TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
Caracas, 29 de noviembre de 2018
208º y 159º
ASUNTO: AH19-X-2018-000045
Asunto principal: AP11-V-2018-000979

PARTE ACTORA: Ciudadano DIEGO MANUEL ERNESTO DEL BARCO, de nacionalidad Argentina, mayor de edad y titular del pasaporte Nº AAB787178.-
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: CARLOS DOMÍNGUEZ HERNÁNDEZ, MARK MELILLI SILVA, LISETTE GARCÍA GANDICA, ANDRÉS RAFAEL CHACÓN, CARLOS GARRIDO BUSTAMANTE y ELIAS TARBAY REVERON, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, titulares de las cédulas de identidad Nos: V-6.876.386, V-13.511.463, V-14.666.066, V-17.642.633, V-18.587.337 y V-19.628.573, respectivamente, abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos 31.491, 79.506, 106.695, 194.360, 216.506 y 192.094, en el mismo orden enunciado.-
PARTE DEMANDADA: ASOCIACIÓN CIVIL CLUB HÍPICO CARACAS, S.C., inscrita ante la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 31 de octubre de 1947, bajo el Nº 51, Folio 98, Protocolo 1, Tomo 5.-
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: JUAN CARLOS TRIVELLA, MARIO EDUARDO TRIVELLA, RAFAEL J. CHAVERO G., RUBEN MAESTRE WILLS, REINALDO GUILARTE y PABLO ANDRES TRIVELLA, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, titulares de las cédulas de identidad Nos: V-4.355.938, V-10.336.177, V-11.027.970, V-15.030.778, V-13.557.716 y V-18.315.051, respectivamente, abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos 14.823, 55.456, 58.652, 97.713, 84.455 y 162.584, en el mismo orden enunciado.-
MOTIVO: ESTIMACIÓN E INTIMACIÓN DE HONORARIOS PROFESIONALES.-
- I -
Se produce la presente incidencia en virtud de la solicitud de decreto de medida cautelar planteada por la representación judicial de la parte actora en su escrito de reforma y en tal sentido se observa:
Mediante auto fechado 9 de octubre de 2018, se admitió cuanto ha lugar en derecho la pretensión que por ESTIMACIÓN E INTIMACION DE HONORARIOS PROFESIONALES incoara el ciudadano DIEGO MANUEL ERNESTO DEL BARCO, contra la ASOCIACIÓN CIVIL CLUB HÍPICO CARACAS, S.C., ordenándose el emplazamiento de ésta en la persona de su Presidente, ciudadano CARLOS SALAS URIBE, titular de la cédula de identidad Nº V-4.351.619, para la contestación a la demanda dentro de los dos (2) días de despacho siguientes a la constancia en autos de su citación. Asimismo, se ordenó abrir un Cuaderno Separado a los efectos de proveer lo conducente a la medida solicitada.-
Consta al folio 99 del asunto principal distinguido AP11-V-2018-000979, que en fecha 11 de octubre de 2018, la representación actora consignó las copias respectivas para abrir el cuaderno de medidas.-
Así, abierto el presente Cuaderno de Medidas, en fecha 11 de octubre de 2018, esta Juzgadora a fin de pronunciarse respecto a la medida de embargo solicitada pasa a realizar las siguientes consideraciones:
Alega la representación judicial de la parte actora en su escrito de reforma que proceden a demandar a la ASOCIACIÓN CIVIL CLUB HÍPICO CARACAS, S.C., en virtud de haber sido condenado en costas en la ACCIÓN AUTÓNOMA DE AMPARO CONSTITUCIONAL en donde patrocinaron al ciudadano DIEGO MANUEL ERNESTO DEL BARCO, solicitando al efecto que ésta convenga o en su defecto sea condenado por el Tribunal en pagar la cantidad de dos millones quinientos mil bolívares soberanos (Bs. S. 2.500.000.00), por concepto de costas que indican incluye los honorarios profesionales causados en la referida acción de amparo y que señalan le pertenecen a su representado.
En el capítulo IV del libelo, denominado “MEDIDA PREVENTIVA” indicó dicha representación lo siguiente:
“…El punto inicial de la presente solicitud cautelar lo constituye el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil el cual prevé dos requisitos de procedencia de las medidas preventivas, a saber (i) la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y (ii) la presunción grave de que no quede ilusoria la ejecución del fallo (fumus periculum in mora).
De esta manera tenemos que las medidas preventivas están consagradas por la ley para asegurar la eficacia de los procesos, garantizando la eficacia de la sentencia, evitando el menoscabo del derecho que el fallo reconoce, a cuyo fin se aseguran bienes, esto con la intención de que queden fuera de toda transacción comercial. Es decir, se adelantan los efectos satisfactivos de la sentencia y consecuencialmente evitar mayores daños o perjuicios a la parte demandada, esto, sin temor a equívocos, es pilar esencial del derecho a la tutela judicial efectiva.
De acuerdo con los requisitos requeridos por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, tanto el fumus boni iuris como el periculum in mora, están plenamente justificados en el presente caso, y por ello es que la medida solicitada resulta procedente. Pasamos a explicar de seguida los requisitos de procedencia.
El primero, a saber, fumus boni iuris, se encuentra demostrado en el hecho cierto de que nuestro mandante es el acreedor de las costas a la que fue condenada la Asociación Civil Club Hípico Caracas, S.C, … y a la presente fecha no han sido resarcidas por la hoy demandada, no obstante que existe una expresa condenatoria.
Encontramos que la presunción de buen derecho a favor de nuestra mandante derivada de la sentencia proferida pro el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas en fecha 21 de mayo del presente año donde, de conformidad con el artículo 33 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, se condenó en costas a la otrora agraviante.
Es conveniente destacar que el presente caso se trata de un cobro de costas a la que fue condenada la parte hoy demandada en el marco de un juicio de amparo, fundamentándose la presente acción tanto en la sentencia dictada, así como todas y cada una de las actuaciones judiciales que fueron ampliamente descritas en el presente escrito libelar y que son incorporadas a los autos en copias certificadas, lo cual obra a favor de nuestro patrocinado, pues de cada una de dichas actuaciones se deriva el título fundamental de la presente pretensión, desprendiéndose de igual forma la verosimilitud del derecho invocado, y que sin lugar a dudas constituye un criterio de valoración de uno de los extremos exigidos para el decreto de la cautelar solicitada, con lo cual se dio fiel cumplimiento al primer requisito de procedencia del decreto de medida cautelar.
El segundo extremo legal de procedencia, a saber, el periculum in mora o existencia de un peligro o riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, está en el hecho de que, al día de hoy, la demandada, lejos de honrar su condena, ha asumido actitudes incluso peores que las que dieron origen a la acción de amparo donde a la postre resultó condenada en costas. La hoy demandada, muy a pesar de nuestro representado haber ganado dicha acción constitucional de amparo ha continuado cometiendo acciones que solo atentan contra la sana convivencia dentro del referido club, de ahí no existe la posibilidad de que pueda honrar con dicha condena.
Con respecto al fumus periculum in mora, se argumenta la posibilidad cierta y real de que ese derecho de recibir los montos que por concepto de costas pertenecen a nuestro patrocinado objeto de litigio no sea satisfecho, esto en consideración a la ruptura de cualquier tipo de comunicación con la hoy demandada. De esta manera, y con la finalidad de evitar que a nuestro representado se le causen aún más daños, es que se plantea esta solicitud cautelar. En consecuencia, y del análisis de la situación fáctica, así como de los elementos esgrimidos, se logra establecer la certeza de la existencia del temor de un daño jurídico, quedando acreditada la presunción o peligro de mora, el cual es real y serio. Peligro que arroja la verosimilitud necesaria para encontrar satisfecho el segundo extremo necesario para lo procedencia de una medida cautelar.
Planteada en los términos antes expuestos la petición cautelar, esta representación se permite solicitar una medida cautelar de embargo sobre bienes muebles propiedad de la demandada, resaltando como fundamento legal el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece …
Por su parte, el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil establece que: “…”
De las normas transcritas se evidencia la instrumentalidad como característica esencial de las medidas preventivas, y es en este sentido que la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido, mediante sentencia de fecha 21 de junio de 2005, lo siguiente: “…”
De la jurisprudencia parcialmente transcrita, se puede observar, el cambio de criterio asumido por el Tribunal Supremo de Justicia, en el sentido de que es obligatorio, y no discrecional del Juez, acordar una medida cautelar, cuando considere lleno ambos extremos necesarios, es decir, el fumus boni iuris y el periculum in mora.
De las consideraciones anteriormente expuestas, podemos concluir que es lógico y por demás viable el decreto de dicha meida, pues hay concurrencia de ambos requisitos de procedibilidad para el decreto de la medida de embargo de bines muebles propiedad de la demandada, siendo necesario, ante los extremos probados, el decreto de la medida cautelar nominada, para evitar cualquier acto por parte de la demandada que pretenda hacer ilusoria la ejecución del fallo.
Así las cosas, y considerando que ::: se dan los extremos previstos en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, se solicita muy respetuosamente sea decretada medida cautelar de embargo preventivo sobre bienes muebles propiedad de la demandada y que se señalaran en su debida oportunidad hasta por la cantidad de dos millones quinientos mil bolívares soberanos (Bs. S. 2.500.000,00) en caso de que recaiga sobre cantidades líquidas de dinero, o en su defecto, sobre el doble del referido monto, es decir la cantidad de Cinco millones de bolívares soberanos (Bs. S. 5.000.000,00) en caso de que recaiga sobre bienes muebles propiedad de la demandada, evitando así que la sentencia que se dicte en el presente juicio quede totalmente ilusoria, y asegurando entonces que se puedan cobrar las costas a la que fue condenada la hoy demandada…” (Resaltado de la cita)

- II -
Luego de revisados los alegatos esgrimidos por la parte actora, esta Juzgadora pasa a resolver la solicitud que aquí se ventila en los siguientes términos:
Establecen los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil lo siguiente:
Artículo 585: “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”

Artículo 588: “En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1º El embargo de bienes muebles;
2º El secuestro de bienes determinados;
3º La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado….”

En tal sentido considera oportuno esta Juzgadora, citar criterio jurisprudencial al respecto:
“…tratándose de una solicitud de medida preventiva y de conformidad con lo dispuesto en el Art. 585 del C.P.C., la oportunidad para acompañar el medio de prueba que constituya presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo y del derecho que se reclama, es el momento en que se introduce la respectiva solicitud…” (Sentencia del 7 de octubre de 1998, con ponencia del Magistrado Dr. José Luis Bonnemaison, Sala de Casación Civil)

“…es indispensable para acordar alguna de las medidas cautelares, que el solicitante presente prueba, aun cuando sea presuntiva, del derecho que se reclama y de que existe riesgo de que se haga ilusoria la ejecución del fallo .En relación con esta última existencia, esta Corte, ha precisado… que el riesgo debe aparecer manifiesto, esto es, patente o inminente…” (Sentencia de la Corte en Pleno, del 22 de febrero de 1996, con ponencia de la Magistrado Dra. Hildegard Rondón de Sansó)

Por su parte, la Sala de Casación Social, Sala Especial Agraria, en fecha 4 de junio de 2004, dictaminó lo siguiente:
“…En cuanto al periculum in mora, ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante este tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. Con referencia al fumus bonis iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de un buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el escrito de demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama…
…El poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama…
…“En el caso sub examine, la Alzada acuerda la medida preventiva requerida por la parte actora, pero sin que existan elementos probatorios en autos que conllevan a determinar la existencia del periculum in mora -…-, conducta esta que conlleva a la infracción del Art. 585 del C.P.C. por falsa aplicación, así como el contenido del Art. 588 eiusdem, en razón de que no se comprobó la concurrencia de los requisitos señalados en dichos conceptos normativos para acordar la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada por la accionante …”

La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 17 de febrero de 2000, con Ponencia del Magistrado Dr. Carlos Escarrá Malavé estableció lo que de seguida se transcribe:
“... Ha sido reiterada la jurisprudencia de este Alto Tribunal en cuanto a la presencia de dos condiciones fundamentales para la procedencia de las medidas cautelares, a saber, fumus boni iuris y periculum in mora. (...) ha señalado este Tribunal, la necesidad que tiene el recurrente de probar la irreparabilidad o dificultad de recuperación de los daños, para lo cual no son suficientes los simples alegatos genéricos, sino que es necesaria, además, la presencia en el expediente de pruebas sumatorias o de una argumentación fáctico jurídica consistente por parte del demandante...”

El poder cautelar es una función de los órganos jurisdiccionales tendiente a que si una de las partes en un determinado juicio solicita el decreto de una cautela, el Juez previo examen de la concurrencia de los requisitos de ley, puede decretarlo para evitar una situación de daño o de peligro, y a la par obrar según su prudente arbitrio, vale decir, el Juez es soberano y tiene amplias facultades cuando están llenos los extremos legales para decretar las medidas que soliciten las partes. De tal manera que ese poder cautelar debe ejercerse con estricta sujeción a las disposiciones legales que lo confieren, y en virtud de ello las providencias cautelares sólo se confieren cuando exista en el expediente de la causa, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama.
En este sentido, tanto la doctrina como la jurisprudencia han coincidido en la necesidad de que el solicitante de una medida cautelar, cumpla con la prueba de los anteriores requisitos, a los fines de garantizar un debido proceso y una verdadera defensa, sin que de esa forma ninguna de las partes se vea afectada en sus derechos subjetivos por una medida cautelar dictada de manera arbitraria.
Ahora bien, con relación al periculum in mora, o el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo. A este respecto, no establece la Ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado; sino que por el contrario, la norma establece “…cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya una presunción grave de esta circunstancia…”. El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria, que además no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio sometido a conocimiento, el arco del tiempo que necesariamente transcurre desde la introducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; la otra causa viene dada por los hechos del demandado durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
Por su parte con relación al fomus boni iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.-
Del análisis de todo lo anterior y las jurisprudencias parcialmente transcrita acogidas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil, esta Juzgadora, investida de ese poder cautelar general otorgado por la ley y atendiendo al prudente arbitrio, con criterio de oportunidad y a la diversidad de circunstancias que devienen en el proceso, observa que la parte actora, solicita se decrete medida de embargo preventivo por la cantidad de dieciséis mil millones de bolívares (Bs. 16.000.000.000,00), solicitud esta que no cumple con los supuestos exigidos arriba mencionados; lo cual desvirtúa la finalidad de la protección cautelar consagrada en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y desarrollada en el artículos 585 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, que no es otra cosa sino tutelar la efectiva ejecución de la sentencia.
En consecuencia, en el presente asunto, de una revisión de los recaudos y elementos consignados por la parte actora insertos en la pieza principal del presente asunto distinguido AP11-V-2018-000979, del folio 23 al 82, ambos inclusive, correspondiente a instrumento poder y copias certificadas expedidas por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en lo Civil, mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas de las actuaciones cursantes en la acción de amparo constitucional incoado por su representado contra la hoy demandada, tramitado en el asunto AP11-O-2018-000031, y al realizarse el análisis de rigor a los mismos, esta Directora del proceso considera, que no existen elementos suficientes de convicción que permitan a este Tribunal verificar los extremos necesarios para acordar la medida cautelar solicitada, por lo que esta Juzgadora, investida de ese poder cautelar general otorgado por la ley y atendiendo al prudente arbitrio, con criterio de oportunidad y a la diversidad de circunstancias que devienen en el proceso, observa que la solicitud de medida de embargo no cumple con los supuestos exigidos arriba mencionados; lo cual desvirtúa la finalidad de la protección cautelar consagrada en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y desarrollada en el artículos 585 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, que no es otra cosa sino tutelar la efectiva ejecución de la sentencia, de allí que resulta forzoso para este Juzgado declarar IMPROCEDENTE, la medida de EMBARGO PREVENTIVO solicitada por la parte actora. ASÍ SE DECIDE.-

-III-
DECISIÓN
Como consecuencia de los elementos de hecho y fundamentos de derecho precedentemente expuestos, este Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, en la pretensión que por ESTIMACIÓN E INTIMACION DE HONORARIOS PROFESIONALES incoara el ciudadano DIEGO MANUEL ERNESTO DEL BARCO, contra la ASOCIACIÓN CIVIL CLUB HÍPICO CARACAS, S.C., ampliamente identificados al inicio, DECLARA: Se NIEGA la medida de EMBARGO PREVENTIVO solicitada por la parte actora por no llenar los extremos necesarios para acordarla.
Dada la naturaleza del presente fallo no hay especial condenatoria en costas.-
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA CERTIFICADA.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En la Ciudad de Caracas, a los veintinueve (29) días del mes de noviembre de dos mil dieciocho (2018).- Años: 208º de la Independencia y 159º de la Federación.-
LA JUEZ,
EL SECRETARIO,
CAROLINA M. GARCÍA CEDEÑO
CARLOS TIMAURE ÁLVAREZ.-

En esta misma fecha, siendo las ocho y cuarenta y cinco minutos de la mañana (8:45 a.m.), previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, se publicó y registró la anterior sentencia, dejándose en la Unidad de Archivo la copia certificada a la cual hace referencia el artículo 248 de Código de Procedimiento Civil.
EL SECRETARIO,

Abg. CARLOS TIMAURE ÁLVAREZ.-
Asunto: AH19-X-2018-000045
INTERLOCUTORIA