TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
JUZGADO SUPERIOR ESTADAL SEXTO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA REGIÓN CAPITAL
208° y 159°
Caracas, 13 de noviembre de 2018
EXPEDIENTE NRO. 17-4095
RECURRENTE: ROBERT ALEXANDER TORRES PALOMARES, titular de la cédula de identidad Nro. V-11.675.747, representado por la ciudadana Johzaid Dubraska Cachutt Borges, titular de la cédula de identidad Nro. V-16.265.518, asistida judicialmente por los abogados Alexander Gallardo Pérez y Alejandra Gallardo Jaén, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 48.398 y 272.441, respectivamente.
RECURRIDO: SUPERINTENDENCIA DE LAS INSTITUCIONES DEL SECTOR BANCARIO (SUDEBAN).
REPRESENTACIÓN JUDICIAL DE LA PARTE QUERELLADA: Ygnar Centeno Pérez, Karina Beatriz Figuera Gomes, Milángela Rodríguez Solorzano, Rosa María Pascucci Peña y Ariana Joseline Arias Mota, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 78.235, 121.307, 169.263, 129.006 y 251.685, respectivamente.
MOTIVO: Recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con medida cautelar contra el acto administrativo Nro. SIB-DSB-ORII-20465 de fecha 28 de septiembre de 2017 a través del cual de acordó la remoción del cargo de Ingeniero del querellante.
TIPO DE SENTENCIA: DEFINITIVA.
I
ANTECEDENTES

En fecha 13 de diciembre de 2017, fue interpuesto el presente Recurso contencioso administrativo funcionarial ante este Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital (Distribuidor de turno), correspondiéndole el conocimiento de la misma a este Juzgado por distribución de fecha 14 de diciembre de 2017, y cuya admisión se proveyó el 19 de ese mismo mes y año.
En fecha 31 de julio de 2018, vencido en lapso de contestación, se fijó la audiencia preliminar conforme a lo previsto en el artículo 103 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
El 08 de agosto de 2018, tuvo lugar la mencionada audiencia en la cual se dejó constancia de la comparecencia de ambas partes, seguidamente se solicitó la apertura del lapso probatorio.
En fecha 18 de septiembre de 2018, la representación judicial de la parte querellada consignó escrito de promoción de pruebas. El 27 de septiembre de ese mismo año este Tribunal se pronunció respecto a su admisibilidad.
En fecha 09 de octubre de 2018 fue celebrada la audiencia definitiva, dejándose constancia de la comparecencia de la representación judicial de la parte querellada, la cual ratificó los argumentos explanados en su escrito de contestación.
Analizadas como han sido las actas que conforman la presente causa, este Tribunal pasa a pronunciarse, previas las consideraciones siguientes:
II
ALEGATOS DE LA REPRESENTACIÓN DE LA PARTE QUERELLANTE
Por escrito presentado el 13 de diciembre de 2017, la ciudadana Johzaid Dubraska Cachutt Borges, actuando en su carácter de apoderada del ciudadano Robert Alexander Torres Palomares, ut supra identificados, ejerció recurso contencioso administrativo funcionarial contra el acto administrativo contenido signado con la nomenclatura N° SIB-DSB-ORH-20465, de fecha 28 de septiembre de 2017, suscrita por el Superintendente de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN), y notificado en esa misma fecha, fundamentado en las siguientes consideraciones:
Indicó que, “(…) En fecha 28 de septiembre de 2017, [su] representado fue notificado del acto administrativo número SIB-DSB-ORH-20465, de la misma fecha, mediante el cual se acordó su remoción y simultáneo retiro del cargo de Ingeniero, adscrito al Área de Servicios Generales e Infraestructura (…) [de conformidad] en lo previsto en los artículos 159, numeral 5 y 164 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley de Instituciones del Sector Bancario, en los artículos 19 y 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con los artículos 2 y 3 primer aparte del Estatuto Funcionarial de la SUDEBAN (…)”. (Agregado de este Tribunal).
Alegó que, “(…) [su] representado es padre de un (sic) hija de nombre (…) nacida en fecha 20 de mayo de 2017 (…) por lo que a la fecha de la irregular remoción y simultaneo retiro se encontraba protegido por el Fuero Paternal, destinado no solo a la protección del padre trabajador sino de todo su núcleo familiar y de manera muy especial de su menor hija (…)”. (Agregado de este Tribunal) (Sic).
Aceptó que, “(…) es posible remover a un funcionario de libre nombramiento y remoción, aunque goce de fuero familiar, pero previamente debe realizarse un procedimiento de desafuero. En el caso de los funcionarios de libre nombramiento y remoción que ostenten carrera administrativa, deberán agotarse las gestiones para reubicarlos en un cargo de carrera esté libre y sea de la misma jerarquía del último cargo que hubieren ocupado y si no fuere posible, no podrían ser retirados sin un procedimiento de desafuero (…)”.
Denunció la “Violación de la Reserva Legal en materia de regulación del Régimen de la Función Pública”, ya que, “(…) El artículo 144 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (en lo adelante CRBV), dispone diáfana y enfáticamente que “La ley establecerá el Estatuto de la Función Pública...”. Así, queda claro que el Constituyente estableció una “reserva legal” según la cual, solo la Ley, entendida como acto sancionado por la Asamblea Nacional como cuerpo legislador (artículo 202 CRBV) puede disponer lo relativo a las normas sobre el ingreso, ascenso, traslado, suspensión y retiro de los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública (…) Por esa razón, de ser una materia reservada en la Constitución al imperio de la Ley, el Reglamento contenido en la Resolución número 318.07 del 2 de octubre de 2007 (…) que contiene el Estatuto Funcionarial de la SUDEBAN y mediante el cual se pretende regir las relaciones de trabajo, definir las obligaciones y establecer la carrera y condiciones generales de trabajo de los empleado de la SUDEBAN, está afectado de nulidad absoluta según lo dispone el artículo 19, numeral 1, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (en lo adelante LOPA), por ser manifiestamente contrario a la norma constitucional del artículo 144, por ende, su aplicación a la esfera jurídica de [su] representad, resulta inconstitucional (…) igualmente [solicitó] que de conformidad con lo previsto en el artículo 334 CRBV y 20 del Código de Procedimiento Civil (CPC), Desaplique dicho Estatuto Funcionarial de la SUDEBAN (…)”. (Negritas, subrayado y mayúsculas del escrito) (Agregado de este Tribunal).
Al respecto “De la violación del espíritu, propósito y razón de la Ley”, alego que, “(…) la redacción del artículo 146 CRBV dice que “los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera.”, lo que supone que el principio general en la materia funcionarial es la “carrera”, sin embargo, a continuación, la propia Constitución establece “excepciones” a dicho principio general de la estabilidad dada por la carrera de función público (…) Sin embargo, el Estatuto Funcionarial de la SUDEBAN, eliminó la estabilidad que supone el régimen de carrera administrativa, al prescribir en los artículo 2 y 3 que todos sus funcionarios son de libre nombramiento y remoción, por ser todos o de alto nivel o de confianza (…) así, de un solo plumazo se ha pretendido acabar con la estabilidad a la que constitucionalmente (Artículo 146) y legalmente (artículos 19 y 30 y espíritu de la Ley del Estatuto de la Función Pública) tienen derecho los funcionarios públicos en general (…)”. (Negritas, subrayado y mayúsculas del escrito).
“Falso Supuesto por Error de Hecho.”
Aseveró que, “(…) resulta claro y evidente el error de hecho en el que incurre el Superintendente de la SUDEBAN al tomar como base fáctica del acto de remoción la supuesta virtud de que las funciones del cargo ejercido por [su] representado lo califican como de confianza (…) [su] representado no ejercía funciones que revistieran “un alto grado de confidencialidad” y así lo confirma la ubicación administrativa y las funciones que efectivamente ejercía [su] representado (…) es fácil apreciar, no solo por la ubicación física y administrativa de la SUDEBAN al que estaba adscrita, que resulta un craso error de hecho sostener en el acto que impugnamos, que en el cargo ejercido por [su] representado se realizan funciones que implique tener bajo su responsabilidad la ejecución de Fiscalización o Inspección de ningún tipo (…) es falso que el cargo de [su] representado desempeñaba se encontrara catalogado como de confianza y por tanto de libre nombramiento y remoción, ya que por una parte, no existe Estatuto alguno en el que específicamente se señale su cargo de confianza ni por la otra, por las funciones que efectivamente ejercía era imposible que fuera calificada como personal de confianza (…)”.. (Agregado de este Tribunal y mayúsculas del escrito).
“Del Falso Supuesto por Error de Derecho.”
Confirmó que, “(…) el acto (…) fue dictado bajo la motivación de que el mismo era proferido de conformidad con los artículos 223, numeral 5 y 273 del Decreto con Fuera de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras y a lo previsto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el segundo aparte del artículo 3 del Estatuto Funcionarial de la SUDEBAN (…) [lo que] constituye un evidente error de derecho considerar que le resulte aplicable a [su] representado el artículo 21 comentado y en función de ello se le califique como empleado de confianza y por tanto de libre nombramiento y remoción, pues, tal como quedó explicado en el capítulo correspondiente a la impugnación del acto por faso supuesto de hecho, en el cargo ejercido por [su] representado, solo tiene funciones relacional con la Ingeniería, (…) ni ejercía funciones de alta confidencialidad en el despacho de las máximas autoridades del Organismo, ni tenía bajo de su cargo o responsabilidad la conducción de las inspecciones realizadas por la SUDEBAN, por lo que tampoco resulta aplicable la calificación de empleado de confianza en virtud de la enumeración de funciones y cargos (…) no existe en el ordenamiento jurídico ningún dispositvo legal que declarar expresa y específicamente el cago de Ingeniero como cago de confianza, lo cual es un requisito indispensable para la calificación de un cargo como de libre nombramiento y remoción desde que el artículo 53 de la Ley del Estatuto de la Función Pública ordena que los cargos de alto nivel y de confianza deben queda expresamente indicados en los respectivos reglamentos orgánicos (…) [que el] manual descriptivo de cargos no existe en la SUDEBAN y por tanto no existe tampoco la base reglamentara para calificar el cargo que ejercía [su] representado como de libre nombramiento y remoción (…)”.(Negritas, subrayado y mayúsculas del escrito) (Agregado de este Tribunal).
Denunció y solicitó “un pronunciamiento expreso con respecto de la violación de los artículos 52 y 53 de la Ley del Estatuto de la Función Pública por falta de publicación en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela del registro de clasificación de los cargos de la SUDEBAN”.
Finalmente solicitó:
“(…)
[Se] declare con lugar la presente querella y como consecuencia declara la nulidad por razones de ilegalidad del acto dictado por el Superintendente de las Instituciones del Sector Bancario identificado en el número SIB-DSB-ORH -20465, de fecha 28 de septiembre de 2017 (…).
Se ordene a la SUDEBAN la reincorporación del funcionario en un cargo de igual o superior jerarquía del que ilegalmente removido y retirado y se le cancelen los salarios y demás compensaciones dejados de percibir, tomando como base un salario integral mensual de Un Millón Trescientos Ochenta y Tres Mil Quinientos Sesenta y Seis Bolívares con Treinta y Tres Céntimos (Bs.1.383.566,33) e incluyendo utilidades, Remuneración Especial de Fin de Año (REFA), prima por profesionalización, prima por antigüedad, prima de hogar, prima por hijas, desde el ilegal e inconstitucional acto de remoción y retiro hasta su efectiva reincorporación al mismo cargo o a uno de igual o superior jerarquía dentro de la SUDEBAN (…)”. (Negritas y mayúsculas del escrito y agregado de este Tribunal).
III
ARGUMENTOS DE LA PARTE QUERELLADA
Respecto a la pretensión principal del querellante negó, rechazó y contradijo todos y cada uno de los argumentos esgrimidos por el querellante.
Que “(…) En fecha 8 de diciembre de 2016, el ciudadano [querellante] quien desempeñaba como ingeniero, adscrito a la Gerencia de Administración y Finanzas, Área de Servicios Generales e Infraestructura de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, presento certificado de incapacidad laboral emitido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, Centro de Atención “Dr. Ángel Vicento Ochoa”, por la patología de dolor cervical con limitación funcional, manteniéndose esta condición hasta el 22 de septiembre de 2017, la Gerencia de Recursos Humanos de la SUDEBAN, mediante oficio número SIB-DSB-ORH-ABS-20077, requirió información al Centro Asistencial, a los fines de conocer la veracidad de los reposos médicos del hoy querellante (…) en fecha 27 de septiembre de 2017, se recibe en la Superintendencia de la las Instituciones del Sector Bancario, oficio AVODIRECCIÓN/N° 324-17, correspondiente al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, Centro de Atención “Dr. Ángel Vicente Ochoa”, donde se establece que el ciudadano [querellante] no posee historia clínica en ese centro de salud, así como no avalan el Certificado de Incapacidad en fecha 01 de septiembre de 2017, por cuanto el medico (sic) que firma y sella no labora en el centro de salud (…) Por lo que se generó, en fecha 28 de septiembre, oficio N° SIB-DSB-ORH-20465, en el cual se establece la remoción y retiro del [querellante] (…) Así mismo, se remitieron los respectivos informes al Ministerio Público, a fin de iniciar una investigación penal, por la comisión de uno de los delitos previsto y sancionados en la Ley Contra la Corrupción (…)”. (Agregado de este Tribunal) (Sic).
Negó, rechazó y contradijo la denuncia planteada por el querellante en su Punto Primero.
Narró, que “(…) Toda vez, que es falso que al ciudadano Robert Alexander Torres Palomares, le fue violentado el debido proceso, generándoles menoscabo del derecho a la defensa (…)”. (Negritas del escrito).
Indicó, que “(…) Mal puede el recurrente, señalar tal afirmación, por cuanto parte del faso supuesto, al presumir que es un empleado de carrera administrativa, violentándose previamente la apertura del procedimiento de destitución (…) toda vez que queda expresamente establecido que el cargo que desempeñaba para el momento es de confianza, de acuerdo a lo establecido en los artículos 2 y 3 del estatuto de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, en concordancia con lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…)”.
Sostuvo, que “(…) se entiende que el cargo de ocupaba para el momento de la Resolución dictada, es denominado como cargo de confianza, cumpliendo con todos los requisitos establecidos por la ley para ello, por el funcionario competente y de conformidad con las previsiones legales, por ende no puede afectarse la nulidad del acto administrativo, pues la emisión de la voluntad administrativa ha sido precedida de las exigencias, tanto materiales como formales que informan la validez de dicha actuación, menos aún, en el citado estatuto funcionarial particular el cual fue dictado, en uso de una delegación perfecta, de conformidad con lo previsto en el artículo 2 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se otorga a determinados organismos del Estado para dictar su propio Estatutos. Por ende, se debe aplicar el Estatuto de [su] representada, ya que ella emana la naturaleza de las funciones de los cargos a desempeñar (…)”. (Negritas del escrito y agregado de este Tribunal).
Arguye, que “(…) no puede el recurrente establecer que se le violento el derecho a la defensa, por cuanto no se le permitió el acceso a la información a fin de argumentar su defensa, mediante lo que denomina como procedimiento de destitución, toda vez que el querellante, al ser removido de un cargo de confianza, queda demostrado que no es empleado de carrera administrativa, por lo que se le notifico de la Resolución N° SIB-DSB-ORH-50465, en fecha 28 de septiembre de 2017, a los fines de que imponerlo de a la decisión ejecutada por [su] representada, con el único propósito de poder garantizarle al ciudadano su defensa (…)”. (Agregado de este Tribunal).
Afirmó, que “(…) la SUDEBAN, actuó con estricto apego a la legalidad, adecuando el supuesto de hecho con la norma aplicada como fundamento del acto administrativo. Toda vez que en razón al hecho ejercido por el hoy querellante se desprende una conducta deshonesta para con la Institución (…)”.
Infirió, que “(…) el ciudadano querellante, se encuentra incurso en un hecho punible, que atenta el patrimonio público (…)”.
Concluyó, que “(…) para la procedencia de la destitución solo debía tramitarse con lo dispuesto en los artículos 2 y segundo aparte del artículo 3 del Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (ahora Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario), en concordancia con lo previsto en los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en razón a que el cargo que ocupaba era de confianza (…)”.
Finalmente solicitó se declare sin lugar la querella interpuesta por la parte querellante.
IV
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
Del análisis del escrito libelar, se evidencia que el objeto de la presente controversia se circunscribe a la solicitud de nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio N° SIB-DSB-ORH-20465 de fecha 28 de septiembre de 2017, suscrita por el Superintendente de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN), notificado en esa misma fecha, a través del cual se removió y retiro al querellante del cargo de Ingeniero, adscrito al Área de Servicios Generales e Infraestructura de la indicada Superintendencia.
Ello así, este Tribunal procede a analizar las denuncias y pedimentos de las partes en los siguientes términos:
Observa este Órgano Jurisdiccional que, en el presente caso la representación judicial de la parte querellante adujo que, el ciudadano Robert Alexander Torres Palomares, ut supra identificado, se desempeñaba como “Ingeniero”, adscrito al Área de Servicios Generales e Infraestructura de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN), y que el acto atacado debe ser anulado toda vez que tiene su fundamento en los artículos 159 numeral 5 y 164 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley de Instituciones del Sector Bancario, concatenado con los artículos 19 y 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y los artículos 2 y 3 del Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras (hoy Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario).
Con base a lo planteado por la parte querellante, quien aquí decide considera necesario traer a colación el contenido del artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece lo siguiente:
“Artículo 146. Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley. El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia…” (Subrayado del Tribunal).

De la norma Constitucional bajo estudio se infiere que los cargos de los Órganos de la Administración Pública en principio son de carrera, quedando exceptuados de dicha regla aquellos funcionarios que sean: 1) De elección popular, 2) De libre nombramiento y remoción, 3) Contratados, 4) Obreros y 5) los demás que determine la Ley. Señalando en su segundo aparte de forma clara y precisa que, para que un funcionario pueda ser catalogado como de carrera, su ingreso deberá ser obligatoriamente mediante la presentación y aprobación de un concurso público.
Igualmente, este Juzgado debe señalar que el querellante prestaba sus servicios en la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN), razón por la cual es oportuno traer a colación lo previsto en el artículo 2 del Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (actualmente Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario), publicada en la Gaceta Oficial Nº 38.810 de fecha 14 de noviembre de 2007, el cual es del siguiente tenor:
“Artículo 2. Los funcionarios de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras regidos por el presente Estatuto, dada la naturaleza de fiscalización e inspección que caracteriza la función del Ente supervisor, ocupan cargos de confianza, según lo definido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con el artículo 273 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras , y por lo tanto son de libre nombramiento y remoción del Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras.” (Destacado y subrayado del Tribunal).

De la norma parcialmente transcrita, se desprende que los funcionarios que presten sus servicios en la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), y realicen funciones de fiscalización e inspección se rigen por el citado Estatuto, y ocupan cargos de confianza, según lo definido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 164 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Instituciones del Sector Bancario; y por lo tanto, son considerados funcionarios de libre nombramiento y remoción, por parte del Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras.
En ese mismo orden de ideas, el artículo 3 del Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (hoy Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario), señala lo siguiente:
“Artículo 3. Los funcionarios o empleados de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras se agruparán en categorías, de acuerdo con la naturaleza de las obligaciones y de las funciones inherentes al cargo desempeñado. En este sentido, estarán comprendidos en las siguientes categorías:
Alto Nivel: Comprende el personal que desempeña los cargos de Superintendente, Intendente de Inspección, Intendente Operativo, Consultor Jurídico, Auditor Interno, Gerente General, Gerentes, Coordinadores Defensor del Trabajador y, demás personal con Rango Similar.
Confianza: Comprende los cargos del personal profesional y técnico que desempeña cargos en la Superintendencia; de igual forma, abarca los cargos de Asistentes Administrativos, Financieros y Legales, así como al personal que ocupe los cargos de oficinistas, secretariales, recepcionistas, telefonistas, asistentes de servicios generales, oficiales de seguridad y vigilancia integral y asistentes de proveeduría u otro cargo similar...”.

Del artículo ut supra citado, se arguye que los funcionarios públicos que presten sus servicios para la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, de acuerdo con la naturaleza de las obligaciones y de las funciones inherentes al cargo desempeñado son “De Libre Nombramiento y Remoción”, es decir, que ocupan cargos de alto nivel o de confianza dentro de la estructura organizativa del Instituto, los cuales serán nombrados y removidos libremente de sus cargos por parte del Superintendente de las Instituciones del Sector Bancario, razón por la cual no gozan de estabilidad.
Igualmente, la indicada norma categoriza a los funcionarios de libre nombramiento y remoción en dos grupos, a saber: A) De Alto Nivel: que son aquellos funcionarios que ocupan los cargos de Superintendente, Intendente de Inspección, Intendente Operativo, Consultor Jurídico, Auditor Interno, Gerente General, Gerentes, Coordinadores Defensor del Trabajador y, demás personal con Rango Similar; y B) De Confianza: que son los funcionarios que comprenden el personal profesional y técnico que desempeña cargos en la Superintendencia; de igual forma, abarca los cargos de Asistentes Administrativos, Financieros y Legales, así como al personal que ocupe los cargos de oficinistas, secretariales, recepcionistas, telefonistas, asistentes de servicios generales, oficiales de seguridad y vigilancia integral y asistentes de proveeduría u otro cargo similar.
En concordancia con lo antes expresado debe señalarse que la Ley del Estatuto de la Función Pública, en sus artículos 19 y 21 prevé que:
“Artículo 19. Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción.
Serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente.
Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley.”
...(omissis)…
Artículo 21. Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley”. (Resaltado y subrayado del Tribunal).
Conforme a lo precedentemente expuesto y en virtud del análisis efectuado a las disposiciones normativas que regulan la relación de empleo público de los funcionarios que prestan sus servicios en la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN), se observa que éstos se agrupan en tres (3) categorías de acuerdo con la naturaleza de las obligaciones y de las funciones inherentes al cargo desempeñado, ya sea de carrera, confianza y alto nivel, estás dos últimas categorías quedan a potestad de dicho órgano quien puede ordenar el cese de sus funcionarios en cualquier momento.
Así las cosas, este Juzgado a los fines de determinar la naturaleza del cargo ejercido por el querellante, pasa a realizar un análisis de las actas que conforman el expediente administrativo y a tal efecto, se observa:
• Riela a los folio 5 y 6, copia certificada de planilla de “OFERTA DE SERVICIO”, correspondiente al ciudadano ROBERT ALEXANDER TORRES PALOMARES, emitida por la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS.
• Corre inserto al folio 62, copia certificada de planilla de “LIQUIDACIÓN”, correspondiente al ciudadano ROBERT TORRES PALOMARES, emitida por la SUPERINTENDENCIA DE LAS INSTITUCIONES DEL SECTOR BANCARIO, de fecha 27 de noviembre de 2017, del cual se desprende claramente que el cargo ejercido por el prenombrado ciudadano al momento de su remoción era de “Ingeniero”, adscrito al Área de Servicios Generales e Infraestructura.
• Cursa al folio 03, copia certificada de “ANTECEDENTES DE SERVICIO (FP-023)”, correspondiente al ciudadano ROBERT ALEXANDER TORRES PALOMARES, emitida por la SUPERINTENDENCIA DE LAS INSTITUCIONES DEL SECTOR BANCARIO, del cual se evidencia que el prenombrado ciudadano ingresó en fecha 03/03/2008 con el cargo de “Ingeniero”, y egresó de la Institución en fecha 02/10/2017 con el cargo de “Ingeniero”, con motivo de su remoción y respectivo retiro.
• Riela al folio 102, copia certificada del oficio identificado con el número SIB-DSB-ORH-20465, de fecha 28 de septiembre de 2017, emitido por la SUPERINTENDENCIA DE LAS INSTITUCIONES DEL SECTOR BANCARIO, mediante el cual se acordó la remoción del ciudadano ROBERT ALEXANDER TORRES PALOMARES del cargo de “Ingeniero”, adscrito a la Gerencia de Administración y Finanzas / Área de Servicios Generales e Infraestructura de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario.
Ahora bien, del estudio detallado de las actas que conforman el presente expediente se aprecia que el último cargo desempeñado por el ciudadano Robert Alexander Torres Palomares, fue el de “Ingeniero”, adscrito al Área de Servicios Generales e Infraestructura de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN), según se desprende de la copia certificada del oficio identificado con el número SIB-DSB-ORH-20465, de fecha 28 de septiembre de 2017, y notificado en fecha 02 de octubre de 2017, en virtud de haber sido considerado como un funcionario de “confianza” de acuerdo a lo pautado en el artículo 3 del Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras, norma que fue aplicada conforme a lo dispuesto en los artículos 19, 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Determinado lo anterior, este Tribunal pasa a resolver las denuncias esgrimidas por la parte querellante, entre ellas:
La violación de la reserva legal en materia de regulación del régimen de la función pública, violación del espíritu, propósito y razón de la ilegalidad del Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario.
Para resolver dicha denuncia, resulta necesario traer a colación el contenido del artículo 144 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual reza textualmente lo siguiente:
“Artículo 144. La Ley establecerá el Estatuto de la Función Pública mediante normas sobre el ingreso, ascenso, traslado, suspensión y retiro de los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública, y proveerá su incorporación a la seguridad social.
La Ley determinará las funciones y requisitos que deben cumplir los funcionarios públicos y funcionarias públicas para ejercer sus cargos”. (Subrayado del Tribunal).
De la norma constitucional anteriormente citada, se infiere que la Ley establecerá el Estatuto de la Función Pública mediante un conjunto de normas que regularan el ingreso, ascenso, traslado, suspensión y retiro de los funcionarios y funcionarias de la Administración Pública.
Igualmente, el artículo 2 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, señala:
“Artículo 2. Las normas que se refieran en general a la Administración Pública, o expresamente a los estados y municipios, serán de obligatorio cumplimiento por éstos.
Sólo por leyes especiales podrán dictarse estatutos para determinadas categorías de funcionarios y funcionarias públicos o para aquellos que presten servicio en determinados órganos o entes de la Administración Pública”. (Subrayado del Tribunal).
De la lectura de la norma, puede afirmarse que la reserva legal constituye, una limitación a la potestad reglamentaria y un mandato específico del constituyente al legislador para que sea este quien regule determinadas materias en sus aspectos fundamentales. Sin embargo, la reserva legal no limita de manera total a la Administración la cual puede dictar sus Estatutos pero siempre apegado a los principios básicos expresados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
En este hilo argumental, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nro. 1412 de fecha 10 de Julio de 2007, estableció:
“(…) La Constitución permite exclusiones a ese régimen general de carrera administrativa, siempre que se haga por estatutos que tengan rango legal. De por sí, toda la regulación estatutaria –en sus diversos aspectos: ingreso, deberes, derechos, permanencia, sanciones y egreso de funcionarios- es de reserva legal, conforme lo dispone el artículo 144 de la Carta Magna, según el cual:
La ley establecerá el Estatuto de la función pública mediante normas sobre el ingreso, ascenso, traslado, suspensión y retiro de los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública, y proveerán su incorporación a la seguridad social.
La ley determinará las funciones y requisitos que deben cumplir los funcionarios públicos y funcionarias públicas para ejercer sus cargos.
Ahora bien, aun siendo materia de la reserva legal, la Sala estima que es constitucionalmente válido que el legislador faculte a autoridades administrativas para dictar estatutos funcionariales especiales, tal como lo hace el artículo 298 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras. No es necesario, pues, que los estatutos especiales estén contenidos en leyes, siempre que sea clara la voluntad del legislador de delegar ese poder (…)”. (Destacado del Tribunal).
Por tanto, aun siendo la materia funcionarial, en principio, de reserva legal, es válido constitucionalmente que el legislador faculte a determinadas autoridades administrativas para dictar estatutos funcionariales especiales, tal como lo señala, en el caso de autos, específicamente, en el artículo 164 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Instituciones del Sector Bancario, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 6.154 Extraordinario del 19 de noviembre de 2014, al establecer:
“Artículo 164. Régimen Funcionarial. Los funcionarios o funcionarias de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario tendrán el carácter de funcionarios públicos y funcionarias públicas con las atribuciones que les establezca este Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley, su estatuto funcionarial interno, el manual descriptivo de cargos y la Ley que regule la materia funcionarial y su reglamento..
Los funcionarios o funcionarias de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario serán de libre nombramiento y remoción del Superintendente o Superintendente de acuerdo con lo previsto en la excepción establecida en el artículo 146 de la Constituciones de la República Bolivariana de Venezuela y de conformidad con las categorías de cargos de alto nivel y confianza que se indiquen en el reglamento interno y estatuto funcionarial interno; ello sin perjuicio de la aplicación de los principios constituciones sobre la función pública. (…).”
En ese sentido, advertido lo anterior, se debe recordar que la actividad administrativa por su propia naturaleza, se encuentra en una constante dinámica y evolución, suscitándose con frecuencia nuevas situaciones y necesidades que en su oportunidad, no pudieron ser consideradas por el legislador. Es por ello, que la doctrina ha venido aceptando la posibilidad de que el legislador en la propia ley, faculte a la Administración para que esta dicte reglas y normas reguladoras de la función administrativa que le permita tener cierta libertad de acción en el cumplimiento de sus funciones propias, lo cual en modo alguno puede estimarse como una transgresión a los principios de legalidad y de reserva legal.
De allí que pueda afirmarse que en materia funcionarial rige como regla general el principio de reserva legal, pudiendo excepcionalmente dictarse estatutos para determinadas categorías de funcionarios públicos, siempre y cuando sea mediante leyes especiales que emanen previa y formalmente del cuerpo legislador, las cuales no pueden ser contrarias a las disposiciones establecidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela ni en la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Así las cosas, y visto los argumentos anteriormente esgrimidos, quien suscribe considera que el mencionado Estatuto Funcionarial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (hoy Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario), dictado mediante Resolución Número 318-07 de fecha 02 de octubre de 2007, por el Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras, de conformidad con lo establecido en el artículo 273 de la derogada Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, y debidamente publicado en la Gaceta Oficial Número 38.810 de fecha 14 de noviembre de 2007, resulta aplicable, valido y eficaz, razón por la cual no es posible considerar que dicho Estatuto vulnere la reserva legal en materia de la función pública. Así se declara.
Por otra parte, en cuanto a la violación del espíritu, propósito y razón de la Ley, este Tribunal debe ratificar lo antes expuesto, pues no queda duda que todos los cargos de la Administración pública son de carrera (previo celebración y aprobación del concurso público) a excepción de los cargos de libre nombramiento y remoción, y visto que el querellante no realizó concurso público y ostentaba un cargo de libre nombramiento y remoción, no es posible asumir que el mismo pueda ostentar un cargo de carrera en los términos expresados por él en su escrito libelar.
En ese orden de ideas, el recurrente denunció que “…el error de hecho en el que incurre el Superintendente de la SUDEBAN al tomar como base fáctica del acto de remoción la supuesta virtud de que las funciones del cargo ejercido por [su] representado lo califican como de confianza (…) cuando lo cierto es que no ejercía funciones que revistieran ‘un alto grado de confidencialidad’ y así lo confirma la ubicación administrativa y las funciones que efectivamente ejercía…”. (Agregado del Tribunal).
Ahora bien, con relación a las funciones, este Tribunal debe señalar que cursa a los folios 227 y 228 del expediente administrativo, “EVALUACIÓN DEL DESEMPEÑO – NIVEL TÉCNICO - PROFESIONAL”, durante el periodo “I Semestre 2017” de fecha 30/06/2017, el cual señala:
“(…) OBJETIVOS DE DESEMPEÑO INDIVIDUAL (ODI):
1. Solicitud de requerimientos asignados al PAC 2017.
2. Supervisión de requerimientos del PAC 2017 del Área de Servicios Generales.
3. Atención y apoyo de requerimientos NO programados en el Área Electromecánica.
4. Atención de eventos de Infraestructura y apoyo logístico. (Destacado del Tribunal).
De lo anterior, se desprende que el querellante ejercía funciones tendientes a elaborar las solicitudes de requerimientos asignados al “PAC 2017”, así como la supervisión de requerimientos de los mismos en el Área de Servicios Generales, atender y apoyar con los requerimientos no programados en el Área de Electromecánica; funciones que a criterio de quien Juzga indudablemente requieren de un máximum de confianza, y que involucran de manera inexorable actividades de fiscalización e inspección que comprometen el desempeño de la Gerencia de Administración y Finanzas/Área de Servicios Generales e Infraestructura de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, razón por la cual la Administración analizó y aplicó correctamente los hechos y el derecho.
De lo anterior expuesto, y visto que el contenido del artículo 273 in comento, no contradice el espíritu y razón del artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues no atenta contra los cargos de carrera administrativa que se encuentran en la Superintendencia recurrida, en consecuencia, se declara improcedente el alegato esgrimido. Así se declara.
Finalmente, con respecto al alegato relativo a la violación de los artículos 52 y 53 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, este Tribunal considera que el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Instituciones del Sector Bancario, es claro cuando señala los cargos de los funcionarios, así como las funciones y sus categorías, en consecuencia, este Órgano Jurisdiccional rechaza el argumento expuesto por el querellante. Así se declara.
Ello así, y de acuerdo a la motiva que antecede, debe este Juzgador declarar SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se establece.

V
DECISIÓN
Por las razones expuestas, este Juzgado Superior Estadal Sexto Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana Johzaid Dubraska Cachutt Borges, titular de la cédula de identidad Nro. V-16.265.518, asistida por los abogados Alexander Gallardo Pérez y Alejandro Gallardo Jaén, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 48.398 y 272.441, actuando en su carácter de apoderada del ciudadano ROBERT ALEXANDER TORRES PALOMARES, titular de la cédula de identidad Nro. V-11.675.747. En consecuencia:
Se ORDENA notificar al ciudadano PROCURADOR GENERAL DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, así como al resto de las partes, de la publicación de la presente sentencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 98 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, para lo cual la parte actora deberá consignar los fotostatos de la presente decisión a los fines de ser adjuntados al oficio de notificación dirigido al Procurador General de la República. Asimismo se advierte a la parte querellante, que una vez conste en autos las últimas de las notificaciones ordenadas, y transcurrido íntegramente el lapso de 08 días de despacho de prerrogativas otorgados a la República, comenzará a transcurrir el lapso de 05 días de despacho establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, a los efectos que ejerza el recurso de apelación, si así lo estima pertinente.
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE E IMPRÍMASE OTRO EJEMPLAR EN ORIGINAL PARA EL CONTROL DE SENTENCIAS LLEVADO POR ESTE JUZGADO.
Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Estadal Sexto Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital con Sede en Caracas, a los trece (13) días del mes de noviembre del año dos mil dieciocho (2018). Años 208° de la Independencia y 159° de la Federación.
EL JUEZ,

IGOR ENRIQUE VILLALÓN PLAZA
LA SECRETARIA ACC,

DELIANGELYS CODALLO SANDOVAL
En esta misma fecha, siendo las tres post-meridiem (03:00 p.m.), se publicó y registró la anterior decisión.
LA SECRETARIA ACC,

DELIANGELYS CODALLO SANDOVAL
Exp. 17-4095/IEVP/03.-