TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
JUZGADO SUPERIOR ESTADAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MONAGAS CON COMPETENCIA EN EL ESTADO DELTA AMACURO
Maturín, 21 de Junio de Dos Mil Dieciocho (2018)
208° y 159º

ASUNTO: NP11-G-2017-000031

En fecha 7 de Abril de 2017, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Órgano jurisdiccional, escrito contentivo de QUERELLA FUNCIONARIAL (Vías de Hecho), interpuesta por la ciudadana YULAIMA RODRIGUEZ RAMIREZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-6.346.433, asistida por el abogado en ejercicio César Viso, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 28.654, contra la ALCALDIA DEL MUNICIPIO MATURIN DEL ESTADO MONAGAS.
En fecha 17 de Abril de 2017, se dictó auto de entrada.
En fecha 21 de Abril de 2017, se admitió la presente querella funcionarial ordenándose la citación y notificaciones correspondientes.
En fecha 20 de Junio de 2017, se agregó a los autos escrito de contestación presentada por la apoderada judicial de la parte querellada.
En fecha 04 de Julio de 2017, se realizó Audiencia Preliminar en presencia de ambas partes, aperturándose el lapso probatorio.
En fecha 21 de Julio de 2017, se dictó auto de admisión de pruebas presentados por ambas partes.
En fecha 20 de Septiembre de 2017, se realizó Audiencia Definitiva en presencia de las partes, en la cual se dictó auto para mejor proveer.
En fecha 02 de Octubre de 2017, la representación judicial de la parte querellada consigna documentos solicitados en auto para mejor proveer y expediente administrativo del caso.
En fecha 30 de Octubre de 2017, se realizó audiencia a los fines de dictar el dispositivo del fallo en presencia de ambas partes, por lo que la otrora jueza de este Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Monagas con competencia en el estado Delta Amacuro declaró: PARCIALMENTE CON LUGAR la Querella Funcionarial.
En fecha 30 de Noviembre de 2017, se dictó auto mediante el cual la ciudadana Mircia Rodríguez, Jueza Suplente designada en este despacho se aboca al conocimiento de la presente causa librándose las notificaciones correspondientes.
En fecha 15 de mayo de 2018, se dictó auto reanudando la presente causa.
En fecha 07 de junio de 2018, se dictó auto difiriendo el extenso del fallo a dictarse.
I
DE LA QUERELLA FUNCIONARIAL

La parte querellante en su escrito manifiesta que:
“Comencé a prestar mis servicios en la Administración Pública Municipal, desde el año 1998 donde ingreso a la administración Municipal como funcionario de carrera, como se desprende del Certificado que me acredita como Funcionario de Carrera Municipal (...) el 5 de marzo del 2014 comienzo a prestar servicios en la Alcaldía del Municipio Maturín, como personal contratado en la Dirección de Hacienda Municipal como Analista Tributaria, por cuatro (4) meses desde el 1 de marzo al 30 de junio de 2014, posteriormentese (sic) el 1 de julio de 2014, me contrata por 6 meses desde el 1 de julio de 2014 al 31 de diciembre de 2.014, también como Analista Tributaria, el dos (2) de enero del 2.015 me renuevan el contrato por cuatro (4) meses, desde el 11 de enero al 30 de abril de 2.015 (...)”
Alega que “ el (...) Alcalde del Municipio Maturín del Estado Monagas, dicta la RESOLUCION N° 185/2015 de fecha 29 de abril de 2015, donde se me nombra para ocupar el cargo de Analista de rentas Adscrita al Departamento de Atención al Contribuyente de la Dirección de Hacienda Municipal de la Alcaldía del Municipio Maturín del Estado Monagas (...) cargo que comienzo a ejercer como personal fijo desde el cuatro (4) de mayo de 2015 (...) Posteriormente en el año 2016 comienzo a sentirme mal y me traslado a la consulta de (...) medicina familiar el 14-06-2016 (...) consultas que se (...) llevan a cabo de acuerdo al plan salud de la Alcaldía de Maturín, y de la misma entregue la constancia por ante el departamento de Atención al Contribuyente donde ejerzo mis funciones (...) Con mi problema de salud, comencé a necesitar por prescripción médica, reposos, siendo el primer reposo de 30 días a partir del 24-junio-2016, reposo de 30 días a partir del 29 de agosto 2016, reposo por 30 días a partir de 3 octubre 2016, reposo por 30 días a partir del 9 de noviembre de 2016, reposo de 30 días de enero de 2017, todos los reposos dados están emitidos, por médicos aprobados (...) adscritos al plan salud de la Alcaldía y cada uno de los copias están selladas por esta (...)” (Mayúsculas y negrillas propias del escrito)
Arguye que “el día 16-01-2017, cuando me traslado al cajero para retirar dinero (...) del pago de mi quincena me consigo que no se me depósito inmediatamente me dirigí a la Dirección de Recursos Humano, y les hago la observación que no me depositaron mi primera quincena del mes de enero del 2017 y me manifiestan que fui retirada de nómina (...) soy funcionario de carrera y además me encuentro de reposo y la respuesta (...) que me dieron que eran por órdenes superiores (...) que también se me había retirado del Seguro Social (...) me manifestaron que eran ordenes de arriba Alcalde y (...) tenía prohibido el acceso a la oficina (...) la Ley del Estatuto de la Función Pública en su Artículo 30, otorga a los funcionarios públicos de carrera que ocupen cargos de carrera, una estabilidad en el desempeño de sus cargos ya que los mismos solo pueden ser retirados de servicio que prestan en la Administración, solo por las causales establecidas en la Ley. Estabilidad también establecida en la derogada Ley de (...) Carrera Administrativa; lo que constituye un derecho de estabilidad de que gozan los Funcionarios Públicos de Carrera, condición (...) que gozo por ser funcionario de carrera desde el año 1998 (...) Al ser destituido del cargo que venía ejerciendo, se me viola mi derecho a la estabilidad consagrado en la Ley del Estatuto de la Función Pública, ya que lo legal hubiese sido aplicar la apertura de un procedimiento de destitución de acuerdo a lo establecido en el Artículo 89 por estar incurso en unas de las causales” (Subrayado propio del escrito)
Manifiesta que “La vía de hecho comprende todos aquellos casos en que la Administración Pública, acciona o ejerce una, sin fundamentación jurídica sin un procedimiento previo, para que nazca el acto administrativo y en los que cumpliendo una actividad material de ejecución comete irregularidad, en perjuicio del derecho de otro u otros (...) Alego a mi favor el incumplimiento del artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en el cual se señalan los requisitos que debe contener un acto administrativo. (...) está viciado de Nulidad Absoluta, haber sido dictado con percindencia (sic) de los requisitos esenciales del procedimiento establecido (...) en concordancia con el Artículo 19 ordinal 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Igualmente señalo la violación, del Artículo 78 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”
Afirma que “ alego a favor de mi derecho sustantivo, las disposiciones referentes a los cargos de confianza, establecidas en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual (...) señala cuáles son requisitos de los cargos de confianza, supuestos de hecho éstos en los que no me encuentro incluido. (...) fundamento a favor de mi derecho (...) la estabilidad funcionaria consagrada como derecho exclusivo de los funcionarios públicos de carrera, en el artículo 30 ejusdem”
Finalmente “solicito la nulidad absoluta de la vía de hecho de fecha 15-01-2.017 (...) mediante la cual me suspende el sueldo y se me destituyen del cargo de Analista de rentas Adscrita al Departamento de Atención al Contribuyente de la Dirección de Hacienda Municipal, solicito en consecuencia, se declare la nulidad absoluta de la vía de hecho de fecha 15 de enero de 2017 y (...) se sirva ordenar mi reincorporación al cargo así como el pago de salarios dejados de percibir” (Negrillas y subrayados propios del escrito)

II
DE LA CONTESTACIÓN

La parte querellada en su escrito de contestación manifiesta que:

“ (...) la Administración reconoce que la recurrente en un principio celebró contratos con la Administración y (...) posteriormente fue designada por el Alcalde del municipio Maturín para DESEMPEÑAR EL CARGO DE analista de rentas, ADSCRITO AL DEPARTAMENTO DE Atención al Contribuyente de la Dirección de Hacienda del Municipio Maturín del estado Monagas (...) Niego, Rechazo y Contradigo que se haya incurrido en una vía de hecho, que fue a retirar su salario y se lo habían suspendido y que se le niega el acceso a su sitio de trabajo, puesto que esta ex funcionaria, quien ocupaba un cargo de Libre Nombramiento y Remoción, fue debidamente Removida del cargo y retirada de la Administración pública, ya que no es funcionaria de Carrera Administrativa” (Mayúsculas propias del escrito)
“(...) en fecha 22 de Diciembre de 2.016, fue dictada por el (...) Alcalde del Municipio Maturín del estado Monagas, la Resolución N° 568-2016, mediante la cual se procede a Remover del Cargo que desempeñaba (...) la ciudadana YULAIMA RODRIGUEZ RAMIREZ, quien había sido designada para ejercer dicho cargo por el Alcalde mediante Resolución 185/2015 (...) Por tanto, siendo una funcionaria de Libre Nombramiento y Remoción (...) no teniendo antecedentes de ser una funcionaria de carrera administrativa, el Alcalde en base a las facultadas (sic) que tiene atribuidas (...) podía disponer, como lo hizo, la remoción y retiro de la hoy recurrente, decisión ésta además, que se hizo efectiva al ser publicada en la Gaceta Municipal N° 77 de fecha 30 de Diciembre de 2.016 (...) no existe en el presente caso vía de hecho alguna, ya que el acto de remoción fue debidamente dictado y publicado en Gaceta Municipal por la Administración (...) pido finalmente que el presente recurso sea declarado sin lugar” (Mayúsculas propias del escrito)

III
DE LA COMPETENCIA

La Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece en su artículo 25 numeral 6 lo siguiente:
“Artículo 25 “Los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son competentes para conocer de:
…omissis…
6: Las demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares concernientes a la función pública, conforme a lo dispuesto en la ley.
…omissis…”

En adición a lo anterior, destaca este Tribunal el principio de especialidad que reviste a ciertas leyes, lo que conlleva a que una determinada ley se aplique con preferencia a otra respecto a una materia especial, principio éste recogido en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, cuando en su artículo 1 –ámbito de aplicación- hace alusión a “salvo lo previsto en leyes especiales” ; por lo que siendo la función pública una materia especial al encontrar su regulación en la Ley del Estatuto de la Función Pública, es que debe dársele aplicación preferente a dicha ley, de conformidad con lo establecido en el artículo 93 numeral 1 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en la que se establece:
La Ley del Estatuto de la Función Pública, prevé en su artículo 93 numeral 1 lo siguiente:
“Articulo 93: Corresponderá a los tribunales competentes en materia contencioso administrativo funcionarial, conocer y decidir todas las controversias que se susciten con motivo de la aplicación de esta ley, en particular:
1: Las reclamaciones que formulen los funcionarios o funcionarias públicos o aspirantes a ingresar en la función pública cuando consideren lesionados sus derechos por actos o hechos de los órganos o entes de la Administración Pública.
…omissis…”

Así, estando involucrado en el recurso un derecho reconocido en la Ley espacialísima que rige la materia, este Juzgado Superior Estadal en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Monagas con competencia en el estado Delta Amacuro, declara su competencia para conocer del presente asunto. Así se establece.
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

De conformidad con el dispositivo del fallo dictado por la otrora jueza de este Juzgado, que declaró Parcialmente Con Lugar la presente querella funcionarial, quien suscribe, procede a dictar el extenso del fallo en los siguientes términos:
Determinada la competencia para conocer de la presente querella pasa este Tribunal a pronunciarse sobre la controversia planteada en los siguientes términos:
Denunció la querellante de autos que, la Administración Pública Municipal incurrió en vía de hecho, dado que sin procedimiento previo, no le fue abonada la primera quincena del mes de enero del año 2017; adujo el hecho que por ser funcionaria pública de carrera, la Administración no realizó procedimiento alguno para su retiro, le fue violentada su estabilidad en el cargo, alegando que el mismo encuadra dentro del contenido del artículo 18 ordinal 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en virtud de la prescindencia del procedimiento legalmente establecido; asimismo, en cuanto al derecho adjetivo, hizo valer el recurso contencioso administrativo funcionarial por razones de ilegalidad, establecido en los artículos 92 y 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; finalmente solicitó la reincorporación al cargo, así como el pago de los salarios dejados de percibir; todo lo cual fue negado, rechazado y contradicho por la representación judicial de la parte querellada.
Ahora bien, se observa con especial detenimiento, que la ciudadana Yulaima Rodríguez Ramírez, titular de la cédula de identidad N° V- 6.346.433, parte querellante en la presente causa, aduce el hecho que ostenta la cualidad de funcionaria pública de carrera y a tal efecto, se evidencia cursante a los autos, al folio N° 44, certificado de carrera, identificado con el N° 1832, anotado en el Libro de Registro N° 2, Folio N° 2, expedido por la Alcaldía del Municipio Libertador del entonces Distrito Federal, el cual durante el transcurso del iter procedimental no fue desvirtuado por la contraparte, en tal sentido esta documental merece fe a este Juzgado, al haber emanado de un funcionario público y en tal sentido, se le otorga pleno valor probatorio y así se decide.
En este orden de ideas, es propicio referir que en atención al certificado que ostenta la querellante de autos como funcionario público de carrera, el cual fue expedido en fecha 25 de julio de 1998, acredita a la querellante en la condición antes referida y en consecuencia, visto que su ingreso a la Administración Pública se produjo en atención a la entonces Ley de Carrera Administrativa y por ende antes de la entrada en vigencia de nuestra Carta Magna, en base a ello, debemos regir dicha relación funcionarial, aplicando lo que establece en sus artículos 17 y 35 parágrafo primero la ley antes mencionada, vale decir- ley de carrera administrativa, en concordancia asimismo, con la Ley del Estatuto de la Función Pública, en lo que se corresponda. En tal sentido, los artículos mencionados establecen lo que de seguidas el tribunal se permite transcribir:
Artículo 17. Los funcionarios de carrera gozarán de estabilidad en el desempeño de sus cargos. En consecuencia, sólo podrán ser retirados del servicio por los motivos contemplados en la presente Ley.
Artículo 35. Parágrafo primero: La Oficina Central de Personal expedirá a los funcionarios de carrera nombrados de conformidad con este artículo para el ejercicio de funciones públicas, un certificado que acredite tal carácter.
Aportado lo anterior, no cabe duda para este Órgano Jurisdiccional que la querellante de autos es funcionaria pública de carrera, en virtud de habérsele otorgado el certificado que la acredita como tal y así se decide.
Asimismo, es de observarse, que consta en el Expediente Administrativo de la ciudadana Yulaima Rodríguez Ramírez, supra identificada en autos, cursante a los folios Nos. 79 y 80, certificación de cargos signado con el N° 465, expedido por la Alcaldía de Caracas, Dirección de Auditoría Interna, en fecha 09 de julio de 2010, en el cual se refrendó los datos laborales de la ciudadana antes referida, el cual data desde el 01 de junio de 1996 hasta el día 31 de julio de 2006, ejerciendo diversos cargos en la Alcaldía del Municipio Libertador, documental a la cual se le otorga pleno valor probatorio y así se decide.
En este mismo orden de ideas, observa esta Juzgadora, que el reingreso a la Administración Pública se suscitó en fecha 29 de abril de 2015, con el dictado de la resolución N° 185/2015, dictada por el otrora Alcalde del Municipio Maturín, en el cual se le nombra en el cargo de Analista de Rentas, adscrito al Departamento de Atención al Contribuyente de la Dirección de Hacienda de la Alcaldía del Municipio Maturín del estado Monagas, siendo debidamente notificada del mismo en fecha 4 de mayo del año 2015; por lo que de acuerdo con el artículo 215 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, el cual estatuye lo siguiente:
Artículo 215. El funcionario de carrera que haya estado separado de la Administración Pública por más de diez años, deberá presentar los exámenes que se exijan para reingresar a la Carrera Administrativa.

En tal sentido, se evidencia sin lugar a dudas, que desde su separación de la administración pública, ocurrida en fecha 31 de julio de 2006, fecha ésta obtenida de la certificación de cargos emanado de la Alcaldía de Caracas, al 4 de mayo de 2015, fecha en la cual se da por notificada de la Resolución N° 185/2015 de fecha 29 de abril de 2015, dictada por el entonces Alcalde del Municipio Maturín, mediante la cual se nombró en el cargo de Analista de Rentas, han transcurrido exactamente, 8 años, 4 meses y 4 días, por lo que efectivamente aplica el reingreso de la querellante a la Administración Pública, dado que no alcanzó los diez (10) años a que hace alusión el artículo 215 del Reglamento de Carrera Administrativa, por lo tanto queda desvirtuado el alegato del Municipio, y así se decide.
Ahora bien, es de destacar que la querellante adujo en su libelo, que se encontraba de reposo médico continuo; evidenciando este Órgano Jurisdiccional, que en fecha 24 de junio de 2016, le fue expedido reposo médico por treinta días, tal como riela al folio 13 del expediente judicial; posterior a ello, en fecha 29 de agosto de 2016, le fue otorgado otro reposo médico por treinta días, el cual riela al folio 14 del expediente judicial; en fecha 03 de octubre de 2016, le fue otorgado otro reposo médico, por treinta días, tal como consta al folio 15 del expediente judicial y asimismo, en fecha 09 de noviembre de 2016, le fue otorgado nuevamente reposo médico por treinta días continuos, tal como riela al folio 16 del expediente judicial, reposo éste que vencía el día 09 de diciembre de 2016; posterior a ello, presentó nuevo reposo médico correspondiente al día 10 de enero de 2017, por treinta días, del cual posee un certificado de incapacidad temporal identificado con el N° 27026, expedido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, el cual se encuentra cursante al folio 5 del expediente administrativo.
Este Juzgado considera oportuno, traer a colación la Resolución N° 568/2016, de fecha 22 de diciembre de 2016, publicada en Gaceta Municipal Extraordinaria N° 77 de fecha 30 de diciembre de 2016, marcado como anexo “D”, cursante a los folios Nos. 59 al 61 del presente expediente judicial, en la cual se observa lo siguiente:

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
Alcaldía Bolivariana del Municipio Maturín
Estado Monagas

RESOLUCION N° 568/2016

WILFREDO JOSE ORDAZ TOLEDO
ALCALDE DEL MUNICIPIO MATURIN
DEL ESTADO MONAGAS

En uso de las atribuciones legales conferidas por el artículo 88 numerales 1, 2, 3 y 7 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria n° 6015 de fecha 28 de diciembre de 2.010; en concordancia con los artículos 4 y 5 numerales 4, 11 y 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada en Gaceta Oficial n° 37.522 de fecha 06 de septiembre de 2.002.
CONSIDERANDO
Que corresponde a los Alcaldes en su carácter de jefes de la rama ejecutiva del Poder Público Municipal, dirigir el gobierno y la Administración municipal, y en tal sentido, dentro de sus atribuciones, se encuentra el ejercicio de la máxima autoridad en materia de administración de personal, pudiendo en tal carácter ingresar, nombrar, destituir y egresar al personal que labores para el Municipio, con excepción del adscrito a otro órgano del poder público municipal.
RESUELVE
Artículo 1: remover y retirar a la ciudadana YULAIMA RODRIGUEZ RAMIREZ, venezolana, mayor de edad, titular de al cédula de identidad n° V- 6.346.433, del cargo de ANALISTA DE RENTAS ASDCRITO AL DEPARTAMENTO DE ATENCION AL CONTRIBUYENTE DE LA DIRECCION DE HACIENDA DE LA ALCALDIA DEL MUNICIPIO MATURIN DEL ESTADO MONAGAS; quien venía ejerciendo dicho cargo desde el 04 de mayo de 2.015, según Resolución 185/2015, publicada en Gaceta Municipal Extraordinaria n° 24 de fecha 22 de mayo de 2.015; efectivo la remoción y retiro a partir de la publicación de la presente Resolución en Gaceta Municipal.
Artículo 2: notificar a la interesada del contenido de la presente Resolución, de conformidad con las previsiones de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Artículo 3: la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía Bolivariana del Municipio Maturín del Estado Monagas, se encargará de la ejecución y cumplimiento de la presente Resolución.
En la ciudad de Maturín, a los veintidós días del mes de diciembre de dos mil dieciséis (22/12/2016). Año 206° de la Independencia y 157° de la Federación.

Del acto administrativo trascrito, observa este Órgano Jurisdiccional, que la ciudadana Yulaima Rodríguez Ramírez, supra identificada, ostentaba el cargo de Analista de Rentas, adscrito al Departamento de Atención al Contribuyente de la Dirección de Hacienda de la Alcaldía del Municipio Maturín del estado Monagas; del cual el ente querellado no remitió el manual descriptivo del cargo antes referido, pero por notoriedad judicial, en causas análogas que cursan ante este Juzgado, se observa que las actividades realizadas por los Analistas de Rentas, están directamente referidas a actividades de fiscalización e inspección y rentas, por ello, concluye este Órgano Jurisdiccional, que la ciudadana querellante, ejercía un cargo denominado de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, de conformidad con el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el artículo 21 ejusdem, que establecen:
Artículo 19: Los funcionarios y funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción.
Serán funcionarios y funcionaras de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el periodo de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerados y con carácter permanente.
Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados o removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en este Ley.
Artículo 21:Los cargos de confianza serán aquéllos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministros, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquéllos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley.
Asimismo, es de observar que en el referido acto administrativo identificado con el N° 568/2016, de fecha 22 de diciembre de 2016 y publicado en Gaceta Oficial Extraordinaria N° 77 de fecha 30 de diciembre de 2016, el acto de remoción dictado, es totalmente válido, dado que las actividades ejercidas por la querellante encuadran dentro de los cargos de libre nombramiento y remoción, por ende el Jerarca Administrativo, en este caso, el ciudadano Alcalde del Municipio Maturín, esta facultado de conformidad con lo preceptuado en el artículo 88 numeral 7 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, a remover al personal sin más limitaciones que las establecidas en la ley. Por ende no hay necesidad de realizar un procedimiento administrativo previo, basta con la sola voluntad del jerarca administrativo de dictarlo, y así se decide; ello con base al artículo anteriormente referido, el cual el tribunal se permite transcribir::
Artículo 88: El alcalde o alcaldesa tendrá las siguientes atribuciones y obligaciones:
7.- Ejercer la máxima autoridad en materia de administración de personal y, en tal carácter, ingresar, nombrar, remover, destituir y egresar, conforme a los procedimientos administrativos establecidos en la ordenanza que rige la materia, con excepción del personal asignado al Concejo Municipal.

En lo concerniente al acto de retiro, es menester indicar que de conformidad con el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, debió la Administración Municipal, dictar el acto contentivo sólo de remoción, dado que la ciudadana Yulaima Rodríguez Ramírez, es funcionaria de carrera, y en tal sentido, la administración debió prever antes de ello, realizar las gestiones reubicatorias por el mes de disponibilidad, en tal sentido es pertinente concluir que el acto de retiro es nulo, en virtud de las razones expuestas y así se decide.
Visto lo anterior, este Órgano Jurisdiccional considera oportuno traer a colación Sentencia N° 2.149 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 14 de noviembre de 2.007, en la cual expresó lo siguiente:
“… En consecuencia, aprecia esta Sala que en virtud de los considerandos expuestos, deben los órganos jurisdiccionales al momento de decidir las querellas funcionariales, atender al momento y la forma de ingreso a la Administración Pública, en virtud que si el ingreso fue realizado con anterioridad a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el querellante poseía la cualidad de funcionario de Carrera debe el órgano administrativo previo al dictamen de los actos de remoción o retiro atender a tal condición y, en consecuencia, proceder a efectuar las gestiones reubicatorias…”

Asimismo, se trae a colación sentencia dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en el caso Tibisay Lobo Reina Vs Cámara Municipal del Municipio Libertador del Distrito Federal, en la cual se dejó sentado lo siguiente:
…el funcionario de carrera, el cual lo es, dado el cumplimiento de determinados requerimientos legales y en atención a la naturaleza del cargo que ejerza, goza de una estabilidad absoluta en el ejercicio de su labor, estabilidad que es de tal trascendencia y significación que constituye precisamente, la diferencia fundamental que lo distingue del funcionario de libre nombramiento.
(omisis) …por su condición, aún cuando pueden ser removidos de su cargo, incluso de uno de libre nombramiento y remoción que estuvieren ejerciendo en virtud de una situación de permiso especial, deben ser colocados en situación de disponibilidad por el lapso de un (1) mes, y en caso de no ser posible su reubicación, sólo en tal supuesto, podrán ser retirados de la Administración Público. Ya en anteriores oportunidades ésta Juzgadora se ha pronunciado en el sentido de que las gestiones reubicatorias son una consecuencia del derecho a la estabilidad y por ello deben concebirse como un hecho real, cierto y efectivo, no una simple formalidad, es una obligación de hacer destinada a garantizar la permanencia del funcionario de carrera”.

En virtud de lo antes expuesto y dado los alegatos presentados por la querellante relativos a la existencia de vicios de ilegalidad , como ya se hizo referencia, sólo el acto de retiro es ilegal, por no impartir el trámite adecuado en el sentido que sólo debió realizarse el acto de remoción y con posterioridad dictar el de retiro, a fin de realizar las gestiones reubicatorias de la ciudadana querellante, derecho éste que ostenta por ser funcionaria de carrera; en tal sentido, este órgano jurisdiccional trae a colación criterio de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, que ha señalado de manera reiterada que existe la posibilidad de que un funcionario de carrera ostente eventualmente un cargo clasificado como de libre nombramiento y remoción; hecho éste que en ningún momento lo despoja de su condición de funcionario de carrera, pero tampoco lo mantiene con todas las prerrogativas de estabilidad de dichos funcionarios. En otras palabras, se trata de un híbrido, en el cual ni se tienen todas las garantías de estabilidad propias de los funcionarios de carrera, ni se carece totalmente de ellas, (como ocurre en los casos de los funcionarios de libre nombramiento y remoción) Y asimismo, se hace referencia a la sentencia N° 2146 del 30 de octubre de 2001, caso Octavio Rafael Caravana Maita, en la cual dejó sentado lo siguiente:

“En primer lugar, considera esta Sala que no puede confundirse la situación de un funcionario de carrera que ocupando un cargo de libre nombramiento y remoción, sea removido de éste y, por ende, pase a situación de disponibilidad, con las causales de retiro previstas en el artículo 53 de la Ley de Carrera Administrativa.
[…]
cuando un funcionario de carrera pasa a ocupar un cargo de libre nombramiento y remoción, por su situación de permiso especial y la naturaleza del cargo que ocupa, puede ser removido del mismo, sin que ello signifique que será inmediatamente retirado, en virtud de que no ha perdido su status de funcionario de carrera, es decir, al ser removido del cargo que viene ocupando nace para la Administración, a los fines de garantizar su derecho a la estabilidad, la obligación de procurar su reubicación en un cargo de carrera similar o de superior nivel y remuneración al que ocupaba para el momento de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción.
En este sentido, cuando un funcionario de carrera que ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción, es removido y sometido a disponibilidad, su situación en la Administración no varía por cuanto continúa en esta, y sólo si las gestiones reubicatorias tanto internas como externas han sido infructuosas procederá su retiro de la Administración Pública, es decir, es cuando puede considerarse terminada la relación laboral con el Organismo; y, desde luego, no pueden confundirse los conceptos de remoción y retiro, pues son dos actos distintos e independientes, cada uno con validez y eficacia para producir específicos efectos jurídicos.
Considera prudente esta Sala aclarar que la remoción de un funcionario de carrera que ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción y su posterior retiro, si resultan infructuosas las gestiones reubicatorias, no sólo tiene fundamento jurídico, como es la posibilidad expresada en la ley de que un funcionario de carrera ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción, sino también tiene un fundamento lógico, ya que los cargos de libre nombramiento y remoción ostenta tal calificación en virtud de la naturaleza e importancia de las funciones que tienen atribuidas quienes los ocupen (funcionarios de alto nivel o de confianza), por lo cual el máximo jerarca del órgano correspondiente, debe necesariamente tener la facultad de remover al funcionario que lo desempeñe, así sea un funcionario de carrera, caso en el que si bien debe preservar su derecho a la estabilidad, el cual se le garantiza con el deber de pasarlo a situación de disponibilidad, y realizadas las gestiones reubicatorias no se puede obligar a la Administración a proveer un cargo que no existe, pues ello, violentaría la potestad de la Administración para hacer un nombramiento.”

Finalmente, con base al análisis expuesto, este Juzgado debe declarar Parcialmente Con Lugar la presente querella funcionarial y Así de decide.
V
DECISIÓN

Por las consideraciones anteriormente expuestas, éste Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en el estado Delta Amacuro Impartiendo Justicia, actuando en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley, DECLARA:
PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR, la presente querella funcional que por vías de hecho interpuso la ciudadana YULAIMA RODRIGUEZ RAMIREZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V- 6.346.433 y de este domicilio, debidamente representada por los abogados en ejercicio, CESAR VISO, YENNY PRECILLA y JAVIER PEREZ, inscritos en el IPSA bajo los Nos. 28.654, 39.757 y 139.745 respectivamente, contra la ALCALDIA DEL MUNCIPIO MATURIN DEL ESTADO MONAGAS.
SEGUNDO: Se declara VALIDO el acto administrativo de remoción identificado con el N° 568.2016 dictado en fecha 22 de diciembre de 2016 y publicado en Gaceta Municipal Extraordinaria N° 77 en fecha 30 de diciembre de 2016.
TERCERO: Se declara NULO el acto administrativo de retiro identificado con el N° 568.2016 dictado en fecha 22 de diciembre de 2016 y publicado en Gaceta Municipal Extraordinaria N° 77 en fecha 30 de diciembre de 2016.
CUARTO: Se ordena a la ALCALDIA DEL MUNICIPIO MATURIN DEL ESTADO MONAGAS, realizar las gestiones reubicatorias por el lapso de un (01) mes a fin de incorporar a la ciudadana Yulaima Rodríguez Ramírez, supra identificada.
Publíquese, Regístrese y Notifíquese al ciudadano Síndico Procurador Municipal del Municipio Maturín del estado Monagas, de conformidad con la parte infini del artículo 153 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal.
Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en el Estado Delta Amacuro, a los veintiún (21) días del mes de Junio del Dos Mil Dieciocho (2018). Años: 208º de la Independencia y 159º de la Federación.
La Jueza Suplente,

MIRCIA RODRIGUEZ GONZALEZ
La Secretaria Acc.,

NAISA SALAZAR AGUIRRE
En la misma fecha, siendo las dos y cuarenta minutos de la tarde (02:40 p.m.), se publicó y agregó la presente resolución a las actuaciones del expediente. De igual manera, se hizo su inserción en el Sistema Juris 2000 por parte de la ciudadana Jueza, así como su correspondiente publicación en el portal informático http://monagas.tsj.gov.ve/. Dejándose la copia ordenada para el copiador correspondiente. Conste.
La Secretaria Acc,

NAISA SALZAR AGUIRRE
MRG/NSA