TSJ Regiones - Decisión

PARTE DENUNCIANTE: Ciudadanos MARÍA ISABEL ZARRAGA FUGUET, ANA ISABEL OLIMPIA ZÁRRAGA FUGUET y SHELLY BRUNILDA FUGUET DE ZÁRRAGA mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad números: 7.492.499, 12.588.411 y 2.362.961, respectivamente, actuando en su carácter de accionistas de la Sociedad Mercantil CARACAS PAPER COMPANY, S.A (CAPACO), inscrita inicialmente por ante el Registro Mercantil Primero del estado Aragua, el 02 de abril de 1968, bajo el número 376-B, tomo 1. APODERADO JUDICIAL: Abogado ROBERTO NAVARRO PÉREZ, inscrito en el Inpreabogado bajo el N°255.626.
PARTE DENUNCIADA: Ciudadanos ADOLFO JOSÉ ZÁRRAGA FUGUET, GONZALO PENAGOS GARCÍA, WENCESLAO AGUSTÍN ZARRAGA FUGUET y JESÚS OBELMEJIA, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad números V-9.503.273, V-9.661.684 y V-9.925.643 y V-281.584, respectivamente, con el carácter de administradores y comisario, respectivamente, de la Sociedad Mercantil CARACAS PAPER COMPANY, S.A (CAPACO), ya identificada.
MOTIVO: DENUNCIA MERCANTIL
I
ANTECEDENTES
Suben las presentes actuaciones provenientes del Juzgado Segundo de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Girardot y Mario Briceño Iragorry de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua y las mismas se relacionan con el recurso de Apelación interpuesto por el abogado CHOMBEN CHONG GALLARDO, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 4.830, contra la sentencia proferida en fecha 28 de noviembre de 2017 (folios 15 al 25).
II. DE LA DECISIÓN APELADA
Cursa a los folios 15 al 25 de la segunda pieza del presente expediente; decisión de fecha 28 de noviembre de 2017, dictada por el Juzgado Segundo de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Girardot y Mario Briceño Iragorry de la Circunscripción Judicial del estado Aragua, en la cual entre otras cosas señaló:

“De la solicitud interpuesta, se observa que el objeto de la misma es la denuncia que por irregularidades administrativas en contra de los ciudadanos ADOLFO JOSÉ ZARRAGA FUGUET, GONZALO PENACO GARCÍA y WENCESLAO AGUNTÍN ZÁRRAGA FUGUET como administradores y al ciudadano JSEÚS ELOY OBELMEJIA en su carácter de Comisario de empresa CAPACO y en consecuencia se proceda a designar un comisario para que inspecciones los Libros de la Compañía (actas de Junta Directiva, Accionista, Asambleas y de contabilidad) y con base al informe que se presente dicho Comisario se convoque a una Asamblea. Ahora bien, de los recaudos consignados, esta Juzgadora llega a la conclusión que, ciertamente ha quedado demostrada la presunta existencia de graves irregularidades administrativas en el ejercicio de sus funciones como gerentes y directores de las riendas de la sociedad mercantil Caracas Paper Company S.A (CAPACO) y su Comisario, en virtud de la negativa por parte de estos ciudadanos de presentar balances, actas de junta directiva, acta de accionistas, actas de asamblea y de contabilidad requeridos por la parte accionante en este juicio. Por lo que considera este Tribunal que la demanda que inicia este juicio DEBE PROSPERAR (…) En fuerza de los argumentos (…) expuestos, este JUZGADO (...), declara: Primero: SE DECLARA CON LUGAR la demanda por denuncias de IRREGULARIDADES ADMINISTRATIVAS, (…) Segundo: Se nombra un experto contable para que en el lapso de 10 días hábiles a partir de su nombramiento, presente ante este Tribunal informe completo y detallado de los Libros de la Compañía CARACAS PAPER COMPANY C.A CAPACO, vale decir actas de Junta Directiva, Accionistas, Asamblea y de Contabilidad. Tercero: Se le insta a las partes la realización de Asamblea General de Socios (…)”.

III. DE LA APELACIÓN DE LA PARTE CODEMANDADA
Cursa al folio veintiocho (28) de la segunda pieza del presente expediente, diligencia del abogado CHOMBEN CHONG GALLARDO, en su carácter de apoderado judicial de los ciudadanos ADOLFO JOSÉ ZÁRRAGA FUGUET, GONZALO PENAGOS GARCÍA y WENCESLAO AGUNTÍN ZÁRRAGA FUGUET, parte codemandada, por medio de la cual fue interpuesto recurso de apelación, el cual se expresa en los siguientes términos:

“... Apelo formalmente de la sentencia definitiva dictada en este procedimiento, en fecha 28 de Noviembre de 2.017. Y pido que la apelación sea oída en ambos efectos, porque la mencionada sentencia pone fin al juicio (…)”.

IV. INFORMES DE LAS PARTES
Cursa a los folios del treinta y seis (36) al cuarenta y dos (42) de la segunda pieza del presente expediente, escrito de informes presentado por el apelante, ante esta Alzada, el cual se expresa en los siguientes términos:
“(…) Ciudadana Juez, en base al artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, específicamente en su primer aparte, (…) PROCEDO A OPONER LA PRESENTE DEFENSA DE FALTA DE CUALIDAD E INTERÉS EN EL ACTOR PARA INTENTAR EL JUICIO (…) Es así, como la parte actora en su escrito de demanda, señala al inicio que las co-demandantes (María Isabel Zárraga Fuguet, Ana Isabel Zárraga Fuguet y Brunilda Fuguet de Zárraga), poseen un capital accionario entre las tres que asciende a 303.937,83 décimas de acciones en la sociedad mercantil CAPACO, (…) Ahora bien, ciudadana Juez, lo antes aseverado por la parte actora RESULTA SER FALSO, y se expone que ello es así debido a que (i) el Capital Social de la sociedad mercantil CAPACO resulta ser actualmente UN MILLON QUINIENTOS VEINTITRES MIL BOLÍVARES (Bs. 1.523.000,00), representadas por 1.523.000 acciones nominativas (…), (ii) la quinta parte del capital social y que representa un 20% de dicho capital arrojaría la cantidad de 304.600 acciones, cantidad esta que no es a la que alcanzan las co-demandantes en su conjunto, (…) trae como consecuencia que no tenga el quórum necesario para interponer la denuncia que por Irregularidades Administrativas en materia mercantil conoce actualmente este Tribunal, y así solicitamos que sea decidido (…) Que la ciudadana MARÍA ISABEL ZARRAGA FUGUET, (…) es propietaria de CIENTO CUARENTA Y SEIS MIL TRESCIENTOS TREINTA Y DOS (146.332) acciones Clase “A” este número accionario …) no llega a esa cantidad para poder accionar la demanda o solicitud de denuncia y por lo tanto, por falta de LEGITIMIDAD en la persona de MARIA ISABEL ZARRAGA FUGUET (…). Asimismo, las ciudadanas (…) ANA ISABEL OLIMPIA ZÁRRAGA FUGUET y SHELLY BRUNILDA FUGUET de ZARRAGA (viuda) que (…) NO TIENEN ACCIONES en la Sociedad Mercantil CARACAS PAPER COMPANY, S.A (CAPACO) (…), expuesto lo anterior, se obtiene [además] que la parte actora OBVIÓ interponer su demanda en contra directamente de la sociedad mercantil CAPACO, siendo que al cometer dicho yerro conlleva a que la falta de cualidad e interés aquí alegada debe prosperar conforme a derecho (…)”.

V. CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Ahora bien, analizadas todas y cada una de las actuaciones que integran el presente expediente y estando dentro del lapso previsto en el artículo 521 del Código de Procedimiento Civil, para decidir la apelación, este Tribunal advierte la necesidad de pronunciarse acerca de la aplicación del procedimiento seguido por el a quo en la tramitación del proceso a fin de verificar si el mismo es ajustado a derecho o si comporta un vicio de obligatoria modificación, por tratarse de materia de orden público y, en caso negativo, pasará a analizar la falta de cualidad y la legitimatio ad causam invocada por el apelante. Con efecto, la dispositiva del fallo proferido por la a quo reza lo siguiente:

“Primero: SE DECLARA CON LUGAR la demanda por denuncias de IRREGULARIDADES ADMINISTRATIVAS, incoada por el abogado ROBERTO NAVARRO PÉREZ, inscrito en el Inpreabogado bajo la matrícula número 255.626, Apoderado Judicial de las ciudadanas: MARÍA ISABEL ZARRAGA FUGUET, ANA ISABEL OLIMPIA ZARRAGA FUGUET y SHELLY BRUNILDA FUGUET DE ZARRAGA, (…) en su condición de accionistas de la empresa CARACAS PAPER COMPANY C.A (COPACO) (…) Segundo: Se nombra un experto contable para que en el lapso de 10 días hábiles a partir de su nombramiento, presente ante este Tribunal informe completo y detallado de los libros de la Compañía CARACAS PAPER COMPANY C.A COPACO, vale decir actas de Junta Directiva, Accionistas, Asambleas y de Contabilidad (…) Tercero: Se le insta a las partes la realización de Asamblea General de Socios. Cuarto: Regístrese, publíquese y déjese copia certificada en la sede de este Tribunal a fin de ser anexada al copiador de sentencias correspondientes al mes de noviembre del presente año (…)”.

En ese orden de ideas aun cuando no constan en autos todas las actuaciones que sustentan la tramitación del expediente, de la simple lectura de la dispositiva transcrita se extrae que el Tribunal de la causa incurrió en errores graves que alteran el orden del proceso al ordenar en su dispositiva nombrar “un experto contable para que en el lapso de 10 días hábiles a partir de su nombramiento, presente ante este Tribunal informe completo y detallado de los libros de la compañía”, siendo que esta actuación corresponde a la fase de tramitación y búsqueda de la verdad, que en todo caso debió comprenderse en una providencia previa, mas no podía en la sentencia única que abraza el procedimiento de denuncia mercantil, acordar tal nombramiento.

En este sentido, el artículo 291 del Código de Comercio señala lo siguiente:
“Artículo 291.- Cuando se abriguen fundadas sospechas de graves irregularidades en el cumplimiento de sus deberes por parte de los administradores y falta de vigilancia de los comisarios, un número de socios que representantes la quinta parte del capital social podrá denunciar los hechos al tribunal de comercio, acreditando debidamente el carácter con que proceden.
El Tribunal, si encontrare comprobada la urgencia de proveer antes de que se reúna la asamblea, podrá ordenar, luego de oídos los administradores y comisarios, la inspección de los libros de la compañía, nombrando a este efecto, a costa de los reclamantes, uno o más comisarios, y determinando la caución que aquellos han de prestar por los gastos que se originen de tales diligencias
El informe de los comisarios se designará en la Secretaría del Tribunal.
Cuando no resulte ningún indicio de la verdad de las denuncias, así lo declarará el Tribunal, con lo cual terminará el procedimiento. En caso contrario, acordará la convocatoria inmediata de la asamblea. Contra estas providencias no se oirá apelación sino en un solo efecto (…) (Subrayado del Sentenciador)”.

Con efecto, conviene traer a colación el brillante desglose que a propósito del procedimiento esboza el Dr. Rafael Ángel Briceño en la Tercera Edición de su obra “De las Irregularidades Administrativas en las Sociedades Mercantiles” (1998), al exponer:
“prima facie se distinguen tres momentos o fases en la temática del artículo 291 del Código de Comercio: la primera se refiere al planteamiento de hechos materiales en sentido estricto, que aluden a una cierta situación interna de la Compañía que es preciso determinar y encajar en los presupuestos de la norma. La segunda fase corresponde a la toma de conocimiento por parte del Tribunal de la situación planteada, así como a las providencias preliminares que la autoridad judicial puede ordenar, incluyendo la recepción del material informativo especial (informe de los comisarios ad-hoc). En esta fase le corresponde al juez la comprobación in limine de la urgencia para determinados proveimientos, comprobación que dependerá principalmente de la forma en que los interesados (socios denunciantes) presenten la versión de los hechos, con apoyo por lo menos en indicios de la verdad relatada (elementos de prueba). La tercera fase se contrae al estudio y valoración por el Juez de la verosimilitud de la denuncia, conjuntamente con lo alegado y probado por los administradores y/o comisarios denunciados. Esta fase concluye con la única decisión que debe dictarse en tiempo breve, contra la cual se dan los recursos de apelación (…)” (Subrayado propio).

Acogiendo esta Superioridad el criterio planteado por la norma y la doctrina transcritas, es evidente el yerro de la Juzgadora a quo al haber dispuesto en su sentencia actuaciones propias a la sustanciación del procedimiento de denuncia mercantil conjuntamente con la recomendación a las partes de realizar una asamblea general de socios.
Sobre este quebrantamiento procedimental es de advertir que el artículo 291 no es un fin en sí mismo, sino un medio práctico que da la Ley para llegar a la asamblea, venciendo las resistencias y obstáculos tanto de los propios infractores como de un porcentaje del capital social. La regla tiene naturaleza preventiva, toda vez que al parecer de quien aquí juzga el propósito legislativo es impedir que situaciones anómalas de la Compañía se perpetúen por obra del predominio de intereses extraños. Esto se complementa con la actuación jurisdiccional de hacer efectivo el derecho de la minoría accionaria que interesa por supuesto a la organización empresarial.
En suma, la convocatoria a asamblea no pudo emitirla la Jueza a quo antes de haber recibido el informe de los comisarios ad hoc, cuyo llamado hace presumir que luego de oídos los administradores y comisarios, la Jueza consideró necesario valerse de este medio de verificación para mejorar los elementos en que sustentaría su decisión con conocimiento de causa.
Esta providencia judicial sólo se justifica por motivos de orden práctico relativos a frustración, desaparición u ocultamiento de hechos antes de que se reúna la asamblea. Por consiguiente, dicho informe debió ser instado por la Jueza dentro del lapso probatorio y consignado por los comisarios ad hoc hasta el último día de la articulación probatoria de ocho (8) audiencias en horas de despacho. A fin que luego de apreciados por la Jueza todos los indicios sobre los hechos, procediese a acordar la convocatoria inmediata de la asamblea. Y no como erradamente lo hizo.
Por lo tanto, considera esta Superioridad ajustado a derecho anular la sentencia definitiva de fecha 28 de noviembre de 2017 y reponer la causa al estado de que el Tribunal a quien corresponda conocer de la misma evalúe la gravedad de las denuncias realizadas –es decir, los hechos alegados por las denunciantes, los dichos de los administradores y el comisario plasmados en la audiencia que fue celebrada en fecha 25 de octubre de 2017 y demás pruebas que obran en autos-, a fin de que revise la pertinencia y necesidad de designar un comisario ad hoc para que realice la revisión de los libros de la compañía Caracas Paper Company C.A (CAPACO); en cuyo caso haga el nombramiento del mismo y aperture un lapso probatorio de ocho (8) días, para que éste rinda el informe respectivo, de lo contrario pase a decidir la procedencia o no de la denuncia mercantil. Así se declara.
Finalmente, por cuanto se observa que el Tribunal de la causa se pronunció sobre el mérito del asunto, en el sentido que declaró con lugar la demanda, quien decide ordena remitir el presente expediente al Tribunal de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de esta Circunscripción Judicial, en funciones de Distribuidor, para que a quien corresponda continué conociendo de la presente causa, tal como se hará en la dispositiva del presente fallo. Así se decide.
IV
DISPOSITIVA
Con fundamento en las consideraciones de hecho y derecho supra mencionadas, este Tribunal Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Bancario y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Aragua, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:
PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por CHOMBEN CHONG GALLARDO, en su carácter de apoderado judicial de los ciudadanos ADOLFO JOSÉ ZÁRRAGA FUGUET, GONZALO PENAGOS GARCÍA y WENCESLAO AGUNTÍN ZÁRRAGA FUGUET, parte codemandada, contra la sentencia proferida en fecha 28 de noviembre de 2017.
SEGUNDO: Se anula la sentencia definitiva de fecha 28 de noviembre de 2017 dictada por el Tribunal Segundo de los Municipios Girardot y Mario Briceño Iragorry de la Circunscripción Judicial del estado Aragua.
TERCERO: SE REPONE la causa al estado de que el Tribunal a quien corresponda conocer de la misma evalúe la pertinencia de designar un comisario ad hoc para que realice la revisión de los libros de la compañía Caracas Paper Company C.A (CAPACO) y de allí providencie la apertura o no de la articulación probatoria respectiva, resuelto lo cual, proceda a ordenarse la convocatoria a asamblea, si fuera el caso; o en su defecto, se declare terminado el procedimiento.
CUARTO: Notifíquese al Juzgado Segundo de los Municipios Girardot y Mario Briceño Iragorry de la Circunscripción Judicial del estado Aragua, a fin que se remita el presente expediente al Tribunal de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de esta Circunscripción Judicial, en funciones de Distribuidor, a los fines legales consiguientes.
QUINTO: No hay condenatoria en costa en razón de la naturaleza del presente fallo.
Déjese copia. Publíquese, regístrese y notifíquese a las partes.
Dada, firmada y sellada en la sala de despacho del Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Bancario y Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Aragua, en Maracay, a los veinte (20) días del mes de julio de 2018. Años: 209º de la Independencia y 158º de la Federación.
EL JUEZ SUPERIOR

DR. RAMÓN CARLOS GÁMEZ ROMÁN

LA SECRETARIA

ABG. LISENKA CASTILLO