TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MONAGAS
Maturín, tres (3) de julio de dos mil dieciocho (2018)
208º y 159°

ASUNTO: NP11-R-2018-000029

SENTENCIA DEFINITIVA

Sube a esta Alzada el presente asunto contentivo del Recurso de Apelación, que intentaran los Ciudadanos JESÚS RAMÓN SALAZAR CARIPE; PABLO JOSÉ CABELLO CARABALLO y RUBEN CAÑA, todos de nacionalidad venezolana, mayores de edad, titulares de las Cédulas de Identidad números 14.232.226, 4.336.525 y 12.149.602 respectivamente, representados por los Abogados JOSÉ LUIS ATIENZA PETIT; LUIS DANIEL ATIENZA CLAVIER y JORGE RAFAEL RODRIGUEZ, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 71.912, 128.670 y 44.903 respectivamente, conforme consta los dos primeros de los nombrados, mediante Poder Autenticado ante Notaria Pública Primera de Maturín en fecha 9 de diciembre de 2016, la cual riela del folio 20 al 22 de la primera pieza; y mediante sustitución de Poder Apud Acta el tercero de los Abogados nombrados, inicialmente mediante sustitución que le hiciera el Abogado JOSÉ LUIS ATIENZA PETIT en fecha 14 de febrero de 2017, que riela al folio 58; y posteriormente, mediante sustitución que le hiciera el Abogado LUIS DANIEL ATIENZA, en fecha 17 de mayo de 2018, que riela al folio 752 de la tercera pieza, por una parte; y por la otra, la Sociedad Mercantil GRUPO SERFABRI, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, en fecha 07/10/2008, bajo el Nro. 56, del Libro A-12, representada por los Abogados ARGENIS DARIO OSORIO MONTOYA; MARIA ANTONIETA RODRIGUEZ DELGADO; KARELYS COROMOTO CHACON y ALBERTO LUIS SILVA PACHECO, inscritos en el Instituto de Previsión del Abogado bajo los números 49.376, 179.992, 101.328 y 69.689 respectivamente, los dos primeros Abogados mediante Poder Autenticado ante Notaria Pública Primera de Maturín en fecha 6 de diciembre de 2016, la cual riela del folio 49 al 53 de la primera pieza; mediante sustitución de Poder Apud Acta el tercero de los Abogados nombrados, mediante sustitución Apud Acta, que le hiciera la Abogada MARIA ANTONIETA RODRIGUEZ, que riela al folio 65 de la primera pieza; y al último de los nombrados, mediante sustitución Apud Acta, que le hiciera la Abogada MARIA ANTONIETA RODRIGUEZ, que riela al folio 678 de la tercera pieza; contra Sentencia dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, de fecha 11 de mayo de 2018, mediante la cual se declaró Parcialmente Con Lugar la demanda incoada por los Ciudadanos JESÚS RAMÓN SALAZAR CARIPE y PABLO JOSÉ CABELLO CARABALLO; y Sin Lugar, la demanda incoada por el Ciudadano RUBEN CAÑA en el Juicio por cobro de diferencia de prestaciones sociales.

ANTECEDENTES

Visto que la decisión emanada del Juzgado de Primera Instancia de Juicio fue publicada fuera del lapso legal, la A quo ordenó la notificación de las partes, y una vez que las partes estuvieron a derecho e incoaron el recurso de apelación, éstos fueron admitidos y escuchados en ambos efectos, mediante auto de fecha 31 de mayo de 2018, por el Tribunal de la causa, ordenándose la remisión del expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD), para su distribución entre los Juzgados de Superiores del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, en esa misma oportunidad.

En fecha 4 de junio de 2018, recibe este Tribunal la presente causa, y en fecha 13 de ese mismo mes y año, se fija para el quinto (5°) día de despacho siguiente, a las ocho y cuarenta antes meridiem (8:40 a.m.), la oportunidad procesal para la celebración de la audiencia oral y pública, de conformidad a lo dispuesto en el Artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; la misma en efecto tuvo lugar el día 20 de junio de 2018 a la hora antes mencionada, en la cual comparecen ambas partes recurrentes a través de sus apoderados judiciales, siendo diferida la oportunidad para dictar el Dispositivo del Fallo a tenor de lo dispuesto en el Artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo para el cuarto (4°) día de despacho siguiente, a las once y cuarenta minutos antes meridiem (11:40 a.m.), celebrándose en fecha 26 de junio de 2018; en dicha oportunidad quien decide procedió a tomar su decisión en forma oral, declarando Sin Lugar el recurso de apelación de la parte actora; Parcialmente Con Lugar el recurso de apelación de la parte demandada; Revoca la sentencia recurrida y declaró Sin Lugar la demanda incoada. Así, encontrándose dentro del lapso legal, se pasa a reproducir la misma en los siguientes términos.

DE LOS ALEGATOS EN LA AUDIENCIA

El Apoderado Judicial de la parte Accionante Recurrente, manifiesta ante esta Alzada su inconformidad con la sentencia emitida por el A quo, solicitando se revise la decisión por lo siguiente:

Primero, al no estar de acuerdo con el salario normal utilizado para el cálculo de las prestaciones, ya que no es el mismo que ellos demandan. Alega que el tribunal de instancia no toma en cuenta el concepto de asistencia puntual y perfecta y tampoco el bono de espacio confinado establecidos en la Convención Colectiva de la Construcción. En cuanto a este último bono, el cual no fue condenado en la sentencia, señala el abogado recurrente que, los trabajadores trabajaron en la construcción del encofrado de las bases del edificio, alegando que lo hicieron en condiciones “infrahumanas”, lo cual se demuestra de las fotografías aportadas al expediente, y a su criterio les corresponde el pago del mismo, y al incluirlo en el salario normal genera diferencia en la antigüedad, vacaciones, bono vacacional y utilidades a favor de los trabajadores.

Segundo, que la jueza no condenó al pago de la semana de fondo que la empresa no les pagó a los trabajadores.

Tercero, que la empresa no inscribió a los demandantes ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), y la empresa le debe ese concepto, a pesar que posteriormente se los pagó a salario básico, no siendo ese el salario que debía utilizar.

Cuarto, que el único concepto que el tribunal A quo condenó, es “el doblete” y este igualmente lo condenó con un salario inferior al que corresponde.

Señala que no se valoraron las pruebas del actor ni de la demandada aportadas en el proceso, por ello solicita que se declare Son Lugar el recurso y se revise la decisión.

Por su parte, la Apoderada Judicial de la entidad de trabajo igualmente recurrente, fundamenta el recurso alegando lo siguiente:

Primero, en lo que respecta a la indemnización por despido injustificado de conformidad con la cláusula 47 de la Convención Colectiva de la Construcción, alega que dicho concepto no es procedente en el presente caso, ya que se aplican las normas contractuales, refiriéndose a un criterio de fecha 25 de enero de 2017 emanado de este mismo juzgado superior en un caso similar.

Segundo, solicita se aplique la compensación de deudas o repetición del pago, alegando que su representada calculó erróneamente las prestaciones sociales, utilizando un salario mayor al que realmente corresponde, fundamentando dicha solicitud en los artículos 1178 y 1331 del Código Civil.

Posteriormente a las exposiciones de fundamentos de hecho y de derechos de sus delaciones, este Juzgador le otorgó a las partes unos minutos a los fines de realizar observaciones a los planteamientos de la contraparte, siendo que el actor puntualizó sobre la improcedencia de la compensación solicitada, alegando para ello, que la base de cálculo utilizada es inferior a la que debía aplicar, y por ello, existe diferencia favorable a los trabajadores. Por su parte, la apoderada judicial de la accionada, hizo referencia a lo controvertido del salario y la improcedencia del bono por espacio confinado, ya que no se adapta al concepto que establece la cláusula 1 de la Convención Colectiva de la Construcción.

MOTIVA DE LA DECISIÓN

Cumplidas las formalidades legales se pronuncia este juzgador, previas las consideraciones siguientes:

Respecto al efecto devolutivo de la apelación, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia de fecha 11 de diciembre de 2007 con ponencia del Magistrado Dr. Luís Eduardo Franceschi G. (caso: Edih Ramón Báez Martínez contra la sociedad mercantil Trattoria L’ancora, C.A.) estableció:

“Como se señaló anteriormente, el Juez de la recurrida se limitó a resolver sólo los puntos planteados por los recurrentes en la audiencia de apelación. Esta manera de decidir, permite hacer ciertas reflexiones que de seguidas serán abordadas, en torno al tema del efecto devolutivo de la apelación en el proceso laboral venezolano, contenido en el aforismo tantum devollutum, quantum apellatum, en virtud del cual los límites de la jurisdicción del tribunal de alzada quedan restringidos a la materia sometida a su conocimiento por la parte apelante, es decir, en la misma medida de la apelación.
Tradicionalmente se ha establecido que según el apelante ejerza el recurso se delimita el espectro jurisdiccional para conocer del asunto, en consecuencia al apelar en forma genérica se le otorga al juzgador de la instancia superior el fuero pleno del asunto, de manera que, en virtud del efecto devolutivo, el sentenciador de alzada adquiere la facultad para decidir la controversia en toda su extensión, es decir, tanto de la quaestio facti como de la quaestio iuris, sin que esto implique que pueda el juez examinar cuestiones en las que el apelante es vencedor y no vencido, ello en aplicación del principio de la prohibición de la reformatio in peius. Por otra parte, no ocurre lo mismo cuando se especifican las cuestiones sometidas a apelación, entendiéndose que todo lo que no sea objeto de la misma queda firme y con autoridad de cosa juzgada la decisión del sentenciador de primera instancia.
(Omissis)
Como corolario de lo anterior debe concluirse lo siguiente, si el objeto de la apelación se encuentra delimitado, se produce un efecto devolutivo parcial, pero ello no puede constituirse en óbice para que el Juez de Alzada cumpla con el principio de autosuficiencia del fallo, razón por la cual su pronunciamiento versará en primer término sólo sobre las cuestiones sometidas a su dictamen, pero para garantizar la autosuficiencia del fallo y su adecuada ejecución, en el dispositivo deberá reproducir todos los conceptos condenados con inclusión de aquellos que no fueron apelados y que por ende quedaron firmes con la decisión del a quo, cuidando de no desnaturalizar la misma.”
Del anterior extracto jurisprudencial se desprende que el conocimiento de este Juzgado de Alzada se limita a la materia sometida a su conocimiento, ello en consideración a lo expresado por el recurrente en la Audiencia Oral y en aplicación de la máxima de “tantum devollutum quantum apellatum”, según el cual, el Juez que conoce de la apelación sólo puede pronunciarse sobre lo apelado, ya que sólo le veda la posibilidad de empeorar la condición del apelante, pero que el ejercicio del Recurso de Apelación le difiere el conocimiento de todo aquello del fallo impugnado que perjudique al recurrente; por tanto, la prohibición de la reformatio in peius nos impone a los Jueces, el deber de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del Recurso de Apelación ejercido, por lo que las potestades cognitivas quedan circunscritas al gravamen denunciado por el apelante.

Este Juzgado Superior procederá a conocer y pronunciarse sobre el Recurso de Apelación interpuesto por la parte Actora y posteriormente, con respecto al incoado por la parte Accionada, en los términos alegados, a saber:

Como primer punto, el Abogado de los demandantes, manifiesta su inconformidad en la determinación del salario normal de base de cálculo de las prestaciones y demás conceptos generando diferencias a favor de los trabajadores, expresando que la Jueza de Juicio incurre en error de cálculo, al no tomar en cuenta dichos conceptos; y en el caso del bono de confinamiento, tampoco condena su pago, alegando que los trabajadores trabajaron en las bases del edificio y su encofrado, en condiciones infrahumanas, lo cual evidencia de las pruebas fotográficas de la inspección judicial que riela en autos, no siendo ésta – a su criterio – valorada conforme a derecho.

La sentencia recurrida, establece lo siguiente:

“De la revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente, específicamente del libelo de la demanda, del escrito de contestación de la demanda, así como del cúmulo probatorio admitido en su oportunidad y debidamente evacuado en la Audiencia en fase de cognición, ésta Sentenciadora observa, tal como se expresó supra, que se tiene por admitida la relación de trabajo, la fecha de ingreso y egreso, los cargos desempeñados, por lo que la controversia está delimitada a demostrar, los verdaderos salarios devengados por los actores, la causa de finalización de la relación laboral, y por ende las diferencias de prestaciones sociales, pasando ésta Juzgadora a decidir en los siguientes términos:
En relación al salario, los actores señalaron que el mismo se encontraba compuesto por los siguientes conceptos: los días efectivamente laborados, la asistencia puntual, el espacio confinado y la alícuota de horas extras, lo que le arrojo para cada una de los trabajadores un salario normal superior al utilizado por la demandada para realizar el calculo de las prestaciones sociales correspondientes a cada trabajador. Ahora bien, la Sala Social agrupa y confirma los criterios que determinan lo que debe entender por “salario normal” y por “salario integral”, según el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo derogada. De esta forma la Sala sostiene que el “salario normal” está conformado por todo ingreso, provecho o ventaja que percibe el trabajador por “causa de su labor” de forma regular y permanente. Asimismo, la Sala se apoya en su criterio reiterado (sentencia SCS/TSJ Nº 489, de fecha 30.7.2003, caso: Febe Briceño de Haddad contra Banco Mercantil, C.A. S.A.C.A.) que entiende como “regular y permanente” todo “ingreso percibido en forma periódica por el trabajador, aunque se paguen en lapsos de tiempo mayores a la nomina de pago cotidianamente efectiva, es decir,(…) bimensual, semestral o anualmente, pero en forma reiterada y segura”. De este modo para poder determinar lo que es “salario normal”, el criterio de la Sala es que debe excluirse de lo percibido por el trabajador todo ingreso, provecho o ventaja “de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y las que no tienen atribuido expresamente carácter salarial”. Y, en cuanto a lo qué debe se entender como “salario integral”, la Sala sostiene que éste se conforma por el “salario normal” más las alícuotas de bono vacacional y utilidades.
En el caso bajo estudio la parte demandante, incluyo para determinar la base de cálculo del salario percibido, los días efectivamente laborados, la asistencia puntual, el espacio confinado y la alícuota de horas extras. En cuanto al concepto respecto al espacio confinado, vale decir al respecto lo siguiente:
Se conoce por espacio confinado un recinto o cualesquier espacio con aberturas limitadas de entrada y salida y ventilación natural desfavorable, donde se pueden acumular contaminantes tóxicos o inflamables o tener una atmósfera deficiente en oxígeno y que no está concebido para una ocupación continuada por parte del trabajador. En general se puede decir que los trabajos en recintos confinados conllevan una problemática de riesgos adicionales que obligan a adoptar unas precauciones más exigentes. El concepto de espacio confinado es aplicado a los trabajos realizados en: Fosas de engrasados de vehículos, Túneles, Cubas de desengrase, Sumideros, Pozos, Galerías de servicios, Depósitos, Bodegas de barcos, Reactores, Cisternas de transporte, otros.
En lo que respeta a la inclusión del concepto de espacio confinado en el calculo del salario devengado por los actores, en primer lugar se observa que no se encuentra descrito en el libelo de demanda actividades que hubieran realizados los trabajadores bajo esta circunstancia, ya que nos encontramos en presencia de un Ayudante y dos Carpinteros, dicho concepto solo es mencionado solo al realizar el calculo del salario normal de los trabajadores, y en segundo lugar, aunado al hecho anterior, los actores no lograron demostrar que sus labores se hubieren realizado bajo un espacio con aberturas limitadas de entrada y salida y con ventilación natural desfavorable, por consiguiente no debe ser tomado en consideración la inclusión del presente concepto para el calculo del salario para realizar los correspondientes calculo de los conceptos que puedan corresponderle al trabajador. Así se establece.-
En lo relativo a la inclusión de la alícuota de horas extras al momento del calculo del salario devengado por los trabajadores, y de acuerdo alo planteado en la audiencia de juicio, la representación judicial de la parte actora añade este concepto al salario, alegando que la hora de almuerzo debe ser considerada como hora extra, mas no así reclama dichas horas en el petitum, sino que solo es incluida al momento de efectuar los calculo para el salario. Respecto a este particular es preciso indicar lo siguiente:
En principio la hora de almuerzo no está incluida en la jornada laboral, simplemente porque, durante ese tiempo, el trabajador no está a disposición del empleador sino que puede disponer a su gusto de la misma. Si el trabajador, durante la hora de almuerzo, tuvo una libre disponibilidad de ese tiempo, es decir, pudo salir del establecimiento, o aprovechar dicho momento para uso personal, sin cuestionamiento alguno por parte del empleador, se trata de una interrupción en la jornada de trabajo. Por ese motivo, dependerá siempre de la realidad en cada caso concreto, ya que no es lo mismo el empleado que almuerza en las instalaciones de la empresa, y sin opción alguna, que el caso de aquellos que optan por almorzar en su lugar de trabajo aún cuando tienen plena libertad para no hacerlo. A los fines de evitar este tipo de problemas, es preciso que cuando se otorguen licencias horarias, ya sea para almuerzo o para descanso, se deje expresamente establecido por escrito la causa, el tiempo y el lugar donde se cumplirán.
Los trabajadores deben tener derecho, al menos según su contrato lo indique, a un período de descanso para la comida, en la que si el trabajador no la cobra puede ser libre de ir a donde quiera, pero si la empresa la paga puede exigir al trabajador permanecer en la empresa si así lo decide. Cuando el trabajador está más de 5 horas en un turno debe tener un período de comida de al menos media hora. No se exige que la empresa pague el tiempo de comida de los trabajadores, a menos que continúen trabajando en ese momento, se les pida estar de guardia al teléfono o cualquier otra cosa o se les llame cuando están en su hora de comida para trabajar.
En el caso que no ocupa, los actores no lograron demostrar que estuvieran a disposición del trabajador en la hora destinada a la comida, mas por el contrario, pudo constar el Tribunal a través de las pruebas aportadas que estos tenían dentro de las instalaciones de la obra un comedor donde podían tener acceso al momento de la hora de almuerzo, si así lo requerían, inclusive podían disponer de dicha hora si así lo requerían. Al no estar demostrado dicho concepto, imperiosamente debe quien aquí juzga, determinar que no es procedente la inclusión de la alícuota de horas extras al para el cálculo del salario devengado por los trabajadores. Así se decide.-
Por todas las consideraciones anteriores el salario tomado en consideración para el cálculo de los conceptos que por derecho les correspondan a los trabajadores será el establecido en la Convención Colectiva de la Construcción de acuerdo al cargo desempeñado. Así se establece.”

Se observa de la sentencia parcialmente trascrita que respecto al salario, la jueza de juicio expresó que los demandantes en el escrito libelar solicitaron, para determinar el salario normal, debían incluirse los conceptos de asistencia puntual y perfecta, el bono por espacio confinado y las alícuotas de horas extraordinarias, y ello les arrojaba un salario normal mucho mayor al que la empresa calculó; para ello, procedió a citar una decisión de la Sala de Casación Social sobre que conceptos deben tomarse en consideración para el salario normal y la forma de determinar el salario integral. Posteriormente, analizó la procedencia o no del concepto reclamado de espacio confinado, para concluir que los trabajadores no lograron demostrar que sus labores se hubieren realizado bajo un espacio con aberturas limitadas de entrada y salida y con ventilación natural desfavorable, y por ello, no debía ser tomado en consideración la inclusión del presente concepto para el cálculo del salario. Igualmente analizó la procedencia o no de incluir la alícuota de horas extraordinarias al salario, estableciendo que lo pretendido por los accionantes, era incluir la hora de almuerzo como hora extra y no lograron demostrar que estuvieran a disposición del trabajador en la hora destinada a la comida, y por ello consideró que no es procedente la inclusión de la alícuota de horas extras al para el cálculo del salario devengado por los trabajadores.

A los fines de resolver la delación, este Tribunal Superior observa lo siguiente:

Como primera consideración y basado en el principio de que aquello que se alegue en el recurso se debe pronunciar el Juzgador, es menester señalar que el abogado recurrente al manifestar su contrariedad con la sentencia, expresó que la razón era por la no inclusión del bono de asistencia puntual y perfecta y el bono de confinamiento; por ello, al no realizar alegato alguno respecto de las horas extraordinarias, ha de inferir quien sentencia, su conformidad con la declaratoria de la a quo, de la improcedencia de ese concepto. Así se establece.

Respecto a la procedencia o no del denominado bono de confinamiento, la Convención Colectiva de la Construcción vigente al 2016, en el literal r) de la cláusula 1, define que debe entenderse por confinamiento y cuales son las labores para que proceda su pago, de la siguiente forma:

R. TRABAJOS EN CONDICIONES ESPECIALES: Se entiende por trabajos especiales aquellos ejecutados por los Trabajadores y Trabajadoras en cualquiera de las siguientes condiciones:
(omissis)…
Espacio Confinado: Este término se refiere a cualquier espacio con aberturas limitadas de entrada y salida y ventilación natural desfavorable, en el que pueden acumularse contaminantes tóxicos o inflamables o tener una atmosfera deficiente en oxigeno y que no está concebido para una ocupación continuada por parte del Trabajador o Trabajadora, tales como: alcantarillas, reactores químicos, silos, fosos, tanques de agua con abertura superior, cloacas y tanques de almacenaje.
Al examinar el libelo de demanda, así como las pruebas fotográficas, derivadas de la inspección judicial evacuada en fecha 28 de julio de 2017, (ff637 al 659) en la cual se dejó expresamente sentado en su particular primero, que los demandantes prestaron servicios en la construcción de los cabezales de los pilotes del edificio y la loza del sótano, en terreno natural a cielo abierto; es decir, lo contrario a lo establecido en la cláusula contractual, siendo por tanto, valorada correctamente la prueba por parte de la Juzgadora de Juicio; por ello, no procede en derecho el pago diario que establece la cláusula 40 de la contratación colectiva por ese concepto, y al no ser procedente, no forma parte del salario, tal como lo estableció la a quo. en consecuencia, la delación expuesta por el abogado recurrente sobre el reconocimiento de la labor en espacio confinado, el correspondiente pago y la adición de la alícuota integrante del salario es improcedente en derecho. Así se establece.

Establecido la improcedencia de la alícuota por el pago de bono de confinamiento, y no siendo objeto de apelación la declaratoria de improcedencia de las horas extraordinarias para determinar el salario normal, resta verificar si el pago que recibió cada trabajador semanalmente, incluyendo el bono de asistencia puntual y perfecta sumado a los demás pagos recibidos en forma periódica y permanente, arroja una base de cálculo salarial superior al pagado por la entidad de trabajo; para lo cual este Juzgador verifica los recibos de pagos promovidos por las partes y debidamente evacuados en la audiencia de juicio, y verifica lo siguiente:

En el caso del Trabajador JESÚS SALAZAR, conforme los recibos que rielan en Autos, incluyendo el último monto pagado por asistencia puntual y perfecta el mes efectivo inmediatamente al finalizar la relación de trabajo, el salario promedio que ha debido recibir es:

desde hasta DIAS salario diario sueldo dias descanso legal sabado dias descanso contractual domingo asistencia puntual y perfecta monto asist. p y p salario normal diario
sem. fondo 07/10/2016 5 865,34 4.326,70 1 1085,52 1 1.085,62 0,00 6.497,84
26/09/2016 02/10/2016 5 752,63 3.763,15 1 865,52 1 865,52 1.557,93 7.052,12
19/09/2016 25/09/2016 5 752,63 3.763,15 1 752,63 1 752,63 6 4.515,78 9.784,19
12/09/2016 18/09/2016 5 752,63 3.763,15 1 752,63 1 752,63 0,00 5.268,41

En consecuencia, el salario normal es la cantidad de Bs.1.021,52, más las alícuota de utilidades calculada con base a 100 días anuales, es la cantidad de Bs.283,76; y la alícuota de bono vacacional, con base a 63 días anuales (cláusula 44: 80 días de pago menos 17 días de disfrute), la cantidad de Bs.178,77, arroja como salario integral, el monto de Bs.1.484,04.

Al examinar la liquidación recibida por el trabajador promovida por ambas partes, consta que la entidad de trabajo canceló los 144 días de antigüedad en base a Bs.1.501,06 diarios; en consecuencia, el monto pagado por la empresa se encuentra ajustado a derecho. Así se establece.

En el caso del Trabajador PABLO CABELLO, conforme los recibos que rielan en Autos, incluyendo el último monto pagado por asistencia puntual y perfecta el mes efectivo inmediatamente al finalizar la relación de trabajo, el salario promedio que ha debido recibir es:

desde hasta DIAS salario diario sueldo dias descanso legal sabado dias descanso contractual domingo asistencia puntual y perfecta monto asist. p y p salario normal diario
sem. fondo 07/10/2016 5 1085,34 5.426,70 1 1085,34 1 1.085,34 1.953,61 9.550,99
26/09/2016 02/10/2016 5 943,78 4.718,90 1 1085,52 1 1.085,52 0,00 6.889,94
19/09/2016 25/09/2016 5 943,78 4.718,90 1 943,78 1 943,78 6 5.662,68 12.269,14
12/09/2016 18/09/2016 5 943,78 4.718,90 1 943,78 1 943,78 0,00 6.606,46

En consecuencia, el salario normal es la cantidad de Bs.1.261,30, más las alícuota de utilidades calculada con base a 100 días anuales, es la cantidad de Bs.350,36; y la alícuota de bono vacacional, con base a 63 días anuales (cláusula 44: 80 días de pago menos 17 días de disfrute), la cantidad de Bs.220,73, arroja como salario integral, el monto de Bs.1.832,39.

Al examinar la liquidación recibida por el trabajador promovida por ambas partes, consta que la entidad de trabajo canceló los 144 días de antigüedad en base a Bs.1.882,29 diarios; en consecuencia, el monto pagado por la empresa se encuentra ajustado a derecho. Así se establece.

En el caso del Trabajador RUBEN CAÑA, conforme los recibos que rielan en Autos, incluyendo el último monto pagado por asistencia puntual y perfecta el mes efectivo inmediatamente al finalizar la relación de trabajo, el salario promedio que ha debido recibir es:

desde hasta DIAS salario diario sueldo dias descanso legal sabado dias descanso contractual domingo asistencia puntual y perfecta monto asist. p y p salario normal diario
sem. fondo 11/11/2016 5 1085,34 5.426,70 1 1085,34 1 1.085,34 0,00 7.597,38
31/10/2016 06/11/2016 5 1085,34 5.426,70 1 1085,34 1 1.085,34 0,00 7.597,38
24/10/2016 30/10/2016 5 1085,34 5.426,70 1 1085,34 1 1.085,34 6 6.512,04 14.109,42
17/10/2016 23/10/2016 5 1085,34 5.426,70 1 1085,34 1 1.085,34 0,00 7.597,38

En consecuencia, el salario normal es la cantidad de Bs.1.230,05, más las alícuota de utilidades calculada con base a 100 días anuales, es la cantidad de Bs.341.68; y la alícuota de bono vacacional, con base a 63 días anuales (cláusula 44: 80 días de pago menos 17 días de disfrute), la cantidad de Bs.215.26, arroja como salario integral, el monto de Bs.1.786,99.

Al examinar la liquidación recibida por el trabajador promovida por ambas partes, consta que la entidad de trabajo canceló los 144 días de antigüedad en base a Bs.1.882,29 diarios; en consecuencia, el monto pagado por la empresa se encuentra ajustado a derecho. Así se establece.

Por todas las consideraciones anteriores el salario tomado en consideración para el cálculo de los conceptos que por derecho les correspondan a los trabajadores pagado por la empresa, se encuentra ajustado a derecho y por ende, no existe diferencia a favor de los demandantes, no prosperando la delación alegada en Alzada. Así se establece.

En lo que respecta a la segunda delación expuesta, en la que alegó que la Jueza de Juicio no condenó al pago de la semana de fondo y que la empresa no les pagó a los trabajadores, a los fines de emitir oportuno pronunciamiento, este sentenciador procede examinar la sentencia recurrida, y observa que efectivamente en la parte motiva de la sentencia, la Jueza de Instancia no se pronuncia en forma expresa sobre el reclamo del pago de la semana de fondo; no obstante, en la evacuación de las pruebas evacuadas establece lo siguiente para cada trabajador:

“5.- Promovió marcado con las letras “A-8” al “A-9”, constante de dos (02) folios útiles, Recibo de Pago de la última semana trabajada por el ex trabajador JESÚS RAMÓN SALAZAR CARIPE N° 78 del pagada el 07/10/2016 (Semana Fondo), y Comprobante de Egreso por el Pago de la Liquidación de Prestaciones Sociales, semana en Fondo, Bono de Asistencia septiembre 2016 y Bono de Asistencia mes de Octubre 2016. (Folios 123 y 124).
Respecto a tal documental, el representante de la parte demandante manifestó que el objeto de las mismas es demostrar que su representada cumplió con todas las obligaciones, referentes a cada una de las asignaciones antes señaladas con cada uno de los trabajadores, según la ley y la Contratación Colectiva de la Construcción; por su parte el representante de la parte demandante señaló que esos son los recibos emitidos por la demandada y que con los mismos se demuestra la relación de trabajo y que trabajaban para una construcción, por consiguiente éste Juzgado le otorga pleno valor probatorio a las referidas documentales, por cuanto las mismas no fueron impugnadas ni desconocidas en su oportunidad legal, motivo por el cual se tiene como cierto los pagos efectuados y los periodos en los cuales fueron cancelados los mismos. Y así se resuelve.
(omissis)…
5.- Promovió marcado con las letras “B-8” al “B-9”, constante de dos (02) folios útiles, Recibo de Pago de la última semana trabajada por el ex trabajador PABLO JOSÉ CABELLO CARABALLO N° 101 del pagada el 07/10/2016 (Semana Fondo), y Comprobante de Egreso por el Pago de la Liquidación de Prestaciones Sociales, semana en Fondo, Bono de Asistencia septiembre 2016 y Bono de Asistencia mes de Octubre 2016. (Folios 291 y 292).
Respecto a tal documental, el representante de la parte demandante manifestó que el objeto de las mismas es demostrar que su representada cumplió con todas las obligaciones, referentes a cada una de las asignaciones antes señaladas con cada uno de los trabajadores, según la ley y la Contratación Colectiva de la Construcción; por su parte el representante de la parte demandante señaló que esos son los recibos emitidos por la demandada y que con los mismos se demuestra la relación de trabajo y que trabajaban para una construcción, por consiguiente éste Juzgado le otorga pleno valor probatorio a las referidas documentales, por cuanto las mismas no fueron impugnadas ni desconocidas en su oportunidad legal, motivo por el cual se tiene como cierto los pagos efectuados y los periodos en los cuales fueron cancelados los mismos. Y así se resuelve.
(omissis)…
5.- Promovió marcado con las letras “C-5”, “C6” y “C-7”, constante de tres (03) folios útiles, Recibo de Pago de la última semana trabajada por el ex trabajador RUBÉN CAÑA N° 64 del pagada el 11/11/2016 (Semana Fondo), y Comprobantes de Egreso por el Pago de la Liquidación de Prestaciones Sociales, semana en Fondo, Cesta casa de Fondo. (Folios 434 al 436).
Respecto a tal documental, el representante de la parte demandante manifestó que el objeto de las mismas es demostrar que su representada cumplió con todas las obligaciones, referentes a cada una de las asignaciones antes señaladas con cada uno de los trabajadores, según la ley y la Contratación Colectiva de la Construcción; por su parte el representante de la parte demandante señaló que esos son los recibos emitidos por la demandada y que con los mismos se demuestra la relación de trabajo y que trabajaban para una construcción, por consiguiente éste Juzgado le otorga pleno valor probatorio a las referidas documentales, por cuanto las mismas no fueron impugnadas ni desconocidas en su oportunidad legal, motivo por el cual se tiene como cierto los pagos efectuados y los periodos en los cuales fueron cancelados los mismos. Y así se resuelve.”
Como bien puede observarse, la jueza de primera instancia le otorga pleno valor probatorio a los recibos de pagos promovidos por la demandada, visto que la parte actora no procedió a su desconocimiento o impugnación, y entre estos recibos, los correspondientes al pago de la semana de fondo.

Este Tribunal de Alzada al inquirir en las pruebas promovidas, efectivamente verifica que rielan en Autos los recibos de pagos por concepto de “SEMANA DE FONDO”, los cuales fueron pagados a cada trabajador al finalizar su relación de trabajo, a saber:

En el caso del trabajador JESUS SALAZAR, dicha prueba riela al ff123 en la primera pieza, la cual se observa que la fecha de pago fue el 07/10/2016, en la cual se verifican los siguientes datos en el recibo: Salario básico: 865,34; conceptos cancelados: días laborados: 5 por Bs.4.362,70; descanso legal (sábado): 1 por Bs.1.085,52; descanso contractual (domingo): 1 por Bs.1.085,52, menos las deducciones por concepto de S.S.O.; Paro Forzoso; Ley de Política Habitacional y Sindicato SUTRA, le correspondió un total neto de Bs.6.497,74.

En el caso del trabajador PABLO CABELLO, dicha prueba riela al ff292 en la segunda pieza, la cual se observa que la fecha de pago fue el 07/10/2016, en la cual se verifican los siguientes datos en el recibo: Salario básico: 1.085,34; conceptos cancelados: días laborados: 5 por Bs.5.426,70; descanso legal (sábado): 1 por Bs.1.085,34; descanso contractual (domingo): 1 por Bs.1.085,34, menos las deducciones por concepto de S.S.O.; Paro Forzoso; Ley de Política Habitacional y Sindicato SUTRA, le correspondió un total neto de Bs.7.099,75.

En el caso del trabajador RUBEN CAÑA, dicha prueba riela al ff436 en la segunda pieza, la cual se observa que la fecha de pago fue el 11/11/2016, en la cual se verifican los siguientes datos en el recibo: Salario básico: 1.085,34; conceptos cancelados: días laborados: 5 por Bs.5.426,70; descanso legal (sábado): 1 por Bs.1.085,34; descanso contractual (domingo): 1 por Bs.1.085,34, menos las deducciones por concepto de S.S.O.; Paro Forzoso; Ley de Política Habitacional y Sindicato SUTRA, le correspondió un total neto de Bs.7.099,75.

Siendo que el argumento del Abogado que representa a los trabajadores fue que la empresa accionada no canceló dicha semana de fondo, y el Tribunal de la causa no habría condenado ese pago en la sentencia; este Tribunal de Alzada, luego de analizadas las pruebas promovidas por las partes y al existir plena prueba en autos del pago de la referida semana de fondo a cada uno de los accionantes, debe forzosamente concluir que el alegato esgrimido por el Apoderado judicial es infundado. En consecuencia, no puede prosperar en derecho esta delación. Así se establece.

En cuanto a la tercera delación, mediante la cual manifestó, que la empresa no inscribió a los demandantes ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), y por ello, proceden a reclamar la indemnización del régimen prestacional del empleo de conformidad a lo dispuesto en su artículo 39; señalando que si bien la empresa le debe ese concepto, lo hizo con un salario inferior al que legalmente correspondía.

En la sentencia recurrida, se motiva lo siguiente:

“En cuanto al Régimen Prestacional de Empleo: De conformidad con lo previsto en los artículos 29 y 31 de la Ley de Régimen Prestacional de Empleo y el artículo 1.185 del Código Civil, debe señalar quien juzga que dicha disposición establece que el empleador o empleadora que no se afilió, o no afilió a su trabajador o trabajadora al Régimen Prestacional del Empleo, queda obligado a pagar al trabajador o trabajadora cesante todas las prestaciones y beneficios que le correspondan en virtud de esta Ley en caso de cesantía, más los intereses de mora correspondientes. Asimismo, establece una serie de requisitos a los fines de la procedencia en derecho del referido beneficio. Siendo uno de ellos, que la relación de trabajo haya terminado por: (a) despido; retiro justificado o reducción de personal por motivos económicos o tecnológicos; (b) reestructuración o reorganización administrativa; (c) terminación del contrato de trabajo a tiempo determinado o por una obra determinada; (d) sustitución del patrono no aceptada por el trabajador; (e) quiebra o cierre de las actividades económicas del empleador; y en el caso de autos para que el trabajador hubiere sido acreedor de las prestaciones dinerarias que reclama, la finalización de la relación de trabajo debía ser por alguna de las razones enunciadas, y en la presente causa si bien es cierto que quedó establecido que fue por despido injustificado respecto a los trabajadores JESUS RAMON SALAZAR CARIPE y PABLO CABELLO, no es menos cierto que la parte demandada, demostró mediante documentación que corre inserta a los autos, el pago liberatorio por este concepto. En consecuencia, la reclamación de solicitada por los accionantes respecto a este concepto no es procedente en derecho. En cuanto al actor RUBEN CAÑAS, en virtud de que quedo determinado que la cusa de finalización de su relación laboral fue por renuncia, no le corresponde el pago del concepto reclamado. Así se establece.”
En la sentencia recurrida se consideró que para el caso de los demandantes JESÚS SALAZAR y PABLO CABELLO, les correspondía conforme a las disposiciones de la Ley, el referido pago, no obstante, la empresa habría demostrado el pago liberatorio de su obligación; y en el caso del trabajador RUBEN CAÑAS, este pago no podía ser condenado al no cumplir los requisitos que establece la Ley para su procedencia, por el hecho de que quedó demostrada que la causa de la terminación de trabajo fue por renuncia voluntaria del trabajador.

Esta Alzada al examinar las actas procesales y verificar las pruebas promovidas por la demandada y evacuadas en la audiencia de juicio, en el caso del trabajador JESÚS SALAZAR, riela marcada con la letras y números “A-4” hasta la “A-7”, lo siguiente: dos (2) comprobantes de pago por la cantidad de Bs.33.816,12 cada uno (ff 119 y 121) correspondiente el primero al 50% de abono del pago total por “acuerdo” del artículo 31 de la Ley del Régimen Prestacional del Empleo, pagado en fecha 25/11/2016; y el segundo, el restante pagado en fecha 09/12/2016, en los cuales se observa firma autógrafa y huellas dactilares del trabajados, siendo las documentales que rielas a los folios 120 y 122 los comprobantes de egreso de las anteriores.

En la sentencia estas documentales fueron valoradas al tenor siguiente:

“4.- Promovió marcado con las letras “A-4” al “A-7”, constante de cuatro (04) folios útiles, Recibos de Pago y Comprobantes de Egreso, por concepto de Indemnización establecida en el artículo 31 de la Ley de Régimen Prestacional de Empleo. (Folios 119 al 122).
Al respecto, el representante de la parte demandada manifestó que el objeto de las mismas es demostrar que su representada cumplió con la Ley de Régimen de Prestacional de Empleo; por su parte el representante de la parte demandante procedió a desconocer dicha documental. Ahora bien, se aprecia a su vez, que el actor no demostró los vicios del consentimiento que afectaren su validez. Por lo que, al constatarse que mediante ésta documental, el trabajador antes citado recibió conforme el pago correspondiente al acuerdo del artículo 31 de la Ley de Régimen de Prestacional de Empleo, la cual fue debidamente firmada por el actor y reconocida en la audiencia de juicio, por lo que ésta Juzgadora le otorga pleno valor probatorio de conformidad con los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, motivos por el cual se tiene como cierto los pagos efectuados y los periodos en los cuales fueron cancelados los mismos. Y así se resuelve.”

En cuanto al trabajador PEDRO CABELLO, riela marcada con la letras y números “B-4” hasta la “BA-7”, lo siguiente: dos (2) comprobantes de pago por la cantidad de Bs.42.404,60 cada uno (ff 288 y 290) correspondiente el primero al 50% de abono del pago total por “acuerdo” del artículo 31 de la Ley del Régimen Prestacional del Empleo, pagado en fecha 16/11/2016; y el segundo, el restante pagado en fecha 09/12/2016, en los cuales se observa firma autógrafa y huellas dactilares del trabajados, siendo las documentales que rielas a los folios 288 y 291 los comprobantes de egreso de las anteriores.

Igualmente, la sentencia valora estas documentales al tenor siguiente:

“4.- Promovió marcado con las letras “B-4” al “B-7”, constante de cuatro (04) folios útiles, Recibos de Pago y Comprobantes de Egreso, por concepto de Indemnización establecida en el artículo 31 de la Ley de Régimen Prestacional de Empleo. (Folios 287 al 290).
Al respecto, el representante de la parte demandada manifestó que el objeto de las mismas es demostrar que su representada cumplió con la Ley de Régimen de Prestacional de Empleo; por su parte el representante de la parte demandante procedió a desconocer dicha documental. Ahora bien, se aprecia a su vez, que el actor no demostró los vicios del consentimiento que afectaren su validez. Por lo que, al constatarse que mediante ésta documental, el trabajador antes citado recibió conforme el pago correspondiente al acuerdo del artículo 31 de la Ley de Régimen de Prestacional de Empleo, la cual fue debidamente firmada por el actor y reconocida en la audiencia de juicio, por lo que ésta Juzgadora le otorga pleno valor probatorio de conformidad con los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, motivos por el cual se tiene como cierto los pagos efectuados y los periodos en los cuales fueron cancelados los mismos. Y así se resuelve.”
Este Juzgador procedió a observar las grabaciones audiovisuales de la audiencia de juicio en la oportunidad de su evacuación, y es conteste con los argumentos de la jueza de juicio, ya que si bien reconoce haber recibido dicho pago, pretendió alegar un vicio del consentimiento, del cual no presentó ningún elemento que pudiera desvirtuar la validez de dicho documento.

En lo que respecta a esta indemnización prevista en el artículo 31 de la Ley del Régimen Prestacional de Empleo, alegando que la demandada incumplió con sus deberes parafiscales en lo que a ella respecta, al no cancelar las cotizaciones de dicho beneficio. El referido articulado asegura a los trabajadores dependientes una prestación dineraria equivalente del sesenta por ciento (60%) del monto resultante de promediar el salario mensual utilizado para calcular las cotizaciones correspondientes, hasta por cinco (05) meses. Así mismo, consagra la mencionada ley que, finalizada la relación de trabajo, los empleadores dentro de los tres (03) días hábiles siguientes, deberán participar a la Tesorería de Seguridad Social y al Instituto Nacional de Empleo, hoy, Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y, a su vez, entregarán a los trabajadores una planilla de cesantía sellada y firmada por este, con la finalidad de gestionar los beneficios dinerarios antes indicados.

En el caso bajo análisis, consta en autos que la sociedad mercantil, GRUPO SERFABRI, C.A., omitió afiliar a los trabajadores al referido régimen, con lo cual, quedó evidenciado que el patrono incurrió en el incumplimiento de sus obligaciones previstas en el artículo 29 de la Ley de Régimen Prestacional de Empleo, por lo que, se establece, a tenor del artículo 39 eiusdem, que la demandada queda obligada de pagar a la trabajadora cesante todas las prestaciones y beneficios que le correspondan en virtud de esta Ley. Por consiguiente, es procedente en derecho la delación planteada. Sin embargo, tal como lo dejó establecido la A quo, la accionada demostró mediante documentación que corre inserta a los autos, el pago liberatorio por este concepto. Así se establece.

La cuarta delación expuesta, se refiere al hecho de que el tribunal A quo condenó, es “el doblete” y este igualmente lo condenó con un salario inferior al que corresponde; siendo que esta denuncia se relaciona y concuerda con la primera delación alegada por la representación de la parte demandada igualmente recurrente, por lo tanto, este Juzgador procederá a pronunciarse en los siguientes términos:

En el libelo de demanda y en el escrito de corrección de la demanda, los accionantes señalaron que fueron despedidos injustificadamente, y en las reclamaciones individuales de cada uno de ellos, solo reflejan por concepto de “INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO INJUSTIFICADO”, en el caso del Ciudadano JESÚS RAMÓN SALAZAR, y PEDRO CABELLO, 144 días por salario integral de 2.469,80, Bs.340.832,40; y en el caso de RUBEN CAÑAS, 144 días por salario integral de 2.038,79, Bs.293.585,76.

Se observa en el desarrollo de la audiencia de juicio, así como se refleja en la motiva de la sentencia, que la Jueza de Primera Instancia efectivamente determinó que los Trabajadores JESUS SALAZAR y PEDRO CABELLO fueron despedidos sin causa justificada al no constar prueba del alegato de la demandada sobre la terminación de la obra; más en el caso del trabajador RUBEN CAÑA, quedó demostrado que la causa de la terminación de la relación de trabajo fue por renuncia voluntaria, que por demás debe indicar este Juzgado Superior, que dicha decisión de Instancia no fue objeto de apelación por parte de los actores, en consecuencia debe asumirse que hubo conformidad con la misma. Así se establece.

Se transcribe a continuación parcialmente, el extracto de la sentencia que refleja lo anteriormente señalado:

“En lo que respecta a las causas de finalización de la relación laboral, alegaron los actores haber sido despedidos injustificadamente, ya que el patrono decidió unilateralmente romper con la relación de trabajo ya que le dijo que estaban despedidos por terminación de la obra, al respecto siendo que es carga de la demandada demostrar la causas de finalización de la relación de trabajo, considera quién aquí decide, que la accionada no logró demostrar con ninguno de los elementos probatorios que efectivamente la obra estuviera culminada para la fecha en que fueron desincorporados los trabajadores de la obra. Se observa de los contratos debidamente firmados entre las partes que en su Cláusula 4 se señala:
Cláusula 4: El presente contrato se iniciara a partir de la fecha 13/04/2015 y culminara al cumplirse la Fase 1 que culmina con la culminación del eje 8 de la obra referida. EL CONTRATADO en la CONSTRUCCION DE SOTANO DEL CENTRO PROFESIONAL MATURIN, terminación que podrá demostrarse inclusive con las constancias respectivas emanadas de la CONTRATANTE de la obra y de los ingenieros que evalúan el desarrollo de la obra. (Negrilla del Tribunal.
Como se puede evidenciar, si bien es cierto quedo claro la fecha de inicio de la obra, la cual no es punto controvertido en la presente causa, también se evidencia que para que Tribunal pudiera llegar a la conclusión que efectivamente la obra se encontraba en su fase conclusiva, carga que tenia la parte demandada, no se encontraron elementos que pudieran demostrar tal señalamiento, ya que no consta ninguna documentación que demuestre que la obra o la fase para la cual laboraron los trabajadores JESUS RAMON SALAZAR CARIPE y PABLO CABELLO, hubiera concluido para el momento de su retiro. En consecuencia, ésta Juzgadora, determina que la causa de finalización de la relación laboral, fue por despido injustificado, respecto a estos dos trabajadores. En cuanto al actor RUBEN CAÑAS, consta en autos documentación donde se encuentra una renuncia debidamente firmada por el actor, la cual no fue desconocida ni impugnada y a la cual se le atribuyo todo el valor probatorio, por consiguiente, el motivo de la finalización de la relación laboral respecto a este trabajador en por renuncia tal y como quedo demostrado. Así se declara.”
Ahora bien, a los fines de la procedencia de esta indemnización, es menester para este Juzgador analizar lo establecido en la Convención Colectiva de la Construcción 2016-2018, y la cláusula 47 dispone lo siguiente:

CLÁUSULA 47
PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD POR TÉRMINO DE LA RELACIÓN DE TRABAJO
El Patrono o Patrona de la Entidad de Trabajo conviene en acreditar a sus Trabajadores y Trabajadoras seis (6) días mensuales por concepto de la prestación de antigüedad prevista en el artículo 142 de la LOTTT, a partir de que los Trabajadores y Trabajadoras cumplan el primer mes ininterrumpido de servicio, o fracción de catorce (14) días en los meses sucesivos. De esta manera, al concluir su primer año de servicio ininterrumpido el Trabajador o Trabajadora habrá acumulado setenta y dos (72) días de salario por concepto de prestación de antigüedad. Cuando la relación de trabajo finalice por cualquier causa durante el primer año de servicio del Trabajador o Trabajadora, la prestación de antigüedad a que se refiere el artículo 142 de la LOTTT se calculará conforme a la siguiente escala:
A. Cincuenta y cuatro (54) días de Salario si la antigüedad del Trabajador o Trabajadora es como mínimo de cinco (5) meses y catorce (14) días o seis (6) meses, si no fuere mayor a nueve (9) meses, o la diferencia entre dicho monto y lo acreditado o depositado mensualmente.
B. Sesenta (60) días de Salario si la antigüedad del Trabajador o Trabajadora es de nueve (9) meses y catorce (14) días, o diez (10) meses, o la diferencia entre dicho monto y lo acreditado o depositado mensualmente.
C. Sesenta y seis (66) días de Salario si la antigüedad del Trabajador o Trabajadora es de diez (10) meses y catorce (14) días u once (11) meses, o la diferencia entre dicho monto y lo acreditado o depositado mensualmente.
D. Setenta y dos (72) días de Salario si la antigüedad del Trabajador o Trabajadora es de once (11) meses y catorce (14) días o doce (12) meses, o la diferencia entre dicho monto y lo acreditado o depositado mensualmente.
La prestación de antigüedad que se cause luego de cumplido el primer año de servicio, se calculará exactamente a razón de seis (6) días de Salario por mes o fracción de catorce (14) días. En caso de terminación de la relación laboral después del primer año de antigüedad, le corresponderá al Trabajador o Trabajadora setenta y dos (72) días de Salario, o la diferencia entre dicho monto y lo acreditado o depositado mensualmente, siempre que hubiere prestado por lo menos cinco (5) meses y catorce (14) días o seis (6) meses de servicio, durante el año de extinción del vinculo laboral.
Parágrafo Primero: El beneficio previsto en esta cláusula se aplicará a aquellos Trabajadores y Trabajadoras que inicien su relación de trabajo luego de la entrada en vigencia de esta Convención, y también aquellos Trabajadores y Trabajadoras que para la fecha de entrada en vigencia de esta Convención aún no hayan cumplido su primer año de servicios.
Parágrafo Segundo: La prestación de antigüedad que corresponda al Trabajador o Trabajadora será depositada a su nombre en fideicomiso en una entidad bancaria, o acreditada en la contabilidad del Patrono o Patrona de la Entidad de Trabajo, a elección del Trabajador o Trabajadora. En caso de que la prestación de antigüedad permanezca en la contabilidad del Patrono o Patrona de la Entidad de Trabajo este deberá pagar los correspondientes intereses que dicha prestación genere, a la tasa promedio entre la activa y pasiva, determinada por el Banco Central de Venezuela, de acuerdo con el tiempo de servicio del Trabajador o Trabajadora y lo previsto en el artículo 143 de la LOTTT.
El Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras (LOTTT) dispone en su artículo 432 lo que a continuación se transcribe:

Artículo 432.—Efectos de la convención colectiva. Las estipulaciones de la convención colectiva de trabajo se convierten en cláusulas obligatorias y en parte integrante de los contratos individuales de trabajo celebrados o que se celebren durante su vigencia en el ámbito de aplicación de la convención, aun para aquellos trabajadores y aquellas trabajadoras que no sean integrantes de la organización sindical u organizaciones sindicales que hayan suscrito la convención. Las estipulaciones de las convenciones colectivas beneficiarán a todos y todas los trabajadores y las trabajadoras de la entidad de trabajo aun cuando ingresen con posterioridad a su celebración. Excepto los representantes del patrono o patrona a quienes les corresponde autorizar y participan en su discusión, salvo disposición en contrario de las partes.
(omissis)…

Por ello, las convenciones colectivas de trabajo prevalecerán sobre toda otra norma, contrato o acuerdo, en cuanto beneficien a los trabajadores. Se favorecerá su extensión a los trabajadores no incluidos en las organizaciones que las celebren, y salvo que el mismo cuerpo normativo contractual expresamente remita a una norma en específico, el corresponder la aplicación de la norma, esta corresponde en su extensión.

Por tanto, en lo que respecta al reclamo de INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO según lo dispuesto en el artículo 92 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, este no es procedente, al aplicarse la Convención Colectiva, esta debe aplicarse en su integridad. Por tanto, la norma contractual es expresa y no requiere interpretación, cuando establece que, “(…) Cuando la relación de trabajo finalice por cualquier causa durante el primer año de servicio del Trabajador o Trabajadora, la prestación de antigüedad a que se refiere el artículo 142 de la LOTTT se calculará conforme a la siguiente escala: (…)”, por consiguiente, no dispone ninguna otra indemnización al respecto. Así se establece.

Es criterio de este Sentenciador que, en el caso de los trabajadores JESÚS SALAZAR y PABLO CABELLO, la Jueza de Instancia erró al condenar una indemnización aplicando la Ley Sustantiva Laboral vigente, y siendo objeto del recurso de apelación de la parte accionada, le corresponde a este Sentenciador pronunciarse al respecto, y con ello no se incurre en el vicio de la reformatio in peius. En consecuencia, este Tribunal procede a revocar lo condenado por el Tribunal de Primera Instancia de Juicio del concepto de “Indemnización por Despido”, y declara que no procede en derecho. Así se decide.

En lo que respecta al último alegato expuesto por el Abogado recurrente que representa a la parte actora, al señalar que no se valoraron las pruebas del actor ni de la demandada aportadas en el proceso,

Es Doctrina y Jurisprudencia de nuestro máximo Tribunal de la República en sus diferentes Salas, que se materializa el vicio de inmotivación por silencio de pruebas se verifica cuando el juez omite total o parcialmente el análisis sobre una o todas las pruebas promovidas, incluso aquellas que a su juicio no son idóneas o no ofrezcan algún elemento de convicción, debiendo expresar siempre su criterio al respecto, pero para que sea declarado el vicio enunciado, las pruebas promovidas y evacuadas en la oportunidad legal correspondiente, y que fueron silenciadas total o parcialmente en la sentencia, deben ser de relevancia para la resolución del caso, por lo que en aplicación del principio finalista, y en acatamiento a la orden de evitar reposiciones inútiles, no se declarará la nulidad de la sentencia recurrida si la deficiencia concreta que la afecta no impide determinar el alcance subjetivo u objetivo de la cosa juzgada o no hace imposible su eventual ejecución.

En el caso sub examine, se evidencia que la Jueza de Primera Instancia procedió a valorar las pruebas promovidas y evacuadas conforme al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y con base a su libre y soberana apreciación, se pronunció sobre el valor probatorio a las aludidas pruebas; por ende, el alegato expuesto por el Abogado recurrente, no prospera en derecho al no materializarse el vicio delatado. Así se establece.

Resuelto el recurso de apelación de la parte actora, procede esta Alzada al pronunciamiento sobre los alegatos de la apelación de la parte demandada en los siguientes términos:

En cuanto a la primera delación expresada, de la no procedencia de la indemnización por despido injustificado, este Sentenciador ha de reiterar lo expresado anteriormente en el punto afín para ambas partes y que fuera resuelto anteriormente, resultando en la no procedencia de dicha indemnización. En consecuencia, ha de declararse la procedencia de este alegato. Así se establece.

En lo que respecta a la segunda delación, mediante la que solicita se aplique lo dispuesto en los artículos 1178 y 1331 del Código Civil, de la compensación de deudas y repetición del pago de lo indebido, este Sentenciador al examinar la sentencia recurrida observa que existe omisión de pronunciamiento sobre este alegato.

En virtud de las consideraciones anteriores, este Juzgado de Alzada debe declarar Sin lugar el recurso de apelación de la parte actora; Parcialmente Con Lugar, el recurso de apelación de la parte accionada, Revoca la Sentencia recurrida dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas y declara Sin Lugar la demanda incoada. Así se decide.

DECISION

Por las consideraciones anteriormente expuestas, éste Juzgado Segundo Superior del Nuevo Régimen Procesal del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, Impartiendo Justicia, actuando en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación planteado por la parte demandante, SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de Apelación planteado por la parte demandada; TERCERO: REVOCA la Sentencia recurrida dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del nuevo Régimen Procesal del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas; TERCERO: declara SIN LUGAR LA DEMANDA incoada
Se advierte a las partes, que el lapso para ejercer el recurso pertinente, comenzará a transcurrir a partir del primer día hábil siguiente una vez vencido el lapso para la publicación de la presente decisión.
Se ordena la remisión del expediente al Tribunal de la causa en la oportunidad legal correspondiente, y se ordena participar de la presente Decisión al Juzgado de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, a los fines del registro estadístico correspondiente. Líbrese Oficio
Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho de este Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, a los Tres (3) días del mes de julio del año dos mil dieciocho (2018). Años 208° de la Independencia y 159° de la Federación. Publíquese, regístrese y déjese copia.
DIOS y FEDERACIÓN
EL JUEZ

Abog. ROBERTO GIANGIULIO A

EL SECRETARIO,

Abog. RAMON VALERA V.

En esta misma fecha, siendo las 3:18 p.m., se dictó y publicó la anterior decisión. Conste. La Sctría. Abog. RAMON VALERA V.