REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
EL JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
PARTE ACTORA
Ciudadanos ISIDORO TARDUGNO CAOLO y GIOVANNI TARDUGNO CAOLO, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, titulares de las cédulas de identidad números 6.060.836 y 6.061.248, respectivamente. APODERADOS JUDICIALES: MIGUEL ÁNGEL FIGUEROA y RICARDO ANTONIO FIGUEROA, abogados en ejercicio, de este domicilio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 81.697 y 43.110 en su orden.
PARTE DEMANDADA
Ciudadanos FEDY PASTOR SÁNCHEZ MENDOZA y ROCÍO DEL CARMEN LORA de SÁNCHEZ, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, titulares de las cédulas de identidad números 3.759.288 y 10.534.744, respectivamente. APODERADOS JUDICIALES: JORGE JOSÉ MELENCHÓN y RAFAEL ÁNGEL CAMPOS AZUAJE, abogados en ejercicio, de este domicilio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 25.288 y 24.890 en su orden.
MOTIVO
EJECUCIÓN DE HIPOTECA
OBJETO DE LA PRETENSIÓN: Un inmueble constituido por un (1) apartamento destinado a vivienda, Pent House ubicado en las plantas denominadas Planta Baja Pent House, Planta Alta Pent House y Planta Azotea Pent House, del Edificio RESIDENCIAS ANNA PATRIZIA, situado en la Calle Los Apamates Nº 88, Urbanización La Florida, Parroquia el Recreo, Municipio Libertador del Distrito Capital.
I
ACTUACIONES EN LA ALZADA
Con motivo de la decisión proferida el 1º de febrero del 2013 por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual declaró (i) sin lugar la demanda de ejecución de hipoteca, (ii) sin lugar las Cuestiones Previas (y liberada la hipoteca constituida el 20/05/2002), en el juicio incoado por los ciudadanos ISIDORO y GIOVANNI TARDUGNO CAOLO en contra de los ciudadanos FEDY PASTOR SÁNCHEZ MENDOZA y ROCÍO DEL CARMEN LORA de SÁNCHEZ, ejerció recurso de apelación el 18 de marzo de 2013 la representación judicial de la parte accionante, abogado Miguel Ángel Figueroa Peña.
Oído en ambos efectos el referido recurso el 20 de marzo 2013, se remitieron los autos a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Juzgados Superiores en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial el 20-03-2013, la cual los asignó a esta Alzada para su conocimiento y decisión el 26 de marzo de 2013, siendo recibidos por este Despacho el 04-04-2013.
A través de oficio Nº 13-0881 este Órgano Jurisdiccional remitió la causa de marras al Juzgado A-quo, a los fines de subsanar errores de foliatura. Subsanados los errores detectados, el expediente fue recibido el 22-04-2013, según nota de Secretaría.
Mediante providencia del 29 de abril del 2013 el ciudadano Juez Titular de este juzgado se abocó al conocimiento y revisión del presente asunto y fijó el vigésimo día de Despacho siguiente para la presentación de informes (fol. 229).
En la oportunidad fijada para el acto de informes, se dejó constancia que ambas partes consignaron sus respectivos escritos, y que la representación judicial de la parte demandada hizo observaciones a los informes de su contraria, se dijo “Vistos”, entrando la causa en estado de dictar sentencia (Fols. 230 al 244).
Por auto del 01 de marzo de 2017 este Tribunal Superior fijó oportunidad para la celebración de un acto conciliatorio, previa notificación, de acuerdo con el artículo 257 del Código de Procedimiento Civil, a los fines de llegar a una solución amistosa, el cual tuvo lugar el 15 de ese mismo mes y año, dejándose constancia de ello mediante acta levantada al efecto, compareciendo únicamente la parte demandada y su abogado, quienes pidieron a este Juzgado fijar nueva oportunidad para el acto conciliatorio, siendo establecido para el 22-03-2017.
En la oportunidad fijada para un nuevo acto conciliatorio (22-03-2017), fue diferido el mismo para el 27 de marzo de 2017.
Por acta levantada en fecha 27 de marzo de 2017, se dejó constancia que sólo se hizo presente la parte accionada, quien manifestó al Tribunal que el abogado que iba a representar a la parte actora no se hizo presente porque no le habían conferido poder, por lo que la demandada consignó en (un folio útil) propuesta a ser discutida en dicho acto. Sin embargo, por no haber hecho acto de presencia la parte demandante por sí, o por medio de apoderado alguno, solicitó la continuación del presente juicio.
II
ANTECEDENTES
Mediante libelo admitido por el procedimiento intimatorio el 17 de septiembre del 2007 por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el abogado MIGUEL ÁNGEL FIGUEROA, representando judicialmente a los ciudadanos ISIDORO TARDUGNO CAOLO y GIOVANNI TARDUGNO CAOLO, demandó por Ejecución de Hipoteca a los ciudadanos FEDY PASTOR SÁNCHEZ MENDOZA y ROCÍO DEL CARMEN LORA de SÁNCHEZ ( folios 1 al 4).
Cumplidos los trámites de la citación, en fecha 13 de noviembre del 2007 la representación judicial de la intimada, mediante escrito solicitó:
La revocatoria por contrario imperio y/o la nulidad del auto que admitió la demanda, al razonar que el mismo resulta contrario a lo establecido en el artículo 56 de la Ley Especial de Protección al Deudor Hipotecario;
Asimismo, a los fines de acreditar el pago del monto demandado, adujo:
Que el 26-07-2004, mediante cheque Nº 19724712, pagó a la parte actora OCHO MIL BOLÍVARES (Bs F. 8.000,00), cancelando las letras de cambio 23/24 y 24/24, a razón de DOS MIL OCHENTA Y TRES DÓLARES CON TREINTA Y TRES CENTAVOS DE DÓLARES AMERICANOS (USA $ 2.083,33) cada una, al cambio oficial para la fecha en que se celebró el contrato, NOVECIENTOS SESENTA BOLÍVARES (Bs. 960,00) por dólar de los Estados Unidos de América. Que de dicho pago quedó un remanente de CUATRO MIL BOLÍVARES (Bs. F 4.000,64), remanente que sería aplicable al pago que se demanda;
Que el 02-02-2004, pagó la letra de cambio librada por TREINTA Y UN MIL DOSCIENTOS CINCUENTA DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA (USA $ 31.250,00), mediante cheques Nº 54998739 de citybank; Nº 45076841 Banco Mercantil, y Nº 43758333 de Banesco, y parte en efectivo para un total de Bs F. 53.515,62. Que aplicando el precio por dólar para esa fecha la suma de $31.250,00, equivalía a Bs. F 30.000,00, quedando un remanente de Bs F. 23.515,62, “que al igual que el anterior pago, sería para aplicar al último pago que es el que se demanda”;
Que el 18-11-2004, hizo un último abono (Bs. F 17.000,00) con cheque Nº 12845885 de Banesco, a la letra de cambio que se acompaña marcada “G”, cuya copia acompañó marcada “F”. Señala que acompaña dicho recaudo en copia simple porque la original se encuentra en poder del beneficiario.
Que sumados los remanentes de las cantidades pagadas (Bs F 4.000,64, 23.515,62 y 17.000,00), totalizan Bs F 44.515,63, y ‒por ser la suma demandada Bs F 42.000,00‒, queda a favor de la accionada la cantidad de Bs F. 2.515,63.
Mediante diligencia del 15-11-2007 la representación judicial de la accionada, apeló del auto de admisión de la demanda (folio 37).
Por escrito del 20-11-2007, la representación judicial de la demandada, presentó escrito de oposición al pago intimado, en el que:
Denunció ‒como punto previo‒ el incumplimiento de la parte actora de no haber consignado junto con el libelo el instrumento fundamental de la demanda, esto es, la letra de cambio 1/1;
Opuso las cuestiones previas contenidas en los ordinales 7º y 6º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil;
De acuerdo con lo establecido en el ordinal 2º del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, se opuso al pago de lo intimado, manifestando que realizó una serie de pagos al demandado que exceden el monto reclamado, por lo cual ‒agrega‒ dicha obligación fue pagada con creces;
Reconvino a la parte accionante a los fines de que convinieran o a ello fuesen condenados por el Tribunal en: i) reintegrar a la parte demandada la cantidad de TREINTA Y UN MIL SETECIENTOS OCHENTA BOLÍVARES CON VEINTITRÉS CÉNTI MOS (Bs. F 31.780,23), por concepto de exceso del pago realizado; ii) liberar la hipoteca constituida, o que en su defecto el Tribunal ordene la liberación al Registrador respectivo; iii) como daños y perjuicios, lo que resulte de la indexación aplicada al monto a reintegrar (Bs F 31.780,23); iv) las costas y costos procesales.
A través de resolución judicial del 15 de enero de 2008 el Tribunal de la causa ordenó la paralización de la causa hasta tanto fueran consignados a los autos el certificado de deuda correspondiente según lo dispuesto en la Reforma Parcial de la Ley Especial de Protección al Deudor Hipotecario de Vivienda publicada en Gaceta Oficial Nº 38.098 promulgada el 03-01-2005 (folios 85 y 86).
Realizados los trámites de la obtención del Certificado de Deuda actualizado, el mismo fue recibido por el A-quo el 02-06-2008 (folios 88 al 91).
El 04-06-2008 se abocó al conocimiento de la causa la juez designada INDIRA PARIS BRUNI, y por diligencia del 30-06-2008 la representación judicial de la accionada solicitó la notificación del abocamiento de la nueva juez a la actora, lo que fue proveído por el A-quo por auto del 14-07-2008 (folios 92 al 96).
El 29-10-2008, el juez titular del juzgado de conocimiento, se abocó formalmente al conocimiento de la causa (folio 99).
Por medio de diligencia del 11-06-2009, la representación judicial de la parte demandada desistió de la apelación efectuada contra el auto de admisión de la demanda, solicitó pronunciamiento sobre las cuestiones previas opuestas y pidió la admisión de la reconvención (folio 101).
El 15-07-2009, el doctor CÉSAR MATA RENGIFO, se abocó al conocimiento de la causa, en virtud de su designación como Juez Temporal de ese Despacho (folios 104 y 105).
A través de providencia del 29-03-2011, el juzgado de la causa, por cuanto no se había ordenado la notificación del abocamiento del nuevo juez, ordenó la notificación de las partes. Ante la imposibilidad de la notificación de la parte actora, la representación judicial de la accionada solicitó se efectuara por cartel de conformidad con el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil, cuyas resultas fueron agregadas a los autos por auto del 16-05-2011 (folios 120 al 148).
Mediante decisión del 1º de febrero del 2013 el A-quo declaró sin lugar la demanda de ejecución de hipoteca incoada por la actora; sin lugar las cuestiones previas opuestas por la intimada; sin lugar la reconvención propuesta por la accionada; ordenó la liberación de la hipoteca constituida el 20-05-2002 ante la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro del Municipio Libertador del Distrito Capital, sobre el inmueble propiedad de los ciudadanos FEDY PASTOR SANCHEZ MENDOZA Y ROCIO DEL CARMEN LORA DE SANCHEZ, constituido por un apartamento Pent House, situado en las plantas denominadas Planta Baja Pent House, Planta Alta Pent House y Planta Azotea Pent House, del Edificio “Residencias Anna Patrizia”, ubicado en la calle los Apamates Nº 88, signado con el número de Catastro 01-17-03.04, Urbanización La Florida, Jurisdicción de la Parroquia El Recreo, Municipio Libertador del Distrito Capital, con las características y medidas que se especifican en el Documento de Condominio del Edificio de marras, registrado ante la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro del Municipio Libertador del Distrito Federal, en fecha catorce (14) de Noviembre de 1991, bajo el Nro. 2, Tomo 34 del Protocolo Primero; y condenó a la parte demandante, ISIDORO TARDUGNO CAOLO Y GIOVANNI TARDUGNO CAOLO, al pago de las costas procesales del juicio principal por haber resultado totalmente vencida.
III
PUNTOS PREVIOS
Por cuanto en el decurso del proceso fue planteada una pretensión reconvencional, alegadas cuestiones previas y denunciada la falta de producción del instrumento fundamental, este órgano Jurisdiccional avanza a la resolución de los mencionados puntos previos.
De la reconvención
De la revisión de los autos se desprende que en el presente proceso, la representación judicial de la parte demandada propuso reconvención en fecha 20 de noviembre del 2007, que fue declarada sin lugar por el juzgado de la causa mediante decisión del 1º de febrero del 2013. Ahora bien, la representación judicial de la parte demandada reconviniente no recurrió de ese pronunciamiento que le fue desfavorable, por lo que se debe entender su asentimiento respecto al mencionado punto contenido en el fallo.
De modo que, en el caso de autos, no habiendo recurrido la parte demandada de la improcedencia de la pretensión reconvencional, dicho punto ha quedado firme y no se halla sujeto a revisión por esta Alzada. Y así se decide.
De las cuestiones previas
De igual forma, en lo que alude a las cuestiones previas de los cardinales 6º y 7º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, opuestas por la demandada y declaradas sin lugar por el A-quo (el 01-02-2013), las mismas no están sometidas a revisión por esta Alzada, no sólo por no haber sido apelada esa resolución por la representación judicial de la parte demandada, sino porque el pronunciamiento específico sobre dichas cuestiones previas no es recurrible, según lo dispuesto en el artículo 357 eiusdem.
De la falta de producción del instrumento fundamental
Denuncia la parte demandada, en su escrito de oposición, que la actora no produjo el instrumento fundamental de la demanda, de conformidad con el artículo 434 del Código de Procedimiento Civil, aludiendo a las letras de cambio que son referidas en el cuerpo de la demanda.
Sin embargo, revisados los autos por esta alzada, se desprende que la actora, a los folios 10 al 14 (y vto.) produjo documento constitutivo de la hipoteca legal y convencional protocolizado el 20 de mayo de 2002 por ante la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro del Municipio Libertador del Distrito Capital, el cual constituye el instrumento fundamental de la demanda a que se refiere el artículo 434 del Código de Procedimiento Civil, en tanto que para el cobro alude exclusivamente a la letra Nº 1/1 emitida el 10/12/2003, con vencimiento el 10 de diciembre de 2003 por $ 43.750 dólares de los Estados Unidos de Venezuela, referida a una cuota relacionada en el documento de hipoteca, de ahí que resulta inviable la denuncia de la demandada.
De igual forma, es importante destacar que la referida denuncia fue desestimada por el juzgado de la causa en su decisión de fecha 1º de febrero de 2013, en tanto que la parte agraviada, respecto a ese pronunciamiento, no recurrió del mismo, lo que constituye un asentimiento en relación con aquel, el cual quedó definitivamente firme y no es revisable en segunda instancia.
Resueltos los puntos previos antes analizados, esta Superioridad se debe adentrar al juicio de mérito.
IV
DE LA MOTIVACIÓN
Vista la apelación interpuesta por la representación de la parte actora en contra de la sentencia proferida el 01 de febrero de 2013 por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, esta Superioridad se adentra al análisis de la misma y a su subsecuente pronunciamiento.
Se inició el presente proceso por demanda de ejecución de hipoteca, incoada por los ciudadanos ISIDORO TARDUGNO CAOLO y GIOVANNI TARDUGNO CAOLO contra los ciudadanos FEDY PASTOR SÁNCHEZ MENDOZA y ROCÍO DEL CARMEN LORA de SÁNCHEZ, por la cantidad global —de acuerdo al petitorio libelado— de NOVENTA Y SEIS MILLONES OCHOCIENTOS SETENTA Y CINCO MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y SEIS BOLÍVARES (Bs. 96.875.866,00), que comprende: a) el saldo del capital del préstamo (Bs. 73.951.056,00); b) y los intereses de mora a la tasa del 1% mensual calculados desde el 18-12-2004 hasta el 18-06-2007 (Bs. 22.924.810,00), así como los que han continuado venciéndose (desde el 18-06-2007) hasta la total cancelación de la deuda a la tasa de 1% mensual. Igualmente, fue peticionada la condena en costas y costos del procedimiento. El cobro de los montos pretendidos corresponden a la cuota con vencimiento el 10 de diciembre del 2003, fecha a partir de la cual la obligación era de plazo vencido, para cuya facilidad en el pago se emitió una letra signada con el Nro. 1/1, de fecha 20/05/2002, con vencimiento el 10/12/2003, por la cantidad de US$ 43.750 Dólares de los Estados Unidos de Norteamérica, a la cual los deudores hicieron un abono de Bs. 17.000.000, equivalente a US$ 8.854,16 Dólares de los Estados Unidos de Norteamérica, quedando un saldo pendiente de US$ 34.395,84 Dólares de los Estados Unidos de Norteamérica (equivalente a Bs. 73.951.056, a la tasa de Bs. 2.150 x dólar).
Admitida la demanda (17/09/2007) y tramitada legalmente la intimación, la representación de la parte accionada formuló oposición (el 13/11/2007), invocando el artículo 56 de la Ley Especial de Protección al deudor Hipotecario de Vivienda, el cual ordena la paralización de todos los procesos judiciales hasta tanto el Banco Nacional de Ahorro y Préstamos emita el certificado de deuda correspondiente. Y posteriormente, el 20 de noviembre de 2007 opuso Cuestiones Previas y formuló oposición formal, señalando que los pagos que se hicieron exceden el monto reclamado y propuso reconvención.
Por auto de fecha 15 de enero de 2008 el tribunal de la causa acordó la paralización del proceso hasta tanto el Banco Nacional de Ahorro y Préstamos emitiera el certificado de deuda correspondiente.
En fecha 02 de junio de 2008 fue consignado el certificado de deuda correspondiente del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) y el 04 de junio de ese mismo año la juez de la causa se abocó al conocimiento del asunto.
Por decisión del 1º de febrero del 2013, el A-quo, declaró sin lugar la demanda, señalando en la motiva del fallo lo siguiente:
“(…) A resumidas cuentas, la ley en cuestión hizo ilegal el contrato de compra venta del inmueble de autos por la cantidad de CIENTO VEINTIOCHO MIL DOLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA ($ 128.000,00) así como también el préstamo hipotecario constituido por la cantidad de CIENTO VEINTICINCO MIL DOLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA ($ 125.000,00), según el documento suscrito ante la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro del Municipio Libertador del Distrito Capital en fecha 20 de mayo de 2002, por los ciudadanos ISIDORO TARDUGNO CAOLO Y GIOVANNI TARDUGNO CAOLO y los ciudadanos FEDY PASTOR SANCHEZ MENDOZA Y ROCIO DEL CARMEN LORA DE SANCHEZ.
Esta situación trajo consigo el recalculo de la deuda respectiva al tipo de cambio oficial fijado por el Banco Central de Venezuela para la fecha de celebración del contrato, es decir la cantidad de NOVECIENTOS SESENTA BOLÍVARES (Bs. 960,00) por dólar de los Estados Unidos de América, que a su vez correspondió a la suma total de CIENTO VEINTIDOS MIL OCHOCIENTOS OCHENTA BOLÍVARES FUERTES (BsF. 122.880,00).
En este mismo sentido, a tenor de lo previsto en el artículo 56 de la Ley Especial de Protección al Deudor Hipotecario, tras la paralización de aquellos juicios contentivos de ejecución de demandas en contra de deudores hipotecarios que suscribieron créditos en monedas extranjeras, se requirió la participación del Banco Nacional de Ahorro y Préstamo, quien dentro de sus funciones, seria la institución competente que emitiría los certificados de deuda correspondiente con el recalculo y reestructuración de la misma en moneda oficial, lo cual fue realizado en el presente juicio según se constató en el informe emanado del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) de fecha 25 de abril de 2008, y consignado por la parte demandada a través de diligencia el día 02 de junio de 2008.
Con relación a todos los medios de prueba aportados por la parte demandada en el presente procedimiento; y en especial el citado informe emanado del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) representa prueba fundamental del presente juicio, donde pudo constarse que los ciudadanos FEDY PASTOR SANCHEZ MENDOZA Y ROCIO DEL CARMEN LORA DE SANCHEZ hicieron el pago del crédito reclamado por los demandantes ISIDORO TARDUGNO CAOLO Y GIOVANNI TARDUGNO CAOLO, de manera tal que la supuesta deuda demandada queda desvirtuada en el presente juicio, y así se decide.
Por esta razón, es procedente la oposición al pago que hicieren los intimados –quienes demostraron no adeudar las sumas contenidas en la demanda-, y por el argumento en contrario, debe declararse extinguida por el mismo pago la hipoteca de primer grado constituida sobre el inmueble de marras a través de documento suscrito en fecha 20 de mayo de 2002, ante la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro del Municipio Libertador del Distrito Capital, todo y de conformidad con lo previsto en el artículo 1907, ordinal 4º del Código Civil. Y así se decide.
En cuanto a la condena por daños y perjuicios solicitada por los demandados en su escrito de oposición al pago intimado en lo que resultare de la indexación aplicada al monto solicitado a reintegrar por parte de los demandantes, este Juzgador nada tiene que decir al respecto dado que la reconvención a la demanda fue desechada en el punto previo de la presente sentencia.
Habida cuenta que el demandante no presentó plena prueba de sus hechos, como le exigía el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil, y que no cumplió con su carga probatoria según lo previsto en el art.506 ejusdem; asimismo, en cambio, los intimados cumplieron con demostrar sus respectivas alegaciones (respecto al pago de los montos que les fueron intimados) tal como previene el artículo 506 CPC en concordancia con el artículo 1354 del Código Civil, la presente demanda debe desecharse y sentenciarse a favor de los demandados.
De la reconvención propuesta.
Por otro lado, en el segundo de los casos a resolverse en este apartado, ha de corresponder a la reconvención de la demanda propuesta por la parte demandada en el escrito de oposición al pago intimado, cuando exige el pago o reintegro por parte del demandante de la cantidad de TREINTA Y UN MILLONES SETECIENTOS OCHENTA MIL DOSCIENTOS TREINTA Y DOS BOLÍVARES CON SETENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 31.780.232,78) como excedente al pago del crédito otorgado.
Sobre este particular, tal como ya se ha hecho mención, el procedimiento de ejecución de hipoteca responde a un juicio especial que se caracteriza por su celeridad según las normas previstas en el capítulo IV del Título del Código de Procedimiento Civil, y tiene como finalidad hacer efectivo el cumplimiento de una obligación.
En estricto orden normativo a dicho procedimiento ejecutivo, una vez interpuesta la demanda y practicada la intimación del demandado, la defensa de éste ha de ser dirigida al pago de las cantidades líquidas exigidas o a reducidas cuentas, acreditar el pago intimado pudiendo en este sentido oponerse al pago atendiendo a los motivos de oposición previstos en el artículo 663 ejusdem o proponiendo las cuestiones previas según se dispone en el artículo 664 en concordancia con el 346 de nuestra ley adjetiva.
Bajo las anteriores consideraciones en cuanto al procedimiento de ejecución de hipoteca, resulta importante destacar que la defensa del demandado en este tipo de juicios corresponde al uso medios específicos que excluyen la reconvención de la demanda, precisamente en garantía de la celeridad procesal que caracteriza esta vía ejecutiva, motivo por el cual este Juzgador en orden a lo dispuesto en nuestra ley adjetiva, desecha dicha pretensión y así se establece”.
Contra dicha resolución, la parte accionante recurrió en apelación, cuyo recurso le fue oído libremente.
En el acto de informes consignados en Alzada, la representación judicial de la parte intimada, señaló lo siguiente:
Que la decisión recurrida se encuentra ajustada a derecho;
Que la interpretación efectuada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en cuanto al contenido y alcance del artículo 23 de la Ley Especial de Protección del Deudor Hipotecario de Vivienda publicada en la Gaceta Nº 38.098 del 03-01-2005, no tiene aplicación en los casos de créditos hipotecarios para adquisición de vivienda, cuando el respectivo pago haya sido realizado en fecha anterior a la entrada en vigencia de la referida Ley;
Que la disposición transitoria Quinta de la citada Ley resulta aplicable al presente caso, porque el crédito hipotecario suscrito en moneda extranjera destinado a la adquisición de vivienda fue otorgado en el año 2002, tres años después de la entrada en vigencia de la Constitución de 1999;
Que el Banco Nacional de la Vivienda (BANAVIH) (folio 89), emitió su respectivo certificado señalando que sus representados no adeudaban monto alguno de capital ni de intereses al crédito en moneda extranjera otorgado por los ciudadanos ISIDORO TARDUGNO CAOLO y GIOVANNI TARDUGNO CAOLO. Y solicita, finalmente, que se declare sin lugar la apelación interpuesta por la parte intimante.
Por su parte, la representación judicial de la actora (recurrente), adujo lo siguiente:
Que yerran los intimados al calcular las sumas adeudadas al cambio oficial vigente al momento de la celebración del contrato, porque la deuda sería cancelada de conformidad con la paridad del cambio oficial vigente al momento de efectuarse cada pago;
Que el artículo 23 de la Ley Especial de Protección al Deudor Hipotecario de Vivienda no es aplicable al caso de marras, por haberse celebrado la convención entre las partes con antelación a la promulgación de esa Ley; invocando en ese sentido, la sentencia del 18-12-2006 emanada de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en el expediente Nº AA20-C-2005-000331, que “exceptúa de su aplicación a los contratos otorgados para la compra de viviendas con créditos en moneda extranjera, a todas aquellas negociaciones que hayan tenido su origen, se hayan desarrollado y sean de plazo vencido al momento de entrar en vigencia la referida ley”;
Que el 02-06-2008, fue consignado el certificado de deuda emitido por el Banco Nacional de la Vivienda (BANAVIH), organismo público que, en su criterio, erró al interpretar el artículo 23 de la citada Ley al emitir ese certificado con ocasión de las deudas pendientes por créditos hipotecarios suscritos en moneda extranjera porque “la retroactividad a que se refiere la norma contenida en el artículo 23 de la supra mencionada Ley, no le es aplicable a los contratos celebrados con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley, y que su desarrollo, haya concluido (o sea de plazo vencido) antes de haber entrado en vigencia la ley”, quedando excluida de esa Ley Especial la presente demanda;
Que por lo expuesto solicita se declare con lugar la apelación interpuesta.
Para decidir esta alzada hace las siguientes consideraciones:
PRIMERO. La acción por la cual se contrae el presente proceso es la de ejecución de hipoteca, incoada por los ciudadanos ISIDORO TARDUGNO CAOLO y GIOVANNI TARDUGNO CAOLO contra los ciudadanos FEDY PASTOR SÁNCHEZ MENDOZA y ROCÍO DEL CARMEN LORA de SÁNCHEZ, por la cantidad global —de acuerdo al petitorio libelado— de NOVENTA Y SEIS MILLONES OCHOCIENTOS SETENTA Y CINCO MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y SEIS BOLÍVARES (Bs. 96.875.866,00), que comprende: a) el saldo del capital del préstamo (Bs. 73.951.056,00); b) y los intereses de mora a la tasa del 1% mensual calculados desde el 18-12-2004 hasta el 18-06-2007 (Bs. 22.924.810,00), así como los que han continuado venciéndose (desde el 18-06-2007) hasta la total cancelación de la deuda a la tasa de 1% mensual. Igualmente, fue peticionada la condena en costas y costos del procedimiento. El cobro de los montos pretendidos corresponden a la cuota con vencimiento el 10 de diciembre del 2003, fecha a partir de la cual la obligación era de plazo vencido, para cuya facilidad en el pago se emitió una letra signada con el Nro. 1/1, de fecha 20/05/2002, con vencimiento el 10/12/2003, por la cantidad de US$ 43.750 Dólares de los Estados Unidos de Norteamérica, a la cual los deudores hicieron un abono de Bs. 17.000.000, equivalente a US$ 8.854,16 Dólares de los Estados Unidos de Norteamérica, quedando un saldo pendiente de US$ 34.395,84 Dólares de los Estados Unidos de Norteamérica (equivalente a Bs. 73.951.056, a la tasa de Bs. 2.150 x dólar). La hipoteca en referencia alude al apartamento destinado a vivienda, Pent House ubicado en las plantas denominadas Planta Baja Pent House, Planta Alta Pent House y Planta Azotea Pent House, del Edificio Residencias Anna Patrizia, situado en la Calle Los Apamates Nº 88, Urbanización La Florida, Parroquia el Recreo, Municipio Libertador del Distrito Capital.
La parte demandante fundamentó su pretensión en lo dispuesto en los artículos 1.159 y 1.167 del Código Civil, y 660 al 665 del Código de Procedimiento Civil.
Por su parte, la representación judicial de la accionada en la oportunidad para formular oposición, denunció de conformidad con el artículo 434 del Código de Procedimiento Civil que la actora no consignó junto con el libelo los instrumentos fundamentales de su pretensión, opuso Cuestiones Previas y Pretensión Reconvencional, de cuyas cuestiones y alegaciones ya se pronunció —como puntos previos— esta alzada. También se opuso al pago de lo intimado, de acuerdo con el ordinal 2º del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil e invocó lo previsto en el artículo 23 de la Ley Especial de Protección al Deudor Hipotecario de Vivienda.
Asimismo, adujo la parte intimada que cada una de las letras mencionadas en el libelo fueron debidamente pagadas a la tasa oficial fijada por el Banco Central de Venezuela. De igual forma, aseveró que en el supuesto negado de que existiera alguna deuda, sería de Bs. 23.000.000 (de los antiguos bolívares), pero que ello tampoco era así por cuanto ya se había pagados con creces, por cuanto sumando los pagos dan Bs. 151.780.232,78 (de los antiguos bolívares).
Por último, la parte accionada propuso pretensión reconvencional —por pago de lo indebido— peticionando el reintegro de Bs. 31.780.232,78 (de los antiguos bolívares para el momento de la contestación, 21/11/2007, en cuyo monto fue estimada la reconvención). Sin embargo, dicha reconvención fue declarada improcedente por el tribunal de la causa en decisión de fecha 01 de febrero de 2013, cuyo pronunciamiento no fue recurrido por la parte demandada reconviniente. De modo que, la accionada, al no haber apelado de ese pronunciamiento sobre la reconvención, se conformó con la resolución que le fue desfavorable, la cual quedó firme, por lo que no es revisable en segundo grado de jurisdicción. De ahí que, de acuerdo a lo antes señalado, lo pendiente por resolución se circunscribe a la determinación de la procedencia o no de la pretensión principal de ejecución de hipoteca.
SEGUNDO. En el decurso del juicio el proceso adquirió las pruebas que a continuación se mencionan y se analizan.
1. De la actora
i. Marcado “A”, produjo junto al libelo, instrumento poder conferido por los ciudadanos ISIDORO TARDUGNO CAOLO y GIOVANNI TARDUGNO CAOLO a los abogados MIGUEL ÁNGEL FIGUEROA y RICARDO ANTONIO FIGUEROA (folios 7 al 9), no impugnado, el cual se aprecia procesalmente y el mismo acredita la representación que ostentan los nombrados letrados como apoderados de la parte accionante;
ii. Marcada “B”, copia certificada del documento de compra y venta del inmueble constituido por un apartamento Pent House, situado en las plantas denominadas Planta Baja Pent House, Planta Alta Pent House y Planta Azotea Pent House, del Edificio “Residencias Anna Patrizia”, ubicado en la calle los Apamates Nº 88, signado con el Nº de Catastro 01-17-03.04, Urbanización La Florida, Jurisdicción de la Parroquia El Recreo, Municipio Libertador del Distrito Capital registrado ante la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro del Municipio Libertador del Distrito Capital de fecha 20 de mayo de 2002, asentado bajo el Nº 34, Tomo 10, Protocolo 1. Probanza constituye el instrumento fundamental de la demanda y se aprecia de conformidad con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil, y de la misma se constata que el 20 de mayo de 2002 el ciudadano GIOVANNI TARDUGNO CAOLO, en su carácter de director de la sociedad de comercio INVERSIONES TAGIRO y los ciudadanos FEDY PASTOR SÁNCHEZ y ROCÍO DEL CARMEN LORA de SÁNCHEZ, celebraron contrato de compra venta del referido inmueble, constituyéndose sobre el mismo la hipoteca cuya ejecución se pretende (folios 10 al 14).
iii. Marcado “C” (folios 15 y 16 y vto.), instrumento de fecha 18 de julio del 2007 que contiene certificación de gravámenes del inmueble objeto de la pretensión y al que se refiere a la ejecución de hipoteca, que se valora conforme al artículo 1384 del Código Civil, al no haber sido impugnado, acreditando la anticresis, hipoteca legal y convencional que pesa sobre el inmueble objeto de la pretensión;
2.- De la demandada
iv. Marcado “A” (folios 29 y 30), mandato otorgado por la ciudadana ROCÍO DEL CARMEN LORA de SÁNCHEZ a los abogados FEDY PASTOR SÁNCHEZ MENDOZA, JORGE JOSÉ MELENCHÓN y RAFAEL ÁNGEL CAMPOS AZUAJE. Posteriormente, fue producido con sello húmedo (folio 72). El mismo, al no ser impugnado, se aprecia procesalmente y acredita la representación que ostentan los prenombrados abogados como apoderados de la parte accionada;
v. Marcado “B” (folio 31), instrumento en copia, que acredita que el inmueble objeto de la pretensión se encuentra registrado como vivienda principal a nombre de los ciudadanos FEDY PASTOR SÁNCHEZ MENDOZA y ROCÍO DEL CARMEN LORA de SÁNCHEZ, y se le aprecia de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil;
vi. Marcados “C” (folio 32 al 36), fotocopia de letra de cambio 23/24 librada el 20-05-2002, por la suma de DOS MIL OCHENTA Y TRES CON TREINTA Y TRES DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA CON TREINTA Y TRES CENTAVOS DE DÓLAR ($ 2.083,33), con vencimiento el 20-04-2004; “D” (folio 33), fotostato de letra de cambio 24/24 librada el 20-05-2002, por la suma de DOS MIL OCHENTA Y TRES CON TREINTA Y TRES DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA CON TREINTA Y TRES CENTAVOS DE DÓLAR ($ 2.083,33) con vencimiento el 20-05-2004; “E” (folio 34), fotostato de letra de cambio 1/1 librada el 20-05-2002, por la suma de TREINTA Y UN MIL DOSCIENTOS CINCUENTA DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA ($ 31.250,00) con vencimiento el 10-12-2002; “F” (folio 35), fotostato de cheque Nº 12845885 por la cantidad de DIECISIETE MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 17.000.000,00), librado el 19-11-2004 contra el Banco BANESCO por LORA de SÁNCHEZ ROCÍO DEL CARMEN a favor de GIOVANNI TARDUGNO CAOLO, al cual se hace referencia en la misma nota ya comentada al dorso de letra 1/1, folio 36; y “G” (folio 36), fotostato de letra de cambio 1/1 librada el 20-05-2002, por la suma de CUARENTA Y TRES MIL SETECIENTOS CINCUENTA DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA ($ 43.750,00) con vencimiento el 10-12-2002. A pesar de que se tratan de fotostatos, posteriormente la representación judicial de la accionada las produjo dentro de un legajo que rielan a los folios 45 al 68 y sus vueltos, con firma y nota original al reverso de cancelación de las letras que aquí se analizan (del 26 de julio del 2004 y 02 de febrero del 2004, en su orden), que se adminiculan al documento de constitución de hipoteca de fecha 20/05/2002, las cuales no fueron desconocidas por la actora, se aprecian procesalmente y queda acreditado con ellas el pago de aquellas por la parte demandada;
vii. • Marcadas “A-1”, “A-2”, “A-3”, “A-5”, “A-6”, “A-7”, “A-8”, “A-9”, “A-10”, “A-11”, “A-12”, “A-13”, “A-14”, “A-15”, “A-16”, “A-17”, “A-18”, “A-19”, “A-20”, “A-21” “A-22”, “A-24”, “A-25”, “A-26”, “A-27” Veinticinco (25) letras de cambio libradas en fechas 20 de mayo de 2002, identificadas con los números 1/24 (pagada con nota de cancelación del 28-06-2002), 2/24 (con nota de cancelación del 26/07/2002), 3/24 (con nota de cancelación del 27/08/2002), 5/24 (con nota de cancelación del 25/10/2002), 6/24 (con nota de cancelación del 29/11/2002), 7/24 (con nota de cancelación del 20/12/2002), 8/24 (con nota de cancelación del 19/02/2003), 9/24 (con nota de cancelación del 18/03/2003, 10/24( con nota de cancelación del 18/06/2002), 11/24 (con nota de cancelación del 18/06/2003), 12/24 (con nota de cancelación del 05/08/2003), 13/24 (con nota de cancelación del 30/10/2003), 14/24 (con nota de cancelación del 30/10/2003), 15/24 (con nota de cancelación del 30/10/2003), 16/24 (con nota de cancelación del 30/10/2003), 17/24 (con nota de cancelación del 15/01/2004), 18/24 (del 21/06/2004), 19/24 (con nota de cancelación del 21/06/2004), 20/24 (con nota de cancelación del 21/06/2004), 21/24 (con nota de cancelación del 21/06/2004), 22/24 (con nota de cancelación firmada del 21/06/2004) 23/24 (con nota de cancelación del 26/07/20049, 24/24 (con nota de cancelación del 26/07/2004), 1/1 (con nota de cancelación firmada el 02/02/2004) y 1/1 (con copia y relación en la nota al dorso de la letra a través del cual se hizo un abono el 18/11/2004, quedando pendiente $ 34.895,84). Los instrumentos analizados cursan a los folios 45 al 71.
Las veintitrés primeras letras de cambio se emitieron por la cantidad de DOS MIL OCHENTA Y TRES DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA CON TREINTA Y TRES CENTAVOS DE DÓLAR ($ 2.083,33) y las dos últimas de ellas fueron libradas ambas el 20/05/2002, para ser pagada a la orden el 10/12/2002, identificadas: Nº 1/1 por US$ 31.250; y Nº 1/1 por $ 43.750. De estos efectos mercantiles se desprende que en la parte posterior de cada una de ellas o anverso, se encuentra estampado un sello de cancelación y una firma. Por tanto, al no ser desconocidas las mismas se tienen por reconocidos los pagos y mantienen su valor probatorio, acreditando los pagos contenidos en cada una de ellas. Asimismo, se observa que la única letra de cambio cuyo pago se exige en el libelo y, por lo tanto, relevante para la pretensión principal, lo constituye la letra Nº 1/1 por $ 43.750, desprendiéndose que al dorso aparece anotación de abono de $ 8.854,16 (equivalente a Bs. 17.000.000), que fue reconocido en el libelo, restando $ 34.895,84 de acuerdo con la referida anotación. Pero conforme con el Certificado emitido el 25 de abril de 2008 por BANAVIH, el cual no consta que hubiese sido recurrido por la aquí actora y mantiene toda su eficacia, la parte demandada no adeuda monto alguno de capital ni de intereses;
viii. • Marcada “A-23” (folio 66), copia simple de cheque de gerencia del Banco Fondo Común, signado bajo el Nro. 8596065740 emitido por la suma de VEINTE MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 20.000.000,00), con orden de pago al ciudadano GIOVANNI TARDUGNO CAOLO. Con relación a dicho medio de prueba, no le otorga valor probatorio por no tratarse de los tipos de copias susceptibles de ser producidos en el proceso a tenor del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Dicho medio también fue rechazado por el juzgado a-quo, sin que la parte demandada hubiese recurrido de ello, conformándose con esa determinación;
ix. • Marcada “A-28” (folio 71), copia fotostática del cheque Nº 12845885 contra Banesco, Banco Universal, signado bajo el Nro. 12845885, emitido por la ciudadana LORA DE SÁNCHEZ ROCIO DEL CARMEN, por la cantidad de DIECISIETE MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 17.000.000,00) con orden de pago al ciudadano GIOVANNI TARDUGNO CAOLO, correspondiente al abono de la letra de cambio 1/1 librada por la cantidad de $ 43.750,00 según se señala en el reverso de dicho título valor. En vista de que dicho medio de prueba fue analizado en el apartado anterior atinente a las copias de los títulos cambiarios aportados por la parte demandada, mantiene su valor probatorio y consustanciada con la copia de la letra de cambio Nº 1/1 por $ 43.750 (con nota de cancelación estampada al dorso de la misma) y el Certificado emitido el 25/08/2008 por BANAVIH acredita el pago de la deuda por capital e intereses alusivos a la hipotecaria cuya ejecución se demanda;
x. Marcada “C” (folios 73 y 74), copia simple de carta del 09-02-2005 suscrita por el ciudadano FEDY PASTOR SÁNCHEZ MENDOZA dirigida a la sociedad mercantil INSOFACA BIENES Y RAÍCES C.A., mediante la cual le solicita respuesta a un planteamiento realizado por este a los ciudadanos ISIDORO TARDUGNO CAOLO Y GIOVANNI TARDUGNO CAOLO en cuanto a lo previsto en el artículo 23 de la Ley Especial del Deudor Hipotecario de Vivienda, la cual se desestima al no tratarse de instrumentos susceptibles de ser producidos en el proceso conforme al artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Igual suerte corre el instrumento de fecha 16-05-2005 emitida por INSOFACA BIENES RAICES, C.A. y enviado al ciudadano FEDY PASTOR SANCHEZ MENDOZA, al tratarse de un documento emanado de un tercero y que debe ser ratificado en autos, lo cual no ocurrió, desestimándosele conforme al artículo 431 del Código de Procedimiento Civil.;
xi. Marcadas “E”, “F”, “G”, “H”, “I”, “J”, “K” (folios 75 al 83), copias de instrumentos que rielan a los folios 75 al 83, que acreditan que ante la Comisión de Servicios Bancarios del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU) se apertura un procedimiento con motivo de la denuncia formulada por los ciudadanos FEDY PASTOR SANCHEZ MENDOZA Y ROCIO DEL CARMEN LORA DE SANCHEZ (codemandados), con referencia al crédito hipotecario de vivienda otorgado en dólares por los ciudadanos ISIDORO TARDUGNO CAOLO Y GIOVANNI TARDUGNO CAOLO, apreciándoseles conforme al artículo 429 del Código de Procedimiento Civil;
xii. • Marcada “L” (folio 84), copia fotostática del escrito presentado por el codemandado, ciudadano FEDY PASTOR SANCHEZ MENDOZA al Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) a través del cual solicitó en fecha 15 de noviembre de 2007 le sea emitida una constancia del trámite que se estaba realizando ante dicha autoridad, cuyo instrumento al tener estampado sello húmedo de BANAVIH se le otorga el valor previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y acredita la petición realizada por el mencionado codemandado;
xiii. Cursa a los folios 89 a 91 del presente expediente en copias certificadas, Certificado emanado del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), junto con recaudos que acreditan sumas debidamente relacionadas con el mismo, de fecha 25 de abril de 2008. A dicho medio de prueba, se le otorga pleno valor procesal por tratarse de copia certificada de ser un instrumento de carácter público, que contiene un acto administrativo, el cual tiene toda eficacia al no haber sido recurrido por la parte actora, ya que cursa en el presente proceso desde el 02 de junio de 2008 y no consta que hubiese sido recurrido, manteniendo todo su vigor en el juicio de marras. Y con el mismo, adminiculado a los pagos efectuados por los codemandados y que constan al dorso de las copias de las letras de cambio ya examinadas anteriormente cuyos instrumentos rielan en autos ( folios 45 al 65, 67 al 70), queda acreditado que El ciudadano FEDY PASTOR SANCHEZ (codemandado), titular de la cédula de identidad N° 3.759.288, no adeuda monto alguno de capital ni intereses al crédito en moneda extranjera otorgado por los ciudadanos GIOVANNI TARDUGNO CAOLO e ISIDORO TARDUGNO CAOLO, titulares de las cédulas de identidad N° 6.060.836 y N° 6.061.248, respectivamente, para la adquisición de vivienda principal, según consta en documento de compra debidamente protocolizado en fecha 20 de mayo de 2002, ante la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro Público del Municipio Libertador, Distrito Federal, bajo el N° 34 Tomo 10, Protocolo Primero, adquirida por la cantidad de CIENTO VEINTIOCHO MIL DOLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE NORTEAMÉRICA CON 00/00 (US$ 128.000,00), existiendo un saldo a su favor por la cantidad de VEINTE Y SIETE MIL QUINIENTOS CUARENTA Y CINCO BOLÍVARES CON 42/00 (Bs. 27.545,42)”, siendo ésta la prueba fundamental del presente juicio que desvirtúa la supuesta deuda reclamada por los demandantes, y así se declara.
TERCERO. Se desprende de autos que, los ciudadanos GIOVANNI TARDUGNO CAOLO e ISIDORO TARDUGNO CAOLO, pretenden la ejecución de una hipoteca constituida sobre el inmueble identificado ab initio vendido a los ciudadanos FEDY PASTOR SÁNCHEZ MENDOZA y ROCÍO DEL CARMEN LORA de SÁNCHEZ, exigiendo (en bolívares) el remanente de la cuota de $ 34.395,84, la cual asciende para el momento de la interposición de la demanda a Bs. 73.951.056 (de los antiguos bolívares), más los intereses de mora (Bs. 22.924.810) y los que han continuado venciéndose desde el 18 de mayo de 2007 a la tasa de 1% hasta la total cancelación.
En el libelo se señala que para facilitar el pago se expidió al efecto una letra de cambio el 20/05/2002 por $43.750 (Nº 1/1 con vencimiento el 10/12/2003), que es la única cuyo cobro se pretende, de la cual quedó un remante. La parte actora reconoce en el libelo que a ese título le fue abonado $ 8.854,16, que equivalía a Bs. 17.000.000, exigiendo una suma análoga en bolívares de los $ 34.395,84 dólares que quedaron pendientes (Bs. 73.951.056).
Durante el decurso del juicio no hubo cuestionamiento del documento que contiene la hipoteca cuya ejecución se pretende y de sus signatarios, evidenciándose que el crédito primigenio en referencia fue pactado en $ 125.000 dólares de los Estados Unidos de Norteamérica, peticionándose un remanente de $ 34.395,84 equipolente a 73.951.395, 84 bolívares. Pero sí fue controvertido dicho monto por la parte accionada quien, mutatis mutandis, manifestó haber pagado con creces el mencionado préstamo, invocando el supuesto previsto en el ordinal 2º del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, asumiendo así la carga probatoria de acreditación del hecho liberatorio de la obligación cuya ejecución se solicita.
Al efecto, la parte intimada hizo valer —como se desprende del acervo probatorio analizado en el particular “SEGUNDO”— una cantidad importante de medios, dentro de los cuales resalta Certificado emanado del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), junto con recaudos que acreditan sumas debidamente relacionadas con el mismo, de fecha 25 de abril de 2008. Con dicho medio de prueba quedó queda acreditado que el ciudadano FEDY PASTOR SANCHEZ (codemandado), no adeuda monto alguno de capital ni intereses al crédito en moneda extranjera otorgado por los ciudadanos GIOVANNI TARDUGNO CAOLO e ISIDORO TARDUGNO CAOLO, titulares de las cédulas de identidad N° 6.060.836 y N° 6.061.248, respectivamente, para la adquisición de vivienda principal, según consta en documento de compra debidamente protocolizado en fecha 20 de mayo de 2002, ante la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro Público del Municipio Libertador, Distrito Federal, bajo el N° 34 Tomo 10, Protocolo Primero, adquirida por la cantidad de CIENTO VEINTIOCHO MIL DOLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE NORTEAMÉRICA CON 00/00 (US$ 128.000,00), existiendo un saldo a favor del codemandado por la cantidad de VEINTE Y SIETE MIL QUINIENTOS CUARENTA Y CINCO BOLÍVARES CON 42/00 (Bs. 27.545,42)”.
En ese sentido, el tribunal de la causa, en su decisión de fecha 1º de febrero de 2013 embargo, señaló que el 03 de enero de 2005 había entrado en vigencia la Ley Especial de Protección al Deudor Hipotecario, publicada en Gaceta Oficial Nº 38.098. Y que en el artículo 23 de dicha ley se establecía la ilegalidad de los créditos hipotecarios, contratos de venta con financiamiento u operaciones de compraventa, destinadas a la construcción, autoconstrucción, adquisición, ampliación o remodelación de viviendas en moneda extranjera, disponiendo a los efectos de manera retroactiva la proscripción de aquellos créditos hipotecarios, debiendo reponerse a su estado original en la moneda de curso legal venezolana al tipo de cambio de referencia vigente para la fecha de celebración del contrato, según lo publicado por el Banco Central de Venezuela. Y sobre esa base declaró sin lugar.
En los informes presentados en segunda instancia por la parte actora, ésta denuncia —como eje central de su defensa— que el tribunal de la causa desconoció la sentencia de fecha 18 de diciembre de 2006 de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia que interpretó el artículo 23 de la Ley Especial de Protección al Deudor Hipotecario de Vivienda (del 03/01/2005) y establece que el mismo no es aplicable al presente caso, por haber nacido la hipoteca con anterioridad a la promulgación de dicha ley. Asimismo, señala la representación de la intimante que los intimados incurren en el error de calcular las sumas adeudadas al cambio oficial vigente al momento de la celebración del contrato. Y señala, además, que el BANAVIH incurrió en el mismo error, contrariando el artículo 24 constitucional que consagra la irretroactividad.
Ahora bien, revisada exhaustivamente la denuncia precedente, esta alzada no comparte la argumentación esgrimida por la representación de la accionante, ya que la misma carece de aplicación práctica al caso de marras y no se observa que BANAVIH hubiese incurrido en algún error de interpretación, como lo afirma la intimante, por no acatar el criterio de la Casación Civil.
Al respecto esta alzada, en primer lugar, observa que la interpretación realizada por la Casación Civil en sentencia de 18 de diciembre de 2006 (Exp. Nº AA20-C-2005-000331) sobre el artículo 23 de la Ley Especial de Protección al Deudor Hipotecario no es aplicable al caso de autos. En efecto, si bien la mencionada interpretación se verificó sobre la mentada norma, no es menos cierto que se refiere a una ley publicada en Gaceta Oficial Nº 38.098 del 03 de enero de 2005, la cual ya no era de aplicación directa al presente caso, en virtud de que el mismo fue admitido el 17 de septiembre de 2007, cuando ya se encontraba en vigencia una nueva Ley del Deudor Hipotecario de Vivienda, publicada en Gaceta Oficial 38.756 del 28 de agosto de 2007.
Dicha ley (del 28/08/2007) en su artículo 23 (único aparte) estatuye la prohibición de venta con crédito hipotecario para adquisición de vivienda en dólares y señala que quienes hayan celebrado contratos en moneda extranjera, deberán reponer a su estado original en bolívares, tomando como referencia el precio de venta establecido en el primer documento de compra venta, al tipo de cambio vigente para la fecha del contrato, publicado por el Banco Central de Venezuela.
Asimismo, la Disposición Transitoria Quinta se establece que los créditos a que hace referencia el artículo 23, no serán considerados en atraso, hasta tanto BANAVIH no les efectúen los correspondientes recálculos y reestructuraciones de deuda y les emita el certificado pertinente. Todas esas disposiciones legales son de plena aplicación en el presente proceso y salvaguardan un interés social que, se enmarca, dentro de los principios y valores consagrados en nuestra Carta Magna, propios de un Estado Social de Derecho y de Justicia. De ahí, que se desestime la infracción del artículo 24 constitucional denunciada por la actora.
De modo tal que, habiendo sido admitida la demanda el 17 de septiembre de 2007, no existe duda alguna que la ley susceptible de aplicación en dicha causa era la que había sido promulgada el 28 de agosto de 2007, ya que la invocada por la parte actora había perdido vigencia. De ahí que, al fincarse la denuncia de la parte actora, en una ley derogada y en una interpretación jurisprudencial ya no vigente porque aludía a la ley anterior, su denuncia debe desestimarse, manteniendo eficacia el Certificado de fecha 25 de abril de 2008 emanado de BANAVIH que libera del pago a la parte demandada y determina un monto a su favor de Bs. 27.545,42.
En segundo lugar, el Certificado de BANAVIH emitido el 25 de abril de 2008 contiene un acto administrativo susceptible de ser recurrido. Sin embargo, desde que fue adquirido por el proceso en fecha 02 de junio de 2008 hasta la data del presente fallo, no consta que el acto que produjo dicho certificado hubiese sido recurrido por la parte actora, por lo que es de aplicación en el presente proceso y mantiene su eficacia probatoria en el mismo, como fue establecido en la oportunidad del examen del acervo probatorio.
De manera que, en el caso de autos, no habiendo acreditado la parte actora los hechos constitutivos de su pretensión, como lo preceptúa el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, en tanto que la accionada demostró haberse libertado de la obligación peticionada, produciendo Certificado del BANAVIH que denota su solvencia, la demanda de ejecución de hipoteca que ha activado la jurisdicción debe declararse sin lugar.
En consecuencia, la decisión de fecha 1º de febrero de 2013, aquí recurrida, debe confirmarse con una motivación disímil al aplicarse la Ley Especial de Protección al Deudor Hipotecario del 28 de agosto de 2007, desestimándose la apelación de la parte actora y condenándosele en costas del recurso, de conformidad con el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.
V
DE LA DECISIÓN
Por las motivaciones antes expuestas, este Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dicta la siguiente sentencia:
PRIMERO: Se Confirma la decisión proferida el 1º de febrero del 2013 por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró: i) sin lugar la demanda de ejecución de hipoteca interpuesta por los ciudadanos ISIDORO TARDUGNO CAOLO y GIOVANNI TARDUGNO CAOLO contra los ciudadanos FEDY PASTOR SÁNCHEZ MENDOZA y ROCÍO DEL CARMEN LORA de SÁNCHEZ, ambas partes identificadas ab initio; ii) Sin lugar las cuestiones previas opuestas por la parte intimada; iii) Sin lugar la reconvención propuesta por la parte demandada; y iv) ordenó la liberación de la hipoteca constituida en fecha 20 de mayo de 2002, ante la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro del Municipio Libertador del Distrito Capital;
SEGUNDO: Se declara sin lugar el recurso de apelación interpuesto el 18 de marzo de 2013 por la representación judicial de la parte demandante, imponiéndosele las costas del recurso según lo previsto en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil;
Regístrese, publíquese y notifíquese la presente decisión.
Dada, firmada en Sala del Despacho del Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en la ciudad Capital de la República, a los treinta (30) días del mes de noviembre del dos mil dieciocho (2018).
EL JUEZ,
Dr. ALEXIS JOSÉ CABRERA ESPINOZA
LA SECRETARIA Temp.,
Abg. MARÍA C. SALAZAR V.
En esta misma fecha, siendo las dos de la tarde (2:00 p.m.), se publicó y registró la presente decisión.
LA SECRETARIA Temp.,
Abg. MARÍA C. SALAZAR V.
Exp. Nº AP71-R-2013-000317/ Nº 10.630
AJCE/MCSV
Def.
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