TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ARAGUA
CORTE DE APELACIONES

Maracay, 03 de Mayo de 2018
207º y 159º

CAUSA 1Aa-13.421-17.
JUEZ PONENTE: abogado OSWALDO RAFAEL FLORES.
ACUSADOS: ciudadanos ANDRES ELOY BLANCO TOVAR y LUIS ALFREDO ROJAS LUQUE.
DEFENSA PRIVADA: abogados WILLIAM YELKAR SOLORZANO LOPEZ y OSWALDO PIÑANGO ROTONDARO.
VICTIMA: EDGAR CANELON ANZOLA.
REPRESENTANTE LEGAL DE LA VICTIMA: abogado DAVID ALBERTO PEREZ ESQUEDA.
FISCAL: abogado JOSE ENRIQUE HERNANDEZ LEDEZMA, Fiscal Vigésimo Noveno (29°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua.
PROCEDENCIA: Juzgado de Primera Instancia en Función de Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua.
MATERIA: Penal.
MOTIVO: Apelación contra auto
DECISIÓN: “PRIMERO: SE DECLARA CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado DAVID ALBERTO PEREZ ESQUEDA, en su carácter de representante legal del ciudadano EDGAR CANELON ANZOLA quien funge como victima, contra la decisión dictada en fecha nueve (09) de Junio de dos mil diecisiete (2017), por el Tribunal Segundo (2°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, mediante la cual entre otras cosas admitió: el escrito acusatorio presentado por la fiscalía 6° del Ministerio Público, los medios de pruebas promovidos por el Ministerio Público, la comunidad de la prueba y admitió la calificación de la prueba promovidos por la defensa, acordó medida cautelar sustitutiva de libertad de conformidad con el artículo 242 numerales 3 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en presentaciones cada 45 días y estar pendiente del proceso a los ciudadanos ANDRES ELOY BLANCO TOVAR y LUIS ALFREDO ROJAS LUQUE, declaró sin lugar el escrito de acusación privado presentado por el abogado DAVID ESQUEDA, ordenó la apertura a juicio Oral y Público. SEGUNDO: SE ANULA de conformidad con los artículos 174, 175 y 179 del Código Orgánico Procesal Penal, el acta de audiencia preliminar de fecha 16 de Mayo de 2017 y la decisión recurrida dictada en fecha 09 de Junio de 2017, por el Juzgado Segundo (2°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua en la causa 2C-36.473-16, así como todos los pronunciamientos derivados de dicha audiencia y decisión. TERCERO: Se repone la causa al estado de que un Juez de Control distinto al que emitió el fallo hoy anulado realice nuevamente la audiencia preliminar, con prescindencia del vicio observado y se insta que garantice el Debido Proceso y la Tutela Judicial Efectiva a todas las partes del proceso. CUARTO: SE ORDENA notificar mediante oficio al Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua y al Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Primero de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, de la presente decisión.”.

Dec. Nº 157

Le corresponde a esta Superioridad conocer la presente causa, en virtud de los Recursos de Apelaciones interpuestos por: el primer recurso, por el Abogado JOSÉ ENRIQUE HERNÁNDEZ LEDEZMA, en su carácter de Fiscal Vigésimo Noveno (29) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua; el segundo recurso, por el abogado DAVID ALBERTO PEREZ ESQUEDA, en su carácter de representante legal del ciudadano EDGAR CANELON ANZOLA, ambos en contra de la decisión dictada en fecha nueve (09) de Junio de dos mil diecisiete (2017), por el Tribunal Segundo (2°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Aragua, mediante la cual entre otras cosas admitió: el escrito acusatorio presentado por la fiscalía 6° del Ministerio Público, los medios de pruebas promovidos por el Ministerio Público, la comunidad de la prueba y admitió la calificación de la prueba promovidos por la defensa, acordó medida cautelar sustitutiva de libertad de conformidad con el artículo 242 numerales 3 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en presentaciones cada 45 días y estar pendiente del proceso a los ciudadanos ANDRES ELOY BLANCO TOVAR y LUIS ALFREDO ROJAS LUQUE, declaró sin lugar el escrito de acusación privado presentado por el abogado DAVID ESQUEDA ordenó la apertura a juicio Oral y Público.

Esta Superioridad considera:

Se dio cuenta de la mencionada causa en la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, correspondiéndole la ponencia al Juez OSWALDO RAFAEL FLORES, en su carácter de Juez Superior de esta Corte de Apelaciones, y quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

PRIMERO:
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

1.- ACUSADO: ciudadano ANDRES ELOY BLANCO TOVAR, venezolano, mayor de edad, nacido el 01-06-1967, titular de la cedula de identidad Nº V-9.594.411, de 49 años de edad, profesión u oficio mecánico, residenciada en las Acacias, Bloque Nº 24, Apartamento Nº 05 Maracay Estado Aragua.

2. ACUSADO: ciudadano LUIS ALFREDO ROJAS LUQUE, venezolano, mayor de edad, nacido el 18-07-1964, titular de la cedula de identidad Nº V-7.226.467, de 53 años de edad, profesión u oficio mecánico, residenciada en Urbanización Piñonal, Calle Manuel Morales, Casa Nº 33 Maracay Estado Aragua.

3. DEFENSA PRIVADA: abogados WILLIAM YELKAR SOLORZANO LOPEZ y OSWALDO PIÑANGO ROTONDARO, inscrito por ante el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el Nº 55.039 y 46.266 respectivamente, con domicilio procesal en: Avenida Bolívar, Torre Sindoni Mezanine 05, Oficina M5-7, Maracay Estado Aragua y Calle Coromoto, Torre Capitolio, Piso 8, Oficina 8C, urbanización Calicanto, Maracay Estado Aragua respectivamente.

4. VICTIMA: ciudadano EDGAR CANELON ANZOLA.

5. REPRESENTANTE LEGAL DE LA VICTIMA: abogado DAVID ALBERTO PEREZ ESQUEDA, inscrito por ante el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el Nº 94.086.

6.- FISCAL: abogado JOSE ENRIQUE HERNANDEZ LEDEZMA, Fiscal Vigésimo Noveno (29°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua.
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SEGUNDO:
RESUMIR LOS ALEGATOS DE LAS PARTES

a.- Planteamiento del Primer Recurso de Apelación:

Del folio uno (01) al folio cuatro (04), riela escrito presentado por el Abogado JOSÉ ENRIQUE HERNÁNDEZ LEDEZMA, en su carácter de Fiscal Vigésimo Noveno (29), del Ministerio Público de la circunscripción Judicial del Estado Aragua, donde interpone recurso de apelación, en los siguientes términos:

“Quien suscribe, Abg. José Enrique Hernández Ledezma, en mi condición de Fiscal Vigésimo Noveno (29), del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, con domicilio procesal en la calle Paez, Edificio sede del Ministerio Publico, Maracay estado Aragua; acudo ante su competente autoridad con el debido respeto de conformidad con lo dispuesto en los artículos 285 numerales 2 y, 6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 31 numeral 5° de la Ley Orgánica del Ministerio Público, artículo 111 numeral 13° del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de exponer lo siguiente:
Estando en la oportunidad legal establecida en el artículo 439 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Representación Fiscal procede a interponer el RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO contra de la resolución producida por ese Órgano Jurisdiccional en fecha 18 de Mayo de 2017, con la celebración de la Audiencia Preliminar en contra de los ciudadanos imputados: Andrés Eloy Blanco Tovar y, Luis Alfredo Rojas Luque, titulares de la cédula de identidad V-9.594.411, V-7.226.467, por la presunta comisión de los de Falsa Atestación Ante Funcionario Publico, estafa y Invasión previstos y sancionados en los artículos 320, 462 numeral 1 y 471-A, del Coligo Penal Venezolano Vigente.
De la motivación para la apelación del Auto
Se encuentra motivado el presente recurso de Apelación de Auto producido por el Órgano Jurisdiccional en el articulo 439 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal,
En el Auto apelado el Juzgador se aparta del Delito de ESTAFA, Causando un gravamen irreparable, además de otorgar una medida cautelar sustitutiva de libertad en favor de los imputados mencionados, de conformidad con los ordinales 3°, y 9°, del articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando los delitos por los que el ministerio publico acuso superan los cinco (05) años, existiendo así el peligro de fuga y de obstaculización del proceso por parte de los ciudadanos imputados: Andrés Eloy Blanco Tovar y, Luis Alfredo Rojas Luque, titulares de la cédula de identidad V-9.594.411, V-7.226.467, siendo que la fiscalía sexta llevo investigación por ..Los ciudadanos imputados se encuentran procesados por los hechos ocurridos, *durante los años 2006 al 2009 celebro CONTRATO DE ARRENDAMIENTO con la Gobernación del Estado Aragua, sobre un inmueble constituido por un galpón industrial ubicado en la zona Industrial El Piñonal, jurisdicción del Municipio Girardot del Estado Aragua, toda vez que dicho inmueble le pertenece a la referida Corporación según documento de venta en el cual la ciudadana BETTY DEL CARMEN CANELON ANZOLA, titular de la cédula de identidad Nro. V-5.267.065, quien se lo da en venta pura y simple, perfecta e irrevocable, según consta en documento debidamente registrado ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Distrito de Girardot del Estado Aragua, el cual quedó anotado bajo el Nro. 15, Folios 89 al 90, Protocolo 1°, Tomo 12, de fecha 17/11/1999. Así las cosas, durante el tiempo que la Gobernación del Estado Aragua celebra el contrato de arrendamiento con la COPORRACION CANELONLUIS S.A, el ciudadano ANTONIO ABREU, en su carácter de Presidente de la Organización de Transporte Expresos El Sol C.A, realiza las labores inherentes a dicha organización en el Galpón que se encontraba alquilado por la Gobernación del Estado, siendo el caso que durante su estadía allí contrata los servicios de mecánica de los ciudadanos ANDRES ELOY BLANCO TOVAR y LUIS ALFREDO ROJAS LUQUE, quienes comienzan a ser trabajadores a destajo, siendo el caso que, en el año 2010 la empresa deja de prestar sus servicios de transporte a la Gobernación y procede el ciudadano ANTONIO ABREU a retirar las unidades del galpón, sin embargo los ciudadanos ANDRES ELOY BLANCO TOVAR y LUIS ALFREDO ROJAS LUQUE se quedan ocupando el inmueble de manera ilegal. Posteriormente, en fecha 04 de Agosto de 2011, la CORPORACIÓNCANELONLUIS S.A solicita a la Cámara Municipal de Girardot la nulidad absoluta del Acuerdo Nº 783 de fecha 26/11/2010, publicado en Gaceta Municipal Nº 13873 Extraordinario de la misma fecha, toda vez que es en ese momento que tiene conocimiento que la Alcaldía habría sido sorprendida en su buena fe, ya que los ciudadanos ANDRES ELOY BLANCO TOVAR y LUIS ALFREDO ROJAS LUQUE, presentaron un Título Supletorio evacuado por ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción judicial del Estado Aragua con sede en Cagua, de fecha 27 de Noviembre de 2008, sobre la parcela; logrando hacer incurrir en error a la Alcaldía de Girardot, toda vez que lograron que el Municipio aprobara la venta del mismo, siendo que dicho inmueble ya habría sido vendido por la Alcaldía al ciudadano PEDRO CANELON GARRIDO, como consta en Documento de venta registrado ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito del Registro del Distrito Girardot del Estado Aragua, bajo el Nro. 20, Folio 108, Protocolo 1°, Tomo 11, de fecha 28-05-1979. Es así, que en fecha 03 de Agosto de 2016 la Fiscal Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, realizó Acto de Imputación en la sede Fiscal, en contra de los ciudadanos ANDRES ELOY BLANCO TOVAR y LUIS ALFREDO ROJAS LUQUE, en el cual les fue atribuida la comisión de los delitos de FALSA ATESTACIÓN ANTE FUNCIONARIO PUBLICO, ESTAFA e INVASIÓN, previstos y sancionados en los Artículos 320, 462 numeral 1° y 471-A, todos del Código Penal vigente para el momento en que ocurren los hechos. ..."
Del petitorio
Por todas las consideraciones de hecho y de Derecho que asisten a esta Representación Fiscal es que solicitó se declare con lugar el presente escrito de apelación contra el Auto producido en fecha 18 de Mayo de 2017 por el Tribunal Segundo (2°) de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control de esta Circunscripción Judicial, se declare nulo el mismo y en consecuencia se realice una nueva audiencia preliminar con un Tribunal Distinto por las circunstancias ya explanadas, en contra de los ciudadanos Andrés Eloy Blanco Tovar y, Luis Alfredo Rojas Luque de la cédula de identidad V-9.594.411, V-7.226.467, por la presunta comisión de los de Falsa Atestación Ante Funcionario Publico, estafa y Invasión previstos y sancionados en los artículos 320, 462 numeral 1 y 471-A, del Coligo Penal Venezolano Vigente.
En Maracay, a los Veintiséis (23) días del mes de Mayo de 2017.”

b.- Planteamiento del Segundo Recurso de Apelación:

Del folio ciento nueve (109) al folio ciento once (111) y sus vueltos, riela escrito presentado por el abogado DAVID ALBERTO PEREZ ESQUEDA, en su carácter de representante legal del ciudadano EDGAR CANELON ANZOLA quien funge como victima, donde interpone recurso de apelación, en los siguientes términos:

“Quien suscribe, DAVID ALBERTO PEREZ ESQUEDA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Número: 13.639.235, abogado en ejercicio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo la matrícula Número: 94.086, procediendo en este acto con el carácter que tengo acreditado en autos como APODERADO JUDICIAL de la víctima: EDGAR CANELON ANZOLA, plenamente identificados en autos, ante Ustedes, con el debido respeto, ocurro encontrándome en el lapso de ley a los fines de APELAR de conformidad con el artículo 439 numerales 3 y 4 y 5 y artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal de la decisión dictada por este Tribunal, en fecha 16 de mayo de 2017, mediante la cual se concede a los imputados: ANDRES ELOY BLANCO TOVAR y LUIS ALFREDO ROJAS, identificados en autos, medida cautelar sustitutiva a la prisión preventiva, de conformidad con el artículo 242 numerales 3 y 9 ejusdem, consistentes en presentación cada cuarenta y cinco días ante el tribunal y estar pendiente del proceso, y se declara sin lugar la acusación privada interpuesta por la defensa; en razón de lo cual expongo los fundamentos de hecho y de derecho por los cuales recurro de la citada decisión judicial:
CAPITULO I
FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN
PRIMER MOTIVO. FALTA DE MOTIVACIÓN RESPECTO A MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS
Es el caso ciudadanos Magistrados que es palmario de la decisión recurrida el vicio de inmotivación, pues se omite el análisis de las razones de hecho y de derecho por las cuales en primer término se dicta medida cautelar sustitutiva de libertad a los co-imputados de autos pasando desapercibida la narración clara, precisa y circunstanciada formulada por la defensa en audiencia y fundamentada en escrito de acusación privada interpuesta por la defensa, donde se señala la presunta comisión de otros tipos penales distintos a los precalificados por la vindicta pública y de los cuales existen en autos suficientes elementos de convicción.
En este orden de ideas existiendo nueva calificación de delitos por parte de la representación judicial de las víctimas y existiendo constancia en autos mediante elementos de convicción e incluso con el decreto previo por parte del tribunal que ab initio conoció de la causa de medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar los bienes objeto de litigio, la recurrida omite tal situación y decreta sin fundamentación jurídica alguna y sin argumentación lógico jurídica alguna sendas medidas cautelares que no resguardan los derechos e intereses de la víctima en el presente proceso, pues incluso se pasó por inadvertido el hecho del acoso al que está siendo sometido mi representado por parte de los co-imputados de autos, quienes pueden obstaculizar el proceso e influir en testigos o víctimas, obstaculizando la búsqueda de la verdad por las vías jurídicas.
Lo expuesto conlleva a estimar que la decisión recurrida es totalmente inmotivada e infundada, dictada en contravención del artículo 173 del Código Adjetivo penal, cercenando el derecho a la tutela judicial efectiva de mi representado garantizado en el art. 26 constitucional, a quien no se le razonó, ni motivó, ni argumentó mediante decisión judicial el por qué no se le concedió su solicitud de decreto de medida privativa de libertad ni se le admitió su acusación particular propia, impidiéndosele la posibilidad de ser considerado parte querellante, conforme al artículo 327 del COPP.
En este sentido, aun demostrando ante el tribunal que variaron las circunstancias que dieron origen al presente proceso, no se dictó la medida privativa de libertad solicitada tanto por el Ministerio público como por la representación de la víctima en la audiencia preliminar.
SEGUNDO MOTIVO: FALTA DE MOTIVACIÓN RESPECTO A DECLARATORIA SIN LUGAR DE LA ACUSACIÓN PARTICULAR PROPIA
Para muestra de la inmotivación e incongruencia de la decisión dictada basta con leer el dispositivo de! auto dictado al término de la audiencia preliminar, cito sic: "SEGUNDO: se declara sin lugar el escrito de acusación privado presentado por el abogado DAVID ESQUEDA..."
Se evidencia además el desatino de la recurrida al calificar el escrito de ACUSACIÓN PARTICULAR PROPIA interpuesto por esta defensa con un escrito de ACUSACIÓN PRIVADA, lo cual desde el punto de vista procesal penal NO ES LO MISMO, ya que el primero en mención como es el caso que nos ocupa atañe a los delitos de acción pública, mientras que el segundo mal calificado en este caso atañe a delitos de acción privada.
En este sentido no se argumenta ni razona las razones de hecho ni de derecho por las cuales se inadmite la acusación particular propia presentada por esta representación judicial, cercenándose el derecho a la tutela judicial efectiva y el derecho a la defensa e intervención de la víctima en el proceso penal como parte querellante, por lo que se dicta una decisión judicial infundada, es decir, no apegada a derecho y violatoria del derecho a la defensa pues se desconocen las razones por las cuales no se le permite a la víctima su intervención como parte querellante en el proceso, traduciéndose la decisión dictada en arbitraria, al no ser motivada.
En cuanto a la motivación de las sentencias, es oportuno transcribir la jurisprudencia de la Sala Constitucional de este máximo al respecto:
"...Es criterio vinculante de esta Sala que, aun cuando el articulo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela no lo indique expresamente, es de su esencia el que todo acto de juzgamiento contenga una motivación, requerimiento éste que atañe al orden público, puesto que, de lo contrario, no tendría aplicación el sistema de responsabilidad de los jueces que la propia norma preceptúa, además de que se desconocería cómo se obtuvo la cosa juzgada, al tiempo que "principios rectores como el de congruencia y de la defensa se minimizarían, por lo cual surgiría un caos social". (Cfr. s.S.C, n° 150/24.03.00. caso José Gustavo Di Mase Urbaneja y Carmen Elisa Sosa Pérez).
(omissis)
La obligación de motivación de los fallos es uno de esos requisitos y constituye una garantía contra el atropello y el abuso, precisamente porque, a través de aquélla, es posible la distinción entre lo que es una imposición arbitraria de una decisión y lo que es una sentencia imparcial...". (Sentencia N° 891 del 13 de mayo de 2004. Ponente: Magistrado Doctor Pedro Rafael Rondón Haaz)
En este orden de ideas pedimos de esta Corte de Apelaciones examine la decisión recurrida a la luz del criterio de la Sala Constitucional del TSJ respecto al dictamen y mantenimiento de las medidas de coerción personal privativas de libertad, que establece la necesidad de que el juez penal ordinario evalúe y razone, es decir MOTIVE, en sus decisiones la concurrencia o no de los requisitos de ley (arts. 236 y siguientes del actual COPP), Al respecto conviene traer a colación la sentencia dictada por la Sala Constitucional del TSJ, de fecha 12-5/6/2012, recaída en el exp: 0069, con ponencia de la magistrada Dra Carmen Zuleta de merchán, mediante la cual se declara IMPROCEDENTE una acción de amparo constitucional ejercida por los defensores de los imputados en dicho caso.
Al respecto se establece a criterio de la Sala, citamos sic. "Asimismo y respecto a la consideración sobre el decreto de la medida privativa de libertad, es necesario reiterar que al Juez Constitucional no le corresponde determinar en cada caso si concurren o no los presupuestos contemplados en los artículos 250 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de la adopción -o mantenimiento- de cualquier medida de coerción personal, toda vez que tal facultad le corresponde exclusivamente a la jurisdicción penal ordinaria.
Sólo el juez penal debe verificar si están cumplidos los requisitos de los artículos 250 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto es el Juez natural para hacerlo...."
Conforme a lo anterior es palmario, que la decisión recurrida ES INMOTIVADA pues no razona los argumentos de hecho ni de derecho por los cuales considera que a su juicio no concurren los presupuestos de ley para el decreto de la medida de coerción personal, y el por qué considera a estas alturas del proceso, o el por qué considera que puede ser satisfecha la finalidad del proceso con las medidas cautelares decretadas sin que resulte un perjuicio directo al proceso y a las víctimas del mismo, ya sea por perturbar el desenvolvimiento normal del proceso, por influir en testigos o víctimas o por otras razones que como es bien sabido por Ustedes, pueden presentarse, escapando del poder jurisdiccional.
No se trata pues, de excluir a los acusados de autos de la presunción de inocencia, que claro estamos les cobija como enjuiciables, sino de reprochar, decisiones judiciales que atentan contra el deber de motivación de las mismas, lo cual conlleva a solicitar de esta Corte de apelaciones que sea revocada la decisión dictada por el tribunal segundo de Control mediante la cual de forma inmotivada y sin estar satisfechos los extremos de ley decreta medidas cautelares sustitutivas, obviando el pedimento de esta representación de que se dictasen las medidas privativas de libertad por las razones de hecho y de derecho claramente motivadas en el escrito de acusación particular propia recientemente y de forma precedente a la decisión recurrida presentado ante el citado Tribunal por esta representación judicial.
TERCER MOTIVO. DEL PERJUICIO DE LA DECISIÓN RECURRIDA
Es el caso que de mantenerse la decisión recurrida se causaría un GRAVAMEN IRREPARABLE en la defensa de los derechos e intereses de las victimas en el presente proceso penal, pues por una parte es impredecible el comportamiento de sometimiento de los acusados beneficiados con la medida frente al proceso, y por la otra deja en entredicho la decisión recurrida el deber del Juez de motivar decisiones judiciales, lo cual lesiona el orden público constitucional, máxime si existen excepciones al principio de juzgamiento en libertad que no fueron estimados por la recurrida, como es el caso de delitos perpetrados presuntamente en asociación, en contra de una adulto mayor, según consta en autos, habida cuenta que presuntamente se perpetró con artificios y medios capaces de engañar y sorprender la buena fe de mi representado.
CAPÍTULO II
PETITORIO
Por las razones de hecho y de derecho que han sido expuestas, pedimos respetuosamente a esta honorable Corte de Apelaciones declare con lugar la presente apelación y sea revocada la decisión recurrida de fecha 16/05/2017 mediante la cual el Juzgado Segundo de control de este Circuito Judicial Penal, sin motivación ni fundamentación alguna, dictó medidas cautelares sustitutivas en favor de los acusados de autos, y declaró sin lugar la acusación particular propia oportunamente interpuesta, lo cual cercena derechos constitucionales, tales como, la tutela judicial efectiva, el derecho de protección del estado a las víctimas de delito y el derecho a ser oído, previstos en el artículo 26, 30 y 49 numeral 3 constitucional, pidiendo sea revocada dicha decisión judicial. Juro la urgencia y pido se habilite el tiempo necesario para proveer la tramitación de este recurso de apelación, en aras de evitar se causen lesiones de difícil o imposible reparación a la víctima de autos. Es Justicia que esperamos en el lugar y fecha de su presentación.”

EMPLAZAMIENTO DE LAS PARTES PARA LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO CONFORME AL ARTÍCULO 441 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL

Se observa de los folios veintiséis (26) al cuarenta y cuatro (44) del presente cuaderno separado, escrito presentado por los abogados WILLIAM YELKAR SOLORZANO LOPEZ y OSWALDO PIÑANGO ROTONDARO, en su carácter de defensores privados de los ciudadanos ANDRES ELOY BLANCO TOVAR y LUIS ALFREDO ROJAS LUQUE, mediante el cual dan contestación al recurso ejercido por el Abogado JOSÉ ENRIQUE HERNÁNDEZ LEDEZMA, en su carácter de Fiscal Vigésimo Noveno (29) del Ministerio Público de la circunscripción Judicial del Estado Aragua, señalando lo siguiente:

“Nosotros, WILLIAM YELKAR SOLORZANO LOPEZ y OSWALDO PIÑANGO ROTONDARO, Abogados en ejercicio, debidamente inscritos por ante el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 55.039 y 46.266, respectivamente, con domicilio procesal en Avenida Bolívar, Torre Sindoni, Mezanina 05, Oficina M5-7, Maracay, el primero de los nombrados, y Calle Coromoto, Torre Capitolio, piso 8, oficina 8C, Urbanizado a Calicanto, Maracay, el segundo, actuando en este acto en nuestro carácter de defensores del ciudadano ROJAS LUQUE LUIS ALFREDO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-9.594.411, plenamente identificado en las actuaciones que integran el presente asunto penal, ante usted ocurro con el debido acatamiento y con la venia de estilo, para exponer:
Encontrándonos en la oportunidad legal para dar contestación al recurso ce apelación interpuesto por el Fiscal 29° del Ministerio Público del estado Aragua; según lo establece el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, en su encabezamiento, procedo a hacerlo en los siguientes términos:
DE LA INCONGRUENCIA DEL RECURSO INTENTADO
Manifiesta el Ministerio Público en su escrito de impugnación:
“En el Auto apelado el Juzgador se aparta del Delito de ESTAFA, Causando un gravamen irreparable, además de otorgar una medida cautelar sustitutiva de libertad en favor de los imputados mencionados, de conformidad con los ordinales 3°, y 9°, del artículo 242 del Código Orgánico Procesa Penal, cuando los delitos por los que el ministerio publico acuso superan los cinco (05) años, existiendo así el peligro de fuga y de obstaculización del proceso por parte de los ciudadanos imputados: Andrés Eloy Blanco Tovar y Luis Alfredo Rojas Laque, titulares de la cédula de identidad V - 9.594.411, , V- 7.226.467, siendo que la fiscalía sexta llevo investigación por ..Los ciudadanos imputados se encuentran procesados por los hechos ocurridos, *durante los años 2006 al 2009 celebro CONTRATO DE ARRENDAMIENTO con la Gobernación del Estado Aragua, sobre un inmueble constituido sobre un galpón industrial ubicado en la zona industrial El Piñonal, Jurisdicción del Municipio Girardot del Estado Aragua, toda vez que dicho inmueble le pertenece a la referida Corporación según documento de venta en el cual la ciudadana BETTY DEL CARMEN CANELON ANZOLA, titular de la cédula de identidad Nro. V- 5.267.065, quien se lo da en venta pura y simple, perfecta e irrevocable, según consta en documento debidamente registrado ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito del Registro de Distrito Girardot del Estado Aragua, el cual quedó anotado bajo el Nro. 15, Folios 89 al 90, Protocolo 1°, Tomo 12, de fecha 17/11/1999. Así las cosas durante el tiempo que la Gobernación del Estado Aragua celebra el contrato de arrendamiento con la CORPORACION CANELONLUIS S.A., el ciudadano ANTONIO ABREU, en su carácter de Presidente de la Organización de Transporte Expresos el Sol C.A., se realiza las labores inherentes a dicha organización en el Galpón que se encontraba alquilado por la Gobernación del Estado, siendo el caso que durante su estadía allí contrata los servicios de mecánica de los ciudadanos ANDRES ELOY BLANCO TOVAR y LUIS ALFREDO ROJAS LUQUE, quienes comienzan a ser los trabajadores a destajo, siendo el caso que, en el año 2010 la empresa deja de prestar sus servicios de transporte a la Gobernación y procede el ciudadano ANTONIO ABREU a retirar las unidades del galpón, sin embargo los ciudadanos ANDRES ELOY BLANCO TOVAR y LUIS ALFREDO ROJAS LUQUE se quedan ocupando el inmueble de manera ilegal. Posteriormente, en fecha 04 de agosto del 2011, la CORPORACIONCANELONLUIS S.A solicita a la Cámara Municipal de Girardot la nulidad absoluta del Acuerdo Nº 783 de fecha 26/11/2010, publicado en Gaceta Municipal Nº 13873 Extraordinario de la misma fecha, toda vez que en ese momento que tiene conocimiento que la Alcaldía habría sido sorprendida en su buena fe, ya que los ciudadanos ANDRES ELOY BLANCO TOVAR y LUIS ALFREDO ROJAS LUQUE presentaron un Titulo Supletorio evacuado por ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua con sede en Cagua, de fecha 27 de Noviembre del 2008, sobre la parcela; logrando hacer incurrir en error a la Alcaldía de Girardot, toda vez que lograron que el Municipio Aprobara la Venta del mismo, siendo que el dicho inmueble ya habría sido vendido por la Alcaldía al Ciudadano PEDRO CANELON GARRIDO, como consta en Documente de venta registrado ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito del Registro del Distrito Girardot del Estado Aragua, bajo el Nro. 20, Folio 108, Protocolo 1°, Tomo 11, de fecha 28-05-1979. Es así, que en fecha 03 de Agosto del 2016 la Fiscal Sexta del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, realizo Acto de Imputación en la sede Fiscal, en contra de los ciudadanos ANDRES ELOY BLANCO TOVAR y LUIS ALFREDO ROJAS LUQUE, en el cual le fue atribuida la comisión de los delitos de FALSA ATESTACION ANTE FUNCIONARIO PUBLICO, ESTAFA e INVASIÓN, previstos y sancionados en los Artículos 320, 462 numeral 1° y 471-A, todos del Código Penal vigente para el momento en que ocurren los hechos.
…”
De allí pues que de lo expuesto por el apelante, harto ininteligible por demás, se deprende que el mismo centra su acción recursiva en el motivo contenido en el ordinal 5° del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a las decisiones que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por el mismo código, encuadrando en ésta el hecho de haberse apartado el Juez Segundo de Control del delito de ESTAFA y de haber acordado a los acusados las Medidas Cautelares establecidas en los ordinales 3° y 9° eiusdem, en sustitución a la Privación de Libertad solicitada por el Ministerio Público, ya que los delitos por los que acusó superan los cinco años, existiendo así el peligro de fuga y de obstaculización del Proceso por parte de los imputados.
De allí pues que son dos las circunstancias que el recurrente considera lesivas a su actuación, resultando menester desentrañarlas y darles cierto orden pedagógico para poder ejercer el derecho de contestación, así tenemos que:
DE LA PRIMERA CIRCUNSTANCIA TENIDA POR EL RECURRENTE COMO MOTIVO DE IMPUGNACION
En cuanto a la primera de ellas, vale repetir que el Juez de la causa se haya apartado del delito de estafa, obligando esto a remitirnos a las consideraciones hechas al respecto por el jurisdiscente en el auto impugnado, donde entre otras cosas se expresa:
“Con respecto al Delito de estafa, este Tribunal precisa observar la entidad penal conforme a lo establecido al articulo 462 del Código penal y los elementos esgrimidos por las partes, en tal sentido la norma penal adjetiva dispone lo siguiente:
Artículo 462. El que, con artificios o medios capaces de engañar o sorprender la buena fe de otro, induciéndole en error, procure para sí o para otro un provecho injusto con perjuicio ajeno, será penado con prisión de uno a cinco años. La pena será de dos a seis años si el delito se ha cometido:
1 En detrimento de una administración pública, de una entidad autónoma en que tenga interés el Estado o de un instituto de asistencia social.
2. Infundiendo en la persona ofendida el temor de un peligro imaginario o el erróneo convencimiento de que debe ejecutar una orden de la autoridad.
El que cometiere el delito previsto en este artículo, utilizando como medio de engaño un documento público falsificado o alterado, o emitiendo un cheque sin provisión de fondos, incurrirá en la pena correspondiente aumentada de un sexto a una tercera parte.
Visto la entidad penal y los elementos consignados este jurisdicente conforme a lo descrito en el pliego acusatorio riela al folio ciento tres (103) del presente expediente que describe lo siguiente: (...) “Así las cosas, durante el tiempo que la Gobernación del estado Aragua celebra el contrato de arrendamiento con la Corporación CANELON LUIS S.A., el ciudadano Antonio Abreu, en su carácter de presidente de la organización de transporte EXPRESOS EL SOL C.A, realiza las labores inherentes a dicha organización en el galpón que se encontraba alquilado por la gobernación del estado, siendo el caso que durante su estadía contrata los servicios de mecánica de los ciudadanos ANDRES ELOY BLANCO TOVAR Y LULS ALFREIO ROJAS LUQUE, quienes comienzan a ser trabajadores a destajo, siendo el caso que, en el año 2010 la empresa deja de prestar sus servicios de transporte a la gobernación y procede el ciudadano ANTONIO ABREU a retirar las unidades del galpón, sin embargo los ciudadanos ANDRES ELOY BLANCO TOVAR y LUIS ALFREDO ROJAS LUQUE se quedan ocupando el inmueble de manera ilegal”. (Subrayado y cursiva del Tribunal), se puede presumir que entre las partes hubo una relación contractual que llevo a los acusados ejercer su labores profesionales en el lugar en cuestión. No obstante, no se encuentra elementos de convicción que hicieren presumir la comisión de hecho punible de ESTAFA de conformidad con lo dispuesto en el artículo 462 del Código Penal, lo que incidiría en un precario pronostico de condena bajo esta precalificación en un eventual juicio oral y público, razón esta que lleva a este Juzgado apartarse del ilícito penal imputado por la Vindicta Pública en Contra de los ciudadanos antes mencionados. ASÍ SE DECIDE. ...”
Pues bien, a la luz de la decisión recurrida se puede observar que el juzgador extrajo de los hechos explanados por el Ministerio Público en el escrito acusatorio, en correcto y sano contraste con la disposición legal contenida en el artículo 462 del Código Penal que tipifica el delito de Estafa, que las razones que ubicaron a los imputados en el inmueble sometido a discusión, nacieron de relaciones contractuales de servicios profesionales prestados y una vez fenecido el arrendamiento estos continuaron con la explotación laboral in situ, y por ende no se extraen elementos que puedan sustentar la estafa y es por ello que se aparta de tal calificación.
Tal actuación judicial se encuentra plenamente ajustada a derecho, y encuentra su asidero en el dispositivo legal del artículo 313, ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal, que establece:
“Finalizada la audiencia el Juez o Jueza resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda:...
2. Admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o de el o la querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el Juez o Jueza atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación Fiscal o de la víctima." (resaltados propios)
Para mayor abundamiento, citamos por guardar estrecha relación con el asunto que nos ocupa, el criterio sentado por la Sala de Casación Penal de nuestro Máximo Tribunal, en sentencia del 16-12-2013
“Al respecto el artículo 313, numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal establece: Decisión. “Finalizada la audiencia el juez o jueza resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda:
2. Admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o de el o la querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el juez o jueza atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación fiscal o de la víctima. “
Como se establece expresamente en la norma ut-supra transcrita, el juez de control al ordenar el juicio oral y público, discrecionalmente, en base a los hechos planteados y el derecho aplicable, le está dado cambiar la calificación jurídica de la situación fáctica aducida por la Representación Fiscal; pero debe entenderse, a la luz de la citada disposición legal, que la calificación adoptada por el órgano jurisdiccional en la audiencia preliminar, es meramente provisional. (...)
En este sentido Juan Montero Aroca, en su texto intitulado "Principios del Proceso Penal Una Explicación Basada en la Razón53 (1,997, Editorial Tiran lo Blanch.), ha expresado: "El ius ut procedatur" (derecho de acceso al proceso), implica la determinación precisa y circunstanciada del hecho, constitutivo de delito por cuya presunta comisión hace uso de esa facultad el Ministerio Público, en contra de determinada persona, por lo que igualmente debe exponer las razones por las cuales considera que el tipo legal sustantivo, en el cual sostiene debe ser subsumida esa conducta calificada jurídicamente de tal manera, es el apropiado o correcto, lo que es sometido al examen del Juez, en el momento de realizarse la audiencia preliminar según se dispone en el Artículo 309 del Código Orgánico Procesal Penal, imponiéndole al titular de la acción penal las obligaciones que derivan de ello, es decir, de señalar detenidamente todas las circunstancias atinentes a la delimitación del tipo punible aplicable, pero conforme lo expresa el autor cuya obra se consulta y se cita, esa exigencia obedece a la vigencia del derecho de la defensa y que el acusado tiene de conocer los hechos por los que es acusado y sus implicaciones jurídicas, mas no puede suponer.
Al respecto, la Sala de Casación Penal, en sentencia Nº 516, de fecha 24-11-2006, cuya ponencia correspondió a la Magistrada Dra. Deyanira Nieves Bastidas, dictaminó:
“Del análisis que realiza la Sala al numeral 2 de la mencionada norma, infiere respecto al cambio de calificación jurídica de los hechos acusados por el Ministerio Público o por el acusador privado, que el juez de control podrá atribuirle una calificación jurídica provisional, en virtud de que ésta puede ser variada o reformulada durante el juicio oral, producto de una incidencia presentada en el mismo o conforme a una ampliación de la acusación, concluyendo la Sala que tal cambio es procedente, siempre y cuando se ordene la celebración del juicio oral y público, de otra forma está impedido de cambiar la calificación dada por el Ministerio Público o en su defecto por la acusación privada.”
Como corolario de lo anterior, la Sala Penal ha expresado:
"...De tal manera que en el presente caso el Juez de Control conforme a lo dispuesto en el artículo 330, numeral 2, del Código Orgánico Procesal Penal, tenía la potestad de atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación fiscal, y ello no causó un gravamen irreparable para las otras partes (Ministerio Público y víctima), pues durante el debate el juez de juicio podrá advertir al imputado sobre un cambio en la calificación jurídica de los hechos (artículo 350 eiusdem)... ". (Sentencia Nº 237 del 30-5-06. Ponencia del Magistrado Dr. Héctor Coronado Flores).
DE LA SEGUNDA CIRCUNSTANCIA PLASMADA COMO MOTIVO DE IMPUGNACIÓN
El Ministerio Público considera que el hecho de que el Juez de la recurrida hubiera impuesto a los acusados las Medidas Cautelares establecidas en los ordinales 3° y 9° del Código Orgánico Procesal Penal, en sustitución a la Privación de Libertad solicitada por el Ministerio Público, le causa un gravamen irreparable, ya que los delitos por los que acusó superan los cinco años, existiendo así el peligro de fuga y el de obstaculización.
Disponen los artículos 230 y 236 del Código Orgánico Procesal Penal:
Artículo 230.- “Proporcionalidad, No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable.
(...)”
Artículo 236.- “Procedencia, El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.
(...)”
Pues al tales dispositivos legales hizo honor el Juez Segundo de Control circunscripcional, cumpliendo con la interpretación restrictiva ordenada en el artículo 233 eiusdem, al fundamentar la negativa de la Privación Judicial Preventiva de Libertad solicitada por el Ministerio Público, acordando en su lugar la imposición de las medidas menos gravosas contenidas en los ordinales 3° y 9° de la ley Penal Adjetiva, tal como se expresa en el cuerpo mismo del Auto de Apertura a Juicio, en la forma que a continuación se transcribe:
“En consonancia con lo anterior este Tribunal observa que al apartarse del delito de estafa previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal venezolano, varían las circunstancias iniciales que dieron inicio al proceso penal en contra de los hoy acusados.
En tal virtud, es pertinente revisar la medida de Privativa de Libertad impuesta a los justiciables desde la prima facie a objeto de asegurar las resultas del proceso.
Tal y como sostiene el autor Humberto Becerra en su obra "Las Medidas Cautelares Sustitutivas en el Nuevo Proceso Penal Venezolano", la función cautelar corresponde estrictamente al ámbito jurisdiccional, por ello puede precisarse sin duda alguna, que la naturaleza jurídica radica en constituir una tutela que tiene por finalidad asegurar o garantizar los resultados del proceso ante los peligros que extraña la duración del mismo.
En el caso sub-examine observamos los elementos sumativos del Articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal en sus numerales 01, 02 y 03 que fundamenta la medida preventiva de privativa de libertad y efectivamente, el ordinal 01 se acreditan unos hecho punibles que merecen pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita como lo son los delitos de: FALSA A TESTA CLON ante funcionario Publico, previsto y sancionado en el articulo 320 del Código Penal e INVASION, previsto y sancionado en el articulo 471-A del mismo texto legal por los cuales han sido procesado los imputados de autos.
El ordinal 02, debe sumarse al 01 primero que refiere a los fundados elementos de convicción para estimar que el (los) imputado (os) o imputada (as) ha(n) sido autor(es) o autora(s), o participe(s) en la comisión de un hecho punible, como en efecto dispuso la acusación fiscal en su pliego acusatorio, (riela a los folios del ciento tres (103) al ciento diez (110) del presente asunto.
Por último, y unido a los dos ordinales anteriores, se encuentra el ordinal tercero; 03. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancia del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación, para motivar esta decisión condiciona a este jurisdicente, la posibilidad demostrable de que los imputados de autos puedan entorpecer la investigación hoy día concluida, y así también que pueda existir el peligro de fuga; considera este juzgador que los hechos presuponen la denuncia de la CORPORACIÓN CANELON LUIS C.A. en contra de los hoy acusados por la comisión de los hechos punibles de FALSA ATESTACION ante funcionario Publico, previsto y sancionado en el articulo 320 del Código Penal e INVASION, previsto y sancionado en el articulo 471-A del mismo texto legal. No obstante, observa quien juzga que los acusados alegan que el bien jurídico objeto de disputa les pertenece, según documentos esgrimidos en su defensa, en virtud de lo cual aducen ser los primeros interesados en llegar al fondo del asunto planteado por ante este despacho, lo que sin duda entraría en contradicción del peligro de fuga y la obstaculización del proceso. En tal sentido, este Tribunal es del criterio que al no estar sumados los ordinales 1°, 2° y 3° del Artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal es imposible sostener una medida preventiva de privativa de libertad a los acusados de autos, considerando que lo mas pertinente y ajustado a derecho es imponer una medida cautelar de las establecidas en el artículo 242 numerales 3° y 9° consistente en presentaciones cada 45 días y estar pendiente del proceso para ambos acusados. Y ASI SE DECIDE, (negritas propias)
Ha dejado sentado la Sala Penal del TSJ, en expediente Nº 2012-260, con ponencia del Magistrado PAUL JOSE APONTE RUEDA:
“Inclusive, cuando el tribunal estima acreditado el requisito concerniente al numeral 3 del artículo 250 (actual artículo 236) del Código Orgánico Procese' Penal (peligro de fuga o de obstaculización del proceso), para proceder a dictar con ello la orden de aprehensión, no determina cuál de los dos supuestos del numeral 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal aplica con exactitud, más allá de su simple enunciación, sin percatarse que ambos supuestos son disímiles (en su morfología y en su naturaleza), lo cual constituye un notable desacierto, erigiéndose incertidumbre al respecto. ..." (negritas propias)
Si tal obligación pesa sobre el Juez de instancia, pues también su exigibilidad debe extenderse a la parte recurrente, quien al no distinguir en cual de los dos supuestos de peligro pudiera estar la conducta del o de los procesados, o si de ambos y las razones por las cuales presume la existencia de dichos riesgos, en cada caso, no bastando sólo su enunciación, haciendo erigir de consecuente incertidumbre al respecto, desacatando de esta manera, en específico, el mandato contenido en el artículo 444 del Código Orgánico Procesal Penal, a su letra reza: " "El recurso de apelación se interpondrá por escrito debidamente fundado…” (negritas propias)
El auto impugnado en apelación, fue dictado en "tal apego a la directriz adoptada por la Sala Constitucional del Tribunal Suprema de Justicia, en Caracas a los 15 días del mes de febrero de dos mil once, con ponencia del Magistrado MARCO TULIO DUGARTE PADRON
“Analizada dicha decisión, quiere dejar sentado este Tribunal de Alzada que, si bies" es cierto, que toda persona a quien se le atribuya la participación en un hecho punible, tiene derecho a permanecer en libertad durante su proceso, también es cierto que por las razones determine, por la ley y apreciadas por el Juez en cada caso en particular, se establecen ciertas excepciones; surgiendo las mismas de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan en su contra fundados elementos de la presunta comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal. En consecuencia, estas dos condiciones constituyen el fundamento de derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado.
(...omissis...)
Con estos presupuestos, elaborados y desarrollados ampliamente en e ámbito procesal civil se quiere aludir a la apariencia o presunción de fundadas razones que evidencian la existencia de un derecho que deberá ser reconocido en la decisión definitiva y a la constatación de una real posibilidad de perjuicio jurídico por el retardo inherente al procedimiento, lo que justifica de alguna manera se anticipen los efectos de la resolución que producirá en la sentencia futura.
En el proceso penal, estos presupuestos o requisitos se traducen en cuanto al fumus boni iuris, en el fumus delicti, esto es, en la demostración de la existencia de un hecho concreto con importancia penal, efectivamente realizado, atribuible al imputado, con la inequívoca formación de un juicio de valor por parte del Juez, el cual debe haber llegado a la Conclusión de que el imputado, probablemente, es responsable penalmente por ese hecho o pesan sobre él elementos indician (sic) razonables que, como lo ha señalado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en cita de CASAL, se basan en 'hechos o informaciones adecuadas para convencer a un observador objetivo de que la persona de que se trata ha cometido una refracción'.
Se trata, entonces, de una razonada y razonable conclusión judicial que toma en Cuenta, de una parte, la existencia de un hecho con las notas o característicos que lo hacen punible o encuadrable en una disposición penal incrirninadora (sic) y la estimación asimismo, de que el sujeto pasivo de la medida es el autor o participe en ese hecho.
En cuanto al hecho, éste, perfecto precisado concreto y previo no futuro-, debe llenar las exigencias típicas previstas en la ley para su perfeccionamiento debiendo quedar acreditada la materialidad de su realización o su aspecto objetivo lo que supone también la referencia a su carácter dañoso, a lo que debe añadirse la entidad de la conducta y persistencia de la Posibilidad de persecución por parte del Estado. Por ello, si el hecho no es típico, por faltar alguno de los elementos que la ley precisa al describirlo; o si se encuentra cubierto, en forma evidente, por una causa de justificación, que lo convierte en un no delito; o si la acción para la persecución del hecho se encuentra prescrita, habiendo cesado, por t unto, la potestad del Estado para imponer una sanción por ese comportamiento, no cabe la posibilidad de dictar la medida....
...En cuanto al segundo extremo del fumus delicti o probabilidad de que el imputado sea responsable penalmente se exige, como señala el COPP, la existencia de fundados elementos de convicción que conduzcan a estimar que la persona contra la que se dirige la medida ha sido el autor participe en la comisión del hecho punible en cuestión.
En este caso, no se trata de la plena prueba de la autoría de la participación del sujeto en el hecho, sino, como señala el COPP, de fundados elementos de convicción.
Entonces no es suficiente la simple sospecha de que el sujeto ha sido el autor o ha Participado en el hecho, ni tampoco puede fundarse el dictamen del Juez en un indicio aislado de autoría o en participación, sino que se requiere algo más, un quid plus, que se concreta en la existencia de razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en hechos aportados por la investigación que permiten concluir, de manera provisional, que el imputado ha sido el autor del hecho o ha participado en él. Así, como lo apunta ASENCIO MELLADO, no puede servir de base para la adopción de una medida de privación de libertad, de alguna manera anticipo de una pena no impuesta, una simple denuncia o querella siendo así que -como lo ha declarado el Tribunal Constitucional de España- de la misma manera que no basta la mera declaración del imputado para una sentencia condenatoria tampoco puede servir la del sujeto pasivo del delito, para el decreto de Prisión provisional dado que la denuncia o la querella simplemente, constituyen medios para trasmitir la notitia criminis al órgano jurisdiccional y sólo provocan que se inicie el proceso penal en el cual se verificar (sic) los hechos que constituyen su contenido.
En cuanto al periculum in mora, segundo presupuesto o condición para que pueda dictarse la medida judicial preventiva de la libertad, no es otra cosa que la referencia al riesgo de que el retardo en el proceso puede neutralizar la acción de la Justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización por su parte de la búsqueda de la verdad.." (negritas propias)
El presente asunto se inició mediante denuncia interpuesta por el representante de la Sociedad Mercantil CORPORACION CANELON LUIS, C.A., en fecha 24-04-2012, y una vez estado en cuenta nuestros abrigados procesales de la persecución penal instaurada en su contra tuvieron una participación activa por si y a través de sus defensores, mediante escritos presentados por ante el Despacho del Ministerio Público, bien para aclarar el panorama de la averiguación, bien para solicitar la práctica de algunas diligencias de investigación tendientes a la búsqueda de la verdad, incluso fueron citados para el acto de imputación y allí asistieron, y una vez realizado tal acto de individualización procesal, continuaron haciendo lo propio, solicitando copias de las actuaciones que consideraron pertinentes y una vez expedidas estas, se procedió a pedir la práctica de actos de investigación, y una vez que la vindicta pública interpuso acusación en su contra y fue fijado el acto de audiencia preliminar por ante el Tribunal Segundo de Control, previa inhibición de la Juez Décima de Control, se hicieron presente en la primera oportunidad, incluso sin haber sido notificados, de allí quedaron impuestos de la nueva fecha mediante su firma en el acta de diferimiento, y luego de otros aplazamientos sucesivos, habiendo estado los imputados presente en todos ellos; en fecha 16-05-2017 tuvo lugar el acto de audiencia preliminar.
Entonces habiendo estado pendiente nuestros defendidos del curso del proceso que se les sigue, haciendo lo necesario para demostrar su inocencia e interesado en que se administre justicia y se reivindiquen sus derechos como propietarios legítimos del inmueble cuya ocupación forzosa se les pretende endilgar, no entiende la defensa como el Ministerio Público asume que estos incurran en peligro de fuga y/o de obstaculización para averiguar la verdad, y en este último caso, la defensa propuso diligencias de investigación y en algunos casos el Ministerio Público no emitió pronunciamiento alguno y en otros negó la práctica de tales diligencias de una manera tan incongruente con la razones de pertinencia y necesidad explicadas en los escritos respectivos, y mas grave aun notifica de tales negativas el mismo día en el que presenta la acusación, atando de manos a los imputados y su defensa para el ejercicio de la acción de control de la investigación por ante el Juez de Control, pues al concluir la fase preparatoria y pasar a la fase intermedia ya no había investigación que controlar. Tal situación se expuso en el escrito de excepciones, cuyas líneas nos permitimos transcribir:
"En cuanto al mencionado literal "E", fueron interpuestos por ante el Despacho Fiscal en fechas 26-10-2016 y 31-10-2016, unos escritos contentivos de solicitud de prácticas de diligencias de investigación, obteniéndose de parte del mismo despacho respuestas negativas mediante oficios distinguidos con números 05-F6-2059-2016 y 05-F6-2060-2016, lechados 31-10-2016, cuyos contenidos son del tenor siguiente:
Oficio 05-F6-2059-2016: "Tengo a bien dirigirme a usted, en la oportunidad de informarle que esta representante fiscal en esta misma fecha analizadas cada una de las solicitudes realizada por la Defensa Privada, ACUERDA NEGAR la práctica de las mismas toda vez que en relación a la declaración a las extensiones de terreno así como la inspección técnica en el sitio del suceso, ambas diligencias constan en el expediente, toda vez que fue recabada copia certificada del Expediente que cursa ante la Dirección de Catastro de la Alcaldía de Girardot, aunado al hecho que constan todos los documentos relacionados con el inmueble en cuestión. Por otra parte, en fecha 15-01-2016 funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Maracay, a solicitud de este Despacho, practican Inspección Técnico Policial Nro. 102 inmueble y consta dicho resultado en el folio 3 de la Pieza XII del expediente. ..."
Oficio 05-F6-2060-2016: "Tengo a bien dirigirme a Usted, en la oportunidad de informarle que esta Representante Fiscal en esta misma fecha analizadas cada una de las solicitudes realizadas por la Defensa Privada, en relación a la práctica de un Levantamiento Topográfico, así como la Inspección del Inmueble, las cuales son motivadas a las dudas que resenta(sic) la Defensa en relación al Título Supletorio presentado por el ciudadano Pedro Delfín Canelón Garrido ACUERDA NEGAR la práctica de las mismas toda vez que de las actuaciones se desprende que dicho titulo supletorio fue válido y utilizado por la Alcaldía del Municipio Girardot a los fines de dar en venta el terreno al ciudadano antes mencionado. ..”
Siendo notificada la defensa del contenido de tales comunicaciones en lecha 01-11-2016, misma oportunidad en que la digna representante del Ministerio Público presentara por ante la U.R.D.D. de este circuito judicial el escrito acusatorio, cercenando de esta manera la posibilidad de intentar la acción de control judicial de la investigación contra la negativa de la vindicta pública, quien concluyó la fase preparatoria de manera tan aviesa, en un asunto en el que aun no habían transcurrido tres meses del plazo de ocho meses a que alude el artículo 295, primer aparte del Código Orgánico Procesal Penal, habida cuenta que el acto de imputación fue celebrado el 03-08-2016.
Ahora bien en cuanto a la respuesta contenida en el oficie identificado con N°2059, la fiscal niega el primero de los pedimentos aduciendo que tales medidas constan suficientemente en las actuaciones, cuando lo que se solicitaba era unos informes del ente municipal, previa actividad comparativa entre las extensiones de terrenos indicadas en el escrito correspondiente para determinar si ambas se correspondían de manera idéntica, y ello es así por cuanto para dicha información se requiere tener formación técnica especializada en el área correspondiente, de la cual carece la Fiscal, por cuanto en la documentación producida en el expediente existen diferencias en cuanto a las medidas y linderos de la porción de terreno discutida y sin embargo dio por satisfecha lo solicitud en los términos expuestos. En cuanto a la solicitud de inspección técnica en detalle para determinar si las bienhechurías enclavadas en la parcela en discusión, presentan las características expresadas en el título supletorio, habida cuenta que a simple vista eran totalmente diferentes, sin embargo fue negado este pedimeno porque al parecer del Ministerio Público, ya se había practicado la inspección técnica Nº 102, en la cual valga aclarar no se realizó una descripción detallada de las características de la construcción que nos ocupa.
En el mismo estilo, el Ministerio Público da respuesta negativa en el oficio 2060, justificando innecesaria la práctica del levantamiento planimétrico en el inmueble cuestionado solicitado igualmente para comparar la construcción existente en la vida real con las bienhechurías declaradas en título supletorio evacuado a solicitud de Pedro Delfín Canalón, dándole validez a dicho título, agregando además que fue utilizado por la Alcaldía del Municipio Girardot para celebrar la venta con el ciudadano en mención, cuando lo que se quería con la práctica de dicha diligencia era comparar las bienhechurías descritas en título supletorio con las existentes realmente en el terreno, siendo todo ello impedido por la Fiscal.
De igual modo en fecha 01-10-2012, fue interpuesto por los procesados de autos, asistido por su Defensor para el momento, Abogado PEDRO ALEJANDRO MORENO ALONSO, contentivo de solicitud de práctica de diligencias de investigación, no realizándose actuación alguna ni obteniéndose respuesta de parte del Fiscal de su opinión contraria en la realización de tales actos de investigación, dentro del lapso útil.
Ahora bien, tal inactividad Fiscal como la omisión de su respuesta oportuna, impiden enormemente el ejercicio del derecho a la defensa, derecho este consagrado constitucional y legalmente y que de igual modo afectan de manera directa al debido proceso, y por ende afectan de nulidad absoluta el escrito acusatorio presentado por la representación de la vindicta pública como acto conclusivo de la investigación.
(...)"
Entonces el Ministerio Público basa su escrito de impugnación manifestando que el Juez de Control no apreció el Peligro de Fuga ni el de Obstaculización, cuando los procesados han estado al pendiente de la persecución penal hasta el presente, y han demostrado su interés en el esclarecimiento de los hechos. En este aspecto no resta mas que concluir que el recurrente parte de un falso supuesto de hecho por cuanto los imputados han demostrado un comportamiento totalmente apegado a derecho y absolutamente distante de la reticencia y contumacia, por una parte y por la otra que es el propio recurrente que ha creado el motivo de impugnación al no permitir la realización de actos de investigación por parte de los hoy acusados, bien sea ignorando sus peticiones o negando las mismas, como ha quedado expuesto, para luego denunciar que la obtención de la verdad se encuentra en riesgo por haberles otorgado el Juez de Control una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, cuando ha sido la misma vindicta pública quien la ha obstaculizado.
El Ministerio Público sustenta sus motivos de in nación en los hechos acreditados en el escrito acusatorio, ahora bien tales hechos como requisito formal de la acusación así como los fundamentos de la imputación fueron rebatidos por la defensa en sus escritos de excepciones en fechas 09-02-2017 y 21-03-2017, los cuales damos aquí por reproducidos para que formen parte integrante de esta contestación.
DEL CONCURSO DE NORMAS PENALES
El Ministerio Público al insistir en que el Juez de la recurrida no admite la calificación jurídica del delito de Estafa, acogiendo sólo la calificación del delito de invasión, muestra su desconocimiento ante la existencia de la tesis del concurso de normas penales, pretendiendo hacer coexistir dos tipos penales diferentes para criminalizar la conducta de los acusados contra el mismo bien jurídico de la propiedad y comprendido en el mismo objeto inmueble sobre el cual recae la acción, sin que ninguna de las dos infracciones haya adoptado la forma del delito inacabado, porque no puede el mismo sujeto activo hurtarse o robarse el mismo objeto con la sola conducta desplegada, y/o hurtarse, apropiarse indebidamente y estafar, de igual suerte no puede lesionar y matar a la misma persona al propio tiempo, etc.
En este sentido se hace menester traer a colación algunas nociones acerca del concurso aparente de leyes penales.
Según el jurista FONTAN BALES IRA se da el llamado “concurso aparente de normas cuando dos o más normas que se excluyen entre sí, concurren aparentemente - aparecen como aplicables - respecto de un mismo hecho” ( FONTAN BALESTRA, Carlos; Derecho Penal, Introducción y Parte General, Actualizado por Guillermo A.C. Ledesma, editorial Abeledo - Perrot, Buenos Aires, Argentina, 1998, Pág. 114.)
“De esa manera, el juez cuando aplica una norma jurídica del Código Penal vigente a un determinado caso concreto sometido a su decisión, desarrolla al menos dos operaciones principales: La determinación de los hechos conforme a las pruebas y la determinación de la figura delictiva que debe aplicarse al hecho perpetrado. Lo primero se resuelve en el desarrollo del juicio oral y público con la valoración de las pruebas, y lo segundo implica la selección de la norma aplicable, de acuerdo a un análisis completo, en la calificación de la conducía delictiva que muchas veces coincide con las características de dos o más tipos penales.
En el concurso aparente de normas, hay una coincidencia de á más delitos con el hecho perpetrado, lo que aparentemente se puede apreciar un conflicto de normas, que ninguna de ellas quedará desplazada, hasta determinar cuál es la aplicable al caso concreto. Por ello, es un problema de interpretación, que surge cuando el sujeto activo realiza una acción que podría, aparentemente, ser calificada en más de un tipo penal, cuando en realidad sólo se puede aplicar uno (BRAMONT ARIAS, Luis, Manual de Derecho Penal. Parte General, Editorial Santa Rosa, Lima, Perú, 2000, Pág. 310.)
LUGAR SISTEMÁTICO.
El sistema metodológico preferible es el que hace del concurso aparente de normas un punto de la teoría de la interpretación. Es aquí donde debe tratarse este tema, pues el problema de la subordinación no es otra cosa que una parte en la tarea de interpretar la ley.
FONTAN dice que una doctrina de vieja tradición trata al concurse aparente de normas con el concurso formal de delitos, haciendo de aquél una especie de éste. Dicho criterio no es aceptable, pues lo que se trata de saber es cómo se aplica la ley cuando aparentemente es posible un encuadramiento múltiple del hecho: se persigue seleccionar la norma aplicable. En cambio, en el concurso formal o ideal de delitos, se trata de una acción que efectivamente viola varios preceptos penales: hay un doble encuadramiento; por lo que no existe encuadramiento aparente, sino que el hecho cae bajo dos o más figuras penales que no son incompatibles entre sí.
CARACTERÍSTICAS
Según MAURACH (Citado por FONTAN BALESTRA, Op cit.: Pág. 116.), el concurso aparente de normas se caracteriza porque la concreción de uno de los tipos implica también la de los demás, de modo que entre las figuras en juego hay una que abarca las otras. Su esencia estriba en que el hecho sólo puede ser incluido en un tipo, que es el que el intérprete debe seleccionar; por lo que las figuras restantes retroceden, sin asumir dignificación alguna, ni para la culpabilidad ni para la pena.
Puede decirse que el concurso de figuras preexiste en la ley, por lo que lo debe resolver el legislador, quien regula los criterios del concurso aparente de leyes, para que ante dicho problema, el juzgador aplique el tipo penal adecuado y, consiguientemente, la pena correspondiente.
En cuanto a su naturaleza, importa dos puntos de vista que no pueden escindirse, (a) desde la perspectiva de cada tipo considerado aisladamente es incuestionable que la conducta es pluralmente típica; (b) pero cuando se considera la perspectiva desde las relaciones que entre sí guardan los diferentes tipos concurrentes, se observa que uno de éstos excluye al otro o a los otros (ZAFFARRONI, Raúl Eugenio, Op. Cit, Pág. 867.)
Los casos de concurso de normas se resuelven por medio de tres principios fundamentales, que son los aceptados por la mayoría de los autores: (a) especialidad, (b) consunción y (c) subsidiaridad. No hay que olvidar que el de "alternatividad, se le negó jerarquía, puesto que sólo puede concebirse que dos tipos permanezcan paralelos y excluyentes como resultado de un error o defecto legislativo, por lo que es bastante razonable afirmar que las fallas del legislador no pueden ser tomadas como punto de partida de una teoría general”.
ESPECIALIDAD.
Supone una disposición que regula un tipo penal con determinadas notas individualizadoras (ley especial), que reproduce las características de otro más genérico (ley general). El Feminicidio del articulo 45 de la Ley Especial Integral para una Vida Libre de Violencia para las Mujeres contiene todas las características del Homicidio del 128 del Código Penal, a las que suma aún otras más especificadoras (sujeto pasivo sólo puede ser una mujer; el móvil ha de ser el odio o menosprecio por su condición de mujer, etc.). El fundamento del principio "lex especialis áerogat legi generali", radica en que la ley especial recoge un mayor número de peculiaridades del hecho (RODRIGUEZ MOURULLO, Gonzalo; Derecho Penal, Parte General, Editorial Civitas S.A., Madrid, 1978, Pág. 115.)
RELACIÓN DE CONSUNCIÓN ("Lex consumens derogat legi consumptae").
El contenido disvalioso del hecho previsto en una disposición legal (lex consumptae) puede aparecer incluido en otra de más amplio alcance (flex consummens), por lo que deberá aplicarse solamente esta última. Los ejemplos más claros los brindan los preceptos sobre progresión en la ejecución criminal, así cada estadio alcanzado en la realización del hecho va consumiendo a los anteriores. Los que en un primer momento han conspirado para matar a alguien (Art. 129-A del C. Pn.) y luego lo han intentado (129 en relación al 24 del C. Pn.), serán castigados únicamente como autores de tentativa de homicidio agravado, ya que este último (les consumens) incluye el desvalor de la previa conspiración. A su vez, la disposición sobre la consumación de la muerte de una persona (Art. 129 del C. Pn.) consume a la de la tentativa (Art. 29 en relación al 24 del C. Pn.).
Es necesario además, hacer referencia a los mal llamados “actos anteriores y posteriores impunes", lo que no significa que no sean punibles, sino que cuando se realizan como previos o subsiguientes a otro, dejan de castigarse aisladamente porque su contenido disvalioso aparece abarcado por el hecho central. Por ello se propone como más correcta la terminología de "copenados actos anteriores o posteriores", porque se penan ya al castigar el hecho principal. Ejemplo: el sujeto que es sorprendido con un arma de fuego ilegal una vez consumado el delito de robo agravado (por la agravante del uso de arma de fuego), debe ser castigado sólo como autor de este último delito, y no también como autor del delito de Tenencia, Portación o Conducción Ilegal o Irresponsable de Armas de Fuego, ya que esta tenencia resulta un co-penado acto anterior.
No obstante el ejemplo anterior, la Sala de lo Penal de la Corte Suprema de Justicia, al analizar el caso utilizado como ejemplo, dijo que no se puede hablar de concurso aparente de leyes, sino de un concurso material o real de delitos, ya que refiere que la acción de portar arma de fuego ilegalmente, fue primera, es decir un acto previo, y la del robo agravado, fue un segundo acto; argumentando enseguida que se está ante dos tipos penales independientes, por violentarse dos bienes jurídicos protegidos diferentes. Ante ello, habría que recordar que la teoría expuesta de los "copenados actos anteriores o posteriores ", según la cual el hecho de conseguir y portar un arma de fuego se realizan con anterioridad al hecho del Robo Agravado, por lo que aunque podrían tratarse de dos acciones, una previo a la otra, se subsumen a ultimo tipo penal, por la regla de la consunción anteriormente explicada.
SUBSIDIARIDAD ("lexprimaria derogat legi subsidiariae")
Hay disposiciones legales (subsidiarias) cuya vocación es la de entrar en juego únicamente cuando resulta inaplicable otra ley principal). Esta relación aparece, a veces expresamente declarada por la ley (subsidiaridad expresa o formal), pero en ocasiones deberá ser deducida por el intérprete atendiendo al sentido de cada disposición (subsidiariedad tácita o material). En palabras de ZAFFARRONI: "La subsidiaridad es el fenómeno jurídico valorativo que tiene lugar cuando la tipicidad correspondiente a una afectación más intensa del bien jurídico interfiere a la que abarcaba una afectación de menor intensidad". Ejemplo de lo anterior, es la Inducción o Ayuda al Suicidio (Art 131 del Código Penal) puede entrar en conflicto con el Homicidio Agravado (Art. 129 del C. Pn.) si concurre la alevosía, siendo el primero tácitamente subsidiario por ser norma principal respecto del homicidio agravado, pues el propio presupuesto de la ayuda al suicidio desplaza la aplicación del tipo más grave. "
Necesario es aclarar que tanto la Corte Suprema de Justicia mencionada como los artículos del código penal citados son de origen argentino.
En idéntica forma, el apelante al pretender calificar con dos tipos penales excluyentes una misma conducta, está desacatando los mandatos de la Dirección ce Revisión y Doctrina del Ministerio Público, entre las cuales citamos las siguientes:
N° DRD-7-381-2014, de fecha 05/12/2014
Dirección de Revisión y Doctrina
Concurso Aparente - Homicidio Calificado en Ejecución de Robo de Vehículos -Complicidad Correspectiva
En primer lugar, se aprecia la omisión en el escrito acusatorio del señalamiento de la regla de concurso aplicable al caso concreto, pues en él se atribuye la comisión de más de un delito, particularmente, los de Homicidio Calificado y Robo de Vehículo Automotor.
Al respecto, la doctrina ha distinguido la existencia de dos tipos distintos de concurso, que pueden ser clasificados como concurso ideal y concurso reat6. En el primer caso, se trata de un hecho que constituye dos o más delitos, mientras que el segundo se refiere a la existencia de varios hechos atribuibles a un mismo autor que constituyen otros tantos delitos7
En este sentido, la Doctrina del Ministerio Público ha establecido el criterio diferenciador de ambos supuestos de concurso, en los siguientes términos:
"Es concurso ideal de delitos cuando la pluralidad de infracciones punibles se ejecutan por un mismo agente con actos integrantes de una misma acción, revelando una misma y única resolución criminal. En el concurso real de delitos las distintas colaciones a normas penales atribuibles a un mismo sujeto tienen cada una, su propia cadena causal, con resoluciones distintas, sin que se mediare sentencia condenatoria firme (...) "
Así, debe apreciarse la existencia de un concurso real siempre que se esté en presencia de hechos independientes en donde cada uno supone una violación en sí mismo de una norma penal, en cambio, se tratará de un concurso ideal cuando el autor despliegue una sola conducta, con un único curso causal y una sola resolución delictiva, que sin embarga, configura la violación de varias disposiciones penales9.
No obstante, según la doctrina moderna, tal criterio físico-natural no es el único que debe ser empleado para la distinción, pues es necesario atender en toda momento a un juicio valorativo en función del sentido de los tipos penales en juego para determinar si existe una verdadera unidad de hecho (concurso ideal) o pluralidad de los mismos (concurso real) 10
Ahora bien, se observa que el presente caso plantea el concurso entre los delitos de Homicidio Calificado, previsto en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal (aparentemente poralevosía aunque inmotivado al respecto) y Robo de Vehículo Automotor, previsto en el artículo 5 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores. Al respecto, debe ser tenida en cuenta la previsión legislativa del propio artículo 406 cardinal 1 del Código Penal, que tipifica el Homicidio Calificado por cometerse en la ejecución de un robo, diciendo expresa referencia al artículo 451 ejusdem (robo simple).
Ello trae como consecuencia, la existencia de distintas normas que aparecen como posiblemente aplicables al hecho delictivo, pero de las cuales sólo una lo es verdaderamente, pues la aplicación de todas ellas supondría un bis in idem, supuesto denominado como concurso aparente o de leyes11.
Más que una relación verdaderamente concursal, se trata de una antinomia entre las disposiciones involucradas, por lo que la doctrina ha creado diversos mecanismos para resolver el conflicto y afirmar la aplicación de la norma verdaderamente operante para cada caso, efectivamente y de acuerdo a los criterios tradicionales, desplazará a las demás normas aquella que: (i) sea principal respecto de las otras, que sólo pretenden regir en caso de que la primera no sea aplicable (principio de subsidiariedad); (ii) sea especial respecto a las demás, por comprender un elemento que éstas no poseen (principio de especialidad); o; (iii) comprenda por completo el contenido de ilicitud de las demás normas que pretenden aplicación (principio de consunción) 12
En el concurso aparente planteado cabe apreciar la concurrencia de los siguientes tipos penales del Código Penal y la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores: Homicidio Intencional (articulo 405 del Código Penal), Robo (artículo 451 del Código Penal), Homicidio Calificado en la Ejecución de un Robo (artículo 406 numeral 1 del Código Penal), y Robo de Vehículo Automotor (artículo 5 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores); concurrencia que ha sido resuelta por la jurisprudencia venezolana optando por la aplicación del último de los criterios en referencia, afirmando que el tipo penal de Homicidio Calificado en la Ejecución de un Robo consume a los demás, incluyendo al de Robo de Vehículo Automotor (pese a su especialidad), pues aquel comprende un injusto mayor que abarca el desvalor de las otras disposiciones.
En términos de la Sala Constitucional del Tribunal Suprema de Justicia:
"se observa que la acción desplegada por la acusada de autos para ocasionarle la muerte al ciudadano Villalobos, ocurre en el iter crimines de la ejecución del delito de Robo, es decir, que en la comisión de este hecho son atacados varios bienes jurídicos, la vida y la propiedad. Esta circunstancia está prevista en nuestra Ley Sustantiva Penal en el ordinal 1° del artículo 406 como Homicidio Calificado, siendo que la agravación específica del Homicidio es el hecho de cometerlo en el curso de la ejecución del delito de Robo, tal cual sucedió en el presente caso"
En consecuencia conforme al criterio jurisprudencial expuesto, la calificación apropiada en casos como el presente es la de Homicidio Calificado en la Ejecución de un Robo de conformidad con el artículo 406 del Código Penal, lo que a su vez trae consigo para el caso bajo análisis un nuevo concurso aparente con el propio artículo 406 numeral 1, pues la Vindicta Pública calificó el delito de Homicidio Calificado por Alevosía p no por la circunstancia de haberse cometido en la ejecución de un robo, lo que hace aplicable por consunción el articulo 406 numeral 2 ejusdem, por cuanto concurren dos de las circunstancias previstas en el numeral 1 de la misma norma.
Nº DRD-339-2014, Fecha: 31/08/2014
Dirección de Revisión y Doctrina
Distinción entre la Extorsión y la Estafa
"(...)
Una parte esencial de la motivación de la calificación jurídica que exigía un razonamiento más profundo consistía en determinar si efectivamente la conducta del ciudadano E.E.D.V se subsume en el delito de EXTORSIÓN, previsto y sancionado en el calculo 16 de la Ley sobre el Secuestro y la Extorsión, o si podía constituir una modalidad de ESTAFA AGRAVADA, prevista y sancionada en el articulo 462 numeral 2 del Código Penal venezolano. En efecto, el ciudadano E.E.D.V., frente a las victimas L.P. y J.G. (y otras personas que no fueron identificas ni entrevistadas) manifestó - días previos a su detención - ser miembro de un "grupo de limpieza y protección de negocios" y como tal les exigió una "colaboración mensual" que él mismo iba a cobrarles en sus negocios, cobro que causaba un perjuicio en el patrimonio de las víctimas. Tal conducta encuadra tanto en la letra del delito de EXTORSION que reza: "Artículo 16: Quien por cualquier medio capaz de generar violencia, engaño; alarma o amenaza de graves daños contra personas o bienes, constriña él consentimiento de una persona para ejecutar acciones u omisiones capaces de generar perjuicio en su patrimonio o en el de un tercero, o para obtener de ellas dinero; bienes, títulos, documentos o beneficios, serán sancionados o sancionadas con prisión de diez a quince años" como en el tipo penal de ESTAFA AGRAVADA: “ Articulo 462: El que, con artificios o medio capaces de engañar o sorprender la buena fe de otro, induciéndole en error, procure para sí o para otro un provecho injusto con perjuicio ajeno, será penado con prisión de uno a cinco años. La pena será de dos a seis años si el delito se ha cometido: 2. Infundiendo en la persona ofendida el temor de un peligro imaginario o el erróneo convencimiento de que debe ejecutar una orden de la autoridad".
La solución a esta aparente colisión de disposiciones legales requiere, de parte de las representantes del Ministerio Público, un análisis al hecho de identificarse como parte de un "grupo de limpieza y protección de negocios". En este sentido, y a los fines de imputar objetivamente el hecho al tipo penal, era menester examinar si tal identificación constituía una "amenaza de grave daño que constriñe el consentimiento" tal como exige el delito de EXTORSION, o si simplemente consiste en "infundir un temor de un peligro imaginario capaz de engañar o sorprender la buena fe de otro" que configura una ESTAFA AGRAVADA.
La "amenaza de grave daño" como medio comisivo del delito de EXTORSIÓN y entendida como temor o miedo infundido de un mal, debe consistir en un peligro actual o inminente de un mal serio en la propia persona del sujeto pasivo o en persona ajena, que una vez infundido en el sujeto pasivo, restringe su libertad. Este mal serio no debe se como un acontecer "natural" que implique un daño, sino que su comprensión debe responder a una valoración social por cuanto la "amenaza", además de ser un medio comisivo del delito, es un elemento normativo del tipo53. Por tanto, tanto no debe depender únicamente de la valoración individual del sujeto - no puede considerarse mal serio lo que cada individuo considere dañino solo para ellos54 - sino que su valoración depende del contexto social55. . Así, un mal serio será daño o lesión potencial para un bien jurídico, entendido como interés socialmente relevante digno de protección jurídica. Se quiere expresar con esto que no es necesario que el mal serio constituya únicamente la posibilidad de cometer un delito o falta en contra del sujeto pasivo o una persona o una persona ajena, sino que basta que en el peligro infundido se atente incluso con respecto a un derecho subjetivo reconocido y protegido por el ordenamiento jurídico.
Además, la valoración social de este mal serio debe realizarse en dos planos: en el primer plano - en abstracto - el mal serio infundido debe ser,, a los ojos de un sujeto medio ex ante, eficaz para conculcar la libertad individual de cualquier persona. En el segundo plano – en concreto — debe considerarse las condiciones del sujete pasivo sobre el cual recae la conducta típica, a los fines de verificar su eficacia sobre el sujeto pasivo (siguiendo a MODOLELL GONZALEZ, implica analizar ex post si puede ser lesiva o peligrosa pana el bien jurídico libertad individual del sujeto en específico)56.
Bajo estas consideraciones propia de la dogmática jurídico penal, este Despacho observa que el hecho de que el imputado se haya identificado como miembro de un "grupo de limpieza y protección de negocios" en el contexto histórico social de un estado fronterizo como el estado Táchira y desde una perspectiva ex ante, constituye una efectiva "amenaza de grave daño capaz de constreñir el consentimiento57" que permite afirmar que conducta del ciudadano E.E.D.V., constituye propiamente una EXTORSION y que es más que un "temor infundido de un peligro imaginario" idóneo para ESTAFAR (si bien no ó si dicho ciudadano en verdad era miembro de tal grupo irregular, objetivamente esa conducta es idónea parra extorsionar dentro del contexto social donde se realizó). Con respecto a la calificación jurídica de la conducta del ciudadano B.S.C.O., imputado por el delito de EXTORSION, prevista y sancionado en el artículos 16 de la Ley contra el Secuestro y la Extorsión, en grado de CÓMPLICE del artículo 84 numeral 3 del Código Penal, las representantes del Ministerio Público erraron en la disposición legal por la cual debió calificarse la participación de dicho imputado. En efecto, las representantes del Ministerio Público calificaron al imputado B.S.C.O., como CÓMPLICE (facilitador) en virtud del articule 84 numeral 3 del Código Penal, el cual reza:
Artículo 84. Incurren en la pena correspondiente al respectivo hecho punible, rebajada por mitad, los que en él hayan participado de cualquiera de los siguientes modos: (...)
No obstante, la Ley contra el Secuestro y la Extorsión en su artículo 11 establece una regulación especial para los casos de participación en los delitos regulados por dicho texto legal, por lo que la disposición legal que debió aplicarse era la contenida en el artículo 11 que reza así:
Artículo 11. Quien ejecute o realice cualquier actividad o suministre -algún medio cestas facilitar la perpetración de los delitos previstos en la presente Ley, será sancionado con la pena correspondiente al tipo delictivo perpretado rabajado en una cuarta parte, siempre que dicha actividad no se adecue a la modalidad de autoría o determinación. Cuando los supuestos establecidos en este artículo sean perpetrados por personas jurídicas, serán sancionadas con las multas previstas en las leyes que regulen la materia y sus representantes serán sancionados o sancionadas de conformidad con lo establecido en este artículo. Cuando el cómplice informe oportunamente a la autoridad competente la realización de de cualquiera de las actividades establecidas en este artículo, la pena prevista será rebajada en un tercio.
La razón de la aplicación de la disposición legal transcrita obedece a que constituye un caso de concurso aparente de leyes o colisión de normas que debe resolverse conforme a los "principios de solución del concurso de leyes58". En este sentido y conforme al principio de especialidad, cuando de los varios preceptos aparentemente concurrentes uno de ellos contempla más específicamente el hecho que los demás, debe resolverse aplicando sólo la ley más especial (lex specialis derogat legem generalem: la ley especial deroga la general). Por tanto, el artículo 11 de la Ley contra el Secuestro y la Extorsión es, en el caso bajo estudio, ley especial que deroga al Código Penal (ley general).
El jurista venezolano JORGE SOSA CHACÍN explica el principio de especialidad en el ámbito penal: Cualquier norma especial lato sensu que regule de manera diversa, ampliando o restringiendo, o incluso, contradiciendo, cuanta norma general esté contenida en el Libro Primero del Código Penal, se deberá considerar ley penal especial con primacía sobre el principio general asentado en la norma del Código, en la medida que el artículo 7 salvo que ésta disponga lo contrario.”
DE LA FALTA DE TECNICA RECURSIVA
Al respecto, ha pronunciado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (sentencia No. 1661, del 31/10/2008, con ponencia al Magistrado Dr. Francisco Carrasquero López) lo siguiente:
... (Omissis) ...Algunas de esas formas procesales cuyo cumplimiento es necesario para la tramitación de los recursos en el proceso penal, están referidas a lo que en la teoría general de los recursos se denominan presupuestos de la impugnación. Tal como lo señala VÉSCOVI, esos presupuestos o requisitos se traducen en los siguientes: a) El agravio ogravamen, tal como lo exige el articulo 436 del Código Orgánico Procesal Penal (presupuesto subjetivo); b) La legitimación del recurrente (ligado íntimamente al primer presupuesto), el cual se vislumbra en el texto del artículo 433 eiusdem (presupuesto subjetivo); c) Que se trate de un acto impugnable, requisito éste que se encuentra recogido en el artículo 432 de dicha ley procesal penal (presupuesto objetivo); y d) El plazo, es decir, que el recurso haya sido interpuesto en la oportunidad fijada por la ley (presupuesto objetivo).
Estos presupuestos o requisitos antes reseñados, serán revisados, en el supuesto del recurso de apelación de autos en el proceso penal, por el tribunal ad quem (Corte de Apelaciones), en la fase de admisibilidad del recurso, ello según el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal. Dicha fase implica la verificación de los requisitos formales antes descritos, y condiciona la entrada del recurso a su consideración de fondo. En este contexto, los requisitos antes señalados deben ser adminiculados con las causales generales de inadmisibilidad de los recursos... (Omissis)...
...(Omissis)...
Entonces, en el supuesto que alguno de los cuatro presupuestos o requisitos antes reseñados no se configure en el caso concreto, el recurso deberá ser declarado inadmisible por la Corte de Apelaciones, con base en alguna de la causales de inadmisibilidad previstas en la norma antes citada.
Ahora bien en cuanto al requisito del agravio, contenido en el artículo 427 del actual Código Orgánico Procesal Penal, el Ministerio Público no indica en su escrito como es que la decisión recurrida le es lesiva, y menos aún en que consiste el gravamen irreparable que según el le ocasionó la decisión atacada en apelación, toda vez que el solo descontento suyo no basta para constituir un agravio, entendido este, en palabras de Guillermo Cabanellas de Torres, como el "Mal o daño que el apelante expone ante el juez ad quem por habérselo irrogado la sentencia del inferior”.
CONSIDERACION FINAL
Resulta inverosímil que después de transcurridos más de CINCO Años desde que inició la investigación de la presente causa por parte del Ministerio Publico habiendo realizado la imputación mucho tiempo después, se pretenda luego del pasar del tiempo realizar la acusación y solicitar una medida cautelar preventiva privativa de libertad cuando durante tamo tiempo de investigación e imputación no existe ni ha existido ningún elemento que pueda indicarle al ministerio público que nuestros defendidos pretendan o realizaran algún acto en búsqueda de obstaculización del proceso o peligro de fuga; por el contrario han colaborado con la investigación en todo momento y para establecer que ni remotamente existe alguna posibilidad de peligro de fuga nuestros defendidos laboran dentro del inmueble en cuestión tienen su domicilio procesal, su residencia y su habitación en el estado Aragua lo que se traduce que el lugar de sus intereses económicos, familiares y sociales se encuentran en esta ciudad de Maracay estado Aragua. Aunado al hecho que nuestros defendidos no tienen, no poseen pasaporte, documento indispensable para establecer un posible peligro de caga, Por el contrario se han mantenido y continuado trabajando en dicho inmueble tal como lo vienen haciendo desde el año ..... en que adquirieron la propiedad y trascendía la posesión del mismo.
En otro orden de ideas, si bien existe una documentación en la cual la supuesta víctima establece haber celebrado un contrato de arrendamiento con la Gobernación del estado Aragua sobre un inmueble que pretende alegar y afirmar ser el mismo que poseen y detentan nuestros defendidos igualmente con documento público registrado ante el correspondiente Registro Inmobiliario, existiendo y configurándose los elementos de la propiedad real.
Es desproporcionada la pretensión del Ministerio Publico y por ende el de la víctima que se han encaprichado en establecer una propiedad documentada sobre unas características que no corresponden a la realidad con las propias del inmueble en cuestión y que les pertenece a nuestros defendidos. Al unísono que nuestros abrigados procesales han detentado el inmueble de manera Ininterrumpida, pacífica y continua.
En el pasar del tiempo han estado presente los elementos constitutivo del derecho real por excelencia de parte de los encartados de autos a través de la propiedad documentada, La Posesión Civil o propia; se refiere al goce de un derecho o el disfrute de una cosa, unidos a la intención de tener la cosa o el derecho como propios. Esta especie de posesión exige la conjunción del corpus y el animus.
El Corpus, ocupación material y actual de la cosa y esta ocupación significa apoderamiento, tener una cosa en nuestro poder, lo que implica que se tiene la posibilidad de disponer de ella en forma directa e inmediata; conteniendo de la misma forma El Animus en este caso, es la voluntad especial en el que pretende poseer, es el ánimo de servirse de la cosa para sus necesidades. Es el propósito exteriorizado por hechos concretos por el que posee la cosa, con ánimo de dueño. Consiste en el propósito de realizar la apropiación económica de la cosa. El propósito de obrar como dueño material de ella. Los actos concretos a que nos referimos es el darle mantenimiento, desarrollo de obras de construcción, utilizarla como sustento familiar etc. Posesión legitima; se da cuando concurre la continuidad, que sea pacífica, pública, no equivoca y con la intención de tener la cosa como suya propia. Artículo 772 del Código Civil. La posesión legítima supone la existencia de todos los requisitos exigidos por la ley entre los cuales se encuentran los siguientes elementos: Continuidad, No interrupción, Pacífica, Pública, No equivoca, y con la intención de tener la cosa como suya propia.
De tal manera pues que los hoy acusados, son los verdaderos propietarios del inmueble sometido a discusión en cuanto a su titularidad, y de consecuente no han cometido delito alguno.
PETITORIO
En fuerza de los argumentos de hecho y de derecho antes esgrimidos, solicito de esta Corte de Apelaciones:
PRIMERO: Sea declarada SIN LUGAR el recurso de apelación intentado por el Fiscal 29° del Ministerio Público del estado Aragua.
SEGUNDO: Sea Confirmada la decisión dictada por el Juez de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal del estado Aragua en Funciones de Segundo de Control.
Es justicia que pido y espero merecer para mi defendido, en la ciudad de Maracay, estado Aragua en la fecha de su presentación.”

Asimismo, se observa de los folios noventa y tres (93) al noventa y cuatro (94) del presente cuaderno separado, escrito presentado por los abogados WILLIAM YELKAR SOLORZANO LOPEZ y OSWALDO PIÑANGO ROTONDARO, en su carácter de defensores privados de los ciudadanos ANDRES ELOY BLANCO TOVAR y LUIS ALFREDO ROJAS LUQUE, mediante el cual ratifican el escrito de contestación al recurso ejercido por el Abogado JOSÉ ENRIQUE HERNÁNDEZ LEDEZMA, en su carácter de Fiscal Vigésimo Noveno (29) del Ministerio Público de la circunscripción Judicial del Estado Aragua, señalando lo siguiente:

“Nosotros, WILLIAM YELKAR SOLORZANO LOPEZ y OSWALDO PIÑANGO ROTONDARO, Abogados en ejercicio, debidamente inscritos por ante el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 55.039 y 46.266, respectivamente, con domicilio procesal en Avenida Bolívar, Torre Sindoni, Mezanina 05, Oficina M5-7, Maracay, el primero de los nombrados, y Calle Coromoto, Torre Capitolio, piso 8, oficina 8C, Urbanizado a Calicanto, Maracay, el segundo, actuando en este acto en nuestro carácter de defensores de los ciudadanos BLANCO TOVAR ANDRES ELOY y ROJAS LUQUE LUIS ALFREDO, venezolanos, mayores de edad, titulares de la cédula de identidad Nº V-9.594.411 y N- 7.226.467, respectivamente, plenamente identificados en las actuaciones que integran el presente asunto penal, ante usted ocurrimos con el debido acatamiento y con la venia de estilo, para exponer:
Por recibida la boleta de Notificación Nº 792, de fecha 15 de febrero de 2018, por la cual se nos hace del conocimiento de la recepción del recurso de apelación interpuesto por el Abogado JOSE ENRIQEU HERNANDEZ LEDEZMA, en su condición de Fiscal 29° del Ministerio Público del estado Aragua el 23-05-2017, le informamos que dicho recurso fue debidamente contestado por esta defensa, mediante escrito presentado por ante la U.R.D.D., en fecha 18-06-2017, por lo que procedemos a ratificar íntegramente su contenidoen este mismo acto.
Ahora bien, como quiera que en el acto de contestación en referencia, de manera voluntaria se omitió el nombre del co-acusado BLANCO TOVAR ANDRES ELOY, hacemos también extensiva a éste la ratificación efectuada, dándolo así por incluido en dicho escrito.
De igual modo aprovechamos esta oportunidad para efectuar las siguientes disquisiciones en relación al momento procesal en el que se interpuso el recurso cuya contestación nos ocupa y las consecuencias que de ello derivan, (tal como se hiciera en el mismo aspecto en relación a la apelación ejercida por la Representación Judicial de la Víctima), solicitando al propio tiempo se tenga como parte integrante de la contestación que en este acto se ratifica.
Pues bien, tal como consta en el acta respectiva la audiencia preliminar fue celebrada 16 de mayo de 2017, presentándose el escrito de apelación por parte del Ministerio público el 23 de mayo de 2017, siendo publicado el auto fundado de audiencia preliminar el 09 de junio de 2017, desprendiéndose de todo ello que el recurso ejercido por el representante del Ministerio Público, lo fue en contra del contenido del acta de audiencia preliminar cuyas resoluciones no requieren fundamentación, ya que los motivos que llevaron al Juez de instancia a dictar la decisión serán expresados n el auto fundado, que como ya se dijo antes se publicó el 09 de junio de 2017, de consecuente el recurso de apelación que nos ocupa fue incoado antes de la mencionada resolución judicial contentiva de la fundamentación de lo decidido al término de la audiencia preliminar.
La situación descrita atenta en contra de las vías y reglas procedimentales establecidas en nuestro derecho positivo, tal como quedado plasmado en sentencia fechada 05 de Abril de 2013, de Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, con ponencia del Magistrado Dr. PAUL JOSE APONTE RUEDA, Exp. N° 2012-000201, en donde se dictaminó:
"Ante esta situación, la Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia estimó que se estaba recurriendo contra la sentencia dictada en extenso, y es contra esta actuación de la Corte de Apelaciones que la defensa acude a casación, ¡mes considera que se produjo un vicio que debe ser corregido por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia.
En este sentido, las decisiones pronunciadas de modo parcial en audiencia, tomando como apoyo el artículo 365 del Código Orgánico Procesal Penal (vigente para entonces y actual artículo 347), es imperativo publicarlas íntegramente dentro del lapso de los diez (10) días siguientes. Decisión que a su vez será impugnable mediante el recurso de apelación de sentencia definitiva, en el período de diez (10) días contados desde la publicación del texto íntegro del fallo, conforme lo prevé el artículo 453 del referido Código (hoy artículo 445).
A pesar de ello, el Ministerio Público no apeló de la sentencia condenatoria publicada íntegramente, sino del dispositivo pronunciado al final de la audiencia preliminar el siete (?) de octubre de 2011. Recurso que fue recibido el diecisiete (17) de octubre de 2011 ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia.
(...)
De ahí que, el recurso de apelación contra sentencia definitiva se debe interponer contra la sentencia publicada en su totalidad, y no como lo hizo el Ministerio Público, quien ejerció recurso de-apelación de auto contra el dispositivo dictado durante la audiencia preliminar, al estar en desacuerdo con las penas impuestas a los acusados HENRY ENRIQUE DE LA HOZ PUCHE y ANDY RAFAEL FLORES FERNÁNDEZ, conforme al articulo 447 del Código Orgánico Procesal Penal (aplicable ratione temporis). Siendo evidente en este caso que no se apeló de la sentencia definitiva, y aún así. la Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia en sentencia No. 007-12 del nueve (9) de abril de 2012, lo asumió en ese sentido.
(...)
Por ende, la interpretación normativa de la Sala Primera de la referida Corte de Apelaciones, no puede ser admitida por la Sala de Casación Penal, al ser imposible acreditar una denuncia por falta, contradicción o manifiesta ilogicidad de la motivación, si se apela del dispositivo dictado durante la audiencia preliminar, y no de la sentencia en extenso, donde queda recogida la motivación plena de la decisión.
(...)
Aunado a lo anterior, la justicia exige reglas y vías procedimentales cuyo orden debe garantizar el derecho de los demás, por ende si el Ministerio Público apeló de la sentencia condenatoria pronunciada parcialmente en la audiencia preliminar del siete (7) de octubre de 2011 (en lugar de esperar para impugnar la sentencia publicada con su texto íntegro, el trece -13- de octubre de 2011), la Sala de Casación Penal considera que la actuación de la Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia mediante sentencia No. 007-12 dictada el nueve (9) de abril de 2012, no estuvo ajustada a derecho, causando con ella un daño a los justiciables, en detrimento del debido proceso consagrado en el articulo 49 de la Constitución de "la República Bolivariana de Venezuela.
Por tal razón, la Sala debe declarar CON LUGAR la primera denuncia del recurso de casación; ANULA la sentencia No. 007-12 de fecha nueve (9) de abril de 2012 emanada de la Sala Primera de la Corle de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulla, y REPONE la causa al estado que el Tribunal Sexto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, notifique al Ministerio Público del íntegro de la decisión 74-11, para que de materializar el recurso pertinente, pueda ejercer válidamente el derecho a la defensa. "
De aquí pues se evidencia a todas luces que el recurso de apelación fue ejercido en contra de la decisión contenida en el acta de audiencia preliminar y no en contra de los motivos expuestos en el auto fundado, ya que el apelante no esperó la publicación del auto respectivo y procedió a impugnar de manera prematura, y por consiguiente no puede dicha acción recursiva lograr la consecución de pronunciamiento favorable alguno.
PETITORIO
En fuerza de los argumentos de hecho y de derecho antes esgrimidos, solicito de esta Corte de Apelaciones:
PRIMERO: Sea declarada SIN LUGAR el recurso de apelación intentado por el Fiscal 29° del Ministerio Público del estado Aragua.
SEGUNDO: Sea considerado como un todo, la contestación primitiva y la ratificación de la misma en los términos efectuados en líneas anteriores.
TERCERO: Sea Confirmada la decisión dictada por el Juez de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal del estado Aragua en Funciones de Segundo de Control.
Es justicia que pedimos y esperamos merecer para nuestros defendidos, en la ciudad de Maracay, estado Aragua en la fecha de su presentación.”

De igual manera, se observa de los folios ciento sesenta (160) al ciento sesenta y setenta (170) del presente asunto, escrito presentado por los abogados WILLIAM YELKAR SOLORZANO LOPEZ y OSWALDO PIÑANGO ROTONDARO, en su carácter de defensores privados de los ciudadanos ANDRES ELOY BLANCO TOVAR y LUIS ALFREDO ROJAS LUQUE, mediante el cual dan contestación al recurso ejercido por el Abogado DAVID ALBERTO PEREZ ESQUEDA, en su carácter de representante legal del ciudadano EDGAR CANELON ANZOLA quien funge como victima, señalando lo siguiente:

“Nosotros, WILLIAM YELKAR SOLORZANO LOPEZ y OSWALDO PIÑANGO ROTONDARO, Abogados en ejercicio, debidamente inscritos por ante el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 55.039 y 46.266, respectivamente, con domicilio procesal en Avenida Bolívar, Torre Sindoni, Mezanine 05, Oficina M5-7, Maracay, el primero de los nombrados, y Calle Coromoto, Torre Capitolio, piso 8, oficina 8C, Urbanización Calicanto, Maracay, el segundo, actuando en este acto en nuestro carácter de defensores de los ciudadanos BLANCO TOVAR ANDRE ELOY y ROJAS LUQUE LUIS ALFREDO, venezolanos, mayores de edad, titulares de la cédula de identidad N° V-9.594.411 y N° V-7.226.467, respectivamente, plenamente identificados en las actuaciones que integran el presente asunto penal, ante usted ocurrimos con el debido acatamiento y con la venia de estilo, para exponer:
Encontrándonos en la oportunidad legal para dar contestación al recurso de apelación interpuesto por el acusador particular, según lo establece el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, en su encabezamiento, procedo a hacerlo en los siguientes términos:
PUNTO PREVIO
De las presente acción recursiva, la defensa tuvo conocimiento a través de boleta N° 6398-17 recibida personalmente en fecha 27-11-2017, de una revisión del cuaderno especial formado para contener y tramitar el recurso que nos ocupa, se observa entre otras cosas, la existencia de las boletas de notificación Nros. 2973-17, 2975-17, 2976-17 , libradas el 03 de Julio de 2017 al Abogado defensor WILLIAM SOLORZANO (folio 25), a ANDRES ELOY BLANCO TOVAR (FOLIO 24) y a LUIS ALFREDO ROJAS LUQUE (folio 23), respectivamente (estos dos últimos en su condición de acusados) las cuales según el alguacil encargado de practicarla, “fue dejada por debajo de la puerta”, por ello el Juez de la recurrida procedió mediante auto del 21-07-2017 a ordenar la publicación en cartelera unos nuevos ejemplares de las boletas en referencia. Ahora bien, es necesario hacer de su conocimiento que es falso que se hayan dejado por debajo de la puerta de las direcciones mencionadas en dichas boletas, tan es así que en tales direcciones se ha practicado todas las notificaciones libradas con anterioridad en este asunto, resultando de consecuente efectivas, inclusive las relacionadas con la apelación ejercida contra la misma decisión de parte del representante del Ministerio Público, lográndose así el fin procesal para el cual fueron libradas, indicándose así mismo la misma dirección en ambas boletas de notificación de los acusados, cuando estos residen en lugares diferentes, por iodo esto no se explica la defensa las razones de tal consignación de parte del servicio de Alguacilazgo en la forma como fue realizada, cuando ambos defensores somos bien conocidos en el foro penal aragüeño contando con una trayectoria de 25 años en esta jurisdicción y habiendo prestado servicios como funcionarios dentro del Circuito Judicial Penal del estado Aragua, por mas de diez años.
DE LA ACCION RECURSIVA
Tal como se desprende del escrito contentivo de apelación, el apoderado judicial de la víctima expone como primer motivo de impugnación el siguiente:
“PRIMER MOTIVO. FALTA DE MOTIVACIÓN RESPECTO A MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS
Es el caso ciudadanos Magistrados que es palmario de la decisión recurrida el vicio de inmotivación, pues se omite el análisis de las razones de hecho y de derecho por las cuales en primer término se dicta medida cautelar sustitutiva de libertad a los co-imputados de autos pasando desapercibida la narración clara, precisa y circunstanciada formulada por la defensa en audiencia y fundamentada en escrito de acusación privada interpuesta por la defensa, donde se señala la presunta comisión de otros tipos penales distintos a los precalificados por la vindicta pública y de los cuales existen en autos suficientes elementos de convicción.
En este orden de ideéis existiendo nueva calificación de delitos por parte de la representación judicial de las víctimas y existiendo constancia en autos mediante elementos de convicción e incluso con el decreto previo por parte del tribunal que ab initio conoció ele la causa de medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar los bienes objeto de litigio, la recurrida omite tal situación y decreta sin fundamentación jurídica alguna y sin argumentación lógico jurídica alguna senda medidas cautelares que no resguardan los derechos e intereses de la víctima en el presente proceso, pues incluso se pasó por inadvertido el hecho del acoso al que está siendo sometido mí representado parparte de los co-imputados de autos, quienes pueden obstaculizar el proceso e influir en testigos o víctimas, obstaculizando la búsqueda de la verdad por las vías jurídicas.
Lo expuesto conlleva a estimar que la decisión recurrida es totalmente inmotivada e infundada, dictada en contravención del artículo 173 del Código Adjetivo penal cercenando el derecho a la tutela judicial efectiva de mi representado garantizado en el art.26 constitucional, a quien no se le razonó ni motivó, ni argumentó mediante decisión judicial el por qué no se le concedió su solicitud de decreto de medida privativa de libertad ni se le admitió su acusación particular propia, impidiéndosele la posibilidad de ser considerado parte querellante, conforme al artículo 327 del COPP.
En este sentido, aun demostrando ante el tribunal que variaron las circunstancia que dieron origen al presente proceso, no se dictó la medida privativa de libertad solicitada tanto por el Ministerio Publico como por la representación de la víctima en la audiencia preliminar, "
CONTESTACIÓN AL PRIMER MOTIVO DE IMPUGNACION
Corre inserto de los folios cuatro (04) al diecisiete (17), ambos inclusive del cuaderno especial de apelación, un auto fundado de audiencia preliminar en cuyos folios catorce (14) y quince (15) el Juez de la recurrida expresa:
"En consonancia con lo anterior este Tribunal observa que al apartarse del delito de estafa previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal venezolano, varían las circunstancias iniciales que dieron inicio al proceso penal en contra de los hoy acusados. En tal virtud, es pertinente revisar la medida de Privativa de Libertad impuesta a los justiciables desde la prima facie a objeto de asegurar las resultas del proceso.
Tal y como sostiene el autor Humberto Becerra en su obra "Las Medidas Cautelares Sustitutivas en el Nuevo Proceso Penal Venezolano", la función cautelar corresponde estrictamente al ámbito jurisdiccional por ello puede precisarse sin duda alguna, que la naturaleza jurídica radica en constituir una tutela que tiene por finalidad asegurar o garantizar los resultados del proceso ante los peligros que extraña la duración del mismo.
En el caso sub-examine observamos los elementos sumativos del Articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal en sus numerales 01, 02 y 03 que fundamenta la medida preventiva de privativa de libertad y efectivamente, el ordinal 01 se acreditan unos hecho punibles que merecen pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita como lo son los delitos de: FALSA ATESTACION ante funcionario Publico, previsto y sancionado en el articulo 320 del Código Penal e INVASION previsto y sancionado en el articulo 471-A del mismo texto legal por los cuales han sido procesado los imputados de aulas. El ordinal 02, debe sumarse al 01 primero que refiere a los fundados elementos de convicción que el (los) imputado (os) o imputada (as) ha(n) sido autor(es) o autora(s), o participe(s) en la comisión de un hecho punible, como en efecto dispuso la acusación fiscal en su pliego acusatorio, (ríela a los folios del ciento tres (103) al ciento diez (110) del presente asunto. Por último, y unido a los dos ordinales anteriores, se encuentra el ordinal tercero: 03. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación, para motivar esta decisión condiciona a este jurisdicente, la posibilidad demostrable de que los imputados de autos puedan entorpecer la investigación hoy día concluida, y así también que pueda existir el peligro de fuga; considera este juzgador que los hechos presuponen la denuncia de la CORPORACIÓN CANELON LUIS C.A. en contra de los hoy acusados por la comisión de los hechos punibles de FALSA ATESTACION ante funcionario Publico, previsto y sancionado en el articulo 320 del Código Penal e INVASION, previsto y sancionado en el articulo 471-A del mismo texto legal. No obstante, observa quien juzga que los acusados alegan que el bien jurídico objeto de disputa les pertenece, según documentos esgrimidos en su defensa, en virtud de lo cual aducen ser los primeros interesados en llegar al fondo del asunto planteado por ante este despacho, lo que sin duda entraría en contradicción del peligro de fuga y la obstaculización del proceso. En tal sentido, este Tribunal es del criterio que al no estar sumados los ordinales 1°, 2° y 3° del Artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal es imposible sostener una medida preventiva de privativa de libertad a los acusados de autos, considerando que lo mas pertinente y ajustado a derecho es imponer ana medida cautelar de las establecidas en el articulo 242 numerales 3° y 9° consistente en presentaciones cada 45 días y estar pendiente del proceso para ambos acusados. Y ASI SE DECIDE, (negritas propias)
La anterior transcripción fue empleada por el Juez del mérito como motivo para la imponer a nuestros defendidos las medidas cautelares menos gravosas en sustitución a la privativa de libertad solicitada por el recurrente, cumpliendo asi con el deber de adecuar la respuesta oportuna conocido como tutela judicial efectiva preceptuado en el artículo 26 constitucional y recogido por nuestro legislador en el encabezamiento del artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal.
Ahora bien, tal fundamentación fue efectuada por el Juez de la recurrida mediante auto fundado publicado el 09-07-2017, es decir el apelante ejerció su ataque impugnativo antes de la existencia de la resolución judicial, quebrantando así los lineamientos procesales, tal como se expondrá detalladamente en la contestación del segundo motivo del recurso.
Continúa así el recurrente exponiendo:
“SEGUNDO MOTIVO: FALTA DE MOTIVACION RESPECTO A DECLARATORIA SIN LUGAR DE LA ACUSACIÓN PARTICULAR PROPIA
Para muestra de la inmotivación e incongruencia de la decisión dictada basta con leer el dispositivo del auto dictado al término de la audiencia preliminar, cito sic: "SEGUNDO: se declara sin lugar el escrito de acusación privado presentado por el abogado DAVID ESQUEDA…”
Se evidencia además el desatino de la recurrida al calificar el escrito de ACUSACION PARTICULAR PROPIA interpuesto por está defensa con un escrito de ACUSACIÓN PRIVADA, lo cual desde el punto de vista procesal penal NO ES LO MISMO, ya que el primero en mención como es el caso que nos ocupa atañe a los delitos de acción pública, mientras que el segundo mal calificado en este caso atañe a delitos de acción privada.
En este sentido no argumenta ni razona las razones de hecho ni de derecho por las cuales se inadmite la acusación particular propia presentada por esta representación judicial cercenándose el derecho a la tutela judicial efectiva y el derecho a la defensa e intervención de la victima en el proceso penal como parte querellante, por lo que se dicta una decisión judicial infundada, es decir, no apegada a derecho y violatoria del derecho a la defensa pues se desconoce las razones por las cuales no se le permite a la victima intervención como parte querellante en el proceso, traduciéndose la decisión dictada en arbitraria, al no ser motivada.
En cuanto a la motivación de la sentencia, es oportuno transcribir la jurisprudencia de la Sala Constitucional de este máximo al respecto:
“... Es criterio vinculante de esta Sala que, aun cuando el articulo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela no lo indique expresamente, es de su esencia que lodo acto de juzgamiento contenga una motivación, requerimiento éste que atañe al orden público, puesto que, de lo contrario, no tendría aplicación el sistema de responsabilidad de los jueces que la propia norma preceptúa, además de que se desconociera como se obtuvo la cosa juzgada, al tiempo que "Principio rectores como el de congruencia y de la defensa se minimizaría, por lo cual surgiría un caos social". (Cfr. s.S.C. n° 150-24.03.00, caso José Gustavo Di Mase Urbaneja y Carmen Elisa Sosa Pérez), (omissis)
La obligación de motivación de los fallos es uno de esos requisitos y constituye una garantía contra el atropello y el abuso precisamente porque, a través de aquella es posible la distinción entre lo que es una imposición arbitraria de una decisión y lo que es una sentencia imparcial... ". (Sentencia N° 891 del 13 de mayo del 2004. Ponente: Magistrado Doctor Pedro Rafael Rondón Haaz).
En este orden de ideas pedimos de esta Corte de Apelaciones examine la decisión recurrida a la luz del criterio de la Seda Constitucional del TSJ respecto al dictamen y mantenimiento de las medidas de cohesión personal y privativa de libertad, que establece, la necesidad de que el juez penal ordinario evalué y razone, es decir MOTIVE, en sus decisiones la concurrencia o no de los requisitos de la ley (arts. 236y siguiente del actual COPP). Al respecto conviene traer a colación la sentencia dictada por la Sala Constitucional del TSJ, de fecha 12-5/6/2012. recaída en el exp: 0069, con ponencia de la magistrada Dra. Carmen Zuleta de merchán, mediante la cual se declara IMPROCEDENTE una acción de amparo constitucional ejercida por los defensores de los imputados en dicho caso.
Al respecto se establece a criterio de la Sala, citamos sic. “Asimismo y respecto a la consideración sobre el derecho de la medida privativa de libertad, es necesario reiterar que al juez constitucional no le corresponde determinar en cada caso si concurren o no lo presupuestos contemplado en los articulo 250 y siguiente del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de la adopción - o mantenimiento - de cualquier medida de coerción personal., toda vez que tal faculta le corresponde exclusivamente a la jurisdicción penal ordinaria.
Solo el juez penal debe verificar si están cumplido los requisitos de los articulo 250 y siguiente del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto es el Juez natural para hacerlo.... "
Conforme a lo anterior es palmario, que la decisión recurrida ES INMOTIVADA pues no razona los argumentos de hecho ni de derecho por los cuales considera que a su juicio no concurren los presupuestos de la ley para el derecho de la medida de coerción personal, y el por qué considera a estas altura del proceso, c el por qué considera que puede ser satisfecha la finalidad del proceso con las medidas cautelares decretadas sin que resulte un perjuicio directo al proceso y a las víctimas del mismo, ya sea por perturbar o por otras razones que como es bien sabido por Ustedes, pueden presentarse, escapando del poder jurisdiccional.
No se trata pues, de excluir a los acusados de autos de la presunción de inocencia, que claro estamos les cobija como enjuicíales si no de reprochar decisiones policiales que atentan contra el deber de motivación de las mismas, lo cual conlleva a solicitar de esta Corte de apelaciones que sea revocada la decisión dictada por el tribunal segundo de Control mediante la cual de forma inmotivada y sin estar satisfecho los extremos de ley decreta medidas cautelares sustitutivas. obviando el pedimento de esta representación de que se dictasen las medidas privativas de libertad por las razones de hecho y de derecho claramente motivadas en el escrito de acusación particular propia recientemente y de forma procedente a la decisión recurrida presentando entre el citado Tribunal por esta representación judicial. "
CONTESTACION AL SEGUNDO MOTIVO DE APELACION
El apelante manifiesta entre otros aspectos, como desatino incurrido por el Juez Segundo de Control al llamar el escrito de Acusación Particular Propia como Acusación Privada, y es cierto que ambas acciones son completamente disímiles en su morfología, como en su promoción y ejercicio, sin embargo tai situación obedeció a un error involuntario por parte del juzgador de instancia, que fácilmente puede cometer cualquier operador de justicia debido al cúmulo de actuaciones propias de la función que desempeña, y tal es la factibilidad de caer en el desacierto mencionado que el propio recurrente al vuelto del folio uno (01), renglones uno al cuatro del escrito de apelación, expone: fundamentada en escrito de acusación privada interpuesta por la defensa, donde se señala la presunta comisión de otros tipos penales distintos a los precalificados por la vindicta pública y de los cuales existen en autos suficientes elementos de convicción.” (negritas propias).
Ahora bien, centrándonos en el escrito de Acusación Particular Propia interpuesto por el Abogado DAVID PEREZ ESQUEDA, con el carácter acreditado en las actuaciones, 39 del Código Orgánico Procesal Penal en su tercer aparte, prevée dos posibilidades de actuación procesal activa de la víctima, la acusación adhiriente y la acusación particular propia y tal como se desprende en el presente caso eligió la segunda opción.
Veamos algunas definiciones de Cabanellas a los términos relacionados con adhesión: ADHERIR: Coincidir en opinión o dictamen…
ADHERIRSE: Sumarse a un parecer. Colaborar con un plan./ ...Decidirse el litigante que no ha apelado en primer término a unirse o sumarse a apelación formulada por el otro, con el objeto de obtener del tribunal superior mediante dicho recurso...
ADHESION: Consentimiento, colaboración que se presta a un acto realizado por un tercero….
ADHESION PROCESAL: La llamada también tercería coaduvante es definida, dentro del proceso judicial, como aquella pluralidad de partes en que los diversos sujetos no se hallan situados en un mismo plano, por ser aparecer subordinada la actuación de uno a la de los otros. El adherente no deduce auténticas demandas, sino simples peticiones para corroborar las pretensiones anteriores del coadyuvado….
CABANELLAS DE TORRES, Guillermo. Nuevo Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual. 31° ed. eEdit. Heliasta S.R.L., Buenos Aires Argentina. Tomo 1(A-B)
De tales acepciones jurídicas, se desprende que la noción de acusación fiscal) constituye una manifestación de voluntad del agraviado de sumarse, unirse, afiliarse al escrito acusatorio incoado por el Representante de la Vindicta Pública de manera integral.
Por argumento a contrario y por lamisca definición legal, tenemos entonces que la acusación particular propia supone el ejercicio de una acción diferente en su contenido, argumentos y fundamentos a la interpuesta por el representante del Ministerio Público.
Soportando esta distinción, quienes aquí contestamos, en la posición adoptada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 3632 del 19 de diciembre de 2003, ratificada el 26 de febrero de 2007, en el expediente 06-1796, sentencia Nº 288, con ponencia del Magistrado Dr. MARCOS TULIO DUGARTE PADRÓN, donde se estableció:
"Por otra porte, a tenor de lo establecido en el último aparte del articulo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, la víctima que para ¡a oportunidad de la convocatoria a ¡a audiencia preliminar no ostentare la cualidad de parte formal -por no haberse querellado previamente en la fase preparatoria del mismo - podrá alcanzar tal condición -parte querellante- cuando notificada de dicha convocatoria, dentro de los cinco días siguientes, presente acusación particular propia que cumpla con los requisitos del articulo 326 eiusdem, y ésta sea admitida por el Juez de Control al término de la referida audiencia preliminar (...).
(...) la victima que ostenta la condición de parte querellante para dicha oportunidad-fase intermedia- debe presentar acusación propia a fin de mantener posiciones de hecho y de derecho distintas a las de la acusación fiscal, salvo que la querella, salvo que la querella hubiere sido declarada desistida.
Por su parte, la víctima que no querella en virtud de mantener en el proceso todos los demás derechos de participación, podrá entonces adherirse a la acusación fiscal (...). " (Subrayado de la sala)
En el caso que nos ocupa, la representación de la víctima, quien no procedió mediante querella sino por denuncia, presentó el 14-12-2016, un escrito denominado “ACUSACION PARTICULAR PROPIA” desprendiéndose de su lectura, la gran similitud que guarda con la acusación del Ministerio Público llegando incluso a ser una trascripción idéntica, utilizando incluso expresiones como: - "La calificación que realiza la vindicta pública obedece a que la conducía dinámica... " (renglón uno, folio ciento treinta y seis, pieza XII), - "De igual forma a tener (sic) de lo establecido en el artículo 336 del Código Orgánico Procesal Penal, esta representación del Ministerio Público se acoge a la posibilidad de poder ampliar el presente escrito de acusación. " (renglones tres, cuatro y cinco, vuelto del folio ciento cuarenta y uno, pieza XII), siendo ello un traslado fiel y exacto de la acusación presentada por la Fiscalía Sexta del Ministerio Público del estado Aragua, salvo en el capitulo III correspondiente a los preceptos jurídicos, en donde menciona como delitos: “FORJAMIENTO DE DOCUMENTO, USO DE DOCUMENTOS FALSOS Y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR”, limitándose a detallar el forjamiento de documento público y el uso de acto falso, procediendo luego a hacer una especie de mezcolanza con la calificación jurídica efectuada por el Ministerio Público en su libelo, tornándose de esta manera harto incomprensible, específicamente al vuelto del folio ciento treinta y cinco, pieza XII, agregando en el capítulo IV una solicitud de medida de secuestro, fuera de esto la acusación denominada particular propia por la víctima, no efectúa promoción probatoria ni expresa fundamentos de la imputación distintos, al contrario, son acusaciones gemelas.
Difiriendo pues con todo ello del criterio establecido por nuestro Máximo Tribunal, cuyo extracto ha sido transcrito en líneas anteriores,
En este mismo motivo de impugnación, el recurrente hace mención al vicio de inmotivación de la decisión recurrida, haciendo señalamientos directos y referencia*: textuales al contenido del acta de audiencia preliminar.
Así las cosas, se hace necesario establecer un orden cronológico para ubicamos en el tiempo que bordea la pretensión del apelante, así tenemos que tai como se desprende del acta respectiva la audiencia preliminar fue celebrada en fecha 16 de mayo de 2017, el escrito de apelación fue interpuesto el 23 de mayo de 2017 y el auto fundado de audiencia preliminar fue publicado el 09 de junio de 2017, desprendiéndose de todo ello que el recurso ejercido por el representante judicial de EDGAR CANELON ANZOLA, lo fue en contra del contenido del acta de audiencia preliminar cuyas resoluciones no requieren fundamentación, ya que los motivos que llevaron al Juez de instancia a dictar la decisión serán expresados en el auto fundado, que como ya se dijo antes se publicó el 09 de junio de 2017, de consecuente el recurso de apelación que nos ocupa fue incoado antes de la mencionada resolución judicial contentiva de la fundamentación de lo decidido al término de la audiencia preliminar.
La situación descrita atenta en contra de las vías y reglas proce4imental.es establecidas en nuestro derecho positivo, tal como quedado plasmado en sentencia fechada 05 de Abril de 2013, de Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, con ponencia del Magistrado Dr. PAUL JOSE APONTE RUEDA. Exp. Nº 2012-000201, en donde se dictaminó:
"Ante esta situación, la Sala Primera de la Corle de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia estimó que se estaba recurriendo contra la sentencia dictada en extenso, y es contra esta actuación de la Corte de Apelaciones que la defensa acude a casación, pues considera que se produjo un vicio que debe ser corregido por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia.
En este sentido, las decisiones pronunciadas de modo parcial en audiencia, tomando como apoyo el artículo 365 del Código Orgánico Procesal Penal (vigente para entonces y actual artículo 347), es imperativo publicarlas íntegramente dentro del lapso de los diez (10) días siguientes. Decisión que a su vez será impugnable mediante el recurso de apelación se sentencia definitiva en el periodo de diez (10) días contados desde la publicación del texto íntegro del fallo, conforme lo prevé el articulo 453 del referido Código (hoy artículo 445).
A pesar de ello, el Ministerio Público no apeló de la sentencia condenatoria publicada íntegramente, sino del dispositivo pronunciado al final de la audiencia preliminar el siete (7) de octubre de 2011. Recurso que fue recibido el diecisiete (17) de octubre de 2011 ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia.
(…)
De ahí que, el recurso de apelación contra sentencia definitiva se debe interponer contra la sentencia publicada en su totalidad, y no como lo hizo el Ministerio Público, quien ejerció recurso de apelación de auto contra el dispositivo dictado durante la audiencia preliminar, al estar en desacuerdo con las penas impuestas a los acusados HENRY ENRIQUE DE LA HOZ PUCHE y ANDY RAFAEL FLORES FERNÁNDEZ, conforme al articulo 447 del Código Orgánico Procesal Penal (aplicable ratione temporis). Siendo evidente en este caso que no se apeló de la sentencia definitiva, y aún así, la Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia en sentencia No. 007-12 del nueve (9) de abril de 2012, lo asumió en ese sentido.
(…)
Por ende, la interpretación normativa de la Sala Primera de la referida Corte de Apelaciones, no puede ser admitida por la Sala de Casación Penal, al ser imposible acreditar una denuncia por falta, contradicción o manifiesta ilogicidad de la motivación, si se apela del dispositivo dictado durante la audiencia preliminar, y no de la sentencia en extenso, donde queda recogida la motivación plena de la decisión.
(…)
Aunado a lo anterior, la justicia exige reglas y vías procedimentales cuyo orden debe garantizar el derecho de los demás, por ende si el Ministerio Público apeló de la sentencia condenatoria pronunciada parcialmente en la audiencia preliminar del siete (7) de octubre de 2011 (en lugar de esperar para impugnar la sentencia publicada con su texto íntegro, el trece -13- de octubre de 2011), la Sala de Casación Penal del Estado Zulia mediante sentencia No 007-12 dictada el nueve (9) de abril de 2012, no estuvo ajustada a derecho, causando con ella un daño a los justiciables, en detrimento del debido proceso consagrado en el articulo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Por tal razón, la Sala debe declarar CON LUGAR la primera denuncia del recurso de casación; ANULA la sentencia No. 007-12 de fecha nueve (9) de abril de 2012 emanada de la Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, y REPONE la causa al estado que el Tribunal Sexto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, notifique al Ministerio Público del íntegro de la decisión 74-11, para que de materializar el recurso pertinente, pueda ejercer válidamente el derecho a la defensa.”
De aquí pues se evidencia a todas luces que el recurso de apelación fue ejercido en contra de la decisión contenida en el acta de audiencia preliminar y no en contra de los motivos expuestos en el auto fundado, ya que el apelante no esperó la publicación del auto respectivo y procedió a impugnar de manera prematura.
Prosiguiendo con el análisis del medio impugnatorio, para su debida contestación, pasamos a adentrarnos en el último motivo expuesto:
“TERCER MOTIVO. DEL PERJUICIO DE LA DECISIÓN RECURRIDA.
Es el caso que de mantenerse la decisión recurrida se causaría un GRAVAMEN IRREPARABLE en la defensa de los derecho e intereses de las víctimas en el presente proceso penal, pues por una parte es impredecible el comportamiento de sometimiento de los acusados beneficiados con las medidas frente al proceso, y por la otra deja en entredicho la decisión recurrida el deber del Juez de motivar decisiones Judiciales, lo cual lesiona el orden público constitucional, máxime si existen excepciones al principio de juzgamiento en libertad que no fueron estimado por la recurrida, como es el caso de delitos perpetrado presuntamente en asociación, en contra de una adulto mayor, según consta en autos, habida cuenta que presuntamente se perpetró con artificios y medios capaces de engañar y sorprender la buena fe de mi representado.”
CONTESTACIÓN DEL TERCER. MOTIVO:
No establece nuestra legislación, una definición del gravamen irreparable, no obstante el Tribunal Supremo de Justicia de Venezuela establece que se entiende como gravamen irreparable, citando a Cabanellas.
'''Gravamen irreparable en lo procesal y según Couture, es aquel que no es susceptible de reparación en el curso de la instancia en que se ha producido. Evidentemente se está ante un perjuicio procesal que no cabe rectificar por la vía normal.
Autor citado, Tomo IV, (F-K)
Para Ricardo Henríquez La Roche tenemos lo siguiente:
El gravamen puede ser reparado por la sentencia definitiva de la instancia de un modo directo porque desdiga la providencia preparatoria o de una sustanciación adoptada a de un modo indirecto, al declarar procedente la pretensión o contrapretensión de la parte agraviada por la interlocutoria.
La Ley no establece un concepto que pueda guiar al Juez a este punto; por ello, estima el máximo tribunal de Venezuela que la reparabilidad o irreparabilidad del gravamen tiene relación directa tanto para la sentencia definitiva, como para el hecho, donde el supuesto gravamen puede ser reparado o desaparecer en el desarrollo del proceso penal por medio de las vías procesales contenidas en el Código Adjetivo Penal y Leyes Especiales que sistematizan la materia.
Remitiéndonos al derecho comparado, específicamente a la legislación mexicana encontramos una especial noción de GRAVAMEN IRREPARABLE adoptado por el CUARTO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL PRIMER CIRCUITO. Amparo en revisión 729/88. Juan de la O. Guzmán y coag. 16 de junio de 1988. Unanimidad de votos. Ponente: Leonel Castillo González. Secretario: Ricardo Romero Vázquez., al establecer: "El gravamen irreparable a que se refiere el artículo 691 del Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal, consiste en la afectación real que se ocasiona a la parte que perjudica, cuyos efectos no se pueden subsanar o invalidar por el Juez que emitió el acto procesal de que se trate, en la secuela misma del procedimiento, ni siquiera mediante las consecuencias que produzca la sentencia definitiva. ..."
(231402. . Tribunales Colegiados de Circuito. Octava Época. Semanario Judicial de la Federación. Tomo I, Segunda Parte-1. Enero-Junio de 1988, Pág. 321.)
De tal suerte que el gravamen irreparable debe ser actual, cierto y determinado o determinable, y no una mera suposición de recurrente como un acontecimiento futuro e incierto, indicando que es impredecible el comportamiento de los acusados beneficiados con la medida cautelar sustitutiva y que además existen limitaciones para el juzgamiento en libertad para los hechos cometidos en asociación en contra de un adulto mayor, las bases legales de las que obtiene el conocimiento el recurrente acerca de esa prohibición. Además acerca de impredecibilidad del comportamiento de los acusados intra proceso, informo a esta superioridad que los mismos se encuentran dando cabal cumplimiento a las cautelares sustitutivas impuestas por el juez de la recurrida, esto es presentándose periódicamente por ante la oficina de presentaciones de este circuito y asistiendo a las convocatorias del Tribunal Primero de Juicio circunscripcional las veces en las que se ha fijado la celebración de dicho acto, no celebrándose apertura del juicio oral por causas no atribuibles a nuestros defendidos ni a la defensa.
Así mismo el recurrente insiste acerca de la inmotivación en este tercer motivo, para cual damos por reproducidos los fundamentos de la contestación empleados para el prime segundo motivos de impugnación.
Por último, no puede la defensa dejar de soslayo el señalamiento efectuado por el recurrente en cuanto a que el hecho presuntamente se perpetró con artificios y medios capaces de engañar y sorprender la buena te de su representado, cuando tanto en la acusación fiscal, como en la mal llamada acusación particular propia, los artificios (a todo evento negados) empleado por los procesados fueron dirigidos a sorprender en la buena fe de la administración pública municipal, de tal modo pues que la mención efectuada en la acción recursiva se erige aun mas un falso supuesto de hecho, como todo lo endilgado a nuestros defendidos en la persecución penal instaurada en su contra.
PROMOCION PROBATORIA
De conformidad con lo establecido en el encabezamiento del artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, efectuamos la siguiente promoción probatoria documental:
a) Acta de audiencia preliminar de fecha 16 de mayo de 2017.
b) Escrito de apelación presentado el 23 de mayo de 2017.
c) Auto fundado de audiencia preliminar, publicado el 09 de junio de 2017. PERTINENCIA Y NECESIDAD: De las fechas de tales documentos se comprueba que el medio impugnatorio fue ejercido de manera prematura, sin esperar la publicación del auto fundado, siendo ejercido entonces en contra del contenido del acta de audiencia preliminar, no pudiendo de consecuente invocar el vicio de inmotivación, toda vez que los fundamentos de decisión se encuentran plasmados en el auto último en mención.
d) Se libre oficio a la oficina de presentaciones de este Circuito Judicial Penal, para remitan record de presentaciones de nuestros patrocinados.
e) Se libre oficio al Tribunal Primero de Juicio, para que informen las oportunidades fijadas para la celebración del juicio oral y si en tales oportunidades han estado presente los acusados y la defensa, y de igual modo se informe acerca del motivo de diferimiento.
PERTINENCIA Y NECESIDAD: Con tales informes se acredita la voluntad de nuestros abrigados procesales a someterse a la persecución penal, y desvirtúa la presunción del recurrente acerca del comportamiento que pudieran desarrollar los acusados dentro del proceso seguido en su contra.
f) Escrito de acusación interpuesto por la Fiscalía Sexta del Ministerio Público, en fecha 01-11-2016.
g) Escrito de acusación particular propia presentado por la Representación judicial de la victima el 14-12-2016.
PERTINENCIA Y NECESIDAD: De la comparación del contenido de tales escritos se puede fácilmente constatar la extrema similitud existente entre ellos, por ende la acusación presentada por la víctima de marras en nada constituye una acusación particular propia, pues no satisface las exigencias establecidas por nuestro Máximo Tribunal, como ha quedado explanado en las sentencias citadas en páginas anteriores.
PETITORIO
En fuerza de los argumentos de hecho y de derecho antes esgrimidos, solicito de esta Corte de Apelaciones:
PRIMERO: Sea declarada SIN LUGAR el recurso de apelación intentado por él apoderado judicial de la víctima.
SEGUNDO: Sea Confirmada la decisión dictada por el Juez de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal del estado Aragua en Funciones de Segundo de Control.
Es justicia que esperamos merecer para nuestros defendidos, en la ciudad de Maracay, estado Aragua en la fecha de su presentación.”

TERCERO:
DE LA DECISIÓN QUE SE REVISA

Del folio siete (07) al folio dieciocho (18) ambos inclusive del presente cuaderno separado, aparece inserta copia certificada de la decisión dictada por el Juzgado Segundo (2°) de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, en fecha 09 de Junio de 2017, en la causa signada 2C-36.473-16 (nomenclatura interna del referido Juzgado), mediante el cual se pronuncia así:

“Compete a este Tribunal de primera Instancia conocer de la presente causa, luego de haber oído a las partes y celebrada como ha sido la audiencia preliminar y debidamente dictada y motivada como fue la decisión en audiencia, se procede de inmediato a levantar el presente AUTO DE APERTURA A JUICIO, de conformidad con el artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal.
DE LA EXPOSICIÓN FISCAL
En virtud de la acusación formal interpuesta por el representante del Ministerio Público de la fiscalía 06° y ratificada en este acto por la fiscalía 29°, mediante el cual expone los términos y fundamentos, tanto de hecho como de derecho sobre las cuales sustenta su acusación ante este tribunal, contra del acusado por los cuales dieron origen al presente procedimiento, en contra de los imputados: ANDRES ELOY BLANCO TOVAR, titular de la cédula de identidad Nº V-9.594.411, venezolano de 49 años, nacido en fecha 01-06-1967, de estado civil soltero, de profesión u oficio: Mecánico, residenciado en: LAS ACACIAS BLOQUE 24.APTO Nº 05,MARACAY ZDO ARAGUA y LUIS ALFREDO ROJAS, titular de la cédula de identidad N° V7.226.467, venezolano de 53 años, nacido en fecha 18-07-1964,de estado civil soltero, de profesión u oficio: Mecánico, residenciado en: URB PIÑONAL, CALLE MANUEL MORALES ,CASA Nº 33, MARACAY EDO ARAGUA ,por los delitos de: FALSA ATESTACION ANTE FUNCIONARIO PUBLICO, previsto y sancionado en el artículo 320 del código penal, ESTAFA, previsto y sancionado en el articulo 462 ordinal 1 del código penal, e INVASION, previsto y sancionado en el articulo 471-A del código penal, vigente para el momento que ocurrieron los hechos.
DE LOS HECHOS
De las actas que integran la investigación llevada a cabo bajo la dirección de la fiscalía del Ministerio Público ,se desprende que la corporación CANELON LUIS S.A representada por el ciudadano EDGAR EDURADO CANELON ANZOLA ,durante los años 2006 al 2009,,celebró contrato de arrendamiento con la gobernación del estado Aragua, sobre un inmueble constituido por un galpón industrial ubicado en la zona industrial el Piñonal, calle el samán, jurisdicción del municipio Girardot, del estado Aragua toda vez que dicho inmueble le pertenece a la referida corporación ,según documento de venta en el cual la ciudadana Betty del Carmen canelón Anzola, titular de la cédula de identidad N° V-5.267.065,quien se lo da en venta pura y simple ,perfecta e irrevocable , según consta en documento debidamente registrado ante la ofician subalterna del primer Circuito de registro del distrito de Girardot Edo. Aragua, el cual quedo anotado bajo el numero 15 folios 89 al 90, protocolo 1, tomo 12 de fecha 17-11-1999, así las cosas durante el tiempo de la gobernación del estado Aragua celebra el contrato de arrendamiento con la CORPORACION CANELON LUIS S. A, el ciudadano ANTONIO ABREU, en su carácter de presidente de la organización de transporte" EXPRESOS EL SOL", ocupo por mandato de la gobernación las instalaciones del referido galpón para el funcionamiento operativo de su línea de autobuses que tenia come fin prestar el servicio de traslado de personas por as distintas zonas periféricas de la ciudad, de Maracay, siendo el caso que durante su estadía allí contrata los servicios de mecánica de los ciudadanos ANDRES ELOY BLANCO TOVAR Y LUIS ALFREDO ROJAS LUQUE, se quedan ocupando el mueble de manera ilegal ,posteriormente en fecha 04-08-2011, la corporación canelón Luís S. A ,representada por el ciudadano EDGAR EDUARDO CANELON ANZOLA, solicita a la cámara municipal de Girardot, la nulidad absoluta del acuerdo numero 782 de fecha 26-11-2010, publica en gaceta municipal N° 13.873, extraordinario de la misma fecha, toda vez que en ese momento que tiene conocimiento que la alcaldía habría sido sorprendida en su buena fe ya que los ciudadanos ANDRES ELOY BLANCO TOVAR Y LUIS LFREDO ROJAS LUQUE, presentaron un titulo supletorio evacuado por ante el juzgado de primera instancia en lo civil mercantil, transito y bancario de la circunscripción judicial del estado Aragua con sede en Cagua Edo. Aragua de fecha 27-11-2008, sobre la parcela logrando hacer incurrir en error a la alcaldía de Girardot, toda vez que lograron que el municipio aprobara la venta del mismo, siendo dicho inmueble ya habría sido vendido por la alcaldía al ciudadano PEDRO CANELON GARRIDO, como consta en documento de venta registrado ante la oficina subalterna del primer circuito de registro del distrito Girardot del estado Aragua, bajo el numere 20, folio 108, vto, protocolo 1, tomo11, de fecha 28-05-1979. Es así, que en fecha 03-08-2016, la fiscal sexta del Ministerio Público de la circunscripción judicial del estado Aragua, realizo acto de imputación en la sede fiscal en contra de los ciudadanos: ANDRES ELOY BLANCO TOVAR Y LUIS ALFREDO ROJAS LUQUE, en la cual fue atribuida la comisión de los delitos de: FALSA ATESTACION ANTE FUNCIONARIO PUBLICO, previsto y sancionado en el artículo 320 del código penal, ESTAFA, previsto y sancionado en el articulo 462 ordinal 1 del código penal, e INVASION, previsto y sancionado en el articulo 471-A del código penal.
DECLARACION DE LA VICTIMA Y SU REPRESENTANTE
REPRESENTANTE DE LA VICTIMA ABG. DAVID PEREZ ESQUEDA: quien expuso lo siguiente: "en ejercicio del mandato que me han conferido el ciudadano Edgar Canelón ratifico la acusación particular propia en contra de los ciudadanos identificados plenamente en el escrito acusatorio, es decir cumpliendo con lo establecido en el código orgánico procesal penal en relación a narrar en forma detallada, precisa y circunstanciada de los hecho conforme a lo establecido en el 308 conforme a las actas se desprende que el Sr. canelón Luís celebró contrato con la gobernación donde existe una acta y la partes identificadas dicho contrato suscrito por el gobernador Didalco Bolívar y cuando un gobernador hace este tipo de contratos es que estamos Hablando que existe una relación, este inmueble está identificado, es cuando las partes y cuando ocupó este galpón que tenía como fin prestar un servicio que mediante su estadía allí contrato este servicio que pasan a ser trabajadores del estado cuando Antonio Abreu pasa a retirar esto pasa a ser ocupante ilegal en 2008 solicito a la cámara municipal y la alcaldía había sido así, carece de legalidad; ahora bien en fecha 03-08-2016 la fiscalía sexta (6°) realiza acto de imputación es decir que hubo una investigación esto quiere decir que cometieron e hicieron algo en contra del estado, algo ilegal fue lo que arrojo la investigación dándole cumpliendo al tercer ordinal con expresión de los elementes que lo motivan se ratifica los elemento de convicción presentados como la denuncia y e; acta constitutiva con estos elementos no queda duda del propietario es quien lo hace, de hecho existe un solo propietario que es el ciudadano Edgar Canelón, 4 copia certificada de registro en el año 79 vengo a defender a una familia honorable menoscabada de esta situación, 6 copia certificada, 7 copia certificada del documento matriculado, 8 copia certificada del acuerdo concesión a Andrés Eloy y se observa la falsificación de un documento para sorprender a la alcaldía con esto dándole cumplimiento al ordinal 4° precepto jurídico aplicable este permite el control a ratificar la posición del ministerio público estamos en presencia de varios delitos penal que traen como consecuencia que este conjunto delitos no lo hicieron ellos solos, para la realización de este crimen hubo participación de varias personas, hay una perfección del crimen hay asociación para delinquir y debe ser agregado hay quien procede adjudicarle estos documentos hay presencia de forjamientos de documentos penados en el código penal venezolano el cual castiga haber dado un documento falso pare un fin legal consiguiente alterando un documento verdadero de la propiedad en tal sentido se incurre en el delito de uso de documento falso, esto es lo presentaron ante la alcaldía para estafa, es importante tocando este tema señor juez esta jurisdicción Que señale que este documento lo tenían listo para venderlo y el propietario se entera de esto gracias a las redes sociales y el juez de el anterior tribunal de control que conocía de esta causa acuerda la prohibición de enajenar y gravar, porque hay delito de estafa por haber actuado con artificios para engañar, este delito proporciona y menoscaba un daño al patrimonio actualmente este ciudadano cobra un canon de arrendamiento por la gobernación ya que estos ciudadanos están buscando una titularidad de algo que no es de ellos y es ilegal, en los medios probatorios esta precisado en el escrito acusatorio los cuales ratifico, la pertinencia de cada no de estos medios probatorios están encuadrados todos los delitos señalados solicito sea admitida la acusación presentada por el ciudadano Edgar canelón, solicito se admitan los medios probatorios, solicito se decrete la medida privativa de libertad, por cuanto obstaculiza el proceso de investigación usted podrá observar que hay burla ya que se recurrió a artificios y como parte de buena fe de este proceso y, es una persona de la tercera edad que lo han usado para despojarlo de sus bienes aprovechándose de su condición, la fiscalía cumplió con el requisito de la persecución penal es por ello que la fundamentación es de solicitar esta medida, por la obstaculización y persecución a la victima de parte de los imputados de esta causa es por eso solícito se dicte la medida privativa de libertad, es todo".
La víctima EDGAR CANELON ANZOLA, quien expone lo siguiente:" yo soy el propietario de un inmueble que hizo mi padre hace 40 años estuvo alquilado a SUDANTEX y está alquilado actualmente a la gobernación hace 11 años a mi me dieron tacita reconstrucción, desde entonces se me ha cancelado el canon de arrendamiento desde Didalco Bolívar, Isea y Tareck y los demás que han hecho estos señores dicen que han tenido permiso para hacer esto, ellos han tenido a destajo, hicieron un titulo supletorio y señalaron que este inmueble le pertenece yo solo tengo que ratificar lo que dice el Dr. David que se han Dudado de mí, la actual sindicatura ha hecho todas las inspecciones se han negado, la dirección de SATRIM se han negado a darles a ellos los permisos, para hacer algo ilegal, es todo".
DE LA DECLARACIÓN DEL IMPUTADO
El acusado, previa información de sus derechos y garantías que le asisten, derecho a ser informado a ser oído, del precepto constitucional contenido en el articulo 49 ordinal 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de las medidas de prosecución del proceso, acuerdo reparatorio, la suspensión condicional del proceso y la figura de la Admisión de los Hechos,
manifestó:
El imputado, ANDRES ELOY BLANCO TOVAR, quien Expone "yo como ciudadano lo digo con toda sinceridad nunca le he faltado el respeto al señor, yo tengo mi propia empresa tengo registros, hay un señor que dice que soy su trabajador no le he trabajado a ningún Antonio Abreu y puede mostrarme donde el dice que yo le trabajo a él jamás le he trabajado al señor Antonio Abreu en la alcaldía le dieron una fiche catastral pagamos una multa y todo lo que nos han pedido lo hemos cumplido, es todo".
El imputado, LUIS ALFREDO ROJAS , quien expone: “de acuerdo lo que señalaron los señores nosotros no somos invasores no hemos hecho nada que no esté apegado a la ley no he sido mecánico no somos trabajadores de el, nunca he tenido mala intención de hacer un documento falso hicimos lo que era correspondiente , sin nada sin ser dueños luimos hacer diligencia a la alcaidía para la documentación porque asi lo pidieron no he estafado no he Invadido ,bueno estamos aquí dando la cara , estamos presente hemos venido cuando nos han citado de buena manera de verdad no tengo nada que ocultar. Es todo".
DE LA DECLARACIÓN DE LA DEFENSA
La Defensa, ABG. WILLIANS SOLORZANO. quien expone:" Mis defendidos han venido ocupando el inmueble cuya legalidad y licitud de la propiedad del mismo se discute en este asunto en cuanto pueda ser constitutivo de delito, por más de veinte años, dedicándose a la prestación de servicio relacionados con la mecánica automotriz y estacionamiento vehicular, de hecho para el ano 2005 BLANCO TOVAR ANDRES ELOY formaliza su actividad laboral mediante la inscripción por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del estado Aragua de la firma personal denominada MULTISERVICIOS CENTAUROS, en fecha 21 de Septiembre de 2005, bajo el Nº 84, Tomo 05-B, de los libros de registro respectivos, cuya copla se acompaña al presente escrito, para que se haga lo conducente a los fines de la certificación de su exactitud. Posteriormente los procesados se dirigen la Dirección de Catastro de la Ale lidia del Municipio Girardot para verificar la situación del inmueble, toda vez que hasta el año 2008 el inmueble no estaba inscrito en las correspondientes empresas de servicios públicos, a saber agua, luz y aseo urbano. En dicho Organismo Municipal les informan que el inmueble en cuestión no se encontraba inscrito a nombre de persona natural o jurídica alguna y les dan los lineamientos a seguir para la correspondiente inscripción, por tal razón proceden en ese año 2008 a solicitar por ante la Dirección de Catastro una Constancia para la evacuación de título supletorio, siendo expedida el 04-09-2008, haciéndose mención expresa en la misma, "...el requerimiento antes señalado se refiere a la obtención de una Constancia, la cual tiene como Finalidad u objetivo, evacuar Título Supletorio sobre unas bienhechurías que se PRESUME son propiedad de los solicitantes, construidas o asentadas las mismas en un terreno cuyo origen es EJIDAL, ubicadas en la siguiente Dirección: PARROQUIA PEDRO JOSE OVALLES, ZONA INDUSTRIAL PIÑONAL, CALLE EL SAMAN N° 150-3, Jurisdicción del Municipio Girardot del Estado Aragua, dado lo anterior se realizó la revisión en el Registro de Inmuebles que reposan en esta Dirección, constatándose que el terreno antes identificado forma parte de los
Ejidos donados por la Nación Venezolana al Municipio Girardot, según se desprende de documento registrado en la Oficina Subalterna bajo el Nº 28, folios 178 vto., protocolo adicional primero, tomo 5 del año 1979, y hasta la fecha no existe inscripción catastral de bienhechurías sobre el terreno objeto de esta consulta". (Subrayados propios). Y esto es así porque tal y come consta en el contenido del documento en mención no es sino hasta el 22-03-1979, cuando el terreno en discusión, pasa a ser propiedad del Municipio Girardot, por ende es a partir de esta fecha cuando el ente Municipal podía disponerlo, y de consecuente es en el lapso de tiempo comprendido ente la donación efectuada por la Nación, vale repetir 22-03-1979 hasta la fecha de expedición de la Constancia que nos ocupa, en el cual debía verificarse si existía inscripción catastral, como en efecto se hizo, constatándose su inexistencia. Es necesario dejar en claro que las presuntas víctimas efectuaron su inscripción catastral, mucho tiempo después en el año 2011. El documento contentivo del contrato de donación ya citado fue empleado como elemento de convicción por el Ministerio Público para fundamentar su acusación, tal como se expresa en el punto 4 del capítulo III del escrito, y de igual modo lo ofreció como medio de prueba documental en el capitulo IV, particular 3. La mencionada constancia para la evacuación de título supletorio, se anexa en copia a este escrito. Así las cosas, mis defendidos continuaron realizando las gestiones correspondiente con miras a la obtención de la regularizaron del inmueble para su posterior venta de parte de la Alcaidía de Girardot, con el convencimiento de estar actuando dentro del marco de la ley, como efectivamente lo hicieron y obtuvieron la propiedad del terreno en virtud de haber cumplido con los requerimientos exigidos, comportándose como verdaderos propietarios y cumpliendo con el pago de lo respectivos servicios públicos, los cuales además fueron contratados por estos ante la ausencia de contrato anterior. Muy a pesar de las incidencias surgidas en la esfera de lo contencioso administrativo en relación de los actos dictados por la Administración Pública Municipal en relación a las gestiones realizadas por los encausados de autos tendentes a la obtención de la propiedad del inmueble discutido, cuya máxima instancia jurisdiccional constituido por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, talló en favor de los Ciudadanos BLANCO TOVAR ANDRES ELOY y ROJAS LUQUE LUIS ALFREDO, mediante sentencia definitivamente firme publicada en fecha 16-12-2013, en el expediente APA42-R-2013-000929. Ahora bien, mediante oficio Nº SM/574/2016, librado por la Sindicatura del Municipio Girardot al Ciudadano PEDRO ANTONIO BASTIDAS PEDRA, Alcalde del mismo Municipio, (el cual fue tomado en cuenta por el Ministerio Público como fundamento de la acusación en e! canicular 25, del Capitulo III, y de igual modo ofrecido como medio de prueba en el capitulo IV, letra B) denominado DOCUMENTALES, punto 19., con ocasión a la apertura de una investigación administrativa con el objeto de verificar la cualidad de los imputados y la victima en relación al inmueble que nos ocupa. Tal investigación continuó su curso y fue remitido todo lo actuado, por el ciudadano Alcalde mediante oficio Nº DA/1330/2016 de fecha 26-07-2016, adjunta la comunicación SM/574/2016 del 02-08-2016, al Concejo Municipal del Girardot con la finalidad de someterlo a consideración y obtener las recomendaciones pertinentes. Tales recomendaciones fueron remitidas al Alcalde de Girardot mediante informe de fecha 16-09-2016, (cuya copia certificada fue ofrecida como medio de prueba por la defensa, en la oportunidad de presentar el correspondiente escrito de excepciones y promoción probatoria) en el cual entre otras cosas se expresa: El presente informe tiene como finalidad dar respuesta al oficio signado con el N° DA/1330/2016, de fecha 26 de julio de 2016, en donde somete a consideración de este Ilustre Consejo Municipal, la comunicación adjunta signada con el Nº SM/574/2016, de fecha 2 de agosto de 2016, s uscrito por la Abg. Zoraida Delgado Sindica Procuradora municipal de este Municipio, en donde se recomienda "Declararla Nulidad Absoluta" de los Actos Administrativos Siguientes: 1Acuerdo 683, de fecha 07/10/2009 Gaceta Municipal N°12367, de fecha 21/10/2009, el cual se aprobó Adjudicación en Concesión de Uso de Parcela Desarrollada a los ciudadanos Andrés Eloy Blanco Tovar cédula de identidad N° V-9.594.411 y Luis Alfredo Rojas Luque cedula de identidad N° V-7.226.467.2- Acuerdo N° 783, de fecha 26/11/2010 publicado en Gaceta Municipal Nº 13873, Extraordinario de la misma fecha, en la cual se acuerda la desafectación del ejido y la adjudicación en venta a los ciudadanos Andrés Eloy Blanco Tovar cédula de identidad V-9.594.411 y Luis Alfredo Rojas Luque cédula de identidad Nº V-7.225.467.3- Levantamiento de la sanción a la liberación de la Cláusula Quinta o Derecho Preferencial solicitada por los ciudadanos Andrés Eloy Blanco Tovar cédula de identidad Nº V-9.594.411 y Luis Alfredo Rojas Luque cédula de identidad Nº V-7.226.467.En este orden, en el referido escrito además se recomienda/Levantar la sanción al Acuerdo N°783 de fecha 27 de Noviembre de 2010.., dejando sin efecto la adjudicación en venta, y el Acuerdo 683 de fecha 07 de octubre de 2009..., dejando sin efecto la concesión de usó de parcela desarrollada, autorizar al ciudadano Alcalde a rescindir el contrato de adjudicación en concesión de uso de parcela de terreno ejido desarrollada N° Z.I.P. 26065 de fecha 28-12-2009, Registro N°68, Tomo 68, Folio 342, rescindir el Contrato de Adjudicación en venta del terreno, protocolizado por ante el Registro Público del Primer Circuito del Municipio Girardot del estado Aragua, en fecha 11-04-2011, quedando inserto bajo el N°2011.436, Asiento Registral 1, Matricula número 281.4.1.5.320, del año 2011, mediante resolución y por ultimo levantar la sanción a la Cláusula Quinta O Derecho Preferente... DE LA ADJUDICACION EN VENTA Y LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS EN LOTE IDENTIFICADO CON EL N° 010503050019002004000069940 A NOMBRE DE CORPORACION CANELON LUIS. C. A. Según se desprende de documento autenticado por el ante el Juzgado del Distrito Girardot del estado Aragua en fecha 22 de abril de 2009, asentado bajo el N°106 de los libros de autentificación del referido organismo y presentado posteriormente en el año 1979 para su protocolización, quedando anotado bajo el N\ 20, folio 108 vto, al 11 vto, Protocolo Primero, Tomo 11, de fecha 28 de mayo de 1979, del Registro Público del Primer Circuito del Municipio Girardot del estado Aragua: el cual nos indica según qué documento le pertenece a la municipalidad y por ende tenga el Municipio capacidad de disposición sobre el referido bien, se menciona que la referida venta se da mediante autorización contenido en el oficio asignado con el Nº 395 del Consejo Municipal del distrito Girardot, de fecha 21/11/1967 y en el oficio Nº 541 del Consejo Municipal del Distrito Girardot de fecha 05/02/1959, en donde se notifica al ciudadano Pedro Delfín Canelón, titular de la cédula de Identidad Nº V- 971.112 y al ciudadano Sindico Procurador Municipal Clemente Martínez Espinoza Titular de la Cédula de Identidad N° V- 347.367, respectivamente que en sesión del día 20/11/1967 se convino en otorgarle título de propiedad al ciudadano Pedro Delfín Canelón Garrido, de un terreno situado en Zona industrial Piñonal Municipio Crespo de esta ciudad, que mide un área de dos mil novecientos cuarenta y dos metros cuadrados (2.942 m2). En este orden es importante destacar que una vez revisada el acta que contiene la sesión de fecha 20/11/1967 y 05/02/1969 respectivamente, emanados del Consejo Municipal del Distrito Girardot, señala haber sido aprobada la adjudicación en venta a nombre del ciudadano Pedro Delfín Canelón, se observa que no consta en la misma discusión de este punto (Adjunto Acta de fecha 20/11/1967).Sobre el contrato de venta efectuado por la municipalidad al lote en referencia las siguientes consideraciones: Conforme al mandato establecido en el artículo 1487 y 1488 del Código Civil Venezolano, la tradición legal se verifica poniendo la cosa vendida en posesión del comprador y se cumple con la misma mediante el otorgamiento del instrumento de propiedad, entendiendo propiedad como el derecho que sobre un bien se tiene para poder usarlo, gozarlo y disponer de él, de manera exclusiva, con las restricciones y obligaciones establecidas en la ley entendiendo en consecuencia; conforme al mandato del articulo 1483 ejusden, que la venta de la cosa ajena es anulable. En este orden es fundamental hacer mención al mandato establecido al artículo 1920 numeral 1, del Código Civil venezolano en donde señala que todo acto entre vivos sea a titulo gratuito, sea a título oneroso. traslativo de propiedad de inmuebles, o de otros bienes o derechos susceptibles de hipotecas están sometidos a la formalidad del registro, razón por la cual llama la atención que el documento en el cual sustenta la empresa “CANELON LUIS C.A.” el derecho a propiedad que reclama, es un documento notariado, más aun cuando en el momento de celebración del contrato de adjudicación en venta, la municipalidad no era dueña de la parcela, toda vez que es el año de 1979, según documento debidamente protocolizado por el registro público del distrito Girardot con el Nº 28 folio 178vto al 189, protocolo primero tomo quinto de fecha 22 de marzo del 1979 cuando la Nación le dona al Municipio y por ende es a partir de ese momento cuando la municipalidad tienes potestad de usar gozar y disponer sobre dicho lote ya que en ese momento es que se hace acreedor del derecho a propiedad. En este sentido, conforme a las disposiciones contenidas en la Ordenanza sobre Terrenos Municipales publicadas en la Gaceta Municipal Número extraordinario año XXXVII, del Distrito Girardot del 21 de septiembre de 1964, específicamente en su artículo 2°, solo se constaran terrenos municipales terrenos o ejidos aquellos que estén comprendidos dentro de los límites del Distrito
Girardot del estado Aragua y que; entre otros no sean baldíos ni pertenezcan a la nación. En el presente caso, al ser el lote propiedad de la nación tal y como consta en el documento protocolizado con el N° 39, folio 132 al 135 protocolo primero de fecha 10/12/1937 producto de la confiscación de los bienes del General Juan Vicente Gómez, no tenia potestad la municipalidad para disponer sobre el referido lote. Por lo cual, en lo que respecta a este particular, debemos concluir que para el momento en que la municipalidad hace la traslación del derecho de propiedad en favor del señor Pedro Delfín Canelón, se vendió lo aajeno y no se cumplieron con los tramites de la ley para la venta, ya que para el momento el lote no le pertenecía a la municipalidad sino a la nación y la venta se hizo sin cumplir los tramites regístrales exigidos para asta tipo do operaciones, situación que es fundamentar ahondar en protección de los derechos patrimoniales que sobre los ejidos tiene la municipalidad. Es de hacer notar los procedimientos establecidos en la Ordenanza de Ejidos y Terreno de Propiedad Municipal vigente para la fecha mencionada en líneas ut supra, se establece en el artículo 74 de la misma, la publicación en Gaceta Municipal de toda operación sobre parcelas municipales, instrumento que no reposa en los archivos de este Consejo Municipal, no reposan en el expediente contentivo del presente asunto y no ha sido aportado por las partes interesadas, sin perjuicio de otros particulares observado en aplicación de! instrumento jurídico vigente para el momento. Visto lo anteriormente expuesto, en aras de aclarar los puntos que componen el problema sometidos a consideración de este Consejo Municipal, a menester, mediante los procedimientos administrativos correspondientes, responder las siguientes interrogantes:
1. ¿Podía ¡a municipalidad disponer la venta de un lote en el año 1967 cuando es apenas en el año 1979 recibe el lote de manos de la nación?
2. ¿Surte efectos legales la venta de inmuebles sin cumplimiento de las disposiciones legales para este tipo de operaciones?
Tiene validez el tramite aprobado en el citado oficio 395, del 21/11/1967 cuando el mismo oficio prevé que el adjudicatario debe consignar en la Administración de Rentas Municipales el pago del terreno en un lapso de 10 días y al mismo se hace; tal y como se desprende del documento notariado según comprobante N°10326, de fecha 20/11/1968...DE LA ADJUDICACION EN VENTA Y LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS QUE DIERON ORIGEN A LA VENTA DEL LOTE IDENTIFICADO CON EL NUMERO CATASTRAL N° 010503050019002006000000000 En fecha 03/03/2009 los ciudadano Andrés Eloy Blanco y Luis Alfredo Rojas Luque; tal y como consta en el folio 191 del expediente, solicitud 5357, solicitan a la municipalidad del otorgamiento del Contrato de Adjudicación en Concesión de Uso de Parcela Desarrollada de ejidos municipal ubicado en la Zona Industrial Piñonal con calle el Samán Nº 150-3, acreditando su derecho en titulo supletorio evacuado por ante el Juzgado Primero da Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, con sede en Cagua en donde declara haber construido "a sus propia expensas” un galpón Industrial, con un área de mil doscientos metros cuadrados (1.200M2) en un terreno de propiedad municipal en virtud de constancia de evacuación de título supletorio que riela inserta en los folios 178 y 179 y se expide ficha catastral Nº 041-065 de fecha 18 de noviembre de 2008 en favor de los solicitantes. Todo ello deriva de un trámite que se cumplió en los términos previstos en la normativa jurídica vigente para el momento y se materializa en el acuerdo Nº 683 de fecha 07/10/2009 publicado en Gaceta Municipal N° 12367, de fecha 21/102009 que otorga el C.U.P.D. N° Z.I.P.2605 de fecha 28/12/2009.En el ejercicio del derecho previsto en el articulo 76 de la Ordenanza de Ejidos y Terrenos de Propiedad Municipal, publicada en gaceta municipal extraordinaria Nº 5372 de fecha 10/07/2006, vigente para el momento en fecha 11/03/2010, mediante tramitación N° 7667, solicita la compra de la parcela y la misma es aprobada conforme consta en el Acuerdo N° 783 de 26/11/2010, Gaceta Municipal N° 13873 de la misma fecha, que fue sometido a impugnación tal y como se narró en el Punto Previo. ..."Pues bien, tal como puede observarse en este informe quedan expuestas todas las fallas que presenta el trámite documental y que afectan la validez del contrato de venta autenticado por ante el Tribunal del Distrito Girardot en fecha 22-04-1969, anotado bajo el N° 106 de los libros de autenticaciones llevados por ese Tribunal en ejercicio de las funciones notariales, inscrito por ante el Registro Subalterno el 17-11-1999, lo que imposibilita que la Corporación CANELON LUIS S.A. sea propietaria del terreno discutido, mas no así en relación a mis defendidos, ya que los actos celebrados entre estos y la administración Pública Municipal derivaron de un trámite que se cumplió en los términos previstos en la normativa jurídica vigente para el momento y se materializa en el acuerdo N° 683 de fecha de fecha 07/10/2009, publicado en Gaceta Municipal N° 12367, de fecha 21/102009-12-2009 que otorga el C.U.P.D. N° Z.I.P.2605 de fecha 28/12/2009, tal como se expresa en citado informe, de donde se desprende la "muy buena fe" de los ciudadanos injustamente procesados en este asunto penal. Dicho informe fue consignado en copia certificada, en la oportunidad de presentar el escrito de excepciones en lo que respecta al ciudadano BLANCO TOVAR ANDRES ELOY. Las especies delictivas endilgadas por la representación del Ministerio Público en el presente asunto son: Falsa Atestación Ante Funcionario Público, Estafa e Invasión, tipificados en los artículos 320, 462 numeral 1° y 471-A, del Código Penal, pudiéndose exacular con ciertas dificultades de la narración del escrito acusatorio, quien además menciona una ley que nada guarda relación con el tema controvertido, que la falsa atestación ante funcionario público está configurado por la documentación consignada por mis defendidos por ante la Alcaldía de Girardot, durante las gestiones adelantadas por ante el ente Municipal en cumplimiento de los requisitos exigidos, lo que es lo mismo en palabras expresadas en el informe levantado con ocasión a la averiguación administrativa, en un trámite que se cumplió en los términos previstos en la normativa jurídica vigente para el momento y que rige la materia Municipal. En tanto que los últimos dos delitos atribuidos se encuentran ubicados dentro de la estructura del Código Penal en el Título X, denominado De los Delitos Contra La Propiedad. Establece el artículo 115 Constitucional: "Se garantiza el derecho de propiedad. Toda persona tiene derecho al uso, goce, disfrute y disposición de sus bienes. La propiedad estará sometida a las contribuciones, restricciones y obligaciones que establezca la ley con fines de utilidad pública o de inores general. Sólo por causa de utilidad pública o interés social, mediante sentencia firme y pago oportuno de justa indemnización, podrá ser declarada la expropiación de cualquier clase de bienes."(Negritas propias) A la luz del Código Civil Venezolano, en su artículo 545, conceptualiza la propiedad como el derecho de usar, gozar y disponer de una cosa de manera exclusiva, con las restricciones y obligaciones establecidas por la Ley. Este derecho puede adquirirse tanto de forma originaria como derivada; en el primero de los casos se refiere a la adquisición hecha directamente por el adquiriente a través de usucapión o prescripción adquisitiva (posesión por el transcurso de 20 años); como forma derivada, están todos aquellos actos entre vivos o por causa de muerte traslativos de la propiedad. Contándose entre estos últimos la venta como contrato real por excelencia. Pues bien, al tratarse de un contrato de venta celebrado entre un ente de la administración pública y particulares, estos deben regirse por una serie de normativas, como lo son en el caso concreto las contenidas en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, las Ordenanzas Municipales, etc., y una vez que el particular compruebe el cumplimiento de las exigencias necesarias se hace acreedor de la aprobación por parte del órgano municipal para la celebración del contrato de venta, contenido en el acuerdo correspondiente, constitutivo todo ello de un acto administrativo .Dispone el artículo 35 del Código Orgánico Procesal Penal: "Extensión jurisdiccional. Los tribunales penales están facultados para examinar las cuestiones civiles y administrativas que se presenten con motivo del conocimiento de los hechos investigados. En este supuesto, la parte interesada deberá explicar, en escrito motivado, las razones de hecho y de derecho en que se funja su pretensión, conjuntamente con la copia certificada íntegra de las actuaciones que hayan sido practicadas a la fecha en el procedimiento extrapenal. Si el Juez o Jueza penal considera que la cuestion invocada es seria, fundada y verosímil, y que, además, aparece tan íntimamente ligada al hecho punible que se haga racionalmente imposible su separación, entrará a conocer y decidir sobre la misma, con el sólo efecto de determinar si imputado o imputada ha incurrido en delito o taita. A todo evento, el Juez o Jueza penal considerará infundada la solicitud, y la declarará sin lugar, cuando, a la fecha de su interposición, no conste haberse dado inicio al respectivo procedimiento extrapenal, salvo causas plenamente justificadas a juicio del Juez o Jueza; o cuando el o la solicitante no consigne la copia certificada íntegra de las actuaciones pertinentes, a menos que demuestre la imposibilidad de su obtención. En este caso, el Juez o Jueza dispondrá lo necesario para obtener la misma. La decisión que se dicte podrá ser apelada dentro de los cinco días siguientes a su publicación. El trámite do la incidencia se seguirá conforme al previsto para las excepciones, Es Todo."
La defensa, ABG. OSWALDO PIÑANGO, quien expone lo siguiente:" En primer término quiero ratificar la defensa y los términos expuestos por el doctor Solórzano, ratificando esto y las solicitudes que se han hecho, en el tiempo que estuve trato de realizar un trabajo ejemplarizado, manifestando usted su buena fe en avocarse a esta causa a pesar de no conocerla desde el inicio, al momento de usted vender un vehículo se conocen las partes externar mas no el interior del mismo, situación que se asemeje a lo aquí tratado, siendo las actividades investigativas por parte de la fiscalía sin ser realizada correctamente, siendo parte de las solicitudes que han de ser revisadas a profundidad, porque desde el inicio de la causa, se establece la circunstancia, con un importante elemento como es la propiedad, deben establecerse los géneros que inician para establecer lo ocurrido aquí, existiendo un cúmulo de folios que son los procedimientos realizados, cuyas últimas consecuencias dan la razón a mis defendidos, luego estableciendo como puntos primordiales que realizaran el levantamiento topográfico, para establecer como está ubicada la propiedad, estableciendo quien de las partes presentes tiene la razón, permitiendo a la fiscalía ir a la acusación, tratándose esto de delitos pasivos además, pues no estamos en hechos violentos, donde la misma fiscalía además se niega a la realización del levantamiento topográfico, entonces, si usted puede visualizar ambos títulos supletorios, las descripciones siendo completamente distintas, un elemento muy importante es la propiedad dada por la víctima, esta visualizada 10 años antes de que la alcaldía tuviese la propiedad del inmueble, estos inmuebles tomados por dicha época del General Juan Vicente Gómez, siendo la ciudadana fiscal la encargada de indagar en relación al título supletorio, la documentación de un contrato todos sabemos que ante los organismos gubernamentales no hay verificación de la documentación, porque yendo al caso revisamos la propiedad ante el consejo municipal, indicara que todo se encuentra a nombre de los señores que tuneen como mis defendidos en este día, la representación fiscal imputa por delitos de invasión, el cual indica que no debe existir ningún documento de propiedad de parte del imputado, existiendo información clara de propiedad y posesión que no tiene siquiera elementes esenciales y básicos, podemos observar que es una acusación a la ligera, descuidada, para establecer elementos que no existen., siendo todos los elementos expuestos por la victima, son de carácter únicamente administrativos, siendo un trabajo también investigativo por parte de la defensa, siendo el terreno que colida con la parte trasera del terreno es propiedad del ciudadano que aparece como Victima, siendo estos ignorados por la fiscalía, estamos tratando de acuerdo a la propiedad de un inmueble, siendo un bien real que no puede ser reemplazado de ningún modo, siendo la necesidad como he planteado antes el levantamiento topográfico, para establecer fehacientemente el mismo sitio es el que pertenece a la víctima, solicitando en la presente audiencia que se realice el sobreseimiento de la presente causa o que se tome en cuenta que uno de los elementos mas importantes del procedimiento actual no se encuentra incluido para su apertura a juicio y solicito se nieguen las solicitudes fiscales respecto a las medidas para mis defendidos, pues todo apunta que mis defendidos son los verdaderos propietarios legítimos del inmueble, es todo.
DE LA ADMISIÓN DE LA ACUSACIÓN
Seguidamente este Tribunal procedió a admitir el escrito de acusación que presento la Fiscalía 06° del Ministerio Público, en contra del ciudadano ANDRES ELOY BLANCO TOVAR, titular de la cedula de identidad N° V-9.594.411, venezolano de 49 años, nacido en fecha 01-06-1967de estado civil soltero, de profesión u oficio: Mecánico, residenciado en: LAS ACACIAS BLOQUE 24, APTO N° 05, MARACAY EDO ARAGUA y LUIS ALFREDO ROJAS LUQUE, titular de la cedula de identidad N- 7.226.467, venezolano de 53 años, nacido en fecha 18-07-1964,de estado civil soltero, de profesión u oficio: Mecánico, residenciado en: URB PIÑONAL, CALLE MANUEL MORALES, CASA N° 33, MARACAY EDO ARAGUA, calificando los hechos por la presunta comisión del delito de FALTA ATESTACION ANTE FUNCIONARIO PUBLICO, previsto y sancionado en el articulo 320 del Código Penal, INVASION, previsto y sancionado en el articulo 471-A del código penal, apartándose de la acusación sobre el delito de ESTAFA, previsto y sancionado en el articulo 462 del Código Penal. En este estado el representante del Ministerio Público mencionó los elementos de convicción que fueron tomados en cuenta para basar el escrito de acusación, así como también ratifica los medios de pruebas promovidos, a fin de ser evacuados en el Juicio Oral y Privado. Así mismo Solicito se admita en su totalidad la presente escrito de acusación, y se ordene la apertura a Juicio Oral y Privado en y se mantenga la medida privativa de Libertad, Es todo”.
MOTIVACION PARA DECIDIR
En relación al petitorio, efectuado por la Defensa de la desestimación de la acusación presentada por el Ministerio Publico, así mismo la solicitud de la declaratoria de sobreseimiento de la causa, al considerar la Defensa la insuficiencia de elementos para sustentar dicho acto conclusivo; este Tribunal declara sin lugar las referidas peticiones, por cuanto al examinar la acusación, se observa que la misma precisa claramente la descripción de los hechos punibles, así como las circunstancias que lo rodean, de igual forma se especifican todos y cada uno de los elementos de convicción que la sostienen que miden el grado de probabilidad sobre la responsabilidad penal de los mencionados acusado, por lo que se declara sin lugar la solicitud de sobreseimiento. Asimismo observa este Tribunal que los motivos que se suman a la solicitud de extensión Jurisdiccional por parte de la Defensa, versan sobre el contenido de cada uno de los medios de prueba que sustentan la controversia ponencia de esta parte en contra de la acusación fiscal, circunstancias que corresponden un verdadero pronunciamiento sobre el fondo y no le es posible al Juez de Control establecer criterios propios de la fase de juicio oral, en consecuencia se declara sin lugar, de conformidad con lo preceptuado en la parte in fine del articulo 303del mencionado Código. ASÍ SE DECIDE.
Ahora bien, este Tribunal observa que los elementos de convicción ofrecidos como medios de prueba por el Ministerio, Público y que fundamentan la acusación presentada en contra de los imputados: ANDRES ELOY BLANCO, titular de la cédula de identidad N° V-7.228.467 y LUIS ALFREDO ROJAS titular de la cédula de identidad N° V 9.549.411 en virtud que la conducta desplegada por los hoy acusados se encuentra en el tipo penal de: FALSA ATESTACION ante funcionario Publico, previsto y sancionado en el articulo 320 del Código Penal, INVASION, previsto y sancionado en el articulo 471-A del mismo texto legal, se encuentran directa e indirectamente relacionados con los hechos objeto del presente proceso, son útiles para el descubrimiento de la verdad y dichos elementos hacen estimar a este Tribunal, que el mencionado acusado ha participado en los hechos acreditados por el Ministerio Público, circunstancias exigidas en la norma prevista en los artículos 181, 182 y 183 del Código Orgánico Procesal Penal, además de verificarse la licitud de dichos medios, su necesidad pertinencia, igualmente su incorporación de acuerdo a la norma procesal penal y a los requisitos exigidos en el artículo 308 eiusdem, sumado que la acción penal para perseguir el mencionado ilícito se encuentra vigente, por lo que, la Acusación presentada en contra de éste se admite, así como todos los medios de prueba ofrecidos en el escrito acusatorio, por ser necesarios, lícitos y pertinentes, corresponde a la Defensa el derecho a la Comunidad de las Pruebas admitidas al Ministerio Público. En este mismo sentido, se admiten los medios de prueba ofrecidos por la Defensa, en virtud de lo anterior es que este juzgador se aparta del escrito acusatorio de la Defensa de la victima, admitiendo el expuesto por el Ministerio Público. IGUALMENTE SE DECIDE.
Con respecto al Delito de estafa, este Tribunal precisa observar la entidad penal conforme a lo establecido al artículo 462 del Código penal y los elementos esgrimidos por las partes, en tal sentido la norma penal adjetiva dispone lo siguiente:
Artículo 462. El que, con artificios o medios capaces de engañar o sorprender la buena fe de otro, induciéndole en error, procure para si o para otro un provecho injusto con perjuicio ajeno, será penado con prisión de uno a cinco años. La pana será de dos a seis años si el delito se ha cometido:
1. En detrimento de una administración pública, de una entidad autónoma en que tenga interés el Estado o de un instituto de asistencia social.
2. Infundiendo en la persona ofendida el temor de un peligro imaginario o el erróneo convencimiento de que debe ejecutar una orden de la autoridad.
El que cometiere el delito previsto en este artículo, utilizando como medio de engaño un documento público falsificado o alterado, o emitiendo un cheque sin provisión de fondos, incurrirá en la pena correspondiente aumentada de un sexto a una tercera parte.
Visto la entidad penal y los elementos consignados este jurisdicente conforme a lo descrito en el pliego acusatorio riela al folie ciento tres (103) del presente expediente que describe lo siguiente: (...) "Así las cosas, durante el tiempo que la Gobernación del estado Aragua celebra el contrato de arrendamiento con la Corporación CANELON LUIS S.A., el ciudadano Antonio Abren, en su carácter de presidente de la organización de transporte EXPRESOS EL SOL C.A, realiza las labores inherentes a dicha organización en el galpón que se encontraba alquilado por la gobernación del estado, siendo el caso que durante su estadía contrata los servicios de mecánica de los ciudadanos ANDRES ELOY BLANCO TOVAR Y LUIS ALFREDO ROJAS LUQUE, quienes comienzan a ser trabajadores a destajo, siendo el caso que, en el año 2010 la empresa deja de prestar sus servicios de transporte a la gobernación y procede el ciudadano ANTONIO ABREU retirar las unidades del galpón, sin embargo los ciudadanos ANDRES ELOY BLANCO TOVAR y LUIS ALFREDO ROJAS LUQUE se quedan ocupando el inmueble de manera ilegal”. (Subrayado y cursiva del Tribunal), se puede presumir que entre las partes hubo una relación contractual que llevo a los acusados ejercer sus labores profesionales en el lugar en cuestión. No obstante, no se encuentra elementos de convicción que hicieren presumir la comisión de hecho punible de ESTAFA de conformidad con lo dispuesto en el artículo 462 del Código Penal, lo que incidiría en un precario pronostico de condena bajo esta precalificación en un eventual juicio oral y público, razón esta que lleva a este Juzgado apartarse del ilícito penal imputado por la Vindicta Pública en Contra de los ciudadanos antes mencionados. ASÍ SE DECIDE.
En consonancia con lo anterior este Tribunal observa que al apartarse del delito de estafa previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal venezolano, varían las circunstancias iniciales que dieron inicio al proceso penal en contra
de los hoy acusados.
En tal virtud, es pertinente revisar la medida de Privativa de Libertad impuesta a los justiciables desde la prima facie a objeto de asegurar las resultas del proceso.
Tal como sostiene el autor Humberto Becerra en su obra “La Medidas Cautelares Sustitutivas en el Nuevo Proceso Penal Venezolano”, la función cautelar corresponde estrictamente al ámbito jurisdiccional, por ello puede precisarse sin duda alguna, que la naturaleza jurídica radica en constituir una tutela que tiene por finalidad asegurar o garantizar los resultados del proceso ante los peligros que extraña la duración del mismo.
En el caso sub-examine observamos los elementos sumativos del Articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal en sus numerales 01, 02 y 03 que fundamenta la medida preventiva de privativa de libertad y efectivamente, el ordinal 01 se acreditan unos hecho punibles que merecen pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita como lo son los delitos de: FALSA ATESTACION ante funcionario Publico, previsto y sancionado en el articulo 320 del Código Penal e INVASION, previsto y sancionado en el articulo 471-A del mismo texto legal por los cuales han sido procesado los imputados de autos.
El ordinal 02, debe sumarse al 01 primero que refiere a los fundados elementos de convicción para estimar que el (los) imputado (os) o imputada (as) ha(n) sido autor(es) o autora(s), o participe(s) en la comisión de un hecho punible, como en efecto dispuso la acusación fiscal en su pliego acusatorio. (riela a los folios del ciento tres (103) al ciento diez (110) del presente asunto. Por último, y unido a los dos ordinales anteriores, se encuentra el ordinal tercero: 03. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación, para motivar esta decisión condiciona a este jurisdicente, la posibilidad demostrable de que los imputados de autos puedan entorpecer la investigación hoy concluida concluida, y así también que pueda existir el peligro de fuga; considera este juzgador que los hechos presuponen la denuncia de la CORPORACIÓN CANELON LUIS C.A. en contra de los hoy acusados por la comisión de los hechos punibles de FALSA ATESTACION ante funcionario Publico, previsto y sancionado en el articule 320 del Código Penal e INVASION, previsto y sancionado en el articulo 471-A del minino texto legal. No obstante, observa quien juzga que los acusados alegan que el bien jurídico objeto de disputa les pertenece, según documentos esgrimidos en su defensa, en virtud de lo cual aducen ser los primeros interesados en llegar al fondo del asunte planteado por ante este despacho, lo que sin duda entraría en contradicción del peligro de fuga y la obstaculización del proceso. En tal sentido, este Tribunal es del criterio que al no estar sumados los ordinales 1°, 2° y 3° del Artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal es imposible sostener una medida preventiva de privativa de libertad a los acusados de autos, considerando que lo mas pertinente y ajustado a derecho es imponer una medida cautelar de las establecidas en el artículo 242 numerales 3° y 9° consistente en presentaciones cada 45 días y estar pendiente del proceso para ambos acusados. Y ASI SE DECIDE.
Ahora bien, al no prosperar medida alternativa en este caso como lo es la admisión de los hechos, de acuerdo al artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal, en virtud a la anterior declaratoria sin lugar de solicitud de sobreseimiento de la presente causa, la admisión total de la acusación, asi como los medios de prueba ofrecidos, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley: ORDENA LA APERTURA AL JUICIO ORAL Y PÚBLICO, en la causa seguida a los ciudadanos: ANDRES ELOY BLANCO TOVAR Y LUIS ALFREDO ROJAS LUQUE, se emplaza a las partes para que, en un plazo común de cinco días concurran ante el Juez de Juicio, con la debida instrucción al Secretario, de remitir las presentes actuaciones al Tribunal de Juicio competente; todo de conformidad con lo previsto en los artículos 313 numerales 2°. 5°. 9° y 314, ambos del Código Orgánico Procesal Penal. Regístrese. Publíquese y déjese copia certificada en el archivo de este Tribunal. Remítase al Tribunal ele Juicio. CÚMPLASE.
DISPOSITIVA
En virtud de lo antes expuesto este Juzgado segundo (2°) de Primera Instancia de este Circuito Judicial Penal de Maracay estado Aragua, Juzgado en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite el siguiente pronunciamiento PUNTO PREVIO: Se declara sin lugar el escrito de excepciones presentados por la defensa en fecha 09-02-2017 y 21-03-2017. PRIMERO: Se admite el escrito acusatorio presentada por la fiscalía 06° del Ministerio Público y ratificado en este acto por el fiscal 29°, en contra de los imputados: ANDRES ELOY BLANCO TOVAR, titular de la cédula de identidad N° V-9.594.411, venezolano de 49 años, nacido en fecha 01-06-1967,de estado civil soltero, de profesión u oficio: Mecánico, residenciado en: LAS ACACIAS BLOQUE 24, APTO N° 05, MARACAY EDO ARAGUA y LUIS ALFREDO ROJAS, titular de la cedula de identidad N° V-7.226.467, titular de la cedula de identidad N° V-7.226.467, venezolano de 53 años, nacido en fecha 18-07-1964, de estado civil soltero, de profesión u oficio: Mecánico, residenciado en: U: IB PIÑONAL, CALLE MANUEL MORALES ,CASA N° 33, MARACAY EDO ARAGUA, por los delitos de: FALSA ATESTACION ante funcionario Publico, previsto y sancionado en el articulo 320 del Código Penal e INVASION, previsto y sancionado en el articulo 471-A del mismo texto legal, con la excepción, del delito de ESTAFA, previsto y sancionado en el artículo 462 del código penal, del cual este Juzgador se aparta en virtud del principio IURA NOVIT CURIA, por no existir suficientes los elementos de convicción que hicieren presumir la comisión de hecho punible. Se declara SIN LUGAR el escrito de acusación privado presentado por el abogado DAVID ESQUEDA por considerar este Juzgador que el ofrecido por la Vidicta Pública cumple, ampliamente, con todos los requisitos exigidos por el articulo 308 del Código Orgánico Procesal Penal por encima de la acusación particular antes señalada. SEGUNDO: Se declara sin lugar la solicitud de la defensa Privada, ABG. WILLIANS SOLORZANO con respecto a la solicitud de pronunciamiento sobre la "extensión jurisdiccional" conforme al articulo 35 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto observa que se pudiera estar resolviendo cuestiones de fondo del presente asunto las cuales son competencia y deben dirimirse en la etapa de juicio oral y público. TERCERO: Se admiten los medios de prueba promovidos por el Ministerio Público, por ser legales, necesarios y pertinentes. CUARTO: Se admite la comunidad de la prueba y se admiten la calificación de la prueba promovidos por la defensa QUINTO: El tribunal procedió a imponer al acusado, de sus derechos procesales y constitucionales previstos en el artículo 49, ordinal 6°, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y 127 del Código Orgánico Procesal Penal e informó a todas las partes, sobre las Medidas Alternativas a la Prosecución del Proceso, asi como del Procedimiento por Admisión de los Hechos, previsto en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal. Acto seguido el tribunal le cede el derecho de palabra a los acusados: ANDRES ELOY BLANCO TOVAR, titular de la cédula de identidad N° V-9.594.411, venezolano de 49 años, nacido en fecha 01-06-1967, de estado civil soltero, de profesión u oficio: Mecánico, residenciado en: LAS ACACIAS BLOQUE 24, APTO N° 05, MARACAY EDO ARAGUA y LUIS ALFREDO ROJAS, titular de la cédula de identidad N° V7.226.467 , venezolano de 53 años, nacido en fecha 18-07-1964, de estado civil soltero, de profesión u oficio: Mecánico, residenciado en: URB PIÑONAL, CALLE MANUEL MORALES ,CASA N° 33,MARACAY EDO ARAGUA, quienes exponen de manera individual "Soy inocente, lo demostraré en juicio. Es todo". SEXTO: este tribunal se aparta de la medida privativa de libertad. Se acuerda Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de conformidad con el artículo 242 ordinal 3° y 9° consistente en presentaciones cada 45 días y estar pendiente del proceso para ambos acusados. SEPTIMO: Se acuerda con lugar el LEVANTAMIENTO TOPOGRAFICO, (coordenadas UTM, GPS) como prueba documental para ser incorporado al juicio oral y publico. OCTAVO: Se ordena la apertura a Juicio Oral y Público en relación a los acusados: ANDRES ELOY BLANCO TOVAR, titular de la cédula de identidad N° V-9.594.411, y LUIS ALFREDO ROJAS, titular de la cédula de identidad N° V7.226.467 , y se emplaza a las partes para que comparezcan ante el juez de juicio en el plazo común de cinco días siguientes a la remisión de las actuaciones a dicho juzgado a fin de imponerse sobre todo lo relativo al juicio oral a ser preparado, quedando las actuaciones a dicho juzgado a fin de imponerse sobre todo lo relativo al juicio oral a ser preparado, quedando las partes notificadas. Se acuerda las copias solicitadas por las partes. NOVENO: Se impone al Secretario del deber de remitir las actuaciones a la oficina del alguacilazgo, a los fines de ser distribuida a un Tribunal de Juicio correspondiente en su oportunidad legal y se emplaza a las partes para que comparezcan ante el juez de juicio en el plazo común de cinco días siguientes a la remisión de las actuaciones a dicho juzgado a fin de imponerse sobre todo lo relativo al juicio oral a ser preparado. Cúmplase.”

CUARTO:
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Analizados los alegatos de la parte recurrente, la contestación y el fundamento establecido por el Juez a quo, esta Corte de Apelaciones observa lo siguiente:

Contra la decisión dictada en fecha 09 de Junio de 2017, por el Tribunal Segundo (2°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, con motivo de la audiencia preliminar, ejercieron recurso de apelación el Abogado JOSÉ ENRIQUE HERNÁNDEZ LEDEZMA, en su carácter de Fiscal Vigésimo Noveno (29), del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua y el abogado DAVID ALBERTO PEREZ ESQUEDA, en su carácter de representante legal del ciudadano EDGAR CANELON ANZOLA, quien funge como victima, en razón de lo cual pasa esta Corte de Apelaciones a pronunciarse al respecto en los siguientes términos:

Resolución del Segundo Recurso de Apelación.

El abogado DAVID ALBERTO PEREZ ESQUEDA, en su carácter de representante legal del ciudadano EDGAR CANELON ANZOLA, ejerce recurso de apelación en contra de la decisión dictada en fecha nueve (09) de Junio de dos mil diecisiete (2017), por el Tribunal Segundo (2°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, mediante la cual entre otras cosas admitió: el escrito acusatorio presentado por la fiscalía 6° del Ministerio Público, los medios de pruebas promovidos por el Ministerio Público, la comunidad de la prueba y admitió la calificación de la prueba promovidos por la defensa, acordó medida cautelar sustitutiva de libertad de conformidad con el artículo 242 numerales 3 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en presentaciones cada 45 días y estar pendiente del proceso a los ciudadanos ANDRES ELOY BLANCO TOVAR y LUIS ALFREDO ROJAS LUQUE, declaró sin lugar el escrito de acusación privado presentado por el abogado DAVID ESQUEDA, ordenó la apertura a juicio Oral y Público; en razón de lo cual el recurrente plantea tres denuncias, formuladas de la siguiente manera:

Primera Denuncia: Falta de motivación respecto a medidas cautelares sustitutivas.

Segunda Denuncia: Falta de motivación respecto a declaratoria sin lugar de la acusación particular propia.

Tercera Denuncia: Del perjuicio de la decisión recurrida, de mantenerse la decisión se causaría un gravamen irreparable.

En virtud de la impugnación ejercida, procede esta Corte de Apelaciones a resolver la segunda denuncia incoada por el quejoso, y en la cual aduce lo siguiente:

“…SEGUNDO MOTIVO: FALTA DE MOTIVACIÓN RESPECTO A DECLARATORIA SIN LUGAR DE LA ACUSACIÓN PARTICULAR PROPIA
Para muestra de la inmotivación e incongruencia de la decisión dictada basta con leer el dispositivo del auto dictado al término de la audiencia preliminar, cito sic: "SEGUNDO: se declara sin lugar el escrito de acusación privado presentado por el abogado DAVID ESQUEDA..."
Se evidencia además el desatino de la recurrida al calificar el escrito de ACUSACIÓN PARTICULAR PROPIA interpuesto por esta defensa con un escrito de ACUSACIÓN PRIVADA, lo cual desde el punto de vista procesal penal NO ES LO MISMO, ya que el primero en mención como es el caso que nos ocupa atañe a los delitos de acción pública, mientras que el segundo mal calificado en este caso atañe a delitos de acción privada.
En este sentido no se argumenta ni razona las razones de hecho ni de derecho por las cuales se inadmite la acusación particular propia presentada por esta representación judicial, cercenándose el derecho a la tutela judicial efectiva y el derecho a la defensa e intervención de la víctima en el proceso penal como parte querellante, por lo que se dicta una decisión judicial infundada, es decir, no apegada a derecho y violatoria del derecho a la defensa pues se desconocen las razones por las cuales no se le permite a la víctima su intervención como parte querellante en el proceso, traduciéndose la decisión dictada en arbitraria, al no ser motivada.
En cuanto a la motivación de las sentencias, es oportuno transcribir la jurisprudencia de la Sala Constitucional de este máximo al respecto:
"...Es criterio vinculante de esta Sala que, aun cuando el articulo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela no lo indique expresamente, es de su esencia el que todo acto de juzgamiento contenga una motivación, requerimiento éste que atañe al orden público, puesto que, de lo contrario, no tendría aplicación el sistema de responsabilidad de los jueces que la propia norma preceptúa, además de que se desconocería cómo se obtuvo la cosa juzgada, al tiempo que "principios rectores como el de congruencia y de la defensa se minimizarían, por lo cual surgiría un caos social". (Cfr. s.S.C, n° 150/24.03.00. caso José Gustavo Di Mase Urbaneja y Carmen Elisa Sosa Pérez).
(omissis)
La obligación de motivación de los fallos es uno de esos requisitos y constituye una garantía contra el atropello y el abuso, precisamente porque, a través de aquélla, es posible la distinción entre lo que es una imposición arbitraria de una decisión y lo que es una sentencia imparcial...". (Sentencia N° 891 del 13 de mayo de 2004. Ponente: Magistrado Doctor Pedro Rafael Rondón Haaz)
En este orden de ideas pedimos de esta Corte de Apelaciones examine la decisión recurrida a la luz del criterio de la Sala Constitucional del TSJ respecto al dictamen y mantenimiento de las medidas de coerción personal privativas de libertad, que establece la necesidad de que el juez penal ordinario evalúe y razone, es decir MOTIVE, en sus decisiones la concurrencia o no de los requisitos de ley (arts. 236 y siguientes del actual COPP), Al respecto conviene traer a colación la sentencia dictada por la Sala Constitucional del TSJ, de fecha 12-5/6/2012, recaída en el exp: 0069, con ponencia de la magistrada Dra Carmen Zuleta de merchán, mediante la cual se declara IMPROCEDENTE una acción de amparo constitucional ejercida por los defensores de los imputados en dicho caso.
Al respecto se establece a criterio de la Sala, citamos sic. "Asimismo y respecto a la consideración sobre el decreto de la medida privativa de libertad, es necesario reiterar que al Juez Constitucional no le corresponde determinar en cada caso si concurren o no los presupuestos contemplados en los artículos 250 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de la adopción -o mantenimiento- de cualquier medida de coerción personal, toda vez que tal facultad le corresponde exclusivamente a la jurisdicción penal ordinaria.
Sólo el juez penal debe verificar si están cumplidos los requisitos de los artículos 250 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto es el Juez natural para hacerlo...."
Conforme a lo anterior es palmario, que la decisión recurrida ES INMOTIVADA pues no razona los argumentos de hecho ni de derecho por los cuales considera que a su juicio no concurren los presupuestos de ley para el decreto de la medida de coerción personal, y el por qué considera a estas alturas del proceso, o el por qué considera que puede ser satisfecha la finalidad del proceso con las medidas cautelares decretadas sin que resulte un perjuicio directo al proceso y a las víctimas del mismo, ya sea por perturbar el desenvolvimiento normal del proceso, por influir en testigos o víctimas o por otras razones que como es bien sabido por Ustedes, pueden presentarse, escapando del poder jurisdiccional.
No se trata pues, de excluir a los acusados de autos de la presunción de inocencia, que claro estamos les cobija como enjuiciables, sino de reprochar, decisiones judiciales que atentan contra el deber de motivación de las mismas, lo cual conlleva a solicitar de esta Corte de apelaciones que sea revocada la decisión dictada por el tribunal segundo de Control mediante la cual de forma inmotivada y sin estar satisfechos los extremos de ley decreta medidas cautelares sustitutivas, obviando el pedimento de esta representación de que se dictasen las medidas privativas de libertad por las razones de hecho y de derecho claramente motivadas en el escrito de acusación particular propia recientemente y de forma precedente a la decisión recurrida presentado ante el citado Tribunal por esta representación judicial….”

De lo transcrito, se evidencia que el quejoso alega la falta de motivación cercenándose la tutela judicial efectiva y el derecho a la defensa e intervención de la víctima en el proceso penal como parte querellante, por considerar que la decisión recurrida carece de motivación, por cuanto el Juzgador no expresó las razones de hecho y de derecho por las cuales se inadmite la acusación particular propia, observando esta Alzada que del estudio realizado a la decisión dictada en fecha 09 de Junio de 2017, que previo a la fundamentación del fallo acogido en el acto de la audiencia preliminar, el a quo, procede a dejar constancia de las declaraciones y argumentos expresados por las partes durante la celebración de la referida audiencia, y del cual se puede observar que el representante legal de la víctima, tal como se señala en el auto impugnado, ratificó la acusación particular propia, asimismo se puede evidenciar que riela del folio 125 al folio 141 del presente cuaderno separado de apelación, escrito de acusación particular propia suscrito por el abogado DAVID ALBERTO PEREZ ESQUEDA e interpuesto en contra de los ciudadanos ANDRES ELOY BLANCO TOVAR y LUIS ALFREDO ROJAS LUQUE, por estar incursos en la presunta comisión de los delitos de FORJAMIENTO DE DOCUMENTO, USO DE DOCUMENTOS FALSOS, ASOCIACION PARA DELINQUIR, FALSA ATESTACIÓN ANTE FUNCIONARIO PÚBLICO, ESTAFA E INVASION; razón por la cual, consideran quienes aquí deciden oportuno realizar las siguientes consideraciones:

Conforme a lo antes expuesto, importante es considerar lo establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el artículo 26 cuyo contenido expresa:

“Artículo 26. Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos; a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.
El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles”.

El Código Orgánico Procesal Penal, establece en los artículos 120 y 122 lo siguiente:

“Artículo 120. Víctima. La protección y reparación del daño causado a la víctima del delito son objetivos del proceso penal. El Ministerio Público está obligado a velar por dichos intereses en todas las fases. Por su parte, los jueces y juezas garantizarán la vigencia de sus derechos y el respeto, protección y reparación durante el proceso.
Asimismo, la policía y los demás organismos auxiliares deberán otorgarle un trato acorde con su condición de afectado o afectada, facilitando al máximo su participación en los trámites en que deba intervenir.” (Subrayado de esta Corte de Apelaciones)

“Artículo 122. Derechos de la Víctima. Quien de acuerdo con las disposiciones de este Código sea considerado víctima, aunque no se haya constituido como querellante, podrá ejercer en el proceso penal los siguientes derechos:
1. Presentar querella e intervenir en el proceso conforme a lo establecido en este Código.
2. Ser informada de los avances y resultados del proceso cuando lo solicite.
3. Delegar de manera expresa en el Ministerio Público su representación, o ser representada por este en caso de inasistencia al juicio.
4. Solicitar medidas de protección frente a probables atentados en contra suya o de su familia.
5. Adherirse a la acusación de el o de la Fiscal o formular una acusación particular propia contra el imputado o imputada en los delitos de acción pública; o una acusación privada en los delitos dependientes de instancia de parte.
6. Ejercer las acciones civiles con el objeto de reclamar la responsabilidad civil proveniente del hecho punible.
7. Ser notificada de la resolución de el o la Fiscal que ordena el archivo de los recaudos.
8. Impugnar el sobreseimiento o la sentencia absolutoria.” (Subrayado de esta Corte de Apelaciones)

Conforme a la citada norma constitucional, los Jueces de la República, en su función de administrar justicia, están en la obligación de dar respuesta y de forma razonada a las peticiones realizadas, por aquellas que quieren hacer valer sus derechos o intereses.

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Sentencia No. 188, de fecha 03 de marzo de 2005, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado Rosales, respecto a la víctima ha establecido lo siguiente:

“Ahora bien, observa esta Sala que el Código Orgánico Procesal Penal ha propugnado como uno de los grandes avances de nuestro sistema penal, la consideración de la víctima como sujeto procesal, aunque no se constituya en acusador, por lo que, alcanzado tal reconocimiento legal, corresponde ahora a los operadores de justicia darle la debida importancia a la participación que le ha sido concedida de manera expresa a través del artículo 120 eiusdem, y de forma indirecta mediante otras disposiciones legales del aludido texto adjetivo, que le atribuyen el derecho de intervenir en todo el proceso, aun en su fase de investigación y en cualquier caso en que se dicte una decisión adversa a sus intereses.”

Bajo este mismo orden de ideas, resulta de gran importancia traer a colación la sentencia Nº 908, dictada en fecha 15 de julio de 2013, por la referida Sala Constitucional con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, que respecto a la tutela judicial efectiva estableció lo siguiente:

“Esta Sala, dentro de su función de exhaustividad constitucional y como garante de la administración de Justicia que es pilar fundamental de la tutela judicial efectiva, consagrada en el artículo 26 de la Constitución, y sin que ello implique ninguna opinión sobre el fondo del asunto, considera propicio traer a colación el criterio establecido en la sentencia Nº 3267/2003, según el cual ante la ausencia de acusación por parte del Fiscal, la víctima tiene la potestad de presentar directamente su acusación, criterio este que fue reiterado mediante sentencia vinculante Nº 1268/2012.
En tal sentido, la sentencia Nº 3267 del 20 de noviembre de 2003 (caso: Francesco Porco Gallina Pulice), estableció lo siguiente:
Ahora bien, en el nuevo proceso penal venezolano, la víctima del delito tiene extremo interés en las resultas del proceso debido a la lesión que recibe; en todo caso, debe dársele un trato igual que al imputado, sobre todo cuando la ley no lo prohíbe, sino que por el contrario lo establece como principio del proceso en el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud del derecho a la igualdad procesal de las partes como expresión del derecho a la defensa.
La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en sus artículos 21 y 49, los cuales se corresponden con los artículos 61, 68 y 69 de la derogada Constitución de la República, consagran el principio de igualdad de las partes ante la ley así como el derecho al debido proceso y a la defensa.
El principio de igualdad entre las partes aparece también consagrado en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, Pacto de San José de Costa Rica -aplicable dentro de nuestro ordenamiento jurídico, con rango constitucional, por así disponerlo el artículo 23 del texto fundamental- establece en su artículo 8 lo siguiente:
“Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter”.
En correspondencia con el derecho a la igualdad como expresión del derecho a la defensa y el debido proceso coexiste el derecho a la tutela judicial efectiva. La Sala, en la sentencia del 10 de mayo de 2001 (Caso: Juan Adolfo Guevara y otros), asentó:
“El derecho a la tutela judicial efectiva, de amplísimo contenido, comprende el derecho a ser oído por los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, es decir, no sólo el derecho de acceso sino también el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares y, mediante una decisión dictada en derecho, determinen el contenido y la extensión del derecho deducido, de allí que la vigente Constitución señale que no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales y que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia (artículo 257). En un Estado social de derecho y de justicia (artículo 2 de la vigente Constitución), donde se garantiza una justicia expedita, sin dilaciones indebidas y sin formalismos o reposiciones inútiles (artículo 26 eiusdem), la interpretación de las instituciones procesales debe ser amplia, tratando que si bien el proceso sea una garantía para que las partes puedan ejercer su derecho de defensa, no por ello se convierta en una traba que impida lograr las garantías que el artículo 26 constitucional instaura.
La conjugación de artículos como el 2, 26 ò 257 de la Constitución de 1999, obliga al juez a interpretar las instituciones procesales al servicio de un proceso cuya meta es la resolución del conflicto de fondo, de manera imparcial, idónea, transparente, independiente, expedita y sin formalismos o reposiciones inútiles”(resaltado de la Sala).
De allí que, a juicio de la Sala, en el ámbito del derecho procesal penal, los órganos jurisdiccionales se encuentran en la obligación de garantizar la vigencia plena de los derechos de la víctima, dentro de los cuales se encuentran, tanto los derechos y garantías establecidos en el texto constitucional para todos los ciudadanos, como los derechos específicos que consagra a su favor la ley adjetiva penal, en varias de sus disposiciones normativas, las cuales, en todo caso, deben ser interpretadas de manera amplia y concordada a fin de que se logre la finalidad del proceso y, en definitiva, se garanticen los referidos derechos y garantías constitucionales…”

Con motivo de la impugnación ejercida, verifica esta Corte de Apelaciones que en fecha 09 de Junio de 2017, el Juzgado Segundo de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó decisión de la siguiente manera:

“…MOTIVACION PARA DECIDIR
En relación al petitorio, efectuado por la Defensa de la desestimación de la acusación presentada por el Ministerio Publico, así mismo la solicitud de la declaratoria de sobreseimiento de la causa, al considerar la Defensa la insuficiencia de elementos para sustentar dicho acto conclusivo; este Tribunal declara sin lugar las referidas peticiones, por cuanto al examinar la acusación, se observa que la misma precisa claramente la descripción de los hechos punibles, así como las circunstancias que lo rodean, de igual forma se especifican todos y cada uno de los elementos de convicción que la sostienen que miden el grado de probabilidad sobre la responsabilidad penal de los mencionados acusado, por lo que se declara sin lugar la solicitud de sobreseimiento. Asimismo observa este Tribunal que los motivos que se suman a la solicitud de extensión Jurisdiccional por parte de la Defensa, versan sobre el contenido de cada uno de los medios de prueba que sustentan la controversia ponencia de esta parte en contra de la acusación fiscal, circunstancias que corresponden un verdadero pronunciamiento sobre el fondo y no le es posible al Juez de Control establecer criterios propios de la fase de juicio oral, en consecuencia se declara sin lugar, de conformidad con lo preceptuado en la parte in fine del articulo 303del mencionado Código. ASÍ SE DECIDE.
Ahora bien, este Tribunal observa que los elementos de convicción ofrecidos como medios de prueba por el Ministerio, Público y que fundamentan la acusación presentada en contra de los imputados: ANDRES ELOY BLANCO, titular de la cédula de identidad N° V-7.228.467 y LUIS ALFREDO ROJAS titular de la cédula de identidad N° V 9.549.411 en virtud que la conducta desplegada por los hoy acusados se encuentra en el tipo penal de: FALSA ATESTACION ante funcionario Publico, previsto y sancionado en el articulo 320 del Código Penal, INVASION, previsto y sancionado en el articulo 471-A del mismo texto legal, se encuentran directa e indirectamente relacionados con los hechos objeto del presente proceso, son útiles para el descubrimiento de la verdad y dichos elementos hacen estimar a este Tribunal, que el mencionado acusado ha participado en los hechos acreditados por el Ministerio Público, circunstancias exigidas en la norma prevista en los artículos 181, 182 y 183 del Código Orgánico Procesal Penal, además de verificarse la licitud de dichos medios, su necesidad pertinencia, igualmente su incorporación de acuerdo a la norma procesal penal y a los requisitos exigidos en el artículo 308 eiusdem, sumado que la acción penal para perseguir el mencionado ilícito se encuentra vigente, por lo que, la Acusación presentada en contra de éste se admite, así como todos los medios de prueba ofrecidos en el escrito acusatorio, por ser necesarios, lícitos y pertinentes, corresponde a la Defensa el derecho a la Comunidad de las Pruebas admitidas al Ministerio Público. En este mismo sentido, se admiten los medios de prueba ofrecidos por la Defensa, en virtud de lo anterior es que este juzgador se aparta del escrito acusatorio de la Defensa de la victima, admitiendo el expuesto por el Ministerio Público. IGUALMENTE SE DECIDE.
Con respecto al Delito de estafa, este Tribunal precisa observar la entidad penal conforme a lo establecido al artículo 462 del Código penal y los elementos esgrimidos por las partes, en tal sentido la norma penal adjetiva dispone lo siguiente:
Artículo 462. El que, con artificios o medios capaces de engañar o sorprender la buena fe de otro, induciéndole en error, procure para si o para otro un provecho injusto con perjuicio ajeno, será penado con prisión de uno a cinco años. La pana será de dos a seis años si el delito se ha cometido:
1. En detrimento de una administración pública, de una entidad autónoma en que tenga interés el Estado o de un instituto de asistencia social.
2. Infundiendo en la persona ofendida el temor de un peligro imaginario o el erróneo convencimiento de que debe ejecutar una orden de la autoridad.
El que cometiere el delito previsto en este artículo, utilizando como medio de engaño un documento público falsificado o alterado, o emitiendo un cheque sin provisión de fondos, incurrirá en la pena correspondiente aumentada de un sexto a una tercera parte.
Visto la entidad penal y los elementos consignados este jurisdicente conforme a lo descrito en el pliego acusatorio riela al folie ciento tres (103) del presente expediente que describe lo siguiente: (...) "Así las cosas, durante el tiempo que la Gobernación del estado Aragua celebra el contrato de arrendamiento con la Corporación CANELON LUIS S.A., el ciudadano Antonio Abren, en su carácter de presidente de la organización de transporte EXPRESOS EL SOL C.A, realiza las labores inherentes a dicha organización en el galpón que se encontraba alquilado por la gobernación del estado, siendo el caso que durante su estadía contrata los servicios de mecánica de los ciudadanos ANDRES ELOY BLANCO TOVAR Y LUIS ALFREDO ROJAS LUQUE, quienes comienzan a ser trabajadores a destajo, siendo el caso que, en el año 2010 la empresa deja de prestar sus servicios de transporte a la gobernación y procede el ciudadano ANTONIO ABREU retirar las unidades del galpón, sin embargo los ciudadanos ANDRES ELOY BLANCO TOVAR y LUIS ALFREDO ROJAS LUQUE se quedan ocupando el inmueble de manera ilegal”. (Subrayado y cursiva del Tribunal), se puede presumir que entre las partes hubo una relación contractual que llevo a los acusados ejercer sus labores profesionales en el lugar en cuestión. No obstante, no se encuentra elementos de convicción que hicieren presumir la comisión de hecho punible de ESTAFA de conformidad con lo dispuesto en el artículo 462 del Código Penal, lo que incidiría en un precario pronostico de condena bajo esta precalificación en un eventual juicio oral y público, razón esta que lleva a este Juzgado apartarse del ilícito penal imputado por la Vindicta Pública en Contra de los ciudadanos antes mencionados. ASÍ SE DECIDE.
En consonancia con lo anterior este Tribunal observa que al apartarse del delito de estafa previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal venezolano, varían las circunstancias iniciales que dieron inicio al proceso penal en contra
de los hoy acusados.
En tal virtud, es pertinente revisar la medida de Privativa de Libertad impuesta a los justiciables desde la prima facie a objeto de asegurar las resultas del proceso.
Tal como sostiene el autor Humberto Becerra en su obra “La Medidas Cautelares Sustitutivas en el Nuevo Proceso Penal Venezolano”, la función cautelar corresponde estrictamente al ámbito jurisdiccional, por ello puede precisarse sin duda alguna, que la naturaleza jurídica radica en constituir una tutela que tiene por finalidad asegurar o garantizar los resultados del proceso ante los peligros que extraña la duración del mismo.
En el caso sub-examine observamos los elementos sumativos del Articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal en sus numerales 01, 02 y 03 que fundamenta la medida preventiva de privativa de libertad y efectivamente, el ordinal 01 se acreditan unos hecho punibles que merecen pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita como lo son los delitos de: FALSA ATESTACION ante funcionario Publico, previsto y sancionado en el articulo 320 del Código Penal e INVASION, previsto y sancionado en el articulo 471-A del mismo texto legal por los cuales han sido procesado los imputados de autos.
El ordinal 02, debe sumarse al 01 primero que refiere a los fundados elementos de convicción para estimar que el (los) imputado (os) o imputada (as) ha(n) sido autor(es) o autora(s), o participe(s) en la comisión de un hecho punible, como en efecto dispuso la acusación fiscal en su pliego acusatorio. (riela a los folios del ciento tres (103) al ciento diez (110) del presente asunto. Por último, y unido a los dos ordinales anteriores, se encuentra el ordinal tercero: 03. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación, para motivar esta decisión condiciona a este jurisdicente, la posibilidad demostrable de que los imputados de autos puedan entorpecer la investigación hoy concluida concluida, y así también que pueda existir el peligro de fuga; considera este juzgador que los hechos presuponen la denuncia de la CORPORACIÓN CANELON LUIS C.A. en contra de los hoy acusados por la comisión de los hechos punibles de FALSA ATESTACION ante funcionario Publico, previsto y sancionado en el articule 320 del Código Penal e INVASION, previsto y sancionado en el articulo 471-A del minino texto legal. No obstante, observa quien juzga que los acusados alegan que el bien jurídico objeto de disputa les pertenece, según documentos esgrimidos en su defensa, en virtud de lo cual aducen ser los primeros interesados en llegar al fondo del asunte planteado por ante este despacho, lo que sin duda entraría en contradicción del peligro de fuga y la obstaculización del proceso. En tal sentido, este Tribunal es del criterio que al no estar sumados los ordinales 1°, 2° y 3° del Artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal es imposible sostener una medida preventiva de privativa de libertad a los acusados de autos, considerando que lo mas pertinente y ajustado a derecho es imponer una medida cautelar de las establecidas en el artículo 242 numerales 3° y 9° consistente en presentaciones cada 45 días y estar pendiente del proceso para ambos acusados. Y ASI SE DECIDE.
Ahora bien, al no prosperar medida alternativa en este caso como lo es la admisión de los hechos, de acuerdo al artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal, en virtud a la anterior declaratoria sin lugar de solicitud de sobreseimiento de la presente causa, la admisión total de la acusación, asi como los medios de prueba ofrecidos, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley: ORDENA LA APERTURA AL JUICIO ORAL Y PÚBLICO, en la causa seguida a los ciudadanos: ANDRES ELOY BLANCO TOVAR Y LUIS ALFREDO ROJAS LUQUE, se emplaza a las partes para que, en un plazo común de cinco días concurran ante el Juez de Juicio, con la debida instrucción al Secretario, de remitir las presentes actuaciones al Tribunal de Juicio competente; todo de conformidad con lo previsto en los artículos 313 numerales 2°. 5°. 9° y 314, ambos del Código Orgánico Procesal Penal. Regístrese. Publíquese y déjese copia certificada en el archivo de este Tribunal. Remítase al Tribunal ele Juicio. CÚMPLASE.
DISPOSITIVA
En virtud de lo antes expuesto este Juzgado segundo (2°) de Primera Instancia de este Circuito Judicial Penal de Maracay estado Aragua, Juzgado en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite el siguiente pronunciamiento PUNTO PREVIO: Se declara sin lugar el escrito de excepciones presentados por la defensa en fecha 09-02-2017 y 21-03-2017. PRIMERO: Se admite el escrito acusatorio presentada por la fiscalía 06° del Ministerio Público y ratificado en este acto por el fiscal 29°, en contra de los imputados: ANDRES ELOY BLANCO TOVAR, titular de la cédula de identidad N° V-9.594.411, venezolano de 49 años, nacido en fecha 01-06-1967,de estado civil soltero, de profesión u oficio: Mecánico, residenciado en: LAS ACACIAS BLOQUE 24, APTO N° 05, MARACAY EDO ARAGUA y LUIS ALFREDO ROJAS, titular de la cedula de identidad N° V-7.226.467, titular de la cedula de identidad N° V-7.226.467, venezolano de 53 años, nacido en fecha 18-07-1964, de estado civil soltero, de profesión u oficio: Mecánico, residenciado en: U: IB PIÑONAL, CALLE MANUEL MORALES ,CASA N° 33, MARACAY EDO ARAGUA, por los delitos de: FALSA ATESTACION ante funcionario Publico, previsto y sancionado en el articulo 320 del Código Penal e INVASION, previsto y sancionado en el articulo 471-A del mismo texto legal, con la excepción, del delito de ESTAFA, previsto y sancionado en el artículo 462 del código penal, del cual este Juzgador se aparta en virtud del principio IURA NOVIT CURIA, por no existir suficientes los elementos de convicción que hicieren presumir la comisión de hecho punible. Se declara SIN LUGAR el escrito de acusación privado presentado por el abogado DAVID ESQUEDA por considerar este Juzgador que el ofrecido por la Vidicta Pública cumple, ampliamente, con todos los requisitos exigidos por el articulo 308 del Código Orgánico Procesal Penal por encima de la acusación particular antes señalada. SEGUNDO: Se declara sin lugar la solicitud de la defensa Privada, ABG. WILLIANS SOLORZANO con respecto a la solicitud de pronunciamiento sobre la "extensión jurisdiccional" conforme al articulo 35 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto observa que se pudiera estar resolviendo cuestiones de fondo del presente asunto las cuales son competencia y deben dirimirse en la etapa de juicio oral y público. TERCERO: Se admiten los medios de prueba promovidos por el Ministerio Público, por ser legales, necesarios y pertinentes. CUARTO: Se admite la comunidad de la prueba y se admiten la calificación de la prueba promovidos por la defensa QUINTO: El tribunal procedió a imponer al acusado, de sus derechos procesales y constitucionales previstos en el artículo 49, ordinal 6°, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y 127 del Código Orgánico Procesal Penal e informó a todas las partes, sobre las Medidas Alternativas a la Prosecución del Proceso, asi como del Procedimiento por Admisión de los Hechos, previsto en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal. Acto seguido el tribunal le cede el derecho de palabra a los acusados: ANDRES ELOY BLANCO TOVAR, titular de la cédula de identidad N° V-9.594.411, venezolano de 49 años, nacido en fecha 01-06-1967, de estado civil soltero, de profesión u oficio: Mecánico, residenciado en: LAS ACACIAS BLOQUE 24, APTO N° 05, MARACAY EDO ARAGUA y LUIS ALFREDO ROJAS, titular de la cédula de identidad N° V7.226.467 , venezolano de 53 años, nacido en fecha 18-07-1964, de estado civil soltero, de profesión u oficio: Mecánico, residenciado en: URB PIÑONAL, CALLE MANUEL MORALES ,CASA N° 33,MARACAY EDO ARAGUA, quienes exponen de manera individual "Soy inocente, lo demostraré en juicio. Es todo". SEXTO: este tribunal se aparta de la medida privativa de libertad. Se acuerda Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de conformidad con el artículo 242 ordinal 3° y 9° consistente en presentaciones cada 45 días y estar pendiente del proceso para ambos acusados. SEPTIMO: Se acuerda con lugar el LEVANTAMIENTO TOPOGRAFICO, (coordenadas UTM, GPS) como prueba documental para ser incorporado al juicio oral y publico. OCTAVO: Se ordena la apertura a Juicio Oral y Público en relación a los acusados: ANDRES ELOY BLANCO TOVAR, titular de la cédula de identidad N° V-9.594.411, y LUIS ALFREDO ROJAS, titular de la cédula de identidad N° V7.226.467 , y se emplaza a las partes para que comparezcan ante el juez de juicio en el plazo común de cinco días siguientes a la remisión de las actuaciones a dicho juzgado a fin de imponerse sobre todo lo relativo al juicio oral a ser preparado, quedando las actuaciones a dicho juzgado a fin de imponerse sobre todo lo relativo al juicio oral a ser preparado, quedando las partes notificadas. Se acuerda las copias solicitadas por las partes. NOVENO: Se impone al Secretario del deber de remitir las actuaciones a la oficina del alguacilazgo, a los fines de ser distribuida a un Tribunal de Juicio correspondiente en su oportunidad legal y se emplaza a las partes para que comparezcan ante el juez de juicio en el plazo común de cinco días siguientes a la remisión de las actuaciones a dicho juzgado a fin de imponerse sobre todo lo relativo al juicio oral a ser preparado. Cúmplase...”

De lo antes transcrito, se evidencia que el Juzgado incurre en el vicio de inmotivación, por cuanto el Juez a quo dejó un vacío al no determinar las razones por el cual declara sin lugar el escrito de acusación particular propia presentado por el abogado DAVID ESQUEDA, sino que se limitó a señalar lo siguiente:

“…En este mismo sentido, se admiten los medios de prueba ofrecidos por la Defensa, en virtud de lo anterior es que este juzgador se aparta del escrito acusatorio de la Defensa de la victima, admitiendo el expuesto por el Ministerio Público. IGUALMENTE SE DECIDE…”

De igual manera se observa en la dispositiva del fallo recurrido lo siguiente:

“…Se declara SIN LUGAR el escrito de acusación privado presentado por el abogado DAVID ESQUEDA por considerar este Juzgador que el ofrecido por la Vidicta Pública cumple, ampliamente, con todos los requisitos exigidos por el articulo 308 del Código Orgánico Procesal Penal por encima de la acusación particular antes señalada….”

De manera que, ha debido el Juzgador a quo, determinar y explicar la circunstancia por la cual considera que es procedente declarar sin lugar la acusación particular propia presentada por el abogado DAVID ALBERTO PEREZ ESQUEDA, en su carácter de representante legal de la victima en la presente causa, emitiendo un razonamiento respecto a lo decidido.

De lo dicho, considera este Organo Colegiado que el Juzgador debe conocer sobre las peticiones planteadas por las partes, emitiendo pronunciamiento razonado sobre lo acordado, en el presente caso, ha debido el a quo fundamentar su pronunciamiento con un razonamiento que le brinde seguridad a las partes que conforman el presente asunto.

En razón de lo antes señalado, se evidencia que el Juez Segundo de Control Circunscripcional ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva, por cuanto, ha debido motivar razonadamente y conforme a derecho el fallo emitido, esto a los fines de transmitir la transparencia de la justicia impartida, y no resolver de manera relajada lo peticionado, tal como se constata de la recurrida.

Al respecto, cabe considera que la necesidad de la motivación de las decisiones esta consagrada en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, que transcrito establece:

“Artículo 157. Clasificación: Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad salvo los autos de mera sustanciación…”

A mayor abundamiento, considera esta Corte de Apelaciones procedente traer a colación el criterio doctrinario expuesto por el jurista, De La Rúa (1968,149), acerca de la motivación del fallo:

“…constituye el conjunto de razonamientos de hecho y de derecho en los cuales el juez apoya su decisión y que se consignan habitualmente en los “considerandos” de la sentencia. Motivar es fundamentar, exponer los argumentos fácticos y jurídicos que justifican la resolución.”

En tal sentido, considera esta Sala, que la falta de motivación anteriormente señalada en el fallo proferido violenta el Derecho a la Tutela Judicial Efectiva.

De vital importancia es señalar que la Tutela Judicial Efectiva está consagrada en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual reza:

“Artículo 26. Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.
El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles”.

Del transcrito artículo se infiere que la Tutela Judicial Efectiva, es un principio que debe ser necesariamente respetado por el Juzgador en todo proceso penal para que la decisión o sentencia dictada pueda ser considerada justa, en resguardo del derecho de acceso a los órganos de administración de justicia y a obtener la decisión correspondiente reflejando transparencia e imparcialidad.

Respecto al principio de la Tutela Judicial Efectiva la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido lo siguiente:

“…En este orden de ideas, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en decisión Nro. 186, de fecha 04 de mayo de 2006, acorde con la anterior afirmación señaló:
“… El principio de la tutela judicial efectiva, no sólo garantiza el derecho a obtener de los Tribunales una sentencia o resolución, y el acceso al procedimiento, a la utilización de los recursos, y la posibilidad de remediar irregularidades, sino que también debe garantizar una motivación suficiente, una decisión judicial razonada sobre todas las pretensiones deducidas que exterioricen el proceso mental, conducente a su parte dispositiva…”. (Negritas de la Sala)” (Sentencia N° 500, de fecha 05-12-2011, ponencia de la Magistrada Ninoska Queipo Briceño)

“En este sentido, la tutela judicial efectiva no sólo comprende el acceso a los órganos jurisdiccionales, sino que demanda la solución oportuna y razonada de las decisiones judiciales, de allí se desprende la obligación fundamental del juez de mantener el proceso y las decisiones dentro del marco de los valores del derecho a la defensa, al debido proceso, a la búsqueda de la verdad y a la preservación de los principios y garantías consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela” (Sentencia Nº 575, de fecha 14-12-2011)

La inmotivación de las decisiones es un vicio de orden público, de manera que la importancia de la Tutela Judicial Efectiva es tal, que su incumplimiento significa la Nulidad Absoluta del mismo, por cuanto el Juez está llamado por la ley a realizar un proceso justo y cuya transparencia e idoneidad se vea materializada en los contenidos de las decisiones, fallos o sentencias emitidos. Al respecto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado que “al formar la motivación del fallo una de las exigencias para que pueda obtenerse una sentencia fundada en derecho como una manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva, necesariamente tiene carácter constitucional y por ello atañe al orden público, razón por la cual debe concluirse que una sentencia inmotivada es violatorio de lo dispuesto en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”. (Sentencia N° 215, de fecha 16-03-2009, ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño)

Asimismo, respecto a la motivación de las decisiones la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 1753, dictada en fecha 16 de diciembre de 2013, con ponencia del Magistrado Juan José Mendoza Jover, estableció:

“…esta Sala estableció en la sentencia n.° 1082, del 01 de junio de 2007, caso: Gregory Maka Valero y otro, entre las exigencias de la tutela judicial efectiva y del debido proceso se encuentra la de dar respuesta motivada y fundada en derecho, a las cuestiones suscitadas en el proceso que ameritan un pronunciamiento judicial, pues como lo afirma el jurista italiano Luigi Ferrajoli: “(…) es por la motivación como las decisiones judiciales resultan avaladas y, por tanto, legitimadas por aserciones, en cuanto tales verificables y refutables, aunque sea de manera aproximativa”.

En igual sentido, la referida Sala Constitucional mediante sentencia Nº 1599, de fecha 20 de octubre de 2011, con ponencia de la Magistrada Gladys María Gutiérrez Alvarado, señaló lo siguiente:

“…Así, esta Sala Constitucional, desde su sentencia n.° 708 de 10 de mayo de 2001 (caso: Juan Adolfo Guevara y otros), ha sostenido lo siguiente:
“Observa esta Sala, que el artículo 26 de la Constitución vigente, consagra de manera expresa el derecho a la tutela judicial efectiva, conocido también como la garantía jurisdiccional, el cual encuentra su razón de ser en que la justicia es, y debe ser, tal como lo consagran los artículos 2 y 3 eiusdem, uno de los valores fundamentales presente en todos los aspectos de la vida social, por lo cual debe impregnar todo el ordenamiento jurídico y constituir uno de los objetivos de la actividad del Estado, en garantía de la paz social. Es así como el Estado asume la administración de justicia, esto es, la solución de los conflictos que puedan surgir entre los administrados o con la Administración misma, para lo que se compromete a organizarse de tal manera que los mínimos imperativos de la justicia sean garantizados y que el acceso a los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, en cumplimiento de su objeto, sea expedito para los administrados.
El derecho a la tutela judicial efectiva, de amplísimo contenido, comprende el derecho a ser oído por los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, es decir, no sólo el derecho de acceso sino también el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares y, mediante una decisión dictada en derecho, determinen el contenido y la extensión del derecho deducido, de allí que la vigente Constitución señale que no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales y que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia (artículo 257)…”

Respecto a la motivación de las decisiones, la Sala de Casación Penal del Máximo Tribunal de Justicia, mediante sentencia Nº 500, de fecha de fecha 05-12-2011, ponencia de la Magistrada Ninoska Queipo Briceño, estableció lo siguiente:

“…Al respecto, debe esta Sala señalar, que la motivación que debe acompañar a las decisiones de los Órganos Jurisdiccionales constituye un requisito de seguridad jurídica, que permite a las partes determinar con exactitud y claridad; cuáles han sido los motivos de orden fáctico y legal que en su respectivo momento han determinado al juez, acorde con las reglas de la lógica, las máximas de experiencias, la sana crítica y el conocimiento científico, a declarar el derecho a través de decisiones debidamente fundamentadas, en la medida que éstas se hacen acompañar de una enumeración congruente, armónica y debidamente articulada de los distintos elementos que cursan en las actuaciones y se eslabonan entre sí, los cuales al ser apreciados jurisdiccional y soberanamente por el Juez, convergen a un punto o conclusión serio, cierto y seguro.

En tal orientación, la Sala de Casación Penal, en decisión No. 550, de fecha 12 de diciembre de 2006, ha señalado que:

“... La motivación, propia de la función judicial, tienen como norte la interdicción de la arbitrariedad, permite constatar los razonamientos, necesarios para que el acusado y demás partes, conozcan las razones que le asistan, indispensables para poder ejercer los recursos y, en fin, para poder determinar la fidelidad del Juez con la ley…”.

De tal manera, que por argumento en contrario existirá inmotivación, en aquellos casos en lo cuales, haya ausencia de fundamentos de hecho y de derecho en la apreciación que se le debe dar a los diferentes elementos probatorios cursantes en autos. En este sentido, la doctrina patria se ha referido a la inmotivación señalando que:

“...La inmotivación se da cuando la sentencia carece de fundamentos de hecho y de derecho. Para que la sentencia no sea un invento o arbitrariedad del juez, sino producto de un juicio razonable del sentenciador, debe expresar las razones de hecho y de derecho en que se fundamenta. ... La fundamentación entre el hecho y el derecho son elementos básicos que constituyen las premisas necesarias que dan nacimiento al dispositivo del fallo. Es deber del juez subsumir los hechos que aparecen probados en la causa con los que abstractamente están establecidos en la norma penal aplicable; este juicio de valor es la verdadera fundamentación de la sentencia, constituye la base que da razón y fuerza dispositiva. Por esta razones cuando no se cumplen estos requisitos la sentencia resultaría viciada por inmotivación, y acarrearía la nulidad del fallo…” Morao R. Justo Ramón: El Nuevo Proceso Penal y Los derechos del Ciudadano. 2002. pág 364).

Por su parte, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha sostenido: “...La insuficiencia de motivos y razones en la sentencia equivale a falta de motivación…”. (Vid. Sentencia No. 1299, de fecha 18 de octubre de 2000).

En este orden de ideas, resulta importante resaltar que las decisiones de los Jueces de la República, en especial los Jueces Penales, no pueden ser el producto de una labor mecánica del momento. Toda decisión, necesariamente debe estar revestida de una debida motivación que se soporte en una serie de razones y elementos diversos que se enlacen entre sí y que converjan a un punto o conclusión que ofrezca una base segura, clara y cierta del dispositivo sobre el cual descansa la decisión, pues solamente así se podrá determinar la fidelidad del juez con la ley y la justicia, sin incurrir en arbitrariedad.” (Negrillas de esta Sala de Apelaciones)

Como se observa, las decisiones judiciales como actos procesales, constituyen la emanación de la potestad jurisdiccional exclusiva y excluyente al poder judicial en todo el país, como máxima expresión de Poder Estatal constituido en acto procesal, capaz de constituir, modificar o extinguir el proceso. De allí, la exigencia de ser expresadas las razones fácticas y jurídicas de que se sirvió el juzgador para concluir en el silogismo judicial adoptado, a fin que la colectividad, y en especial, los sujetos procesales, conozcan las razones que fundaron lo resuelto, y así, evitar la arbitrariedad o capricho judicial, capaz de causar indefensión.

Al respecto, es importante transcribir extracto de la decisión emitida por la Sala Constitucional, N° 747, en fecha 23-05-11, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, en el cual señala lo siguiente:

“…esta Sala precisa que la debida motivación de los diversos pronunciamientos jurisdiccionales, en cuanto resuelven controversias que afectan derechos subjetivos y objetivos de las partes, impone la obligación de estar fundamentados, pues, sólo así se garantiza el respeto al derecho a la defensa y al derecho a conocer las razones por las cuales los Tribunales de Justicia pronuncian un fallo a favor o en contra de alguna de las partes. Por ello, se ha dicho que la motivación es el dique o muro de contención de la arbitrariedad de los juzgadores…” (Negrillas y subrayado de esta Corte de Apelaciones).

Dentro de este contexto, también ha establecido la Sala Constitucional, que la obligación de motivar el fallo impone que la misma esté precedida de la argumentación que la fundamente, atendiendo congruentemente a las pretensiones, pues lo contrario implicaría que las partes no podrían obtener el razonamiento de hecho o de derecho en que se basa el dispositivo, se impediría conocer el criterio jurídico que siguió el juez para dictar su decisión (Sentencia Nº 1769, de fecha 23-11-2011). Es así como, no basta con resolver de forma escueta lo peticionado por las partes intervinientes en el proceso penal, toda vez que el Juez como garante de los derechos constitucionales y procesales de las partes, no debe dejar dudas sobre lo resuelto en el fallo.

De manera que constituyen estos principios, la garantía por parte del Estado del derecho que tienen las personas de acceder a los órganos de administración de justicia y a obtener la decisión correspondiente de manera independiente, transparente e idónea. Es así como este Principio debe ser respetado en la administración de justicia y no puede el Juez por acción u omisión violentarlo, porque tal proceder trae como consecuencia la Nulidad del acto viciado a tenor de lo previsto en el artículo 175 del Código Orgánico procesal Penal, que establece:

“Artículo 175. Nulidades Absolutas. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela”

En consecuencia, es criterio de esta Sala, formado al hilo de los razonamientos precedentes, que el Debido Proceso es un principio macro, en el cual se encuentran íntimamente relacionados todos los restantes principios que conforman nuestro proceso penal, y es un deber que tiene el Estado, el cual se ejerce a través del Juez que tiene la jurisdicción para resolver la controversia judicial planteada. El Juez está llamado por la ley a realizar un proceso justo y emitir un pronunciamiento fundado en derecho.

De manera que, conforme a los fundamentos expuestos y a los citados criterios jurisprudenciales, se evidencia que la razón le asiste al recurrente, motivo por el cual se declara con lugar la presente denuncia. Así se decide.

En virtud de lo antes expuesto, se declara con lugar el recurso de apelación interpuesto por el abogado DAVID ALBERTO PEREZ ESQUEDA, en su carácter de representante legal del ciudadano EDGAR CANELON ANZOLA quien funge como victima, contra la decisión dictada en fecha nueve (09) de Junio de dos mil diecisiete (2017), por el Tribunal Segundo (2°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, mediante la cual entre otras cosas admitió: el escrito acusatorio presentado por la fiscalía 6° del Ministerio Público, los medios de pruebas promovidos por el Ministerio Público, la comunidad de la prueba y admitió la calificación de la prueba promovidos por la defensa, acordó medida cautelar sustitutiva de libertad de conformidad con el artículo 242 numerales 3 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en presentaciones cada 45 días y estar pendiente del proceso a los ciudadanos ANDRES ELOY BLANCO TOVAR y LUIS ALFREDO ROJAS LUQUE, declaró sin lugar el escrito de acusación privado presentado por el abogado DAVID ESQUEDA, ordenó la apertura a juicio Oral y Público; y en consecuencia de conformidad con los artículos 174, 175 y 179 del Código Orgánico Procesal Penal, se anula la audiencia preliminar de fecha 16 de Mayo de 2017, la decisión recurrida, así como todos los pronuncimientos derivados de dicha audiencia y decisión. Así se decide.

Sentado lo que antecede resulta inoficioso, proceder a emitir pronunciamiento alguno en cuanto a las restantes denuncias aducidas por el abogado DAVID ALBERTO PEREZ ESQUEDA, así como el recurso de apelación interpuesto por el Abogado JOSÉ ENRIQUE HERNÁNDEZ LEDEZMA, en su carácter de Fiscal Vigésimo Noveno (29) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, toda vez que el efecto de la declaratoria con lugar del recurso interpuesto es ordenar que un Juez de Control distinto se pronuncie respecto a las solicitudes realizadas, abstrayendo dicha decisión las demás circunstancias delatadas. Así se decide.

No obstante lo resuelto, esta Corte insta al nuevo Tribunal de Control que ha de conocer la audiencia preliminar que garantice el Debido Proceso y la Tutela Judicial Efectiva a todas las partes del proceso. Y así se decide.

DISPOSITIVA

Por las razones antes expuestas, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Aragua, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, resuelve:

PRIMERO: SE DECLARA CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado DAVID ALBERTO PEREZ ESQUEDA, en su carácter de representante legal del ciudadano EDGAR CANELON ANZOLA quien funge como victima, contra la decisión dictada en fecha nueve (09) de Junio de dos mil diecisiete (2017), por el Tribunal Segundo (2°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, mediante la cual entre otras cosas admitió: el escrito acusatorio presentado por la fiscalía 6° del Ministerio Público, los medios de pruebas promovidos por el Ministerio Público, la comunidad de la prueba y admitió la calificación de la prueba promovidos por la defensa, acordó medida cautelar sustitutiva de libertad de conformidad con el artículo 242 numerales 3 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en presentaciones cada 45 días y estar pendiente del proceso a los ciudadanos ANDRES ELOY BLANCO TOVAR y LUIS ALFREDO ROJAS LUQUE, declaró sin lugar el escrito de acusación privado presentado por el abogado DAVID ESQUEDA, ordenó la apertura a juicio Oral y Público.

SEGUNDO: SE ANULA de conformidad con los artículos 174, 175 y 179 del Código Orgánico Procesal Penal, el acta de audiencia preliminar de fecha 16 de Mayo de 2017 y la decisión recurrida dictada en fecha 09 de Junio de 2017, por el Juzgado Segundo (2°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua en la causa 2C-36.473-16, así como todos los pronunciamientos derivados de dicha audiencia y decisión.

TERCERO: Se repone la causa al estado de que un Juez de Control distinto al que emitió el fallo hoy anulado realice nuevamente la audiencia preliminar, con prescindencia del vicio observado y se insta que garantice el Debido Proceso y la Tutela Judicial Efectiva a todas las partes del proceso.

CUARTO: SE ORDENA notificar mediante oficio al Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua y al Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Primero de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, de la presente decisión.

Ofíciese lo conducente. Notifíquese. Regístrese. Déjese copia. Remítase en su oportunidad a la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal.
LOS JUECES DE LA CORTE,

CINTHIA MARIA MEZA CEDEÑO
Presidente de la Sala

OSWALDO RAFAEL FLORES
Juez Ponente

ENRIQUE JOSE LEAL VELIZ
Juez de la Sala

MARIANGEL SANCHEZ
Secretaria

En la misma fecha se cumplió fielmente con lo ordenado en el auto que antecede.

MARIANGEL SANCHEZ
Secretaria

Causa Nº 1Aa-13.421-17 (1Aa-13.441-17 acumulada)
CMMC/ORF/EJLV/a.mata.-