auto para mejor proveer y libró Oficio N° 894/2017 al ciudadano Síndico Procurador del Municipio San Sebastián de los Reyes, solicitando recaudos.
En fecha 28 de Septiembre de 2017, el Tribunal dictó auto mediante el cual acordó la designación de correo especial y se ordenó comisionar amplia y suficientemente al Juzgado (Distribuidor) de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas del Municipio San Sebastián de los Reyes del estado Aragua.
El 04 de Octubre de 2017, se levantó acta de correo especial dejando constancia de haber sido entregado el sobre contentivo de la notificación y el despacho de comisión respectivamente.
El día 27 de Noviembre de 2017, la parte actora consignó las resultas del Despacho de Comisión.
En fecha 13 de Diciembre de 2017, este Juzgado Superior Estadal ratificó el auto para mejor proveer, y en consecuencia libró nuevamente oficio al ciudadano Síndico Procurador del Municipio San Sebastián de los Reyes.
En fecha 15 de Diciembre de 2017, compareció el ciudadano Abogado Elieser Francisco Rojas, titular de la Cédula de Identidad N° V.- 16.074.109, en su carácter de Síndico Procurador del Municipio San Sebastián de los Reyes del estado Aragua, y estampó diligencia mediante la cual consignó recaudos y el expediente administrativo solicitado.
Por auto de fecha 15 de Diciembre de 2017, el Tribunal ordenó apertura la pieza denominada Expediente Administrativo N° I, contentivo de las copias certificadas consignadas por la Representación Judicial de la parte querellada con ocasión de lo solicitado a través del auto para mejor proveer.
En fecha 17 de Enero de 2018, este Juzgado Superior Estadal dictó el Dispositivo del Fallo, en el cual resuelve: Declarar Parcialmente con Lugar el recurso interpuesto y dictar sentencia escrita sin narrativa, de conformidad con lo previsto en los artículos 107 y 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Llegada la oportunidad para dictar el fallo en cuestión, éste Juzgado Superior Estadal actuando en sede Contencioso Administrativa observa lo siguiente:

III. DE LOS FUNDAMENTOS DE LAS PARTES
ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE.-
La Parte Querellante, en su escrito de demanda expone los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Que, "Omissis... Ingresé a la Alcaldía del Municipio San Sebastián del estado Aragua, el primero (1) de Febrero del año 2005, desempeñando el cargo de Promotora Social adscrita a la Dirección de Desarrollo Social de la Alcaldía de San Sebastián…”
Que, "Omissis... En fecha catorce (14) de Enero de 2017, cuando llegué a laborar fui a firmar mi asistencia y la Jefe de Personal dijo que quería hablar conmigo por lo que pasé a su oficina [,] cerró la puerta y por orden del Alcalde mandó a revisar los expedientes de los funcionarios que tuvieran años de servicio y que los removiera por reducción de personal, ya que el Gobierno Nacional no le estaba mandando los recursos para pagarle a los empleados por lo que había sido removida y debía trabajar hasta el treinta y uno (31) de enero de 2017…”
Que "Omissis... El día treinta y uno (31) de enero del año 2017, el Alcalde se acercó a la oficina y procedió a insultarme diciendo groserías, obscenidades y ofensas…”
Que, "Omissis... El dos (2) de febrero de 2017, se me notifica mediante oficio ASS-DA-NRO. 0007/2017, de fecha 15 de Enero de 2017, que he sido removida y retirada definitivamente de la Administración Municipal a partir de la notificación mediante Resolución N° 0006/2017, emitida por el Despacho del Alcalde, en la cual alegan que es por la actual crisis económica que afronta el país acarreando dificultades presupuestaria y financieras que afectan gravemente el normal funcionamiento del Municipio, ocasionando una reducción de personal por falta de liquidez…”
Que, "Omissis... Considero que si mi Remoción fue por reducción de personal debido a la crisis económica que afronta el país acarreando dificultades presupuestarias y financieras, no deben realizar nuevos ingresos como ha ocurrido recientemente…”
Que, "Omissis... la Resolución N° 0006/2017, emitida por el Despacho del Alcalde de San Sebastián de Los Reyes, de fecha quince (15) de Enero del año 2017, debe ser declarado nulo, por cuanto el mismo adolece de la vulneración del derecho al debido proceso y derecho a la defensa consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la violación del numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos…”
Que, "Omissis... Existe una prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, en el cual deben darse los requisitos que debe cumplir la Administración en todo el proceso cuando se trata de un egreso de un funcionario (remoción y retiro) por falta de disponibilidad presupuestaria con la consecuente reducción de personal…”
Que, "Omissis... La referida resolución objeto de nulidad tuvo también como fundamento para removerme, el señalamiento de manera genérica como funcionario de libre nombramiento y remoción…”
Que, "Omissis... los fundamentos motivados en el acto administrativo de remoción resultan insuficientes, ya que la Administración no justificó que efectivamente el titular del cargo denominado como Promotor Social sea un cargo de libre nombramiento y remoción o que cumpla funciones que se pudieran catalogar como de confianza. La Administración Pública no puede calificar arbitrariamente un cargo de carrera como un cargo de libre nombramiento y remoción, ya que las funciones que desempeñé no son catalogadas como funciones de confianza, y eso lo debe demostrar la Alcaldía…”
Que, "Omissis... el acto de remoción […] es violatorio de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ya que se dictó en contravención a lo establecido en el artículo 18 numeral 5 eiusdem, por ser un acto inmotivado, pues no señaló los hechos que lo llevaron a tomar la decisión, ni señaló los fundamentos legales pertinentes, haciendo imposible el ejercicio del derecho a la defensa, lo que conlleva a su nulidad absoluta, aunado a que el mismo fue dictado con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, incurriendo en la causal de nulidad absoluta consagrada en el artículo 19 numeral 5 de la referida Ley…”
Que, "Omissis... existe una vulneración del derecho al debido proceso y a la defensa consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la violación del numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos…”
Que, "Omissis... ostento un cargo calificado como de carrera, y no se me realizaron las referidas gestiones para mi reubicación, lo cual hace nulo el acto administrativo dictado en mi contra y que en consecuencia se declare con lugar esta querella…”
Que, "Omissis... La administración actuó bajo una arbitrariedad que equivale a un abuso de poder y a la extralimitación de funciones, violando el principio de legalidad administrativa establecido en el artículo 137, 138, 139 y 140 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela…”
Que, "Omissis... De acuerdo a lo establecido en el Artículo 23 de la Constitución, la actuación de la Administración Municipal es violatoria de la Convención Americana de Derechos Humanos y otros Tratados, Pactos y Convenios suscritos por Venezuela, donde se consagra el derecho a la defensa y al debido proceso…”
Que, "Omissis... solicito que se me reincorpore al cargo que ocupaba al momento de mi remoción, o a otro de igual rango, categoría y remuneración, con el pago de los salarios dejados de percibir desde la fecha de la remoción hasta la efectiva reincorporación, incluyendo los beneficios salariales que tenía y los que hubieren sobrevenido al cargo…”
Finalmente, solicita "Omissis... Primero: que la presente querella sea admitida y sustanciada conforme a derecho, por cuanto no se encuentra dentro de ninguno de los supuestos de inadmisibilidad, tramitado y sustanciado conforme a derecho y en la definitiva en su debida oportunidad sea [Sic.] declare Con Lugar…”
Que, "Omissis... Segundo: Que se me reincorpore al cargo que desempeñaba, en las mismas condiciones en que me encontraba al momento de la ilegal remoción…”
Que, "Omissis... Tercero: Que se le cancelen los sueldos y demás beneficios dejados de percibir, con las actualizaciones correspondientes, desde el momento de mi ilegal remoción hasta la fecha efectiva de la reincorporación al cargo…”
Que, "Omissis... Cuarto: Que dicho lapso sea considerado efectivamente para todos aquellos cálculos derivados de mi derecho al pago de las prestaciones sociales de Ley…”

IV.- DEL ACTO ADMINISTRATIVO IMPUGNADO

En el expediente judicial, al folio Once (11), consta el acto administrativo recurrido, del cual se toma el extracto siguiente:
["Omissis...]
REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
SAN SEBASTIÁN DE LOS REYES
ESTADO ARAGUA
ALCALDÍA DEL MUNICIPIO SAN SEBASTIÁN
DESPACHO DEL ALCALDE
RESOLUCIÓN N° 0006/2017
DE FECHA 15/01/2017

Quien suscribe, CARLOS GUILLERMO MIRANDA ESCOBAR, venezolano, mayor de edad y titular de la Cédula de Identidad N° V.- 11.116.241, Alcalde en uso de sus atribuciones legales conferidas en [los] Artículos 5 y 88, numerales 2, 3 y 7 de la Ley Orgánica del Poder Municipal en concordancia con lo dispuesto en los artículos 4 y 5, numeral 4 de la Ley Orgánica del Estatuto de la Función Pública.
CONSIDERANDO
Que la Alcaldía del Municipio San Sebastián del estado Aragua, es el órgano de representación del Poder Ejecutivo Municipal, con la autonomía orgánica y funcional, lo cual le otorga independencia suficiente para determinar su organización, así como tomar decisiones en lo concerniente a su administración.
CONSIDERANDO
Que es deber del Alcalde del Municipio San Sebastián del Estado Aragua, aplicar las normas y acciones tendientes a la organización interna de las dependencias operativas, necesarias para lograr las funciones ineludibles del Poder Ejecutivo Nacional.
CONSIDERANDO
Que corresponde al Alcalde del Municipio Autónomo San Sebastián ejercer la administración, ingreso y egreso del personal de la Alcaldía del Municipio, conforme a las normas que rige las relaciones funcionariales y de empleo público dentro de este máximo organismo del Poder Ejecutivo de la Administración Pública de San Sebastián.
CONSIDERANDO
Que los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción. Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en la Ley. Los funcionarios o funcionarias públicos de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza, con un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública.
CONSIDERANDO
Que la actual crisis económica que afronta el país, acarrea dificultades presupuestarias y financieras que afectan gravemente el normal funcionamiento del municipio San Sebastián, ocasionando una reducción de personal, por falta de liquidez.
RESUELVE
PRIMERO: Remover a la Ciudadana SERRANO DORIS YESELIA, venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° V.- 8.352.742, a partir del 01 de Febrero del 2017, funcionaria que se desempeñaba como Promotor Social, Adscrita a la Dirección de la Participación Comunitaria y Atención al Ciudadano del Municipio San Sebastián de los Reyes del Estado Aragua.
SEGUNDO: Se instruye Notificar al interesado, de conformidad con lo establecido en el Artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, a la Dirección de Recursos Humanos, Dirección de Administración y Finanzas y al Concejo Municipal sobre el contenido del presente Acto.
TERCERO: Dado, firmado y sellado, en el Despacho del Alcalde del Municipio San Sebastián del Estado Aragua, en la ciudad de San Sebastián de los Reyes el día 15 del Mes de Enero de 2017.
Notifíquese, publíquese y regístrese.

Dr. Carlos Guillermo Miranda Escobar
Alcalde del Municipio San Sebastián
Estado Aragua…”

V.- CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Revisadas como han sido las actas procesales, éste Juzgado Superior Estadal observa que la presente causa versa en el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, interpuesto por la ciudadana DORIS YESELIA SERRANO, venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° V.- 8.352.742, debidamente asistida por Abogada, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO SAN SEBASTIÁN DE LOS REYES DEL ESTADO ARAGUA, en virtud del Acto Administrativo contentivo de la Resolución N° 0006/2017, de fecha 15 de Enero de 2017, mediante el cual fue removida del cargo que desempeñaba como Promotor Social, adscrita a la Dirección de Participación Comunitaria y Atención al Ciudadano del Municipio San Sebastián de los Reyes del estado Aragua. Visto que de los hechos esgrimidos por la recurrente se desprende su disconformidad con el acto administrativo mediante el cual prescinden de sus servicios, este Tribunal, de acuerdo a los lineamientos dispuestos en los artículos 26 y 257 de la Carta Magna, según los cuales la obtención de la justicia debe prevalecer sobre los formalismos no esenciales, entrará a conocer y decidir sobre el retiro de la querellante en base a los argumentos expuestos en el precitado escrito de la demanda, donde se deduce lo denunciado y que debe ser examinado de acuerdo con lo siguiente: 1) La Estabilidad Funcionarial. 2) El presunto vicio de inmotivación conjuntamente con el falso supuesto. 3) La vulneración del derecho al debido proceso y derecho a la defensa consagrados en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. 4) Violación del artículo 19, numeral 4, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Siendo así, corresponde a este Juzgado Superior Estadal desarrollar y fundamentar su decisión conforme a los siguientes tópicos:

PUNTO PREVIO.-

De la Falta de Contestación de la Querella Funcionarial.-

Verificadas las actuaciones judiciales, se evidencia que la parte querellada, no dio contestación a la querella en el lapso legalmente establecido. En este sentido el artículo 102 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece:
“…Artículo 102.- Si la parte accionada no diere contestación a la querella dentro del plazo previsto, la misma se entenderá contradicha en todas sus partes en caso de que la parte accionada gozase de este privilegio...”
De conformidad con la Ley del Estatuto de la Función Pública, la falta de contestación debe entenderse como la contradicción por parte del organismo recurrido de la querella incoada en todas y cada una de sus partes. Tal actitud impide al Juzgador materializar el principio de inmediación a través del cual puede realizar las preguntas que considere pertinente a cualquiera de las partes en el proceso a los fines de aclarar puntos dudosos, así como hace imposible las gestiones conciliatorias que en ejecución del mandato Constitucional, se ha incorporado en diversos procesos judiciales. Por su parte, la falta de actuación procesal de la contestación a la querella dentro del lapso legal expresamente establecido, implica que necesariamente que en el caso de marras, debe entenderse sencillamente como contradicho en todas y cada una de sus partes el recurso interpuesto, conllevando estas omisiones en hechos que interfieren con la adecuada administración de justicia, sólo en el supuesto de una interpretación estricta de la norma, por cuanto que los inconvenientes por la falta de dicha actuación pueden ser resueltos en procedimientos como el tramitado en autos, que alcanzan su cometido durante la celebración de la audiencia preliminar y definitiva, dada su incorporación como mecanismos más cónsonos con los principios de la justicia y las garantías establecidas en el artículo 26 de la Carta Magna, frente a la conducta no diligente de la Administración Pública para esgrimir sus defensas en la forma tradicional.
Del mismo modo, tal actitud indiferente menoscaba el carácter subjetivo del Contencioso Administrativo en general, y en particular el de la querella funcionarial que establece un lapso expreso para la “contestación”, lo que implica que ante la falta de esta debe entenderse sencillamente como contradicha en todas y cada una de sus partes.
En el caso que se analiza, este Juzgado Superior hace la salvedad que la parte querellada consignó el expediente administrativo que guarda relación con la presente causa, en fecha 15 de Diciembre de 2017, en cumplimiento del auto para mejor proveer ratificado donde consta la solicitud efectuada por este Juzgado Superior Estadal, de conformidad con lo establecido en el artículo 79 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el cual será valorado de conformidad con lo establecido en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, al ser un instrumento probatorio por excelencia; de allí que, esta Juzgadora pasa a resolver la querella funcionarial interpuesta atendiendo a los argumentos formulados por la parte querellante en el presente proceso, así como los elementos de pruebas cursantes en autos. Así se decide.-

FONDO DEL ASUNTO.-

1) De la Condición Funcionarial de la Querellante.-

La parte querellante, alega que es funcionaria de carrera, con fecha de ingreso el 01 de Febrero del año 2005, al servicio de la Administración Pública Municipal de San Sebastián de los Reyes del estado Aragua, y sostiene que no existen causales de remoción y/o retiro, siendo afectada en el desempeño de su cargo sin un procedimiento previo, de allí que exige la nulidad del acto administrativo impugnado.
En cuanto a lo señalado por la parte actora acerca de la estabilidad funcionarial, este órgano jurisdiccional debe examinar las actas procesales que conforman tanto el expediente judicial como el expediente administrativo, y a tales efectos se observa:
1) CONTRATO N° RRHHCTC036/05, de fecha 01 de Febrero de 2005, para el cargo temporal de PROMOTORA SOCIAL, en las instalaciones donde funciona la Alcaldía del Municipio San Sebastián; bajo las ordenes y supervisión de la Dirección de Desarrollo Comunitario y Participación Ciudadana. (Vid. Folio 15 del Expediente Administrativo.)
2) CONTRATO N° RRHHCTC025/05, de fecha 01 de Mayo de 2005, para el cargo temporal de PROMOTORA SOCIAL, en las instalaciones donde funciona la Alcaldía del Municipio San Sebastián; bajo las ordenes y supervisión de la Dirección de Desarrollo Comunitario y Participación Ciudadana. (Vid. Folio 14 del Expediente Administrativo.)
3) CONTRATO N° RRHHCTDEMPLEADOS040/07/05, de fecha 01 de Julio de 2005, para el cargo temporal de PROMOTORA SOCIAL, en las instalaciones donde funciona la Alcaldía del Municipio San Sebastián; bajo las ordenes y supervisión de la Dirección de Recursos Humanos. (Vid. Folio 16 del Expediente Administrativo.)
4) CONTRATO N° RRHHCTD015/01/01/06, de fecha 01 de Enero de 2006, para el cargo temporal de PROMOTORA SOCIAL, en las instalaciones donde funciona Desarrollo Social (Municipio San Sebastián); bajo las ordenes y supervisión de la Dirección de Recursos Humanos. (Vid. Folio 20 del Expediente Administrativo.)
5) CONTRATO N° RRHHCTD015 04/09/06, de fecha 01 de Abril de 2006, para el cargo temporal de PROMOTORA SOCIAL, en las instalaciones donde funciona la Alcaldía del Municipio San Sebastián; bajo las órdenes y supervisión de la Dirección de Recursos Humanos. (Vid. Folio 51 y 52 del Expediente Administrativo.)
De los recaudos descritos ut supra, se tiene que la ciudadana Doris Yeselia Serrano, titular de la Cédula de Identidad N° V.- 8.352.742, inició la relación la prestación de sus servicios bajo la figura del contrato, manteniéndose en el ejercicio del cargo, sin nombramiento previo. Aunado a ello, se observa al folio cuarenta (40) del expediente administrativo en el comprobante de egreso o pago librado el 10 de Julio del año 2007, que dicha erogación a favor de la hoy querellante fue efectuada con cargo especialmente a la partida presupuesta de sueldos básicos personal fijo a tiempo completo, por lo que existe un indicio acerca de un cambio en la situación y/o tratamiento dado a la trabajadora.
De igual manera, no puede pasar por alto este Juzgado Superior Estadal, que durante el ejercicio de su cargo la trabajadora intentó y obtuvo con lugar la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos, según Providencia Administrativa, N° 00144-08, de fecha 01 de Septiembre de 2008. (Vid. Folios 90 y 94 del Expediente Administrativo).
Desde otra perspectiva, se puede observar que la hoy querellante permaneció en su puesto trabajo, siendo afectada en una primera ocasión por el acto administrativo contentivo de la Resolución N° 063/2009, de fecha 30 de Noviembre de 2009, emanada de la Alcaldía del Municipio San Sebastián de los Reyes del estado Aragua, (Vid. Folio 67 Íbidem) a través del cual en su último considerando indica: "Omissis... la ciudadana DORYS [Sic.] YACELIA [Sic.] SERRANO, venezolana, mayor de edad y titular de la Cédula de Identidad N° V.- 8.352.742, quien desde el día 01-02-2005 se ha venido desempeñando en el cargo de PROMOTORA SOCIAL, adscrita a La Dirección de Desarrollo Social de ésta Alcaldía, sin cumplir los extremos fijados por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y [la] Ley del Estatuto de la Función Pública…” y en razón de ello, la Administración Pública Municipal en dicha oportunidad resolvió: "Omissis... Primero: Dejar sin efecto la designación realizada en fecha 01-02-2005, a la ciudadana DORYS [Sic.] YACELIA SERRANO, venezolana, mayor de edad y titular de la Cédula de Identidad N° V.- 8.352.742. […] Segundo: Retirar definitivamente de la Administración Municipal a la ciudadana DORYS [Sic.] YACELIA SERRANO, venezolana, mayor de edad y titular de la Cédula de Identidad N° V.- 8.352.742, quien se venía desempeñando en ésta Alcaldía en el cargo de PROMOTORA SOCIAL, y en consecuencia, ordenar igualmente iniciar los trámites correspondientes para el pago de las prestaciones sociales que le correspondan conforme a la Ley…”
Asimismo, en los folios 127 al 133 del expediente administrativo de la hoy querellante, se ubica la Providencia Administrativa N° 00262-10, de fecha 23 de Julio de 2010, emanada de la Inspectoría del Trabajo en los Municipios Sucre, Urdaneta, San Sebastián, Zamora, José Ángel Lamas, San Casimiro y Camatagua, con sede en Cagua, del estado Aragua, la cual declaró con lugar la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos, lo que indica que en anteriores oportunidades fue sometida a un régimen laboral ordinario. No obstante, se denota que continuó prestando sus servicios para la Administración Pública Municipal, hasta que emana la RESOLUCIÓN N° 0006/2017, de 15/01/2017, suscrita por el Alcalde del Municipio San Sebastián del Estado Aragua, con la que resolvió removerla del cargo de Promotor Social, adscrita a la Dirección de la Participación Comunitaria y Atención al Ciudadano del Municipio San Sebastián de los Reyes del estado Aragua. (Vid. Folio 11 del Expediente Administrativo).
Al respecto, esta juzgadora debe observar que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 146, señala que los cargos en los órganos de la Administración Pública son de carrera, excepto los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados, los obreros y los demás que determine la Ley que al efecto se dicte. Añade el mencionado artículo que el ingreso de los funcionarios públicos y funcionarias públicas a la carrera es por concurso público.
Por su parte la Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 3, establece que “el funcionario público será aquel que en virtud de nombramiento expedido por la autoridad competente, se desempeñe en el ejercicio de una función pública remunerada, con carácter permanente” y en el artículo 19 los clasifica como funcionarios de carrera y funcionarios de libre nombramiento y remoción, los primeros serán quienes habiendo ganado el concurso y superado el periodo de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicio remunerado y con carácter permanente y los segundos son aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta ley.
Asimismo en el artículo 38 ejusdem en relación al personal contratado se señala que “El régimen aplicable al personal contratado será aquél previsto en el respectivo contrato y en la legislación laboral”.
De las consideraciones expuestas, se resalta que la hoy querellante inició su relación bajo la figura contractual en fecha 01 de Febrero de 2005, como Promotora Social, adscrita a distintos órganos del ejecutivo municipal, inclusive durante su trayectoria llegó a ampararse por ante la Inspectoría del Trabajo, siendo una circunstancia atípica que bajo esa condición permaneció en el referido cargo, que en fecha 10 de Julio de 2007 se libró un recibo de pago contra la partida presupuestaria de sueldos básicos del personal fijo a tiempo completo, y que además de ello, en la Resolución N° 063/2009, del 30 de Noviembre de 2009, el ciudadano Alcalde de ese entonces prescindió de los servicios de la ciudadana Doris Yacelia Serrano ampliamente identificada en autos, expresando que se deja sin efecto “la designación realizada en fecha 01-02-2005” y con el uso de la terminología “retiro definitivo de la Administración Pública Municipal” de todo lo cual derivan ciertas expectativas en derecho de habérsele brindado o aplicado un régimen funcionarial, a pesar de que no sea posible observar en las actas procesales un nuevo contrato, o nombramiento o designación, lo que existen son las diversas constancias de trabajo que prueban que la querellante continuó laborando con el mismo cargo hasta que fue afectada por el acto administrativo formalmente impugnado y sobre el cual gira la controversia aquí dilucidada. En conclusión, la actora goza de la condición de funcionario público desde su designación la fecha 01 de Febrero 2002 (fecha en el que fue suscrito el primer contrato), como Promotora Social del órgano querellado, siendo que el vínculo que ha mantenido con la referida Alcaldía, es de carácter funcionarial en los términos del artículo 3 ejusdem y por tanto incluida en el régimen funcionarial conforme a lo pautado en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y por ende ratifica este Juzgado Superior Estadal su competencia para continuar en conocimiento y decidir la presente causa judicial. Y así se decide.-
En ese sentido, esta sentenciadora observa que el ingreso de la ciudadana Doris Yacelia Serrano, la administración municipal querellada, deviene de una relación que se inició a través de un contrato y que con posterioridad continuó laborando alternada en unidades administrativas de la Alcaldía del Municipio San Sebastián de los Reyes, sin contrato, y sin subsiguiente nombramiento o designación alguna.
De ello, se destaca que la Constitución de la República de Venezuela del año 1961, según lo dispuesto en el artículo 122 habilitaba en la ley la tarea de delimitar y regular todo lo concerniente al régimen de la carrera administrativa, en línea con este imperativo constitucional, la Ley de Carrera Administrativa -sustituida hoy por la Ley del Estatuto de la Función Pública-, establecía en sus artículos 34 y 35 los requisitos para la selección e ingreso de los funcionarios públicos de carrera, que “La selección para el ingreso a la carrera administrativa se efectuará mediante concurso” de modo pues que desde la entrada en vigencia de la derogada Ley de Carrera Administrativa y hasta la promulgación del Texto Fundamental de 1999 el único modo de incorporación a la función pública previsto en el ordenamiento jurídico venezolano ha sido el respectivo concurso público de oposición.
En efecto, en la actualidad la Carta Magna contempla como una exigencia de rango constitucional para el ingreso a la función pública la presentación y aprobación de concurso público, así como también establece la regla general de que todos los cargos de la Administración Pública son de carrera, salvo las excepciones legales, entre las que se cuentan al personal contratado.
Asimismo, el orden constitucional vigente a partir del año 1999, propugna como exigencia fundamental para el ingreso a la función pública la presentación y aprobación por parte del aspirante del correspondiente concurso público de oposición, de allí que con la entrada en vigor del nuevo orden constitucional, se ratificó la exigencia que preveía la derogada Ley de Carrera Administrativa de que el ingreso a la función pública se encuentra condicionado al cumplimiento ineludible de tal formalidad.
A mayor abundamiento, en la actualidad la Ley del Estatuto de la Función Pública, siguiendo la tradición que sobre la materia pautaba la derogada Ley de Carrera Administrativa, dispone en su artículo 39 que la contratación no podrá constituir en ningún caso una vía de ingreso a la Administración Pública, y en su artículo 40 estatuye que el proceso de selección de los aspirantes a los cargos de carrera se hará a través de la realización de concursos públicos.
Ello así, vale destacar que la Corte Contencioso Administrativo mediante sentencia Nº 2007-1980 de fecha 08 de noviembre 2007, caso: Emilia Marín contra Fundación Salud del Estado Monagas, estableció lo siguiente:
“Asimismo, al fijar la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela cuál es la manera de ingresar a la Administración concluyó con las formas irregulares de acceder a la misma, entre las cuales, destacaba la reiterada celebración de contratos de servicios para la realización de actividades propias de los cargos de carrera, práctica ésta que devino en la denominada Tesis de la Simulación Contractual.
De acuerdo a la tesis in commento, una persona contratada podía ingresar a la función pública, y por tanto se encontraría regida por la Ley de Carrera Administrativa, cuando se verificaran los siguientes requisitos: ‘(…) (i) Que las tareas o funciones correspondan a las de un cargo clasificado, es decir definido en el Manual de Clasificación de Cargos; (ii) Que deba cumplir horario, reciba una remuneración y se encuentre en circunstancias jerárquicas similares a las de los funcionarios regulares del organismo; (iii) Que exista continuidad en la prestación de servicio; (iv) Que se ocupe un cargo con titularidad dentro de la estructura administrativa del organismo (…)’ (Vid. sentencia Número 1.862 de fecha 21 de diciembre de 2000, dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo). Igualmente se debe señalar que los elementos antes mencionados tienen naturaleza concurrente, es decir, deben presentarse como un todo para determinar su procedencia. (Vid. Sentencia de esta Corte de fecha 26 de octubre de 2007, caso: María Elena Leonet Guevara Vs. Instituto Nacional de Geriatría y Gerontóloga (INAGER)…”.

Es importante reiterar que a partir de la vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el ingreso a la administración pública nacional, estadal o municipal sólo es por concurso público, quedando desechada por completo la “Tesis de la Simulación Contractual”, a la que se hizo referencia, por tal motivo, no se pueden considerar funcionarios de carrera a aquellos trabajadores que durante la vigencia de la actual Carta Magna han laborado como contratados en la Administración Pública en cargos de carrera, siendo que este hecho irrumpiría con lo dispuesto en el Texto Constitucional.
Realizadas las anteriores consideraciones, se observa que en el caso de marras, no se aprecian elementos probatorios en el expediente, que permitan concluir que efectivamente estamos frente a una funcionaria pública de carrera, amparada por las disposiciones establecidas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, por el contrario, se evidencia que el ingreso de la querellante al Municipio San Sebastián de los Reyes del estado Aragua, según lo que se desprende de las actas del proceso, se realizó en virtud de un contrato individual de trabajo suscrito entre ésta y el municipio querellado en el marco de vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece en su artículo 146, la exclusión de los contratados y contratadas del ejercicio de los cargos de carrera en los Órganos de la Administración.
En este mismo orden de ideas, para mayor abundamiento resulta necesario para esta juzgadora traer a colación el criterio establecido por la Corte Segunda de lo Contencioso administrativo en sentencia Nº 2008-1596 de fecha 14 de agosto de 2008, (caso: Oscar Alfonso Escalante Zambrano contra el Cabildo Metropolitano de Caracas), en el cual se estableció que:
“…esta Corte Segunda de lo Contencioso administrativo establece como criterio que el funcionario que, una vez entrada en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, haya ingresado a la Administración Pública -mediante designación o nombramiento- a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previamente del debido concurso público, gozarán de estabilidad provisional o transitoria en sus cargos, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público. Este derecho a la estabilidad provisional nacerá una vez superado el período de prueba.
Esta estabilidad provisional supone, en criterio de esta Corte, que aquel funcionario que se encuentre en la aludida situación de transitoriedad no podrá ser removido, ni retirado de su cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78), hasta tanto el cargo que ocupa temporalmente sea provisto mediante el correspondiente concurso público.
En síntesis, considera este Órgano Jurisdiccional que, en atención a los principios derivados del Estado Social de Derecho y de Justicia establecido en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe reconocerse el derecho a la estabilidad provisional o transitoria, en los términos antes expuestos, al funcionario que haya ingresado por designación o nombramiento a un cargo de carrera, sin haber superado previamente el respectivo concurso...”

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 2.149 de fecha 14 de noviembre de 2007 (caso: Defensoría del Pueblo), señaló:
“…Se aprecia que a partir de la publicación del Texto Constitucional en la Gaceta Oficial, todo ciudadano para ostentar la condición de funcionario de carrera debía someterse a un concurso público ordenado por la Administración Pública, previo cumplimiento de los requisitos indispensables y especiales para el ejercicio del cargo solicitado.
Así pues, tal como se estableció en el fallo N° 660/2006 dictado por esta Sala `(…) la normativa constitucional zanjó un problema existente bajo el imperio de las derogadas Ley de Carrera Administrativa y la Constitución de 1961´, en virtud que bajo el régimen normativo anterior los tribunales competentes en materia funcionarial -extinto Tribunal de la Carrera Administrativa y Corte Primera de lo Contencioso Administrativo-, establecieron formas irregulares del ingreso a la Carrera administrativa de los funcionarios públicos al servicio de la Administración (Cfr. Funcionarios de hecho, funcionarios contratados), los cuales se les asimilaba y se le otorgaba la condición de funcionarios de Carrera.
Tal situación, lejos de favorecer un régimen de seguridad jurídica y protección del derecho al trabajo establecido en el Texto Constitucional, ya que es la protección del género la que afecta al funcionario y la especialidad contemplada en el régimen de funcionamiento de la administración pública-funcionario público (ex artículo 3 de la vigente Ley del Estatuto de la Función Pública), generaba una incipiente inseguridad jurídica, ya que el funcionario se encontraba al acecho de actuaciones arbitrarias de la Administración.
En atención a ello, la jurisprudencia estableció un régimen paralelo de ingreso a la Carrera administrativa –nombramiento sin concurso previo-, en contradicción a lo establecido en la Ley de Carrera Administrativa, la cual era el texto normativo que regulaba los derechos y deberes de los funcionarios públicos en su relación con la Administración Pública –ex artículo 1 de la Ley de la Carrera Administrativa-, el cual establecía en su artículo 35 eiusdem, lo siguiente: `La selección para el ingreso a la Carrera administrativa se efectuará mediante concursos (…)´.
En congruencia con la norma en referencia –artículo 35 eiusdem-, la Sección Primera `De los Concursos, Exámenes y Pruebas´, Capítulo I `Del Ingreso a la Administración Pública Nacional y a la Carrera Administrativa´, Título IV `Del Sistema de Administración de Personal´, Segunda Parte `De la Administración de Personal y del Reingreso a la Administración Pública Nacional´, la cual comprende los artículos 121 al 145 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, el cual resulta aplicable actualmente, por no haber sido derogado expresamente conforme a la Disposición Derogatoria Única de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en todo lo que no colida con el Texto Constitucional y la referida ley, establece de una manera detallada la forma de ingreso a la Carrera administrativa, reproducida posteriormente en los artículos 40 al 53 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Sin embargo a pesar de haber consagrado el artículo 35 de la derogada Ley de Carrera Administrativa, la forma de ingreso a la Carrera administrativa mediante la realización del concurso público, se debe destacar que el artículo 140 del Reglamento de dicha ley consagró una excepción, la cual establecía `La no realización del examen previsto en Parágrafo Segundo del Artículo 36 de la Ley de carrera Administrativa, imputable a la Administración, confirma el nombramiento cuando haya transcurrido un lapso de seis meses¨.
A su vez el artículo 36 de la derogada Ley de Carrera Administrativa, establecía que cuando formulada la solicitud por parte del órgano administrativo y no existieren candidatos elegibles, se podría nombrar a una persona que no estuviera inscrita en el registro, establecido en el encabezado del referido artículo, sin embargo, la misma debía ser ratificada en un plazo no mayor a seis meses, previa aprobación de un examen, el cual debía ser efectuado por el órgano administrativo.
En este sentido, se desprende que la situación planteada en poco se distancia del régimen establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, salvo que el Constituyente vista las irregularidades y arbitrariedades que tenían lugar dentro de la Administración, en virtud de la mencionada excepción, estableció con rango constitucional que la única forma de ingreso a la Carrera administrativa, es mediante concurso público (Vid. Artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela).
En consecuencia, aprecia esta Sala que en virtud de los considerandos expuestos, deben los órganos jurisdiccionales al momento de decidir las querellas funcionariales, atender al momento y la forma de ingreso a la Administración Pública, en virtud que si el ingreso fue realizado con anterioridad a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el querellante poseía la cualidad de funcionario de Carrera debe el órgano administrativo previo al dictamen de los actos de remoción o retiro atender a tal condición y, en consecuencia, proceder a efectuar las gestiones reubicatorias.
Si por el contrario, el querellante ingresó a la Administración Pública con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y no poseía la cualidad de funcionario de carrera puede el órgano administrativo, si no se ha efectuado un concurso público proceder a la remoción del mismo.
En atención a lo dispuesto, debe aclararse que a partir de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela -30 de diciembre de 1999-, la única forma de ingreso a la Carrera administrativa será, exclusivamente, si el funcionario ha cumplido con los requisitos establecidos en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en las leyes respectivas. (Vgr. Artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública)...”

De la sentencia ut supra se evidencia que la Carta Magna estableció con carácter constitucional que la estabilidad en los cargos de Carrera en la Administración Pública se obtiene mediante concurso público, siendo estos el único medio de ingreso, entendiéndose, como el mecanismo de selección de personal que garantiza el ingreso con base en la aptitud y la competencia, mediante la participación, en igualdad de condiciones, de quienes posean los requisitos exigidos para desempeñar los cargos.
Ahora bien, al establecer la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que la única manera de ingreso a la Administración Pública, es mediante concurso público, estima esta juzgadora señalar que de la revisión de las actas que corren insertas en el presente expediente, no se evidencia indicio alguno, que haga presumir que la actora haya ingresado a la Administración municipal recurrida previa aprobación del concurso público, necesario a los fines de ser considerada como funcionaria de Carrera, y en consecuencia gozar de estabilidad en el ejercicio del cargo desempeñado, puesto que como quedó evidenciado anteriormente, su ingreso al Municipio San Sebastián de los Reyes del estado Aragua, fue realizado inicialmente por contrato de fecha 01 de Febrero de 2005, y vencido el último de los suscritos continuó laborando bajo una aparente simulada designación o nombramiento. De tal manera que, estima este tribunal que al no haber ingresado la actora mediante concurso público, no debe ser considerada funcionaria de carrera y en consecuencia no goza de la estabilidad absoluta en el cargo. Y así se decide.-

2) De la Naturaleza del cargo desempeñado
En el contexto esbozado, ratifica una vez más este órgano jurisdiccional que, una vez entrada en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los funcionarios que hayan ingresado a la Administración Pública -mediante designación o nombramiento- a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previamente del debido concurso público, gozarán de estabilidad provisional o transitoria en sus cargos, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público. Este derecho a la estabilidad provisional nacerá una vez superado el período de prueba.
Esta estabilidad provisional supone, que aquel funcionario que se encuentre en la aludida situación de transitoriedad no podrá ser removido, ni retirado de su cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78), hasta tanto el cargo que ocupa temporalmente sea provisto mediante el correspondiente concurso público, a saber:
"Omissis... Artículo 78:
El retiro de la Administración Pública procederá en los siguientes casos:
1. Por renuncia escrita del funcionario o funcionaria público debidamente aceptada.
2. Por pérdida de la nacionalidad.
3. Por interdicción civil.
4. Por jubilación y por invalidez de conformidad con la ley.
5. Por reducción de personal debido a limitaciones financieras, cambios en la organización administrativa, razones técnicas o la supresión de una dirección, división o unidad administrativa del órgano o ente. La reducción de personal será autorizada por el Presidente o Presidenta de la República en Consejo de Ministros, por los consejos legislativos en los estados, o por los concejos municipales en los municipios.
6. Por estar incurso en causal de destitución.
7. Por cual otra causa prevista en la presente Ley…”

En síntesis, considera este Órgano Jurisdiccional que, en atención a los principios derivados del Estado Social de Derecho y de Justicia establecido en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe reconocerse el derecho a la estabilidad provisional o transitoria, en los términos antes expuestos, a la querellante de autos en el referido cargo de Promotora Social, por cuanto consta que comenzó a prestar servicio para la Alcaldía del Municipio San Sebastián de los Reyes, con posterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, mediante contrato manteniendo su continuidad en el cargo con un tratamiento jurídico propio de una relación funcionarial, como si mediara un tácito nombramiento o designación, lo cual le asigna una expectativa en derecho y le atribuye un cargo de carrera, dado que el mismo no se encuentra previsto dentro de los catalogados por la Ley del Estatuto de la Función Pública como de libre nombramiento y remoción, por cuanto no se corresponde con los establecidos en el artículo 20 de la referida Ley como de Alto Nivel, así como tampoco se encuentran demostradas las funciones desempeñadas por la recurrente de las cuales se pudiera extraer su condición de confianza, y siendo que en el campo de la función pública los cargos son de carrera y constituye una excepción los de libre nombramiento y remoción (art. 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), condición la cual -se reitera- debe estar demostrada, esta juzgadora debe concluir que si bien es cierto el cargo desempeñado por la ciudadana DORIS YESELIA SERRANO, titular de la Cédula de Identidad Nº V.- 8.352.742, es de carrera y en razón de ello resulta beneficiaria de la estabilidad transitoria anteriormente descrita, y que supone, en criterio de esta juzgadora, que aquel funcionario que se encuentre en la aludida situación de transitoriedad no podrá ser removido, ni retirado de su cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78), no menos cierto es que, su ingreso a la administración publica no lo precede la realización de un concurso público, por lo cual no entra dentro de la categoría de funcionarios de carrera conforme al ordenamiento jurídico vigente. Y así se decide.-

3) Del derecho a la defensa y al debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el numeral 4, del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.-

Establecido lo anterior, es menester resaltar lo estatuido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual prevé que el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas.
Verificado lo anterior, considera quien aquí decide que el derecho a la defensa y la garantía al debido proceso, consagrados en el artículo 49 numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, comprenden dentro de sí un conjunto de garantías procesales para el administrado, entre las que tenemos el derecho de acceso a la justicia, el derecho a ser oído, el derecho a la articulación probatoria, derecho a ejercer los recursos legalmente establecidos, derecho a un tribunal competente, derecho a obtener una resolución de fondo, derecho a la ejecución de las sentencias, entre otros. Ciertamente, una de las garantías procesales es la necesidad de un procedimiento administrativo previo que garantice el derecho a la defensa del administrado, bien sea en sede administrativa o judicial, garantía ésta que resulta tan esencial para el administrado que la omisión del procedimiento legal o la falta de algún trámite esencial del mismo es un motivo de nulidad absoluta, conforme lo establece el ordinal 4° del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y que por ser éste un vicio de orden público el juez puede apreciarlo y declararlo aun de oficio.
En efecto, sobre el vicio de nulidad absoluta a que hace referencia el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ha señalado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 02153, de fecha 10 de octubre de 2001, caso: Municipio Caroní del Estado Bolívar, dejó sentado lo siguiente:
"Omissis... En este sentido, la doctrina y la jurisprudencia contenciosa administrativa progresivamente han delineado el contenido y alcance del referido vicio de procedimiento administrativo, al permitir una valoración distinta de éste en atención a la trascendencia de las infracciones del procedimiento. Así, se ha establecido que el acto administrativo adoptado estaría viciado de nulidad absoluta, cuando: a) ocurra la carencia total y absoluta de los trámites procedimentales legalmente establecidos; b) se aplique un procedimiento distinto al previsto por la ley correspondiente, es decir, cuando por una errónea calificación previa del procedimiento a seguir, se desvíe la actuación administrativa del iter procedimental que debía aplicarse de conformidad con el texto legal correspondiente (desviación de procedimiento); o c) cuando se prescinde de los principios y reglas esenciales para la formación de la voluntad administrativa o se transgredan fases del procedimiento que constituyan garantías esenciales del administrado (principio de esencialidad). Pero cuando el vicio de procedimiento no produce una disminución efectiva, real y trascendente de las garantías del administrado, sino que representa sólo fallas o irregularidades parciales, derivadas del incumplimiento de algún trámite del procedimiento, nuestra jurisprudencia ha considerado que el vicio es sancionable con anulabilidad, es decir, nulidad relativa, ya que sólo constituyen vicios que acarrean la nulidad absoluta del acto aquellos que tengan relevancia y provoquen una lesión grave al derecho de defensa, además de los que representen una arbitrariedad procedimental evidente…”

En aplicación de los criterios expuestos, y de la revisión de las actas que conforman tanto el expediente principal, como el expediente administrativo consignado a los autos, observa esta sentenciadora que al haberse desempeñado la hoy querellante en el cargo de Promotora Social, hay indicios de que le fue creada una expectativa en derecho al ser expresado por la propia Administración Pública Municipal la existencia de una designación o nombramiento desde la fecha 01 de Febrero de 2005, según las actas procesales que ilustran a este Órgano Jurisdiccional; de allí que el Municipio San Sebastián de los Reyes al haber procedido a remover a la querellante sin mediar el cumplimiento efectivo de un procedimiento administrativo previo que garantizare el derecho a la defensa de la administrada, prescindiendo de los principios y reglas esenciales para la formación de la voluntad administrativa, vulnera con ello el derecho a la defensa y la garantía al debido proceso, consagrados en el artículo 49 numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que comprende dentro de sí un conjunto de garantías procesales para la administrada; ya que la querellante de autos -tal como se expuso arriba- goza de la estabilidad provisional por la cual no podrá ser removida, ni retirada de su cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78).
Por las consideraciones anteriores, este Juzgado Superior Estadal, estima que la actuación del organismo recurrido contradice flagrantemente los postulados constitucionales que fueron plenamente analizados en el presente fallo, transgrediendo con su actuación las bases fundamentales en que se sustenta el Estado Social de Derecho y de Justicia venezolano, el cual ha de procurar la protección estatal, como ya se dijo antes, de determinados grupos de la población del país, a quienes se reconoce no están en igualdad de condiciones (en este caso, los funcionarios públicos) con las otras personas con quienes se relacionan en una específica actividad (en este caso, los distintos órganos que componen la Administración Pública).
En efecto, considera este Órgano Jurisdiccional que la Administración en el caso de marras incurrió en violación del procedimiento legalmente establecido, por la carencia total y absoluta de los trámites procedimentales legalmente establecidos, que constituyen una garantía esencial del administrado, configurándose así una violación al derecho a la defensa y al debido proceso constitucional contemplados en nuestra Carta Magna, obviando la situación de transitoriedad de la cual es beneficiaria la ciudadana DORIS YESELIA SERRANO, titular de la Cédula de Identidad Nº V.- 8.352.742, en la ocupación del cargo de PROMOTORA SOCIAL, de la Alcaldía del Municipio San Sebastián de los Reyes del estado Aragua.
En consecuencia, este órgano jurisdiccional debe declarar la nulidad absoluta del acto administrativo, contenido en la Resolución N° 0006/2017, de fecha 15 de Enero de 2017, mediante el cual el ente querellado resolvió remover a la ciudadana SERRANO DORIS YESELIA, venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° V.- 8.352.742, quien se desempeñaba como Promotor Social, Adscrita a la Dirección de la Participación Comunitaria y Atención al Ciudadano del Municipio San Sebastián de los Reyes del Estado Aragua.
En virtud de lo anterior, se ordena la reincorporación la ciudadana SERRANO DORIS YESELIA, venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° V.- 8.352.742, al cargo de Promotor Social o Promotora Social, adscrita a la Dirección de la Participación Comunitaria y Atención al Ciudadano del Municipio San Sebastián de los Reyes del Estado Aragua, o a otro cargo de igual o superior jerarquía con el consecuente pago de los sueldos dejados de percibir desde su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación, con las variaciones salariales que se hubieren experimentado en el tiempo que no requieran la prestación efectiva del servicio. Y así se decide.-
En este sentido, a los fines de realizar el cálculo con respecto al pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su ilegal retiro hasta la efectiva reincorporación, así como el pago de los demás conceptos que correspondan al querellante que no requieran la prestación efectiva del servicio respectivo, se ordena practicar una experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.-
En atención a lo ut supra, este Tribunal Superior considera inoficioso emitir algún pronunciamiento relacionado con los demás alegatos esgrimidos por la parte recurrente en su escrito recursivo y en consecuencia, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Y así se decide.-

VI. DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, este JUZGADO SUPERIOR ESTADAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ARAGUA, Administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la ley, declara:
PRIMERO: Declarar Parcialmente con Lugar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, interpuesto por la ciudadana DORIS YESELIA SERRANO, venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° V.- 8.352.742, asistida debidamente Abogada contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO SAN SEBASTIÁN DE LOS REYES DEL ESTADO ARAGUA.
1.1.- Declarar la nulidad absoluta del acto administrativo, contenido en la Resolución N° 0006/2017, de fecha 15 de Enero de 2017, mediante el cual el ente querellado resolvió remover a la ciudadana SERRANO DORIS YESELIA, venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° V.- 8.352.742, quien se desempeñaba como Promotor Social, Adscrita a la Dirección de la Participación Comunitaria y Atención al Ciudadano del Municipio San Sebastián de los Reyes del Estado Aragua.
1.2.- Se ordena la reincorporación la ciudadana SERRANO DORIS YESELIA, venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° V.- 8.352.742, al cargo de Promotor Social o Promotora Social, adscrita a la Dirección de la Participación Comunitaria y Atención al Ciudadano del Municipio San Sebastián de los Reyes del Estado Aragua, o a otro cargo de igual o superior jerarquía con el consecuente pago de los sueldos dejados de percibir desde su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación, con las variaciones salariales que se hubieren experimentado en el tiempo que no requieran la prestación efectiva del servicio.
SEGUNDO: Se ordena practicar una experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, a los fines de realizar el cálculo con respecto al pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su ilegal retiro hasta la efectiva reincorporación, así como el pago de los demás conceptos que correspondan al querellante que no requieran la prestación efectiva del servicio respectivo.
TERCERO: Por cuanto la presente decisión se dicta dentro del lapso legal no se requiere la notificación de las partes. Asimismo, en acatamiento a lo establecido en el artículo 153 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, se ordena la práctica de la notificación del contenido de la presente decisión al ciudadano Síndico Procurador del Municipio San Sebastián de los Reyes del estado Aragua, bajo Oficio, remitiéndole copia debidamente certificada del presente fallo. Líbrese oficio.-
Publíquese, regístrese, diarícese, notifíquese y déjese copia certificada.-
Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho del Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Aragua con sede en Maracay, a el Primero (01°) del mes de Febrero de dos mil dieciocho (2018). Años: 207° de la Independencia y 158° de la Federación.-
LA JUEZA SUPERIOR PROVISORIO
DRA. VILMA CAROLINA SALA COFELICE
LA SECRETARIA,
ABOG. SLEYDIN REYES

En esta misma fecha, previo cumplimiento de las formalidades establecidas en la Ley se publicó la decisión que antecede y se libró el oficio respectivo.
LA SECRETARIA,
ABOG. SLEYDIN REYES
Exp. DP02-G-2017-000040.-
VCSC/SR/JH