REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE PODER JUDICIAL TRIBUNAL TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ARAGUA Maracay, uno de marzo de dos mil dieciocho 207º y 159º ASUNTO: DH12-X-2018-000001 PARTE RECURRENTE: CARLOS DANIEL RIVAS FIGUERA, titular de la cédula de identidad Nº V-17.701.272. ABOGADOS ASISTENTES DE LA PARTE RECURRENTE: Yngrid Castillo, inscrita en el INPREABOGADO bajo el Nº 136.804. ÓRGANO DEL CUAL EMANA EL ACTO RECURRIDO: INSPECTORÍA DEL TRABAJO DE LOS MUNICIPIOS GIRARDOT, MARIO BRICEÑO IRAGORRY, MARIÑO, LINARES ALCANTARA, COSTA DE ORO y LIBERTADOR DEL ESTADO ARAGUA, CON SEDE EN MARACAY. MOTIVO: Solicitud de Suspensión de Efectos del Acto Administrativo contenido en la Providencia Administrativa Nº 00357-2017, de fecha 29 de agosto de 2017, contenido en el expediente Nº 043-2017-01-01478. Siendo la oportunidad para decidir la presente incidencia de medida cautelar de suspensión solicitada, tal y como fue indicado en el auto de fecha 08 de enero de 2018 y, conforme al procedimiento previsto en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, este Tribunal Tercero de Juicio, pasa a hacer las siguientes consideraciones: FUNDAMENTOS DE LA NULIDAD Que la Inspectoría del Trabajo de Maracay dictó el acto administrativo recurrido sin explicar en cuáles supuestos de hecho se basó para emitir su dictamen final siendo que se fundamentó en hechos inexistentes. Que el procedimiento de calificación de falta en su contra se dictó sobre la base de erradas apreciaciones cuando quedó demostrado en su escrito de oposición de fecha 02 de mayo de 2017, al indicar que el órgano administrativo fundamentó la medida de separación del cargo conforme al artículo 423 de la L.O.T.T.T., siendo que era un hecho propio del patrono por cuanto indicó excepción a la solicitud de calificación previa del artículo 423, medida ésta totalmente distinta a la solicitada por la parte accionante siendo que pidió medida cautelar innominada conforme a los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 137 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que el órgano administrativo mediante auto de fecha 10 de marzo de 2017, notificó tanto de la solicitud de calificación de falta como de la medida de separación del cargo en fecha 27 de abril de 2017, que en principio, la norma establecía en el artículo 423 de la L.O.T.T.T., la separación en el lapso de 48 horas y, en segundo lugar, la medida otorgada era totalmente distinta a la peticionada, que dicho escrito de oposición de fecha 02 de abril de 2017, fue ratificado en la audiencia de contestación de fecha 04 de mayo de 2017, que la Inspectoría del Trabajo en su providencia se pronunció como punto previo indicando que ese despacho acordó la medida cautelar en el tiempo legal correspondiente una vez conocida la causa de conformidad con lo establecido en el artículo 423 de la L.O.T.T.T.; que en ningún momento se pronunció sobre lo solicitado por él que, asimismo, el órgano administrativo no abrió cuaderno separado de medida cautelar innominada, por lo que claramente quedaba demostrado el vicio de falso de supuesto de hecho y de derecho. Que en cuanto a la audiencia de contestación de la demanda de fecha 04 de mayo de 2017, procedió a tachar la documental anexa al libelo de demanda marcada “D” la cual consistía en una amonestación de fecha 08 de marzo de 2017, bajo el fundamento de que la misma fue alterada por la propia entidad de trabajo por cuanto el trabajador tenía una original de la misma amonestación que carecía de sello, el cual fue plantado por la propia entidad de trabajo y que como prueba de ello se consignó copia, que el contenido era igual e idéntico a excepción de sello y fecha a los fines de justificar el tiempo para ejercer la autorización de despido. Que el ente administrativo declaró con lugar la tacha de fecha 09 de mayo de 2017, porque la mencionada documental fue alterada por la propia patronal; que asimismo, se podía evidenciar que en el escrito de pruebas se promovió amonestación marcada “A”, previa certificación de su original, declarando el Inspector improcedente la tacha y confiriéndole valor probatorio por evidenciar que el contenido era igual e idéntico a excepción de la fecha y el sello no observando alteración del contenido del fondo; por lo que claramente quedaba evidenciado el vicio de falso supuesto de hecho y el falso supuesto de derecho por cuanto la prueba evidenciaba que fue alterada por la entidad de trabajo. Que en cuanto a la documental marcada “D”, Técnica de Fabricación, Producto: Farma D 1.000 U.I. Tabletas Recubiertas, correspondiente al lote Nº 1609672 Orden 108981 suministrada por la propia entidad de trabajo, era una prueba preconstituida por la propia patronal de la que podía evidenciarse que aparecían renglones (realizado por firma y fecha) en la cual claramente se indicaba que fue en fecha 08 de mayo de 2017 y renglones (verificado por firma y fecha), pruebas evidentemente preconstituidas en fecha posterior de lo supuestamente ocurrido en la fecha indicada en el libelo, valorando el Inspector del Trabajo sin fundamentos de hecho ni de derecho dichas documentales, que por ello claramente se evidenciaba el vicio in comento. Que respecto del vicio de incongruencia en la sentencia, la entidad de trabajo comenzó a conocer de la supuesta falta en fecha 03 de febrero de 2017, por lo que la solicitud de autorización de despido era extemporánea por cuanto dicha solicitud fue interpuesta el 09 de marzo de 2017 quedando evidenciado que los 30 días comienzan a computarse de la supuesta falta tal y como lo indica el artículo 422 de la L.O.T.T.T. y no después de haber amonestado al trabajador por la supuesta falta. Que solicitó que se declarara la caducidad por cuanto la solicitud de calificación de falta se interpuso fuera del lapso consagrado en el citado artículo y que el Inspector no se pronunció sobre lo solicitado en relación a la caducidad por lo que había quedado plenamente evidenciado el vicio de incongruencia negativa. Que respecto al principio de confianza legítima, se observaba de la sustanciación del expediente administrativo que la Inspectoría incurrió en violación de dicho principio conculcando las más elementales garantías y el debido proceso a que todo administrado tenía derecho al no apreciar y decidir ajustada a las normas legales que regían la materia. Que con base en las razones de hecho y de derecho antes mocionadas solicitaba se declarara con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad absoluta del acto administrativo. Fundamentó la medida cautelar solicitada en los artículos 25, 26, 49, 136, 137, 141, 257, 259, 334 y 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en los artículos 12, 15 y 206 del Código de Procedimiento Civil, artículo 5 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo y en los artículos 30, 31 y 103 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, el cual se permitió transcribir parcialmente. Que con basamento en las normas supra mencionadas formalmente interponía en su favor la presente acción en contra de la providencia administrativa de marras, en sustento a la razones de hecho, de derecho y a las consideraciones jurídicas ya antes expuestas. CONSIDERACIONES PARA DECIDIR La Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa promulgada el 16 de junio de 2010, es la norma especial que regula a la fecha, la organización y funcionamiento de los tribunales que tengan atribuida la competencia en materia contencioso administrativa, en este sentido, el “TÍTULO IV”, referido a “LOS PROCEDIMIENTOS DE LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA”, dedica un capítulo sobre el “PROCEDIMIENTO DE LAS MEDIDAS CAUTELARES” y, en su artículo 104, establece la potestad cautelar de la jurisdicción contenciosa administrativa. Así, se procede a transcribir el contenido íntegro del artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, de la siguiente manera: “Artículo 104. A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva. El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimientos de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso. En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante.”. De la norma transcrita, se desprende que el Juez o Jueza Contencioso Administrativo en ejercicio de sus amplios poderes cautelares puede, a petición de parte o de oficio, acordar o decretar las medidas cautelares que estime pertinentes durante la prosecución de los juicios, con el objeto de proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos y ciudadanas, a los intereses públicos y, en general, para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas lesionadas; añadiendo la norma que en las causas de contenido patrimonial se podrá exigir además, para el otorgamiento de la medida, “garantías suficientes”. Al respecto, la Sala de Casación Social se ha pronunciado sobre los requisitos de procedencia, una de esas sentencias lo es, la de fecha 24 de febrero de 2015, bajo la Ponencia del Dr. Edgar Gavidia Rodríguez, en los términos siguientes: “La norma cuya reproducción antecede, establece la posibilidad que tiene el Juez de acordar medidas cautelares, previa verificación de la situación invocada, y que conlleve a decretar dicha medida de carácter preventivo. (…) Respecto de la razón de ser de la institución cautelar, esta Sala en sentencia Nº 13 de 17 de enero de 2014, caso Banco Provincial S.A., (Banco Universal), se pronunció en el sentido siguiente: (…) la institución cautelar no tiene por finalidad propia y directa la de tutelar provisionalmente la posición jurídica de la parte que aparentemente litiga con razón, sino la protección provisional al derecho que se defiende en un proceso para evitar que, durante el tiempo que tarde en tramitarse, ese derecho sufra un daño de tales características que resulte imposible o muy difícil repararlo cuando, finalmente, se dicte la sentencia que, en su caso, lo reconozca. Por tal razón, se ha establecido que, en principio, es necesaria la concurrencia de al menos la apariencia de buen derecho y el peligro en la demora para otorgar la tutela cautelar. En el caso concreto la apelación se fundamenta en que se debió declarar la procedencia de la medida cautelar, toda vez que se cumplieron los extremos legales exigidos como los son el fumus boni iuris, el periculum in mora y adicionalmente el periculum in damni. En tal sentido, verifica la Sala en el caso de marras que no se evidencia a los autos que la recurrente Construcciones Juncal, C.A., cumplió en forma concurrente con demostrar los extremos del fumus boni iuris, toda vez que tal como lo ha sostenido la Sala Político Administrativa en numerosas decisiones, se precisa que la parte solicitante acredite que posee razón en juicio pues ésta es, a quien pudiera causársele perjuicios irreparables, en razón de que la presunción grave del buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar; aún cuando se haya acreditado el periculum in mora, en virtud del criterio reiterado de esta Sala de que a los efectos de declarar procedente la medida cautelar de suspensión de los efectos resulta indispensable la verificación concurrentemente de los supuestos que la justifican. Consecuente con lo expuesto, al no estar presente el fumus boni iuris, siendo este un requisito concurrente, a pesar de haberse acreditado el periculum in mora, es por lo que se declara sin lugar el recurso de apelación ejercido. Así se decide”. Visto lo anterior, para resolver la petición de medida cautelar de suspensión del acto administrativo cuya nulidad se solicita, este Tribunal procede a hacer las siguientes consideraciones: A objeto de que proceda la suspensión solicitada del acto administrativo en referencia, se deben cumplir ciertos requisitos para su procedencia, que no son otros que los requisitos clásicos que deben concurrir para el decreto de toda medida cautelar y que ha diseñado la doctrina clásica en derecho comparado, acogidas por el derecho positivo venezolano y que ha sido tema de estudio e interpretación por parte de la jurisprudencia patria. En este sentido, el solicitante ha de probar el derecho que se reclama, que por exigirse sólo presuntamente la prueba de su existencia, se le denomina “fumus bonis iuris” (humo u olor a buen derecho) y ha de demostrar igualmente, la existencia del riesgo manifiesto, es decir, ostensible, de que quede ilusoria la ejecución del fallo, que se le denomina “fumus periculum in mora” (humo u olor de peligro de mora o insolvencia por el retardo o ilusoriedad en la ejecución del fallo) y surgen como pilares de la vía precautelativa en causalidad. El primero de los requisitos determina la necesidad de evidenciar elementos de juicio, pero sólo presuntivamente, que permitan sospechar que la demanda pueda ser estimada favorablemente, esto es, la apariencia de la verosimilitud de la existencia de derecho alegado y; el segundo de ellos, también representa la necesidad de evidenciar las circunstancias de hecho de que el derecho que se presume que será apreciado favorablemente, no va a poder ser satisfecho por la demora del proceso. La demostración de estos extremos es determinante para la procedencia y validez del decreto de la respectiva medida cautelar y ha de hacerlo el interesado con medios de prueba que constituyan la presunción grave de ambas circunstancias, es decir, que a los efectos de la providencia cautelar, el ordenamiento jurídico, exige sumariamente de la parte peticionante, la necesidad de traer a las actas procesales, fuentes probáticas, que hagan verosímil o hipotéticamente factible, el éxito de su pretensión, pues no se requiere plena prueba. Es de destacar que los extremos exigidos por la norma para la procedencia de la medida deben cumplirse ambos de manera indisoluble, de forma tal, que la falta de uno cualquiera de ellos, impide que se decrete la medida. Nuestro Máximo Tribunal, en decisiones de la Sala Político Administrativa y congruente con el cumplimiento de los extremos legislativos antes referidos, ha precisado que en la petición de la medida típica en el Recurso de Nulidad de Actos Administrativo, esto es, la suspensión de efectos del acto, se ha de cumplir con la prueba de dichos extremos y que no basta el alegato de que pudieran causarse daños irreparables o de difícil o imposible reparación. De esta manera, la medida de suspensión de efectos procede ante la concurrencia de determinados requisitos, esto es, que haya una presunción grave del buen derecho del recurrente (fumus boni iuris) y, adicionalmente, que la medida sea necesaria para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación o, evitar el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora). En efecto, el fumus boni iuris se erige como el fundamento de la protección cautelar, dado que, en definitiva, sólo a la parte que tiene la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que sean producidos por la contraparte o que deriven de la tardanza del proceso; mientras que el periculum in mora es requerido como supuesto de procedencia en el caso concreto. Con vista a los anteriores lineamientos que deben cumplirse para el decreto de la cautelar solicitada, pasa este Tribunal a verificar su cumplimiento en el caso concreto y, en tal sentido advierte: En este contexto, se tiene que a juicio de este Tribunal, en relación al “fumus periculum in mora” (humo u olor de peligro de mora o insolvencia por el retardo o ilusoriedad en la ejecución del fallo), tal y como fue establecido ut supra, para que se decrete la medida cautelar en cuestión deben estar presentes ambos extremos, resulta oportuno transcribir parte de la doctrina expuesta por nuestro Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, en decisión Nº 269 de fecha 16 de marzo de 2005, expediente 04-2497, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, en análisis de la norma contenida en el artículo 19, Parágrafo 11, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y citando a Calamandrei, cuando expresó lo siguiente: “La norma hace suyo el primero de los requisitos de procedencia propios de toda medida cautelar: La apariencia de buen derecho (fomus boni iuris). Además, y aunque no lo establezca con la misma claridad, exige el segundo de los requisitos inmanentes a toda medida cautelar, como lo es la verificación del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), desde que dispone que la cautela no tiene otra finalidad que la garantía de las resultas del juicio. No podría entenderse de otra manera, pues la exigencia de ambos requisitos es consustancial a la naturaleza jurídica de toda medida cautelar, tanto así, que sí el legislador prescindiera de alguno de tales supuestos estaría desnaturalizando la esencia misma de las medidas cautelares.” (Omissis.) “Tales extremos deben cumplirse de manera concurrente, por lo que si falta alguno de estos elementos, el juez no podría decretar la cautelar.”. Ahora bien, de los alegatos esgrimidos por la parte recurrente en nulidad se observa que solo invocó el derecho que en su criterio resulta aplicable tanto para la procedencia de la acción como para la cautelar solicitada, indicando que con ese basamento formalmente interponía en su favor el presente recurso en contra de la providencia administrativa de marras, en sustento a la razones de hecho, de derecho y a las consideraciones jurídicas expuestas; no obstante, se verifica que el recurrente no fundamentó su petición con base a los requisitos de procedencia de toda medida cautelar (fomus boni iuris y el periculum in mora), ni consignó elemento de pruebas alguno suficiente y preciso que pudiera permitir a esta Sentenciadora concluir objetivamente sobre los daños de la sentencia definitiva en caso de que eventualmente se desechase la solicitud de nulidad del acto administrativo. En razón de lo anteriormente expuesto, a juicio de este Tribunal, al no existir los requisitos esenciales ni elementos de prueba suficientes para llegar a la convicción de que se encuentran presentes los extremos establecidos por el legislador, resulta improcedente la medida cautelar solicitada, así se decide. DISPOSITIVO Por los fundamentos antes expuestos, este Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de La Circunscripción Judicial del Estado Aragua, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: IMPROCEDENTE la petición de la Medida Cautelar de Suspensión de los efectos solicitada por el ciudadano CARLOS DANIEL RIVAS FIGUERA, titular de la cédula de identidad Nº V-17.701.272, en contra de la providencia administrativa Nº 00357-2017, de fecha 29 de agosto de 2017, contenida en el expediente Nº 043-2017-01-01478, dictada por la Inspectoría del Trabajo de los Municipios Girardot, Mario Briceño Iragorry, Mariño, Linares Alcántara, Costa de Oro y Libertador del estado Aragua, con Sede En Maracay. SEGUNDO: No hay condenatoria en costas, en virtud de la naturaleza del presente fallo. Publíquese y regístrese. Dada, firmada y sellada en la sala de despacho del Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, en Maracay, al día uno (01) de marzo de 2018. Años 207° de la Independencia y 159° de la Federación. LA JUEZ ABG. SABRINA RIZO ROJAS LA SECRETARIA ABG. BETHSI RAMIREZ En esta misma fecha, 01-03-2018, siendo las 11:36 a.m., se publicó la anterior sentencia. LA SECRETARIA ABG. BETHSI RAMIREZ SRR/BR.