TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, sede Maracay
Maracay, veintiuno (21) de Junio de dos mil dieciocho (2018)
208º y 159º
ASUNTO: DP11-L-2017-000243
En el juicio que por reclamo por diferencia de bono de alimentación, refrigerio - cena y bono nocturno de conformidad con la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción que sigue la ciudadana FRANCY CASTILLO venezolana, mayor de edad, cedula de identidad Nro. V-12.710.534., debidamente asistida por la abogada Edyuviri A. Claret inscrita en el instituto de previsión social del abogado bajo el nro. 101.171, contra las entidades de trabajo SOCIEDADES MERCANTILES: BZS VENEZUELA, S.A inscrita ante el Registro Mercantil V de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, Tomo 1331, numero 72 en fecha 19 de diciembre de 2007, última actualización 28 de enero de 2008 bajo el Nro. 13, Tomo 1747, representada por los abogados: la primera por Zaray Castellanos, Nuvia Pernia, Brigido Gonzalez de conformidad con poderes debidamente notariados el cual constan en autos a los folios 33 al 40 de la primera pieza y BZS CONSTRUCIONES, S.A., inscrita en el Registro Mercantil IV de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 16 de Abril de 2012, número 42, tomo 44-A, representada por los abogados Zaray Castellanos, Nuvia Pernia, Brigido Gonzalez de conformidad con poderes debidamente notariados el cual constan en autos a los folios 30 al 32 de la primera pieza y Miguel Ángel Ramos Rojas, Wismer Jesús Flores, Francisco Alberto Castillo de conformidad con poder que riela a los folios 45 y 46 de la primera pieza, este tribunal dictó sentencia oral en fecha: catorce (14) de Junio de 2018, declarando con lugar la pretensión.

Por ello y siendo la oportunidad para hacerlo, este tribunal procede a reproducir por escrito el fallo completo (in extenso), en términos precisos y lacónicos [BREVES] como lo impone el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo:

1.- SÍNTESIS
La pretensión (folios 01 al 08) se fundamenta en las siguientes afirmaciones de hechos:

Es el caso que la ciudadana FRANCY CASTILLO comenzó a prestar servicios desde el 28 de Enero de 2013, desempeñando el cargo de vigilante, inicialmente para la Entidad de Trabajo BZS Venezuela, S.A, hoy día denominada BZS Construcción S.A, con horario de 7:00 pm a 7: 00 am., de lunes a domingo, con dos días de descanso consecutivos. La última de las mencionadas empresas era quien le emitía los recibos de pagos a la demandante y otros recibos referente a la relación laboral; sin embargo ambas entidades de trabajo funcionan, y tienen vinculación entre ellas. La accionante señala que actualmente labora regularmente en tres (3) turnos rotativos semanales: el primero: de lunes a domingo (7 días), el segundo: de Miércoles a Domingo (5 días) y el tercero de Miércoles a Viernes (3 días), de 7:00 pm a 7: 00 am.
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Por otra parte, señala que devengo un salario básico según el tabulador estipulado en la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción 2013-2015 y 2016-2018, pero para la fecha de la interposición de la demanda señala que devenga un salario mínimo Nacional equivalente a la cantidad de Bs. 40.638,00, mensual a razón de Bs. 1.354,60 diarios; cancelado por la codemandada BZS Construcción S.A.

Señala; que existen diferencias en el pago de los beneficios, por cuanto la cláusula 7 de la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción 2016-2018, establece una jornada nocturna de 35 horas semanales, y labora 10 horas nocturnas y 2 horas diurnas cada día, lo cual genera beneficios adicionales. Por lo tanto reclama:1) Diferencias en el bono nocturno por la cantidad de Bs. 43.217,91 por la jornada nocturna que cumple desde Enero de año 2014; 2) La cantidad de Bs.41.035, 68, por el incumplimiento de la clausula 18 de la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción 2016-2018, por cuanto se le ha cercenando el derecho al beneficio de refrigerio o en su defecto una suma equivalente al 0,28 de una U.T, por cuanto a prestado sus servicios por mas de 5 horas continuas e ininterrumpidas; 3) La cantidad de Bs. 51.294,60, por haber laborado por mas de 7 horas continuas e ininterrumpidas, sin que la demandada cumpliere con lo establecido en el literal ”B” de la citada clausula, incumpliendo con el otorgamiento de la cena o una cantidad equivalente a 0,35 UT; 4) La diferencia del beneficio de alimentación de Bs. 940.219,20, por haber sido pagado de forma incorrecta conforme de una jornada de 12 horas continuas laboradas y un descuento ilegal en oportunidades que van desde un 0,19% a un 0,37% del valor del cesta ticket

La entidad demandad BZS CONSTRUCCION, S.A, en su escrito de contestación a la pretensión, (Folios del 58 al 62), adujo lo siguiente:

-En el Capítulo I, expone que a partir del 03 de enero de 2013, BZS VENEZUELA, S.A; fue sustituida de conformidad con el artículo 66 y 70 de la Ley Orgánica del Trabajo y los artículo 30 y 32 del Reglamento de la ley sustantiva laboral, por la Entidad de trabajo BZS CONSTRUCCION, S.A, la cual a partir de la fecha antes indicada asumió la condición de patrono de la accionada, respetando sus derechos adquiridos, tal y como lo ACEPTÓ y firmó en fecha 03/01/2013. Así mismo, reconoce que la accionante es trabajadora activa de la entidad demandada, que desempeña en el cargo de vigilante.

Niega y rechaza que su fecha de ingreso de la accionante sea el, 28/01/2013 y que tenga que pagarle recargo o cantidad alguna por bono de alimentación, refrigerio y cena (clausula 18), así como el bono nocturno.

-En el capítulo II; señala que la demandante reclama cancelación de bono de alimentación, sin traer a los autos las pruebas en que fundamenta su petición. Por lo que consigna recibos de pagos de cesta ticket y refrigerio generados durante la relación laboral, marcados con los números “03”, “04” y “05”, como anexos al escrito de prueba, donde señala demostrar el cumpliendo en forma oportuna de todos y cada uno de los conceptos propios del bono de alimentación que hubiere generado y devengado la accionante, previstos en la derogada ley de alimentación y en la actual ley vigente Ley del Cestaticket Socialista.

Señala que la accionante reclama se le cancele refrigerio y cena, beneficios estos generados de la convención colectiva de la construcción, concepto que afirma haber cancelado según recibos de pagos de cesta ticket y refrigerios generados durante la relación laboral, del detalle de operaciones del usuario de la empresa Cesta ticket Services, C.A; consignados con el escrito libelar marcados con los numero “03”, “04” y “05”, rechazando que deba ser condenada al pago por concepto de refrigerio y cena, de conformidad con la clausula 18 de la convención colectiva de la construcción.

De igual manera, manifiesta que la accionante reclama diferencia por bono nocturno, señala que tal pedimento no se ajusta a los parámetros legales, por cuanto no fundamenta los cálculos demandados, contraviniendo lo expresamente consagrado en el ordenamiento jurídico vigente. Afirma que ha cumplido de forma oportuna, cancelando todos y cada uno de los conceptos del salario, como recargos de días feriados o de descanso, horas extraordinarias o trabajo nocturno (bono nocturno), días de descanso compensatorios que hubiere generado y devengado la accionante, en cumplimiento con la clausula 39 de la Convención colectiva de Trabajo; por lo que niega deba ser condenada al pago por concepto de bono de nocturno.-

En el capítulo III, alega que con el acervo probatorio consignado demuestra plenamente que canceló en forma oportuna: 1) E salario para el cargo que desempeña la accionante de conformidad con el tabulador de oficios y salarios básicos; 2) Todos los recargos por días feriados, días de de descanso, horas extraordinarias y trabajo nocturno (bono nocturno); 3) Los días de descanso compensatorios, que se le cancelo el beneficio del refrigerio que forman parte de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción 2016-2018 y 2013-2015.-

Asimismo, la entidad accionada señala que el escrito probatorio de la demandada no se no ajustas a lo expresado por el Tribunal Supremo de Justicia, en la Sentencia Nro. 445 de fecha 09/11/2000, de la Sala de Casación Social. Es decir no demuestra la obligación que tiene la demandada en cancelar los conceptos reclamados por la accionante.

-En el capitulo IV, rechaza y niega por ser improcedente que sea condenada al pago de Bs.940.219, 20 por concepto de Bono de Alimentación; por haberse efectuado el calculo de manera matemática, sin determinar su base de calculo, ni haber cumplido con el ordenamiento jurídico vigente. Señalando demostrar su cumplimiento con los documentos probatorios consignados marcados con los números “03”, “04” y “05” con el escrito de pruebas.

Rechaza y niega por ser improcedente que sea condenada al pago de Bs.41.035, 68 por concepto de Bono de Refrigerio (cláusula 18); y por el pago de Bs. 51.294,60 por concepto de Cena, por cuanto quedo demostrado con los documentos probatorios consignados con el escrito pruebas marcados con los números “03”, “04” y “05”, que la entidad accionada canceló en tiempo oportuno estos conceptos generado por la accionante.-

Rechaza y niega por ser improcedente que la accionante sea acreedora de la cantidad de Bs. 43.217,91 por concepto de bono nocturno; por cuanto solo efectúo el cálculo de manera matemático, sin determinar la base de cálculo utilizada, sin cumplir con lo previsto en el ordenamiento laboral vigente; por cuanto quedo demostrado con los documentos probatorios consignados con el escrito de pruebas marcados con los números “01”, que la entidad accionada canceló en tiempo oportuno estos conceptos propios del salario, así como recargos por trabajo nocturno, días feriados, horas extras, días de descanso trabajados, días de descanso compensatorios, que hubiere generado y devengado la accionante con lo previsto en la Convención Colectiva de Trabajo de la entidad de los periodos 2016-2018 y del periodo 2013-2015 (cláusula 39).-

Rechaza y niega que sea condenada al pago de Bs.1.075.767, 39, todo ello es improcedente, por cuanto quedo demostrado que la accionante no es acreedora de la diferencia de los beneficios que alega en que escrito libelar, por cuanto se demuestra su cancelación con los soportes de recibos de pagos y demás documentos probatorios consignados oportunamente.

2.- Así las cosas, el Tribunal para decidir observa:

2.1.) Distribución de la Carga de la Prueba.

En atención al contenido de los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga de la prueba, se fijará conforme a la manera en que el demandado conteste la pretensión.

Al respecto, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 11 de mayo de 2004, caso: JUAN RAFAEL CABRAL DA SILVA contra la SOCIEDAD MERCANTIL DISTRIBUIDORA DE PESCADO LA PERLA ESCONDIDA, C.A.), determinó lo siguiente, se lee cito:

“…Pues bien, de la sentencia precedentemente expuesta se puede (sic) extraer las siguientes consideraciones con respecto a la distribución de la carga de la prueba en los procesos en materia laboral:
1°) El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral, por ejemplo la califique de mercantil. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).
2°) El demandante tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió con el patrono, cuando el demandado en la litiscontestación haya negado la prestación de un servicio personal.
3°) Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral. Es decir, es el demandado quién deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor.
4°) Se tendrán como admitido aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los actos, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.
5°) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, cuando el demandado no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.
Sobre este último punto, la Sala ha insistido que es importante que los jueces analicen el motivo de la omisión de fundamentos en la contestación, puesto que pueden tratarse de hechos negativos absolutos, es decir, aquellos que no implican a su vez ninguna afirmación opuesta, ya que son indeterminados en tiempo y espacio, siendo por lo tanto de difícil comprobación por quien niega, por lo que le corresponde a la parte que los alegó –al trabajador- la carga de aportar las pruebas pertinentes a fin de demostrar la ocurrencia de tales hechos...” (negrillas de este tribunal).

Del precedente anteriormente transcrito, puede evidenciarse que la carga de la prueba, se fija conforme a la manera en que la accionada contesto la demanda, y esbozados como han quedado los hechos alegados por las partes, así como las excepciones y defensas opuestas por la demandada, constituye un hecho admitido por la demandada la prestación personal de servicio en el cargo de vigilante nocturno, en horario de trabajo de 7:00 p.m. a 7:00 a.m. en tres turnos rotativos: 1ro. De siete (07) días: de lunes a domingo; 2do. De cinco (05) días: de miércoles a domingo; 3ro. De tres (03) días: de miércoles a viernes por parte de la ciudadana Francys Coromoto Castillo para la Sociedad Mercantil BSZ VENEZUELA, S.A., sustituida por BSZ Construcción, S.A., por lo que le corresponde a la demandada BZS CONSTRUCCION, S.A. la carga de probarla improcedencia de las diferencias de bono de alimentación, refrigerio - cena y bono nocturno de conformidad con la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, por cuanto ninguno de estos conceptos de acuerdo a los hechos admitidos y forma de contestar la demanda la accionada, pueden ser considerados excesos que oblige a la accionante a demostrar su procedencia, tal como lo prevé la sentencia de la Sala de Casación Social de nuestro Tribunal Supremo de Justicia de fecha once (11) de mayo de 2004, con ponencia del Magistrado Doctor Alfonso Valbuena, caso Juan Cabral da Silva, contra Distribuidora de Pescado la Perla Escondida, C.A.

Establecido lo anterior y visto que en el caso sub iudice, las partes en el llamado a la primera oportunidad para que se efectuara la audiencia preliminar, promovieron las pruebas que creyeron pertinentes (ver acta de fecha 07/07/2017 fol. 29), pasa este Juzgador al estudio exhaustivo de las mismas, con el fin de verificar si la presunción de los hechos alegados por la actora en su libelo, fueron o no desvirtuados por la demandada, quien es en definitiva la que tiene la carga de esa prueba contraria, haciéndose constar que lo que no sea desvirtuado, se tendrá como cierto.

En consecuencia, teniendo como norte el principio constitucional de la primacía de la realidad de los hechos sobre las formas o apariencias (art. 89,1° constitucional) y la obligación de los jueces de inquirir la verdad por todos los medios a su alcance, este Tribunal pasa a analizar las probanzas de autos en atención al principio de la comunidad o adquisición procesal de la prueba, veamos:

3.-La demandante promovió las siguientes pruebas admitidas por el tribunal:

-Marcado con la letra “A”, cursante al folio del 02 al 103, promovió original de recibo de PAGO CORRESPONDIENTES A LA NOMINA SEMANAL emitido por BZS CONSTRUCCIÓN, S.A. Este Juzgado lo otorga pleno valor probatorio por cuanto demuestra el pago del salario, del bono nocturno devengado por la accionante.Así se establece.

-Marcado con la letra “B”, cursante al folio del 104 al 112, promovió original de recibos de pago de CESTA TICKET, emitido por BZS CONSTRUCCIÓN, S.A. Este Juzgado lo otorga pleno valor probatorio por cuanto demuestra el pago del salario, del bono nocturno devengado por la accionante.Así se establece.
-Marcado con la letra “C”, cursante al folio 113, promovió recibo de PAGO DEL BENEFICIO DE ALIMENTACIÓN, emitido por BZS CONSTRUCCIÓN, S.A. Este Juzgado lo otorga pleno valor probatorio por cuanto demuestra el pago del salario, del bono nocturno devengado por la accionante.Así se establece.

-Marcado con la letra “D”, cursante al folio 114, promovió recibo de PAGO DEL BENEFICIO DE REFRIGERIO, emitido por BZS CONSTRUCCIÓN, S.A. Este Juzgado lo otorga pleno valor probatorio por cuanto demuestra el pago parcial en el periodo comprendido desde enero de 2014 a Marzo de 2016, con excepción del mes de noviembre del 2014, del beneficio de refrigerio. Así se establece.

-Marcado con la letra “E”, cursante al folio 115, CONSTANCIA DE TRABAJO, emitido por BZS CONSTRUCCIÓN, S.A, el 22 de junio 2017. Este elemento probatorio este juzgado lo desecha, por cuanto el mismo no aporta nada para la solución del presente conflicto. Así se establece.

-Marcado con la letra “F”, cursante al folio 116, promovió CUENTA INDIVIDUAL, emitida por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. Este elemento probatorio este juzgado lo desecha, por cuanto el mismo no aporta nada para la solución del presente conflicto. Así se establece.

- Exhibición de los recibos de pagos de salario y de cesta ticket emitidos a favor de la ciudadana FRANCY COROMOTO CASTILLO, desde el día 01 de enero del año 2014 hasta la presente fecha, documental que fue exhibido parcialmente por la demandada, y que constan a los folios 02 al 334 del anexo de prueba de la parte demandada. Este Juzgado le otorga pleno valor probatorio por cuanto se demuestra el cumplimiento parcial por parte de la demandada del bono nocturno, bono de alimentación y pago de refrigerio y cena. Así se establece.

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4.- El demandando promovió las siguientes pruebas admitidas por el tribunal:

-Prueba de informes, a Cestaticket Service, C.A. y Todoticket, C.A, de la cual desistió la representación de la demandada en la audiencia de juicio, por lo tanto este juzgado la desecha. Así se establece.

-Marcado con el número “01”, cursante desde el folio 02 al 297, de la pieza denominada ANEXOS DE PRUEBA DE LA PARTE DEMANDADA, promovió recibos de pagos generados durante la relación laboral entre la entidad de trabajo BZS CONSTRUCCIÓN, S.A y la ciudadana FRANCY COROMOTO CASTILLO. Este Juzgado le otorga pleno valor probatorio por cuanto demuestra el pago parcial del bono nocturno. Así se establece.

-Cursante desde el folios 298 al 301, de la pieza denominada ANEXOS DE PRUEBA DE LA PARTE DEMANDADA, promovió recibos correspondientes a las cancelaciones de retroactivos por aumentos salariales contractuales de la ciudadana FRANCY COROMOTO CASTILLO. Este elemento probatorio este juzgado lo desecha, por cuanto el mismo no aporta nada para la solución del presente conflicto. Así se establece.

-Marcado con el número “03”, cursante desde el folios 302 al 334, de la pieza denominada ANEXOS DE PRUEBA DE LA PARTE DEMANDADA, promovió recibos de pagos de cestaticket y refrigerio generados durante la relación laboral entre la entidad de trabajo BZS CONSTRUCCIÓN, S.A. y la ciudadana FRANCY COROMOTO CASTILLO. Este Juzgado le otorga pleno valor probatorio por cuanto demuestra el pago parcial del refrigerio. Así se establece.

-Marcado con el número “04”, cursante desde el folios 335 al 342, de la pieza denominada ANEXOS DE PRUEBA DE LA PARTE DEMANDADA, promovió detalles de operaciones del usuario de la empresa CESTATICKET SERVICES, C.A., correspondiente a los años 2013 al 2016, mediante la recarga a la tarjeta Nº 000006036815827050192 a favor de la ciudadana FRANCY COROMOTO CASTILLO. Este Juzgado lo otorga pleno valor probatorio por cuanto demuestra el pago parcial del concepto que se reclama. Así se establece.
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-Marcado con el número “05”, cursante del folio 343 y 344, de la pieza denominada ANEXOS DE PRUEBA DE LA PARTE DEMANDADA, promovió detalles de operaciones del usuario de la empresa TODOTICKET SERVICES, C.A., correspondiente a los años 2016 al 2017, mediante la recarga a la tarjeta Nº 422169******4119 a favor de la ciudadana FRANCY COROMOTO CASTILLO. Este Juzgado lo otorga pleno valor probatorio por cuanto demuestra el pago parcial del concepto que se reclama. Así se establece.

-Marcado con el número “06”, cursante desde el folios 345 y 346, de la pieza denominada ANEXOS DE PRUEBA DE LA PARTE DEMANDADA, promovió relación de pago de CESTATICKET generados durante la relación laboral entre la entidad de trabajo BZS CONSTRUCCIÓN, S.A. y la ciudadana FRANCY COROMOTO CASTILLO. Este Juzgado lo otorga pleno valor probatorio por cuanto demuestra el pago parcial del concepto que se reclama. Así se establece.

5.- Del examen probatorio que antecede, este Tribunal llega a las siguientes conclusiones:
5.1. La parte actora demanda a las empresas BZS VENEZUELA, S.A y BZS CONSTRUCCION, S.A, de forma solidaria, sin embargo, se evidencia al folio 63 de la pieza principal, notificación en la que se informa de la sustitución de patrono, y al folio 64 de la misma pieza, se evidencia escrito de fecha 04 de Febrero de 2013, dirigido por la ciudadana actora FRANCY CASTILLO venezolana, mayor de edad, cedula de identidad Nro. V-12.710.534, en la que señala ACEPTA la sustitución de patrono a partir de la fecha indicada.

Queda plenamente demostrado que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 69 de la ley sustantiva laboral, se notifico previamente a la ciudadana Francy Castillo de la sustitución de patrono, a quien se le manifestó que la sociedad mercantil BZS CONSTRUCCION, S.A., seria a partir de la fecha de su notificación (04/02/2013), su nuevo patrono, notificación que fue recibida y aceptada por la ciudadana antes identificada. Ahora bien, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 68 de la norma in comento, el patrono sustituido, será solidariamente responsable con el nuevo patrono BZS CONSTRUCCION, S.A., por las obligaciones laborales derivadas para con la accionante, nacidas antes de la sustitución, hasta por un lapso de cinco (05) años, el cual se dio inicio en fecha: 04/02/2013 y concluyó en fecha: 04/02/2018, y visto que a la fecha de la celebración de la audiencia de juicio: 14/06/2018, ya había transcurrido el termino previsto en el articulo antes citado, este tribunal tiene como único demandado a la sociedad mercantil BZS CONSTRUCCION, S.A., Así se decide.

5.2. Observa este Juzgador, que la parte accionante demanda la diferencias por los conceptos de: Bono de Alimentación, Refrigerio y Cena previsto en la clausula 38 de la Contratación Colectiva de la Construcción) y Bono Nocturno dispuesto en el Clausula 39 de la convención colectiva antes citada, logrando demostrar la prestación efectiva del servicio a través de los recibos de pago emanados por ambas partes, como la extensión de la jornada laboral nocturna de 12 horas en el cargo de vigilante a partir del mes de Enero de 2014, en horario rotativo de 7:00 p.m. a 7:00 a.m., en tres turnos, a saber: 1) De lunes a domingo; 2) De Miércoles a Domingo; y 3) de Miércoles a Viernes (folio 2 de la pieza principal), por cuanto la parte demandada así lo reconoció en la contestación a la demanda de manera tacita y expresa, limitándose a rechazar la procedencia de las diferencia de los conceptos demandados, sin cumplir con su carga procesal de demostrar el pago correcto de los mismos, por tal razón este Juzgado acuerda el presente concepto.

Visto lo anterior, del análisis de los recibos de pago aportados por la accionante y la demandada, así como de la exhibición parcial de las documentales referentes a recibos de pago de salario (folios 02 al 301) y cesta ticket (folios 302 al 334) por parte de la accionada del anexo de prueba de la parte demandada, se verifica:

5.2.1) Que la accionante, a partir de la semana del 20 de Enero del año 2014 comenzó a laborar una jornada nocturna de 7:00 p.m. a 7:00 a.m., en los turnos rotativos antes citados, por lo que le corresponde un (01) ticket de alimentación por día laborado de siete (07) horas de trabajo, más la diferencia de jornada diaria que se extendió a doce (12) horas, perteneciéndole un prorrateo de 5 horas que no se le ha cancelado correctamente y del cual se acuerda su cancelación. Así se decide.

5.2.2) El concepto de bono de alimentación se le ha cancelado de igual manera incorrectamente, por cuanto se le ha reducido o descontado, desde un 0,19 % hasta un 0,71 %, del monto que realmente le corresponde devengar en determinados periodos, por lo que este juzgado acuerda la cancelación del monto no cancelado. Así se decide.

5.2.3) El concepto de refrigerio contemplado en la clausula 18 de la Contratación Colectiva de la Construcción, se le ha cancelado parcialmente y de manera incorrecta desde enero a octubre de 2014, diciembre 2014, todo el año 2015 y enero a marzo del 2016; y no consta su cumplimiento en el mes de noviembre de 2014, y desde abril de 2016 a la fecha en que se reclama, febrero de 2017. Y la cena contemplada en la misma norma, no consta su cancelación en el periodo reclamado, Enero de 2014 a Febrero de 2017, por lo que este juzgado acuerda la cancelación de la diferencia por concepto de refrigerio y cena en relación a los pagos parciales y los no efectuados. Así se decide.

5.2.4) El concepto de bono nocturno previsto en la clausula 39 de la Contratación Colectiva de la Construcción, se le ha cancelado parcialmente y de manera incorrecta desde enero a octubre del 2014, diciembre de 2014 a marzo de 2016, y junio de 2016. No consta pago alguno por este concepto en el mes de Noviembre de 2014, y del año 2016, los meses abril y mayo, y el periodo comprendido desde el mes de Julio de 2016 a Febrero de 2017, por lo que este juzgado acuerda la cancelación del bono nocturno en relación a los pagos parciales y a los no efectuados. Así se decide.

5.3. Por lo tanto de acuerdo a lo antes citado, este Juzgado pasa a realizar los cálculos de los conceptos demandados en los siguientes términos:

A) Diferencia de Bono de Alimentación:
La convención colectiva de la construcción (2016 – 2018) señala en su clausula 7, la Jornada de Trabajo que deben cumplir los Vigilantes:

“Los Patronos y Patronas de la Entidad de Trabajo convienen en que los Trabajadores y Trabajadoras que ejercen funciones de vigilancia diurna, de acuerdo con el artículo 90 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, estarán sujetos a la jornada de trabajo de ocho (8) horas diarias. Los vigilantes nocturnos estarán sujetos a la jornada de trabajo de treinta y cinco (35) horas semanales. Los vigilantes contratados por el Patrono o Patrona de la Entidad de trabajo para el control en las obras de construcción gozarán de los beneficios previstos en esta Convención. Los vigilantes que presten sus servicios para Entidades de Trabajo o Cooperativas de vigilancia debidamente constituidas y autorizadas por el Ministerio del Ramo, tendrán los beneficios propios de dichas Entidades de Trabajo y no se les aplicará esta convención”(negrillas o de este juzgado).

Y el Articulo 18 del Reglamento Ley de Alimentación para Trabajadores y Trabajadoras, Gaceta Oficial No.40.112 de fecha 18/02/2013, señala:

“Cuando por razones excepcionales o conforme a las autorizaciones previamente otorgadas al respectivo empleador o empleadora por la autoridad competente, el trabajador o trabajadora labore superando los límites de la jornada diaria de trabajo previstos en el artículo 90 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el exceso por tal jornada dará derecho a percibir el beneficio correspondiente conforme al artículo anterior. Quedan comprendidos en esta disposición, entre otros, los trabajadores y trabajadoras de inspección o vigilancia”

En atención a las normas antes citadas, y por cuanto la accionante prestó sus servicios para la accionada en el período comprendido desde el mes de Enero de 2014 a Febrero de 2017, del cual se reclama la diferencia por este concepto, este Juzgado procede a calcular la diferencia existente a favor de la accionante mes a mes, en los siguientes términos:

Año Mes Pagado por demandada Monto correspondiente Diferencia a pagar
2014 Enero 20,16 50,16 30,00
2014 Febrero 35,68 46,17 10,49
2014 Marzo 41,50 51,30 9,80
2014 Abril 31,00 44,46 13,46
2014 Mayo 37,56 44,46 6,90
2014 Junio 36,56 46,17 9,61
2014 Julio 34,12 40,86 6,74
2014 Agosto 31,07 45,24 14,17
2014 Septiembre 39,80 43,68 3,88
2014 Octubre 46,80 46,80 0,00
2014 Noviembre 42,12 42,12 0,00
2014 Diciembre 35,86 35,86 0,00
2015 Enero 19,22 19,22 0,00
2015 Febrero 22,40 28,08 5,68
2015 Marzo 23,77 34,32 10,55
2015 Abril 29,40 32,76 3,36
2015 Mayo 25,14 40,56 15,42
2015 Junio 23,03 28,38 5,35
2015 Julio 23,14 35,07 11,93
2015 Agosto 22,03 33,21 11,18
2015 Septiembre 27,14 35,22 8,08
2015 Octubre 29,31 36,55 7,24
2015 Noviembre 32,99 43,67 10,68
2015 Diciembre 30,33 33,57 3,24
2016 Enero 32,66 37,84 5,18
2016 Febrero 33,23 40,20 6,97
2016 Marzo 32,53 48,87 16,34
2016 Abril 31,29 40,35 9,06
2016 Mayo 30,36 42,49 12,13
2016 Junio 31,60 45,62 14,02
2016 Julio 32,68 45,91 13,23
2016 Agosto 32,92 48,04 15,12
2016 Septiembre 31,92 47,04 15,12
2016 Octubre 31,00 45,91 14,91
2016 Noviembre 30,00 45,62 15,62
2016 Diciembre 30,00 44,91 14,91
2017 Enero 31,00 43,78 12,78
2017 Febrero 28,00 45,750 17,75
Total de diferencia porcentual por este concepto a favor de la accionante ---------- 380,90

Calculada como ha sido la diferencia porcentual por este concepto, este Juzgador a fin de determinar el monto en bolívares que debe cancelar la demandada a la accionante, ordena que sea efectuado por un perito contable designado por el tribunal de ejecución bajo los siguientes parámetros: El experto designado deberá efectuar el cálculo tomando para ello, el porcentaje de la unidad tributaria decretada por el Ejecutivo Nacional para el cálculo del bono de alimentación vigente para el momento de su cumplimiento (artículo 34 del Reglamento de la Ley de Alimentación) el cual debe multiplicar por la diferencia porcentual debidamente calculada mes a mes por este tribunal de 380,90. El resultado será el monto condenado a cancelar al demandado. Así se decide.-

B) Refrigerio y Cena (clausula 18 de la Convención Colectiva de la Construcción):

En la cláusula 18 de la Convención Colectiva de la Construcción, se establece:

“…A. Si el Trabajador o Trabajadora en la segunda parte de su jornada de trabajo, prestare sus servicios por más de cinco (5) horas continuas, como consecuencia de la naturaleza ininterrumpida de la labor que ejecuta, recibirá un refrigerio o, en su defecto, una suma equivalente al cero coma veintiocho (0,28) de una (1) Unidad Tributaria (U.T.), durante la vigencia de esta Convención. Los vigilantes tendrán derecho a este beneficio cuando su jornada ordinaria de trabajo sea íntegramente nocturna.

B. Si el Trabajador o Trabajadora, en la segunda parte de su jornada de trabajo, prestare sus servicios por más de siete (7) horas continuas, como consecuencia de la naturaleza ininterrumpida de la labor que ejecuta, recibirá la cena en lugar del refrigerio. Si el Trabajador o Trabajadora ya hubiere recibido el refrigerio, de todas maneras tendrá derecho a la cena si se cumple la prolongación de jornada en los términos previstos en este literal "B". En caso de que no se suministre la cena, el Patrono o Patrona de la Entidad de Trabajo pagará en su lugar al Trabajador o Trabajadora una cantidad equivalente al cero como treinta y cinco (0,35) de una (1) Unidad Tributaria (U.T.) durante la vigencia de esta Convención…”(negrillas de este tribunal).

Establecido como ha sido en autos que efectivamente la trabajadora presta sus servicios como vigilante nocturno de 7: 00 pm. a 7:00 am., es decir, con una jornada de 12 horas diarias cumplidas en horario rotativo de tres turnos, a saber: 1ero.: de siete (07) días: de Lunes a Domingo; 2do.: de cinco (05) días de Miércoles a Domingo; 3er.: de tres (03) días de Miércoles a Viernes. En consecuencia la actora había laborado en la segunda parte del turno de 12 horas, cinco (05) horas consecutivas lo que le otorga el derecho al refrigerio o en su defecto su cancelación a razón del 0,28 % del valor de la unidad tributaria. Y siete (07) horas consecutivas lo que le otorga el derecho a la cena de conformidad con lo previsto en la cláusula 18 de la contratación colectiva de la construcción o en su defecto su cancelación a razón del 0,35 % del valor de la unidad tributaria. Ahora bien, de conformidad con el horario rotativo citado, y del cuadro del mes de enero del año 2014señalado al folio 3 de la pieza principal, la laboren el turno nocturno se inicia el día veinte (20) de Enero de 2014, por lo que la primera semana comprendida del 20/01/14 al 26/01/14, presto servicios en el 1er. turno (7 días)y la segunda semana trabajo el 2do. Turno (5 días) y así sucesivamente, como se expresa en el siguiente cuadro:

AÑO MES Días laborados por 12 horas y en la 2da. Parte de la jornada laboro 7 horas
2014 .ENERO 12
FEBRERO 22
MARZO 22
ABRIL 22
MAYO 22
JUNIO 22
JULIO 22
AGOSTO 22
SEPTIEMBRE 22
OCTUBRE 22
NOVIEMBRE 22
DICIEMBRE 22
2015 ENERO 8
FEBRERO 22
MARZO 22
ABRIL 22
MAYO 22
JUNIO 22
JULIO 22
AGOSTO 22
SEPTIEMBRE 22
OCTUBRE 22
NOVIEMBRE 22
DICIEMBRE 22
2016 ENERO 12
FEBRERO 22
MARZO 22
ABRIL 22
MAYO 22
JUNIO 22
JULIO 22
AGOSTO 22
SEPTIEMBRE 22
OCTUBRE 22
NOVIEMBRE 22
DICIEMBRE 22
2017 ENERO 22
FEBRERO 22

Determinado los días laborados de conformidad con el horario rotativo señalado, es necesario a fin de efectuar el cálculo de la diferencia solicitada por este concepto, determinar las cantidades canceladas por la demandada mes a mes (folios 302 al 334 del anexo de pruebas de la parte demandada) por refrigerio y por cena, siendo las siguientes:

AÑO MES Cancelado por Refrigerio Cancelado por Cena
2014 .ENERO 209,72 0
FEBRERO 883,90 0
MARZO 1.315,72
0
ABRIL 817,88 0
MAYO 1.173,48 0
JUNIO 817,88 0
JULIO 817,88 0
AGOSTO 1066,80 0
SEPTIEMBRE 995,68 0
OCTUBRE 1.209,04 0
NOVIEMBRE 0 0
DICIEMBRE 1.195,07 0
2015 ENERO 281,94 0
FEBRERO 374,87 0
MARZO 902,49 0
ABRIL 1.182,25 0
MAYO 707,63 0
JUNIO 749,25 0
JULIO 832,80 0
AGOSTO 1.040,62 0
SEPTIEMBRE 832,50 0
OCTUBRE 1537,88 0
NOVIEMBRE 897,75 0
DICIEMBRE 299,25 0
2016 ENERO 598,50 0
FEBRERO 803,70 0
MARZO 1.169,97 0
ABRIL 0 0
MAYO 0 0
JUNIO 0 0
JULIO 0 0
AGOSTO 0 0
SEPTIEMBRE 0 0
OCTUBRE 0 0
NOVIEMBRE 0 0
DICIEMBRE 0 0
2017 ENERO 0 0
FEBRERO 0 0

Determinado lo anterior, este Juzgador a fin de determinar el monto en bolívares que debe cancelar la demandada a la accionante por este concepto, ordena que el cálculo sea efectuado por un perito contable designado por el tribunal de ejecución bajo los siguientes parámetros:

Para el calculo del Refrigerio: El experto designado deberá efectuar el cálculo tomando para ello, el 0,28% del valor de la unidad tributaria vigente para el momento del cumplimiento, cantidad que deberá multiplicar por los días calculados mes a mes por este Juzgado y al resultado deberá descontar el monto cancelado en el mes respectivo por la accionada citado en la tabla anterior. El resultado a cancelar será la sumatoria del cálculo realizado por el perito desde el mes de Enero de 2014 al mes de Febrero de 2017. Así se decide.-
Para el calculo de la Cena: El experto designado deberá efectuar el cálculo tomando para ello, el 0,35% del valor de la unidad tributaria vigente para el momento del cumplimiento, cantidad que deberá multiplicar por los días calculados mes a mes por este Juzgado y el resultado a cancelar será la sumatoria del cálculo realizado por el perito desde el mes de Enero de 2014 al mes de Febrero de 2017. Así se decide.-

C) Diferencia de Bono Nocturno:

La parte actora reclama la diferencia del pago de este concepto conforme a lo previsto en la Cláusula 39, literal b, de la Convención Colectiva de Trabajo de de la Industria de la Construcción año 2016 al 2018, en la cual se establece:

“…Los Patronos o Patronas de la Entidad de Trabajo se obligan a cancelar a los Trabajadores o Trabajadoras que sean llamados a prestar servicio en los días de descanso sábado y domingo, de júbilo o conmemorativo y los establecidos en el artículo 184 de la LOTTT, dos (2) salarios adicionales y un (1) día de descanso compensatorio en la semana siguiente por cada día de descanso laborado. De igual forma, la jornada ordinaria de estos días será de seis horas (6). Los Patronos o Patronas de la Entidad de Trabajo reconocen que el Trabajador o Trabajadora tendrá derecho al pago completo de la jornada cualquiera sea el número de horas trabajadas. …
B. Bono nocturno: el trabajo nocturno ordinario se pagará con un recargo del treinta y cinco por ciento (35%) sobre el valor de la hora del salario básico diurno.
C. Valor de la hora extraordinaria nocturna: tendrá un ciento diez por ciento (110%) de recargo sobre el valor de la hora ordinaria diurna, lo que ya incluye el recargo por bono nocturno.
E. Los recargos previstos en esta cláusula ya incluyen los recargos previstos en la LOTTT para las horas extra, el trabajo nocturno y el trabajo de días de descanso y feriados…”(negrillas de este tribunal).

Establecido como ha sido en autos que efectivamente la trabajadora presta sus servicios como vigilante nocturno de 7: 00 pm. a 7:00 am., con una jornada de 12 horas diarias (10 nocturnas y 2 diurnas) cumplidas en horario rotativo de tres turnos, a saber: 1ero.: de siete (07) días: de Lunes a Domingo; 2do.: de cinco (05) días de Miércoles a Domingo; 3er.: de tres (03) días de Miércoles a Viernes, en el periodo reclamado, desde el veinte (20) de Enero de 2014 al mes de Febrero de 2017, y la primera semana en la que prestó la accionante sus servicios para la demandada en turno nocturno fue la comprendida del 20/01/14 al 26/01/14, en la que presto servicios en el 1er. turno (7 días) y la segunda semana trabajo el 2do. Turno (5 días) y así sucesivamente, como se expresa en el siguiente cuadro:

AÑO MES Días laborados por 12 horas y en la 2da. Parte de la jornada laboro 7 horas Horas nocturnas al mes
2014 .ENERO 12 120
FEBRERO 22 220
MARZO 22 220
ABRIL 22 220
MAYO 22 220
JUNIO 22 220
JULIO 22 220
AGOSTO 22 220
SEPTIEMBRE 22 220
OCTUBRE 22 220
NOVIEMBRE 22 220
DICIEMBRE 22 220
2015 ENERO 8 80
FEBRERO 22 220
MARZO 22 220
ABRIL 22 220
MAYO 22 220
JUNIO 22 220
JULIO 22 220
AGOSTO 22 220
SEPTIEMBRE 22 220
OCTUBRE 22 220
NOVIEMBRE 22 220
DICIEMBRE 22 220
2016 ENERO 12 220
FEBRERO 22 220
MARZO 22 220
ABRIL 22 220
MAYO 22 220
JUNIO 22 220
JULIO 22 220
AGOSTO 22 220
SEPTIEMBRE 22 220
OCTUBRE 22 220
NOVIEMBRE 22 220
DICIEMBRE 22 220
2017 ENERO 22 220
FEBRERO 22 220

Determinado las horas laboradas en turno nocturno al mes de conformidad con el horario rotativo señalado, este juzgador procede a realizar el calculo, tomando el salario devengado por la accionante mes a mes y las cantidades canceladas por la demandada mes a mes de los recibos de pago que constan a los folios 02 al 297 del anexo de pruebas de la parte demandada, las cuales serán descontadas del bono nocturno mensual calculado, de la siguiente manera:

Año Mes Salario Básico Diario Salario x hora Nocturna Clausula 39 (35% de recargo) horas nocturnas al mes (10 horas diarias) Total Bono Nocturno mensual Cancelado por la demandada Total a cancelar
2014 Enero 126,04 18,01 6,30 120 756,24 540,40 215,84
2014 Febrero 126,04 18,01 6,30 220 1386,44 965,00 421,44
2014 Marzo 126,04 18,01 6,30 220 1386,44 1.235,20 151,24
2014 Abril 126,04 18,01 6,30 220 1386,44 1.119,40 267,04
2014 Mayo 163,85 23,41 8,19 220 1802,35 1.154,11 648,24
2014 Junio 163,85 23,41 8,19 220 1802,35 1.304,66 497,69
2014 Julio 163,85 23,41 8,19 220 1802,35 - 1.802,35
2014 Agosto 163,85 23,41 8,19 220 1802,35 - 1.802,35
2014 Septiembre 163,85 23,41 8,19 220 1802,35 - 1.802,35
2014 Octubre 163,85 23,41 8,19 220 1802,35 - 1.802,35
2014 Noviembre 163,85 23,41 8,19 220 1802,35 - 1.802,35
2014 Diciembre 163,85 23,41 8,19 220 1802,35 - 1.802,35
2015 Enero 163,85 23,41 8,19 80 655,40 100,36 555,04
2015 Febrero 187,42 26,77 9,37 220 2061,62 - 2.061,62
2015 Marzo 188,43 26,92 9,42 220 2072,73 - 2.072,73
2015 Abril 188,43 26,92 9,42 220 2072,73 - 2.072,73
2015 Mayo 255,61 36,52 12,78 220 2811,71 - 2.811,71
2015 Junio 255,61 36,52 12,78 220 2811,71 178,93 2.632,78
2015 Julio 281,17 40,17 14,06 220 3092,87 492,05 2.600,82
2015 Agosto 281,17 40,17 14,06 220 3092,87 590,46 2.502,41
2015 Septiembre 281,17 40,17 14,06 220 3092,87 590,46 2.502,41
2015 Octubre 281,17 40,17 14,06 220 3092,87 590,46 2.502,41
2015 Noviembre 321,61 45,94 16,08 220 3537,71 675,38 2.862,33
2015 Diciembre 321,61 45,94 16,08 220 3537,71 - 3.537,71
2016 Enero 562,34 80,33 28,12 220 6185,74 - 6.185,74
2016 Febrero 562,34 80,33 28,12 220 6185,74 540,00 5.645,74
2016 Marzo 562,34 80,33 28,12 220 6185,74 3.565,91 2.619,83
2016 Abril 562,34 80,33 28,12 220 6185,74 1.968,19 4.217,55
2016 Mayo 702,93 100,42 35,15 220 7732,23 5.658,59 2.073,64
2016 Junio 702,93 100,42 35,15 220 7732,23 4.920,51 2.811,72
2016 Julio 702,93 100,42 35,15 220 7732,23 4.182,44 3.549,79
2016 Agosto 702,93 100,42 35,15 220 7732,23 6.466,15 1.266,08
2016 Septiembre 752,56 107,51 37,63 220 8278,16 5.004,52 3.273,64
2016 Octubre 970,04 138,58 48,50 220 10.670,44 5.658,57 5.011,87
2016 Noviembre 970,04 138,58 48,50 220 10.670,44 8.993,09 1.677,35
2016 Diciembre 970,04 138,58 48,50 220 10.670,44 5.771,73 4.898,71
2017 Enero 1354,60 193,51 67,73 220 14.960,70 9.757,49 5.143,11
2017 Febrero 1354,60 193,51 67,73 220 14.960,70 9.482,26 5.418,34

Total por concepto de diferencia de bono nocturno --------------------------------- Bs. 95.523,40

La parte demandada se condena a cancelar la cantidad de Bs. 95.523,40, por concepto de diferencia de bono nocturno para el periodo comprendido desde Enero de 2014 al mes de Febrero de 2017. Así se decide.-

5.4. De las experticias complementarias: Las experticias complementarias ordenadas en este fallo se realizarán por un perito nombrado por el tribunal de ejecución, cuyos emolumentos serán por cuenta de la demandada condenada y quien se regirá por los parámetros señalados.

No obstante, este Juzgado establece que si para el momento de la ejecución de la presente decisión está en práctica en el aludido tribunal, lo establecido en el Reglamento del Procedimiento Electrónico para la Solicitud de Datos del Banco Central de Venezuela, el cual fue dictado por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia en sesión de fecha 30 de julio de 2014 y publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 40.616 de fecha 9 de marzo de 2015, el juez ejecutor procederá a aplicar éste con preferencia a la experticia complementaria del fallo, para el cálculo de los intereses moratorios e indexación de los conceptos condenados.

5.5. En caso de incumplimiento voluntario, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, únicamente para el concepto condenado por diferencia de bono nocturno.
D I S P O S I T I V O

Por las razones que anteceden, este TRIBUNAL CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DEL ESTADO ARAGUA, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, declara PRIMERO: CON LUGAR, la demanda que por COBRO DE DIFERENCIA DE BENEFICIOS LABORALES, intentara la ciudadana FRANCY CASTILLO venezolana, mayor de edad, cedula de identidad Nro. V-12.710.534 en contra de la entidad de trabajo BZS CONSTRUCCION S.A., SEGUNDO: Dada la naturaleza de la presente decisión no hay condenatoria en costas. TERCERO: Remítase el expediente a su Tribunal de origen, una vez firme el fallo. Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, por aplicación analógica del artículo 11 de la ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Se advierte a las partes que el lapso para interponer los recursos pertinentes, comienza a transcurrir a partir del primer día hábil siguiente al vencimiento del lapso para la publicación de la presente decisión.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de este Juzgado Primero de Juicio de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, a los 18 días del mes de Abril de 2018. Años 207° de la Independencia y 159° de la Federación.

PUBLÍQUESE Y REGISTRESE.

Dada, firmada y sellada en la sede del Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Estado Aragua, sede Maracay, en la misma ciudad, el veintiuno (21) de Junio de dos mil dieciocho (2018). Año 208º de la Independencia y 159º de la Federación.
El Juez,
_______________________________
YVAN ALFREDO GARCIA LOZADA

La Secretaria
___________________
YELIM DE OBREGON

En la misma fecha, siendo las tres y treinta la tarde (03:30 pm.), se consignó y publicó la anterior decisión.

La Secretaria,
________________________
YELIM DE OBREGON

YAGL.
03 piezas (01 principal y 02 de pruebas).