TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
JUZGADO SUPERIOR ESTADAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MONAGAS CON COMPETENCIA EN EL ESTADO DELTA AMACURO
Maturín, Veinte (20) de Noviembre de Dos Mil Dieciocho (2.018)
208° y 159º

ASUNTO: NP11-G-2017-000024

En fecha 20 de marzo de 2017, se recibió ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Juzgado, querella funcionarial por Nulidad de Acto Administrativo, interpuesta por el ciudadano MARIO JOSÉ PAREJO DÍAZ, titular de la cédula de identidad N° V-12.151.237, debidamente asistido por el abogado en ejercicio CESAR VISO, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 28.654, contra la CONTRALORIA DEL ESTADO MONAGAS.
En fecha 23 de marzo de 2017, se dictó auto de entrada.
En fecha 24 de marzo de 2017, se admitió la presente querella funcionarial, ordenándose librar las respectivas notificaciones y citación.
En fecha 11 de mayo de 2017, se ordenó librar las correspondientes notificaciones de las partes.
En fecha 17 de Julio de 2017, el ente querellado dio contestación, folios 34 al 40 con sus respectivos vueltos y anexos.
En fecha 27 de julio de 2017, se celebró audiencia Preliminar fijada en la presente causa, oportunidad en la cual la parte actora solicita la apertura del lapso probatorio. (folios 89-92)
En fecha 02 de agosto de 2017, el representante judicial de la parte actora, consigna escrito de promoción de pruebas. (folio 98 vto).
En fecha 03 de agosto de 2017, la representante judicial de la Contraloría del Estado Monagas, consigna escrito de promoción de pruebas. (folio 99 vto).
En fecha 7 de agosto de 2017, se dictó auto agregando los escritos de promoción de pruebas consignados por ambas partes. (folio 100)
En fecha 18 de septiembre de 2017, se dictó auto de admisión de pruebas, presentadas por ambas partes. (folios 101 al 102).
En fecha 19 de septiembre de 2017, se dictó auto en el cual se ordenó librar los correspondientes oficios, a fin que remitan las documentales en las que se evidencia las gestiones de reubicación realizadas y asimismo exhiba las documentales solicitadas. (folio 103).
En fecha 27 de septiembre de 2017, se celebró acto de exhibición de documentos. (folio 117).
En fecha 11 de octubre de 2017, se celebró audiencia definitiva fijada en la presente causa, en la cual Declaró: SIN LUGAR la presente querella. (folios 121-122).
En fecha 21 de noviembre de 2017, la jueza suplente de este Despacho se abocó al conocimiento de la presente causa, ordenándose librar las respectivas notificaciones a las partes. (folios 126 -132).
En fecha 25 de septiembre de 2018, se reanudó la presente causa en el estado en que se encontraba, vale decir, publicación del extenso del fallo.
En fecha 29 de octubre de 2018, se difirió el extenso del fallo a dictarse.
En fecha 19 de noviembre de 2018, se dictó auto de abocamiento de la Jueza Provisoria de este Despacho.
I
DE LA QUERELLA
Adujo el querellante que: “Ingresé a prestar mis servicios, en la Contraloría del Estado Monagas el 01-03-1996 como mensajero(contratado) (sic), en la Dirección de Administración, el año siguiente (1987) paso a ocupar las mismas funciones como mensajero, pero ya de manera fija en la misma Dirección de Administración, las funciones que ejercía eran las inherentes al cargo, como entregar y llevar las comunicaciones, documentos internos y externos de esa Dirección a otras Direcciones o departamentos de la Contraloría o a diferentes Órganos (sic) de la Administración Públicas y Privadas, funciones que ejercí hasta el 31-08-2007. El 01de (sic) septiembre de 2.007 (sic), se me asciende a conductor de la Contraloría General del Estado Monagas adscrito a la Dirección de Administración y Presupuesto, como se desprende de la Resolución N°074-07 emitida por el Contralor General del Estado Monagas (…), funciones que cumplo hasta el 15 de enero del 2.008 (sic), ya que el 16 de enero de 2.008 (sic), se me nombra para ocupar el cargo de Fiscal Auxiliar I, adscrito a la Oficina de Atención Ciudadana y Control Comunitario según Resolución N° 003-08, para hacer servicio comunitario, en las diferentes Parroquias y Municipios del Estado Monagas cargo que ocupe hasta el 31 de Julio de 2.012 (sic), cuando se me da el cargo de Promotor Social Auxiliar I, adscrito a la Oficina de Atención Ciudadana y Control Comunitario, de acuerdo al movimiento de personal S/N de fecha 01/08/2012, ejerciendo las mismas funciones antes señaladas, en las diferentes parroquias y Municipios del Estado Monagas hasta el 15/01/2014, cuando se me traslada a ocupar el cargo de Auxiliar de la Asistencia al Despacho, de acuerdo a una Reestructuración Administrativa, según Resolución N°DC023-2014 de fecha 15/01/2014 (…), en el área de reproducción para realizar esa actividad como copias, encuadernaciones; el 16 de mayo de 2.014 (sic), se me designa en el cargo de Auxiliar del Despacho I escrito a la Asistencia del Despacho de la Contraloría del estado Monagas, a partir del 01 de mayo, como se desprende de la Resolución N° DC-154-2014 de fecha 16 de mayo de 2.014 (sic), (…), ejerciendo las mismas funciones en el área de reproducción(copias, encuadernaciones), posteriormente el 30-11-2.015 (sic) se me asciende al cargo de Auxiliar de Despacho II, mediante Resolución N° DC-198-2015, adscrito a la Asistencia del Despacho a partir del primero(1) de diciembre de 2015, es de aclarar ciudadana Jueza que en dicho cargo las funciones que ejerzo son las mismas que venía desempeñando en el área de reproducción…”(Negrillas del original).
“Las funciones que desempeño en el cargo de Auxiliar de Despacho II, adscrito a la Asistencia del Despacho, como lo he señalado anteriormente no son las inherentes a dicho cargo ya que ejerzo las mismas funciones, que realizo o realizaba en el área de Reproducción, como serian copias encuadernaciones entregar comunicaciones etc.”
“…el 12 de diciembre de 2016, se me notifica personalmente de la Resolución N° DC-180-2016 (…), de fecha 12 de diciembre de año 2016, donde se me remueve del cargo de Auxiliar de Despacho I (…). Inmediatamente me dirigí a la Dirección de Recursos Humanos, para que me explicaran el porque se me estaba removiendo del cargo, y la respuesta fue que en la resolución se me señalaba lo que tenia que hacer, no permitiéndoseme posteriormente tener ingreso a mi sitio de trabajo ni a la contraloría del Estado Monagas. Luego el día 10 de enero de 2.017 (sic) recibo una llamada donde indica, que pase por la Dirección de Recursos Humanos de la Contraloría del Estado Monagas, me hice presente en dicha Dirección el día 11de (sic) enero de 2.017 (sic) y se me hace entrega de la Resolución N°DC-005-2017 de fecha 10 de enero de 2.017 (sic), donde se me notifica que he sido Retiro del cargo de auxiliar de Despacho II, nominalmente adscrito a la Asistencia al Despacho, a partir del 11 de enero de 2.017 (sic)…” (Negrillas del original).
Que “Ciudadana Jueza, la Administración (Contraloría del Estado Monagas) para mi remoción y posterior retiro del cargo que ocupaba de Auxiliar de Despacho II, viola el Estatuto de Personal de la Contraloría del Estado Monagas, como la Ley del Estatuto de la Función Pública…” (Negrillas del original).
Que “…En el quinto (5) de Considerando, Resolución N°DC-005-2017, de fecha 10 de enero de 2017, la Administración, señala que llevo a cabo gestiones administrativas para lograr mi reubicación en otros órganos de la Administración Publica Regional, para mi reubicación y las mismas resultaron infructuosas (…), la Administración no cumplió, con lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Publica, no fue diligente en buscar reubicarme en la Administración, pretendiendo que con cuatro comunicaciones, enviadas en un día a cuatro órganos de la Administración Regional, cumple con la obligación que le obliga la Ley, estabilidad que ella misma reconoce pero vulnera cuando, no lleva a cabo o realiza los trámites para mi reubicación.”
Que “Tal como quedó precedentemente expresado, soy funcionario de carrera de la administrativa desde el primero (1) de enero de mil novecientos noventa y seis (1996), y para el momento que me entregan la Resolución (…), tenía en la Administración Pública once (11) años, nueve (9) días.”
Finalmente expresa “Por las razones de hecho y de derecho precedentemente señaladas, es por lo que ocurro ante la competente autoridad (…), a interponer como en efecto interpongo Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial por razones de ilegalidad, en contra del acto administrativo emanado del la Contraloría del Estado Monagas, consistente en la Resolución N° DC-005-2017, de fecha 10 de enero de 2017, y del mismo me di por notificado el 11 de enero de 2017, mediante la cual se me Retiro del cargo de Auxiliar de Despacho II, nominalmente adscrito a la Asistencia al Despacho, y solicito en consecuencia, se declare la nulidad absoluta de la Resolución N° DC-005-2017, de fecha 10 de enero de 2017 y se sirva ordenar mi reincorporación a el mes de disponibilidad, se me cancele los salarios dejados de percibir desde mi ilegal retiro y la Administración, realice o lleve a cabo los trámites para mi reubicación a un cargo de igual o superior en la Administración regional.” (Negrillas del original, cursivas del tribunal).
II
DE LA CONTESTACION
En fecha 20/03/2017, el ciudadano MARIO JOSE DIAZ, interpone recurso contencioso administrativo funcionarial, en el que arguye que el acto administrativo de efectos particulares dictado por la máxima Autoridad de la Contraloría del estado Monagas, violenta el estatuto del Personal de la Contraloría del Estado Monagas así como la Ley del Estatuto de la Función Pública, vulnerando su estabilidad como funcionario de carrera establecida en la Constitución y en la Ley…
Siendo así, y tomando en cuenta la fecha de ingreso del ciudadano Mario José Parejo Díaz, el cual a la fecha de retiro tenía 20 años, 10 meses y 09 días, se deja clara su cualidad y status de funcionario de hecho.
En atención a ello el ciudadano Mario José Parejo Díaz no participó ni ganó ningún concurso público promovido para suplir los cargos que ejerció desde su ingreso hasta su retiro por lo que no puede ser considerado como funcionario de carrera.
Ahora bien, en el presente caso el Ciudadano Mario José Parejo Díaz ingresa en fecha 01/03/1996 a prestar servicios en este Órgano de Control Fiscal, ejerciendo varios cargos, siendo el último de estos Auxiliar de Despacho II, en el cual tenia acceso a información considerada de carácter reservado y confidencial, por lo que ha de ser considerado un funcionario de confianza y en consecuencia de libre nombramiento y remoción.
Vista la fecha de ingreso del ciudadano Mario José Parejo Díaz a la Contraloría del Estado Monagas, una vez removido del mencionado cargo de libre nombramiento y remoción, esta institución otorgó un (01) mes de disponibilidad con la finalidad de realizar las gestiones reubicatorias en la Administración Pública estadal las cuales resultaron infructuosas, originándose el retiro del recurrente a partir del 11 de enero de 2017, mediante Resolución Nº DC-005-2017.
Rechazo, Niego y contradigo los hechos explanados por la parte querellante ciudadano Mario José Parejo Díaz en la querella funcionarial donde señala que la Contraloría del Estado Monagas, no fue diligente en su reubicación por lo que el ciudadano antes mencionado, no puede alegar una vulnerabilidad al principio de estabilidad, cuando este Órgano Contralor procedió dentro del lapso correspondiente a realizar dichas las gestiones (sic) reubicatorias de forma diligente y oportuna. Finalmente pido por todo lo antes expuesto, que el presente Recurso de Nulidad sea declarado SIN LUGAR, con todos los pronunciamientos de la Ley.
III
DE LA COMPETENCIA

La Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece en su artículo 25 numeral 6 lo siguiente:
“Artículo 25 “Los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son competentes para conocer de:
…omissis…
6: Las demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares concernientes a la función pública, conforme a lo dispuesto en la ley.
…omissis…”

En adición a lo anterior, destaca este Tribunal el principio de especialidad que reviste a ciertas leyes, lo que conlleva a que una determinada ley se aplique con preferencia a otra respecto a una materia especial, principio éste recogido en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, cuando en su artículo 1 –ámbito de aplicación- hace alusión a “salvo lo previsto en leyes especiales” ; por lo que siendo la función pública una materia especial al encontrar su regulación en la Ley del Estatuto de la Función Pública, es que debe dársele aplicación preferente a dicha ley, de conformidad con lo establecido en el artículo 93 numeral 1 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en la que se establece lo siguiente:
“Articulo 93: Corresponderá a los tribunales competentes en materia contencioso administrativo funcionarial, conocer y decidir todas las controversias que se susciten con motivo de la aplicación de esta ley, en particular:
1: Las reclamaciones que formulen los funcionarios o funcionarias públicos o aspirantes a ingresar en la función pública cuando consideren lesionados sus derechos por actos o hechos de los órganos o entes de la Administración Pública.
…omissis…”
Así, estando involucrado en el recurso un derecho reconocido en la Ley espacialísima que rige la materia, este Juzgado Superior Estadal en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Monagas con competencia en el estado Delta Amacuro, declara su competencia para conocer del presente asunto. Así se establece.
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Determinada la competencia para conocer de la presente querella funcionarial, pasa este Tribunal a pronunciarse sobre la controversia planteada en el presente Recurso interpuesto por el ciudadano MARIO JOSE PAREJO DIAZ, supra identificado, en el cual solicita la Nulidad del Acto Administrativo, contentivo de la Resolución, identificada con el Nº DC-005-2017, de fecha 10 de enero de 2017, dictado por el Contralor del estado Monagas, alegando para ello que visto el dictado del acto, la administración violó el Estatuto de Personal de la Contraloría del Estado Monagas como la Ley del Estatuto de la Función Pública; aunado al hecho que no se agotó la gestión reubicatoria; por lo que solicita se sirva ordenar su reincorporación al mes de disponibilidad, se le cancelen los salarios dejados de percibir desde el ilegal retiro y la administración lo reincorpore a un cargo de igual o superior jerarquía en la Administración Regional; lo cual fue negado, rechazado y contradicho por la representación judicial del ente querellado.
Se observa de la lectura detallada y pormenorizada de las actas que conforman el presente expediente, que el ciudadano Mario José Parejo Díaz, supra identificado, ingreso a la Administración Pública, en fecha 01 de marzo de 1996, como mensajero, bajo la figura del contrato y con posterioridad a ello, en el año 1997, pasó a ser personal fijo ostentado para ello el mismo cargo; siendo ascendido, obteniendo finalmente el cargo de Auxiliar de Despacho II, adscrito a la Asistencia al Despacho, que es finalmente el cargo del cual fue retirado de la Administración Pública.
En este punto, se hace necesario señalar que si bien el hoy querellante, ingresó a la administración pública antes de la entrada en vigencia de la actual Constitución (1999), no es menos cierto que su ingreso se produjo bajo la figura del contrato y posterior a ello, se le hizo el nombramiento como tal en el cargo de mensajero, pero es de destacar, que el ingreso a la Administración Pública, según lo establece el artículo 146 de la Constitución Nacional, es bajo la figura del concurso público únicamente; situación que no es la de autos y lo cual no es tema de discusión en el presente juicio, sino que forma parte de los llamados funcionarios de hecho; pero que si bien, se observa de autos, la Administración le dio el tratamiento de tal; con posterioridad al nombramiento en el cargo de mensajero, el hoy accionante ejerció diversos cargos dentro de la Administración Pública, hasta llegar a ocupar el cargo de Auxiliar de Despacho II, cargo éste que según su naturaleza es denominado como cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción.
En relación a ello, dicho cargo, se encuentra debidamente establecido en el contenido de los artículos 19, 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los cuales establecen:
Artículo 19: “Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción.
Serán funcionarios de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el periodo de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerados y con carácter permanente.
Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquéllos que son nombrados o removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en la Ley”
Artículo 20: “Los funcionarios o funcionarias públicos de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza…”
Artículo 21: “Los cargos de confianza serán aquéllos cuyas funciones requieran un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministros, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se consideran cargos de confianza aquéllos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la Ley”.
En corolario a ello, consta en el Reglamento Interno de la Contraloría del estado Monagas, específicamente en su artículo 5, lo siguiente:
“Los cargos de la Contraloría del Estado Monagas, son de confianza, en consecuencia, de libre nombramiento y remoción, en virtud de las atribuciones del Organismo Contralor a los fines de garantizar la ejecución oportuna, reservada, transparente y eficaz de sus funciones, habida cuenta que quienes las ejercen se encuentran vinculados y tiene acceso a cualquier fuente o sistema de información, registros, documentos, que requieren la más estricta discreción y llevan implícito un alto grado de confidencialidad”
Con ello, queda evidenciado que el cargo ocupado por el hoy accionante se corresponde a un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción; por lo que de la revisión de las actas procesales, se evidencia que la Administración al dictar el acto de remoción, contenido en la Resolución N° DC-180-2016, de fecha 12 de diciembre de 2016, otorgó el mes de disponibilidad durante el periodo de un mes a los efectos de reubicar al ciudadano Mario José Parejo Díaz, supra identificado en las actas procesales, por lo que a criterio de esta Juzgadora, el acto administrativo de remoción se encuentra ajustado a derecho y por ende es válido, y así se decide.
Posterior a ello, la administración en fecha 12 de diciembre de 2016, una vez estando debidamente notificado del acto de remoción, el hoy querellante, tal como consta de su firma autógrafa, al final del folio 466 de la segunda pieza del expediente administrativo, procedió el ente Contralor, a librar oficios identificados con los Nos. CEM: 02-02-1442-2016, CEM:02-02-1443-2016, CEM: 02-02-1445-2016 y CEM: 02-02-1446-2016, dirigidos a los siguientes entes: Presidenta del Instituto de Infraestructura, Ecosocialismo, Habitad y Vivienda del Estado Monagas (INFRAMONAGAS); a la Contralora (I) del Municipio Maturín, al Presidente de la empresa Aguas de Monagas, C.A., y finalmente a la Gobernadora del estado Monagas, a los fines de: “solicitar su colaboración Institucional, en el sentido de estudiar la posibilidad de ubicar en la Empresa a su cargo, al ciudadano antes mencionado. El periodo de disponibilidad inicia el 12 de Diciembre de 2016 y culmina el 11 de Enero de 2017, siendo el último cargo de carrera desempeñado por el referido ciudadano el de Auxiliar de Despacho II” (Trascripción parcial, cursivas del tribunal).
Cabe destacar que los oficios antes referidos fueron debidamente recibidos en fecha 12 de diciembre de 2016, tal como consta del sello húmedo, firma, fecha y hora de recibido; en atención a ello, en fecha 27 de diciembre de 2016, cursante al folio 476 de la segunda pieza del expediente administrativo, consta oficio N° CMM:01-02-02-16-696, proveniente de la Contraloría del Municipio Maturín del estado Monagas, mediante el cual remiten información, en la cual expresó: “Al respecto, cumplo con informarle que esta Contraloría no cuenta con el cargo de Auxiliar de Despacho o similar, en el Registro de Asignación de Cargos, por lo que no es posible efectuar la ubicación del ciudadano antes mencionado”.
Asimismo, consta al folio 477 de la segunda pieza del expediente administrativo, oficio identificado con el N° INFRAMON/2017 N° 011, de fecha 10 de enero de 2017, mediante el cual la Presidencia de Inframonagas, expresó: “me permito comunicarle que penosamente no contamos con la disponibilidad para la reubicación de dicho funcionario”.
En atención a lo anterior, cursante a los folios Nos. 478 y 479 de la segunda pieza del expediente administrativo, en fecha 10 de enero de 2017, el ciudadano Contralor del estado Monagas, dictó la Resolución identificada con el N° DC-005-2017, en la cual resolvió:
ARTICULO PRIMERO: RETIRAR al ciudadano MARIO JOSE PAREJO DIAZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 12.151.237 y de este domicilio, del cargo de AUXILIAR DE DESPACHO II, nominalmente adscrito a la Asistencia al Despacho, a partir del 11 de enero de 2017.
En este sentido resulta oportuno para este Juzgado Superior, expresar que tanto para la doctrina como para la jurisprudencia nacional, las gestiones reubicatorias no constituyen una simple formalidad que sólo comprenden el trámite de oficiar a las Direcciones de Personal, sino que por el contrario, es menester que se realicen las verdaderas gestiones y diligencias destinadas a lograr la reubicación del funcionario, y que se demuestre la intención de reubicarlo en un cargo vacante que no lo desmejore en su relación de empleo público.
De allí que para la realización de las gestiones reubicatorias, no resulta suficiente el envío de comunicaciones a distintas dependencias para tratar de reubicar al funcionario, sino que el Ente u Órgano que dictó el acto de remoción, debe esperar las resultas de tan importante gestión antes de proceder al retiro definitivo si fuere el caso que las mismas hayan resultado infructuosas, en otras palabras, no basta con cumplir un mero formalismo, sino mas bien, el Ente u Órgano encargado de realizar las gestiones reubicatorias debe realizar todas las diligencias tendientes a la reubicación del funcionario en la Administración, ello en virtud que en ese estado dicho ente es el garante de salvaguardar el derecho constitucional a la estabilidad del funcionario público de carrera, de allí la importancia de realizar todas las medidas necesarias a los fines de la reubicación de dicho funcionario.
Respecto a ello, la Sala Político-Administrativa, ha señalado de manera reiterada que existe la posibilidad que un funcionario de carrera ostente eventualmente un cargo clasificado como de libre nombramiento y remoción; hecho éste que en ningún momento lo despoja de su condición de funcionario de carrera, pero tampoco lo mantiene con todas las prerrogativas de estabilidad de dichos funcionarios. En otras palabras, se trata de un híbrido, en el cual ni se tienen todas las garantías de estabilidad propias de los funcionarios de carrera, ni se carece totalmente de ellas, (como ocurre en los casos de los funcionarios de libre nombramiento y remoción), y en este sentido se pronunció la referida Sala en sentencia Nº 2.416 del 30 de octubre de 2001, caso: O.R.C.M., en el cual se señaló lo siguiente:
En primer lugar, considera esta Sala que no puede confundirse la situación de un funcionario de carrera que ocupando un cargo de libre nombramiento y remoción, sea removido de éste y, por ende, pase a situación de disponibilidad, con las causales de retiro previstas en el artículo 53 de la Ley de Carrera Administrativa.
[…]
cuando un funcionario de carrera pasa a ocupar un cargo de libre nombramiento y remoción, por su situación de permiso especial y la naturaleza del cargo que ocupa, puede ser removido del mismo, sin que ello signifique que será inmediatamente retirado, en virtud de que no ha perdido su status de funcionario de carrera, es decir, al ser removido del cargo que viene ocupando nace para la Administración, a los fines de garantizar su derecho a la estabilidad, la obligación de procurar su reubicación en un cargo de carrera similar o de superior nivel y remuneración al que ocupaba para el momento de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción.
En este sentido, cuando un funcionario de carrera que ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción, es removido y sometido a disponibilidad, su situación en la Administración no varía por cuanto continúa en esta, y sólo si las gestiones reubicatorias tanto internas como externas han sido infructuosas procederá su retiro de la Administración Pública, es decir, es cuando puede considerarse terminada la relación laboral con el Organismo; y, desde luego, no pueden confundirse los conceptos de remoción y retiro, pues son dos actos distintos e independientes, cada uno con validez y eficacia para producir específicos efectos jurídicos.
Considera prudente esta S. aclarar que la remoción de un funcionario de carrera que ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción y su posterior retiro, si resultan infructuosas las gestiones reubicatorias, no sólo tiene fundamento jurídico, como es la posibilidad expresada en la ley de que un funcionario de carrera ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción, sino también tiene un fundamento lógico, ya que los cargos de libre nombramiento y remoción ostenta tal calificación en virtud de la naturaleza e importancia de las funciones que tienen atribuidas quienes los ocupen (funcionarios de alto nivel o de confianza), por lo cual el máximo jerarca del órgano correspondiente, debe necesariamente tener la facultad de remover al funcionario que lo desempeñe, así sea un funcionario de carrera, caso en el que si bien debe preservar su derecho a la estabilidad, el cual se le garantiza con el deber de pasarlo a situación de disponibilidad, y realizadas las gestiones reubicatorias no se puede obligar a la Administración a proveer un cargo que no existe, pues ello, violentaría la potestad de la Administración para hacer un nombramiento”

Atendiendo a lo anterior, la Administración tiene la carga de probar el cumplimiento de las gestiones reubicatorias para que proceda el retiro, si las mismas resultaran infructuosas, lo cual consta debidamente en el caso de marras, tal como se expresó con el recibo de los oficios identificados con los Nos. CMM:01-02-02-16-696 e INFRAMON/2017 N° 011, provenientes de la Contraloría del Municipio Maturín del estado Monagas y la Presidencia de INFRAMONAGAS, cursante a los folios 476 y 477 de la segunda pieza del expediente administrativo, lo que evidencia que el órgano contralor, realizó las gestiones reubicatorias correspondientes al mes de disponibilidad, resultando ésta totalmente infructuosas, por lo que procedió a dictar la resolución identificada con el N° DC-005-2017, de fecha 10 de enero de 2017, en el cual el hoy querellante se dio por notificado en fecha 11 de enero de 2017; con ello se demuestra fehacientemente, que la administración dio fiel y cabal cumplimiento al contenido del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y por ende, el acto de retiro, se encuentra ajustado a derecho, por lo tanto es válido y así se decide.
Como corolario de lo anterior, se evidencia, como ya se mencionó con anterioridad que la administración pública dio fiel cumplimiento al contenido del artículo referido; asimismo, resulta oportuno mencionar que no hubo violación al Estatuto de Personal de la Contraloría del estado Monagas ni a la Ley del Estatuto de la Función Pública, como lo denunció el querellante de autos, aduciendo que se violentó el principio de legalidad, al manifestar que no se cumplió con la gestión reubicatoria, por lo que a juicio de quien suscribe, el acto administrativo de retiro se encuentra ajustado a derecho y en consecuencia es válido; de igual manera, es de acotar que la administración cumplió con la formalidad y el trámite contentivo de tratar de reubicar al ciudadano querellante; por lo que la otrora jueza de este Juzgado concluyó que la querella funcionarial debía declararse SIN LUGAR, criterio éste compartido por quien suscribe.
Con base a lo antes expuesto, este Juzgado declara Sin Lugar la presente querella funcionarial. Así se declara.
V
DECISIÓN
Por las consideraciones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en el estado Delta Amacuro Impartiendo Justicia, actuando en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley, DECLARA:
PRIMERO: SIN LUGAR la presente querella funcionarial de Nulidad de Acto Administrativo, interpuesta por el ciudadano MARIO JOSE PAREJO DIAZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V- 12.151.237, debidamente representado pos sus apoderados judiciales, abogados CESAR VISO, YENNY PRECILLA y JAVIER PEREZ, inscritos en el IPSA bajo los Nos. 28.654, 39.757 y 139.745, respectivamente, contra la CONTRALORIA DEL ESTADO MONAGAS.
Publíquese, Regístrese y Notifíquese al Procurador General del estado Monagas, de conformidad a lo establecido en el artículo 98 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en concordancia con el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Procuraduría del estado Monagas.
Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho de este Juzgado Superior Estadal Contenciosos Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Monagas con Competencia en el estado Delta Amacuro, impartiendo justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, en Maturín, a los Veinte (20) días del mes de Noviembre de Dos Mil Dieciocho (2018). Años 208° de la Independencia y 159° de la Federación.
La Jueza Provisorio,

ABG. MIRCIA RODRIGUEZ GONZALEZ La Secretaria Acc.,

ABG. YANETH VALDES

En la misma fecha, siendo las nueve y diez minutos de la mañana (09:10 a.m.), se publicó y agregó la presente resolución a las actuaciones del expediente. De igual manera, se ordenó su inserción en el Sistema Juris 2000 por parte de la ciudadana Jueza, así como su correspondiente publicación en el portal informático http://monagas.tsj.gov.ve/. Dejándose la copia ordenada para el copiador correspondiente. Conste
La Secretaria Acc.,

ABG. YANETH VALDES

MARG/YV