TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
JUZGADO SUPERIOR ESTADAL DÉCIMO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL
DE LA REGIÓN CAPITAL
208° y 159°
Caracas, 28 de junio de 2018

PARTE RECURRENTE: MARÍA ELENA SOARES DE NOBREGA, titular de la cédula de identidad N° 10.376.209.

APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE RECURRENTE: abogada JUDITH UGUETO ROSQUETE, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 68.446.

PARTE RECURRIDA: DEFENSA PÚBLICA.

MOTIVO: RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL (MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA).

TIPO DE SENTENCIA: INTERLOCUTORIA.

I
DE LA SOLICITUD DE AMPARO CAUTELAR

En fecha 09 de mayo de 2018, la abogada JUDITH UGUETO ROSQUETE, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 68.446, actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte querellante, ciudadana MARÍA ELENA SOARES DE NOBREGA, titular de la cédula de identidad N° 10.376.209, presentó escrito contentivo del Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, solicitando en el capítulo IV, Medida Cautelar Innominada de Suspensión de Efectos de los Actos Impugnados, de la siguiente manera:
Solicita de conformidad con los artículos 585 y 588, parágrafo primero del Código de Procedimiento Civil, que mientras se tramite y acuerde con lugar el presente recurso y se termine el procedimiento de donación y trasplante de riñón, el cual a su decir, es donante y acompañante de su hermana MARÍA JOSÉ SOARES, se suspendan los efectos de: en primer lugar, la Resolución N° DDG-2017-710, de fecha 21 de diciembre de 2017, emanada de la Doctora Susana Barreiros Rodríguez, Defensora Pública General, transcrita íntegramente, en el acto de notificación contenido en el Oficio DNRH-DAP-2018-0117,de fecha 17 de enero de 2018, suscrito por la Lcda. Roselyn Carolina Inagas Fernández, Directora Nacional de Recursos Humanos de la Defensa Pública, mediante el cual se acordó dejar sin efecto la Encargaduría contenida en la Resolución N°DDPG-2012-125 de fecha 31 de mayo de 2012, a través de la cual se acordó designarla como Inspectora de Disciplina en la Dirección de Vigilancia y Disciplina de la Defensa Pública y en segundo lugar, el Oficio N° DNRH-DAP-2018-0118, de fecha 17 de enero de 2018, suscrito por la Lcda. Roselyn Carolina Inagas Fernández, identificada ut supra, mediante Punto de Cuenta N° DHRH-2641, sin fecha, que acordó su traslado de la División de investigación y Sustanciación de Expedientes Disciplinarios, adscrita a la Dirección Nacional de Vigilancia y Disciplina, para la Unidad Regional de la Defensa Pública del Estado Bolivariano de Miranda, extensión los Valles del Tuy, a casi 80 kilómetros de distancia de la localidad donde reside y cumple sus funciones como Funcionaria Pública, sin su consentimiento, y cualquier acción o nuevo procedimiento, y en especial el de destitución, no se le desmejore económicamente, que genere una innovación, y con ello la violación del principio de No Innovación, del recurso de Nulidad planteado.
Alega que, en cuanto a los requisitos de la medida cautelar, específicamente al Fumus Bonis Iuris, la apariencia del buen derecho o fumus bonis iuris, lo basa en la inasistencia de un Estatuto de Personal de la Defensa Pública, que como ya saben no forma parte de la Administración Pública, sino que pertenece al Poder Judicial y por ello, no puede hacerse una analogía con las causales de traslado de los Funcionarios Públicos que laboran para el Poder Ejecutivo, con los del Poder Judicial, sin un previo análisis de las funciones, hecho este que no le es dado en calificar unilateralmente a la Defensora Pública, por cuanto es de reserva legal.
Que, al no existir tal estatuto, y no encontrarse el cargo de Inspectora de Disciplina en el Manual de Descripción de Cargos de la Defensa Pública, que sería su sustrato Jurídico y basamento del supuesto traslado, el análisis del caso debe hacerse por las funciones inherentes al cargo objeto de traslado, labor que determinará al final del presente recurso.
En lo que respecta al Periculum In Mora, argumenta la irreparabilidad del daño que pueda sufrir la recurrente, de no producirse la suspensión de los efectos del acto objeto de Nulidad, y de las consecuencias que se puedan derivar de mantener sus efectos en el tiempo, y en especial una destitución sobrevenida que la privaría de su póliza de seguros y la cobertura, en virtud de su estado de salud, suficientemente documentado en su expediente administrativo, el cual se encuentra severamente afectado y que se describe de la siguiente manera: Diagnosticos: Anemia Microcitica e Hipocromica, Miomatosis Uterina, Quiste en Ovario, Condición Fibroquistica Bilateral, Rotura Parcial de la Placa Volar del Segundo Dedo del Pie Izquierdo, Discartrosis L5-S1 con Compromiso Foraminal Izquierdo, Prominencia del Anillo Fibroso L-l5, Sindrome Facetario en el Nivel Lumbar correspondiente al Segmento L5-S1, Leve Hiperlordosis Lumbar, Leve Escoliosis Sacroiliaca, Esofagitis Grado A, Gastritis Crónica Activa, Gastritis Crónica Leve, Colitis Inespecífica, Hemorroides Grado II.
Esgrime que, de mantenerse los efectos jurídicos de los actos impugnados o sobrevenirse como los de una destitución, se estaría violentando lo preceptuado en la Ley Sobre Donación y Trasplante de Órganos Tejidos y Células de Seres Humanos en los artículos 41 numerales 3 y 8 referido a la preservación de la salud del donante; y 43 que se refiere a la estabilidad del trabajo del acompañante, en este caso, el acompañante es también donante por vinculo de consanguinidad.
En lo que respecta a Periculum In Damni, aduce que el daño que se le puede causar es de imposible reparación, ya que sumado a la patologías, la recurrente, al ser donante de riñón de su hermana menor, quedaría fuera de la protección que le brinda la estabilidad en el cargo y los derechos de la seguridad social mientras se resuelve el fondo del presente recurso de nulidad, acarreando un daño nunca reparable a su derecho a la salud.

II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Este Juzgado pasa a pronunciarse sobre la solicitud de Medida Cautelar Innominada de suspensión de efectos de los siguientes actos administrativos: 1) La Resolución N° DDG-2017-710, de fecha 21 de diciembre de 2017, emanada de la Dra. Susana Barreiros Rodríguez, Defensora Pública General, transcrita íntegramente, en el acto de notificación contenido en el Oficio DNRH-DAP-2018-0117, de fecha 17 de enero de 2018, suscrito por la Lcda. Roselyn Carolina Inagas Fernández, Directora Nacional de Recursos Humanos de la Defensa Pública, mediante el cual se acordó dejar sin efecto la Encargaduría contenida en la Resolución N°DDPG-2012-125 de fecha 31 de mayo de 2012, a través de la cual se acordó designarla como Inspectora de Disciplina en la Dirección de Vigilancia y Disciplina de la Defensa Pública y 2) el Oficio N° DNRH-DAP-2018-0118, de fecha 17 de enero de 2018, suscrito por la Lcda. Roselyn Carolina Inagas Fernández, identificada ut supra, mediante Punto de Cuenta N° DHRH-2641, sin fecha, acordó el traslado de la División de Investigación y Sustanciación de Expedientes Disciplinarios, adscrita a la Dirección Nacional de Vigilancia y Disciplina, para la Unidad Regional de la Defensa Pública del Estado Bolivariano de Miranda, extensión los Valles del Tuy, ello de conformidad con el artículo 109 de la Ley el Estatuto de la Función Pública y al respecto observa:
El elemento fundamental de la tutela judicial efectiva lo constituye la institución de las medidas cautelares, pues la tutela cautelar judicial es un instrumento que sirve para evitar el peligro de que la justicia deje en el camino su eficacia, en búsqueda que la sentencia que a su vez declare el derecho, pueda ser ejecutada eficaz e íntegramente, de manera que al obtenerse por este camino la eficacia de la administración de justicia, los derechos que cuya existencia y protección son declarados por el ordenamiento, puedan hacerse efectivos, y, de esta forma garantizar la seguridad jurídica.
En este sentido, el artículo 109 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece:
…El juez o jueza, en cualquier estado del proceso podrá, a solicitud de las partes, dictar medidas cautelares si considerare que las mismas son necesarias para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, tomando en consideración las circunstancias del caso.

De una hermenéutica de la norma transcrita, se define la posibilidad de dictar medidas cautelares cuando las mismas sean necesarias para evitar un daño irreparable en la sentencia definitiva, siempre y cuando el pronunciamiento cautelar no signifique una ejecución anticipada del juicio principal ni, mucho menos, un pronunciamiento anticipado de lo que será el mérito de la causa principal.
En cuanto a los requisitos de procedencia, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 1 de noviembre de 2004, expuso:
Por tal razón es imperativo examinar los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora); y referente a la medida innominada, el artículo 588 eiusdem impone una condición adicional que es el fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación a la otra (periculum in damni).
Con referencia al primero de los requisitos fumus boni iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.
En cuanto al segundo de los requisitos mencionados (periculum in mora), ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
Respecto al periculum in damni, éste se constituye en el fundamento de la medida cautelar innominada para que el tribunal pueda actuar, autorizando o prohibiendo la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias necesarias para evitar las lesiones que una de las partes pueda ocasionar a la otra…”.

En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de las medidas cautelares innominadas, las cuales tienen su fundamento en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, se requiere además de la verificación del periculum in mora y la determinación del fumus boni iuris, la verificación del periculum in damni, pues mientras el primero es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, vale decir, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso. En tal sentido se observa, que resulta necesario la verificación de los requisitos concurrentes de procedencia de toda medida cautelar innominada, es decir, el fumus boni iuris, el periculum in mora y adicionalmente en el presente caso, el periculum in damni.
Ahora bien, observa este Órgano Jurisdiccional Tribunal que la representación judicial de la parte querellante solicita que le sea decretada medida cautelar innominada con el objeto que se SUSPENDAN LOS EFECTOS de: 1) La Resolución N° DDG-2017-710, de fecha 21 de diciembre de 2017, emanada de la Dra. Susana Barreiros Rodríguez, Defensora Pública General, transcrita íntegramente, en el acto de notificación contenido en el Oficio DNRH-DAP-2018-0117, de fecha 17 de enero de 2018, suscrito por la Lcda. Roselyn Carolina Inagas Fernández, Directora Nacional de Recursos Humanos de la Defensa Pública, mediante el cual se acordó dejar sin efecto la Encargaduría contenida en la Resolución N°DDPG-2012-125 de fecha 31 de mayo de 2012, a través de la cual se acordó designarla como Inspectora de Disciplina en la Dirección de Vigilancia y Disciplina de la Defensa Pública y 2) el Oficio N° DNRH-DAP-2018-0118, de fecha 17 de enero de 2018, suscrito por la Lcda. Roselyn Carolina Inagas Fernández, identificada ut supra, mediante Punto de Cuenta N° DHRH-2641, sin fecha, acordó el traslado de la División de Investigación y Sustanciación de Expedientes Disciplinarios, adscrita a la Dirección Nacional de Vigilancia y Disciplina, para la Unidad Regional de la Defensa Pública del Estado Bolivariano de Miranda, extensión los Valles del Tuy, sin embargo, de los argumentos relativos a la medida cautelar innominada realizados por la parte querellante no observa esta sentenciadora que el mismo haya determinado como se encuentran configurados en la presente causa, los requisitos de procedencia de las medidas cautelares innominadas, vale decir, el fomus bonis iuris, el periculum in mora, ni el periculum in damni, incumpliendo con la carga de alegar y probar tales requisitos, tal como lo ha señalado la jurisprudencia venezolana, por lo que debe este sentenciador señalar que la solicitud realizada por el accionante, carece de fundamento alguno por cuanto no se especifican de una forma clara y precisa los elementos de procedencia de tal petición, pues no existe la concurrencia de los tres (03) supuestos necesarios para declarar su procedencia.
Del mismo de la revisión de las actas que conforman el presente expediente se desprende que cursa desde el folio 28 al folio 110 documentales relacionados a i) exámenes realizados por la hoy recurrente, ciudadana MARÍA ELENA SOARES DE NOBREGA, para la evaluación de ser donante de riñón de su hermana, ciudadana MARÍA JOSÉ SOARES DE NOBREGA; ii) Informes de ingreso y médicos del hermano de la recurrente, en la cual se evidencia que es paciente con adenocarcinoma de páncreas y iresecable con un Ca 19-9 en 107 antes de empezar el tratamiento; iii) Informes médicos de la hermana de la recurrente, donde evidencia enfermedad renal crónica estadio cinco en hemodiálisis hipertensión arterial en tratamiento, anemia secundaria en tratamiento, hiperparatiroidismo secundarios en tratamiento; iv) Órdenes de consulta e informes médicos de la recurrente, donde se evidencia el padecimiento de infección vaginal tipo candida, miomatosis uterina, condición fibroquistica bilateral; v) Informe econosonografico transvaginal de la recurrente, donde evidencia la presencia de miomas uterinos resto ecosonograma ginecológico normal; vi) mamografía digital bilateral de la recurrente donde evidencia la presencia de mamas con predominio del tejido fibroglandular; vii) informe radiológico de la recurrente donde evidencia la presencia fibroquistica bilateral; viii) informe lumbosacro de la recurrente donde se evidencia una leve hiperlordosis lumbar, prominencia posterior discal en el nivel L-5 S-1, predomina síndrome facetario en el nivel lumbar correspondiente al segmento L-5 S-1, leve prominencia posterior discal concéntrica a nivel L4 L5 y lumbalgia severa; ix) Informe US de partes blandas de la recurrente donde se evidencia una lesión parcial de la placa plantar del segundo dedo del pie izquierdo, limitación de la marcha, lesión de la palca volar del dedo del pie izquierdo, lumbociatalgia izquierda, más síndrome facetario, más lesión del ligamento colateral medial izquierdo, así como sus respectivos certificados de incapacidad temporal emitida por el Ministerio del Poder Popular para el Proceso Social de Trabajo del 9 y 30 de enero de 2018; aunado al hecho que del propio escrito libelar se desprende que la accionante ostenta el cargo de “Analista Profesional III”, designada posteriormente como “Inspectora de Disciplina”, adscrita a la Dirección Nacional de Vigilancia y Disciplina de la Defensa Pública, en condición de “Encargada” por lo que entiende quien aquí decide, que la parte querellante cuenta con la posibilidad de utilizar permisos o solicitudes médicos a través del Servicio de Seguridad y Salud de la Defensa Pública, cuya misión de tal departamento es garantizar el bienestar y la seguridad social de los funcionarios que laboran en la Defensa Pública, de allí que resulta forzoso para este Tribunal declarar IMPROCEDENTE la cautela solicitada en virtud que no se acreditó suficientemente la existencia de circunstancias que justifiquen su otorgamiento, máxime cuando el presente procedimiento constituye una querella funcionarial cuya tramitación es breve y dada la posibilidad que tiene el Juez de restituir lo no percibido durante su tramitación por parte del querellante, si resulta ganancioso, por lo que es preciso negar lo solicitado y así se decide.-

III
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, este Juzgado Superior Estadal Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley dicta la siguiente decisión:
PRIMERO: IMPROCEDENTE la petición de la Medida Cautelar Innominada de suspensión de efectos por la abogada JUDITH UGUETO ROSQUETE, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 68.446, actuando en su carácter de apoderada judicial de la ciudadana MARÍA ELENA SOARES DE NOBREGA, titular de la cédula de identidad N° 10.376.209, de los siguientes actos: 1) La Resolución N° DDG-2017-710, de fecha 21 de diciembre de 2017, emanada de la Dra. Susana Barreiros Rodríguez, Defensora Publica General, transcrita íntegramente, en el acto de notificación contenido en el Oficio DNRH-DAP-2018-0117, de fecha 17 de enero de 2018, suscrito por la Lcda. Roselyn Carolina Inagas Fernández, Directora Nacional de Recursos Humanos de la Defensa Pública, mediante el cual se acordó dejar sin efecto la Encargaduría contenida en la Resolución N°DDPG-2012-125 de fecha 31 de mayo de 2012, a través de la cual se acordó designarla como Inspectora de Disciplina en la Dirección de Vigilancia y Disciplina de la Defensa Pública y 2) el Oficio N° DNRH-DAP-2018-0118, de fecha 17 de enero de 2018, suscrito por la Lcda. Roselyn Carolina Inagas Fernández, identificada ut supra, mediante Punto de Cuenta N° DHRH-2641, sin fecha, acordó el traslado de la División de Investigación y Sustanciación de Expedientes Disciplinarios, adscrita a la Dirección Nacional de Vigilancia y Disciplina, para la Unidad Regional de la Defensa Pública del Estado Bolivariano de Miranda, extensión los Valles del Tuy.
SEGUNDO: Se ordena NOTIFICAR al ciudadano Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela.
Publíquese, regístrese y déjese copia certificada en el control de sentencias llevado por este Tribunal.
Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los veintiocho (28) días del mes de junio del año dos mil dieciocho (2018). Años 208° de la Independencia y 159° de la Federación.
LA JUEZA SUPLENTE,

GRISEL SÁNCHEZ PEREZ.
EL SECRETARIO,

ED EDWARD COLINA SANJUAN.
En esta misma fecha siendo las tres de la tarde (03:00 p.m.), se registró la anterior decisión, el cual fue publicado con el N° 125-18.-
EL SECRETARIO,

ED EDWARD COLINA SANJUAN.
Exp. 3044-18