TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
JUZGADO SUPERIOR ESTADAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MONAGAS CON COMPETENCIA EN EL ESTADO DELTA AMACURO
Maturín, 21 de Noviembre de 2018
208 y 159º

.ASUNTO: NP11-G-2016-000032

En fecha 13 de abril de 2016, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Órgano Jurisdiccional, escrito contentivo de QUERELLA FUNCIONARIAL (Nulidad de Acto Administrativo), interpuesta por el ciudadano José Gregorio Hernández, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-14.620.647, debidamente asistido por la abogada en ejercicio Ruth Milena López, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 221.320 contra del POLICIA SOCIALISTA DEL ESTADO MONAGAS.
En fecha 14 de abril de 2016, se dictó auto de entrada a la presente querella.
En fecha 25 de abril de 2016, se admitió la presente querella funcionarial.
En fecha 26 de abril de 2016, se ordenó librar notificaciones y la citación correspondiente.
En fecha 07 de octubre de 2016, se recibió escrito de contestación.
En fecha 18 de octubre de 2016, se fijó la audiencia preliminar, celebrándose en fecha 26 de octubre de 2016.
En fecha 08 de noviembre de 2016, se agregó escritos de promoción de pruebas presentados por las partes.
En fecha 14 de noviembre de 2016, se agregó a los autos escrito de oposición a las pruebas promovidas por la parte querellante.
En fecha 17 de noviembre de 2016, se admitió las pruebas promovidas. En fecha 22 de noviembre de 2016, se libró comisión a los fines de la evacuación de la prueba testimonial.
En fecha 18 de septiembre de 2017, se dictó auto reanudando la presente causa, al estado de la celebración de la Audiencia Definitiva.
En fecha 08 de mayo de 2018, se dictó auto de abocamiento de la Jueza Suplente.
En fecha 19 de septiembre de 2018, se reanudó la presente causa, al estado de celebrar la audiencia definitiva.
En fecha 26 de septiembre de 2018, se celebró audiencia definitiva, en la cual se declaró Sin Lugar la presente querella funcionarial.
En fecha 30 de octubre de 2018, se difirió el extenso del fallo.
En fecha 21 de octubre de 2018, se dictó auto de abocamiento de la jueza provisoria designada.
I
DE LA QUERELLA FUNCIONARIAL

La parte querellante en su escrito manifiesta que:
“En fecha 16 de marzo de 2015 el cuerpo de Policía Socialista del Estado Monagas a través de su Dirección (…), emitió la providencia Nº 035/2015, (…) en su parte resolutoria resolvió destituirme del cargo de Oficial Agregado en una decisión, conforme a la decisión emitida por el Consejo Disciplinario según acta Nº CDP-0151/2015, (…)”
Aduce que “Que en fecha 15 de Diciembre de 1997, inicie mis labores para la POLICIA DEL ESTADO MONAGAS, ocupando el cargo de AGENTE, adscrito a la Comandancia General de la Policía del estado Monagas, cargo éste que desempeñé hasta la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Policial donde se me clasifica como OFICIAL AGREGADO, manteniéndome activo durante diecisiete (17) aproximadamente, encontrándome como Seguridad Gubernamental del estado Monagas, (…) estaba a la orden del ex ciudadano Gobernador del estado Monagas hasta la culminación de su mandato, posteriormente con la actual Gobernador de este estado hasta julio del año 2013, cuando el Supervisor Agregado (...) quien era mi jefe inmediato en esa oportunidad me indica que había sido transferido a Secretaría de Educación ubicada en la Avenida Juncal frente al parque Doña Menca de Leoni. Cabe destacar que el ex Director de la Policía (…) en varias oportunidades me prohibió la entrada al comando y a mi sitio de trabajo, todo por haber sido seguridad del ex Gobernador del estado Monagas José Gregorio Briceño, (…) sin embargo yo seguía asistiendo a mis funciones a pesar que por orden del ex director tenía negado el acceso tanto a mi sitio de trabajo como al comando, destacando que todo esto era de boca ya que yo seguía percibiendo mi sueldo en vista de que no había ninguna decisión administrativa que avalara tal actitud; (…) a pesar de mi insistencia diaria en que me indicaran donde estaba destacado para ejercer mis funciones, el actual Director de la Policía del estado Monagas, ordena realizarme entrevista para saber por qué estaba cobrando sin ser destacado en ningún puesto policial, (…) aprovecho para manifestar la forma en que fui tratado por el ex director de la policía del estado Monagas y que no era imputable a mí persona ya que los jefes anteriores habían dado esas ordenes (…) inmediatamente después de la entrevista me suspenden mi sueldo para la primera quincena del mes de junio de 2014. (…) me notifican que me habían aperturado un procedimiento administrativo, el cual terminó en destitución de mi cargo de Oficial Agregado N°035/2015 de fecha 16 de marzo de 2015, de la cual fui notificado en fecha 02 de febrero de 2016. (…)” (Mayúsculas propias del escrito)
Arguye que “Los hechos contenidos en la providencia que se impugnan están referidos a la imputación que me hizo la oficina de actuación y control policial, por cuanto presuntamente incurrí en faltas laborales previstas en el artículo 97 ordinal 7 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, (…) tal como consta de la providencia administrativa (…) emanado de la Dirección del Cuerpo de Policía Socialista (…) falta que se me atribuye en el expediente administrativo disciplinario para la destitución, destacando que en ningún acta contenida en el expediente administrativo consta exactamente los días en que falté a mi trabajo para configurar el abandono del mismo ni mucho menos en la providencia administrativa que resuelve mi destitución. (…) denuncio formalmente el vicio de falso de supuesto de hecho, en virtud de que la Policía del estado Monagas se basa en el artículo 97 numeral 7, de la ley del estatuto de la Función Policial, (…) En lo que respecta a la falta que se me atribuye para mi destitución, claramente se evidencia que lo alegado no concuerda a la realidad de lo acontecido, ya que, en ningún momento falté o abandoné mi trabajo (…) a pesar de que en el informe conclusivo de fecha 06 de agosto de 2014, suscrito por (…) Supervisor (PSEM) investigador, (…) se indica que no hay registro de la fecha en la cual se dejó de laborar. (…) se evidencia claramente que la administración pública alega una causal de destitución que no puede probar ni sustentar en actas (…)”

Finalmente solicita “(…) que la presente querella sea admitida, tramitada conforme a derecho y declare CON LUGAR en la definitiva, con los demás pronunciamientos de ley” (Mayúsculas propias del escrito)
II
DE LA CONTESTACIÓN
Disputa que “(…) observando el escrito libelar consignado por el querellante, podemos apreciar que sustenta su pretensión en dos vicios, a saber: El falso supuesto y la violación del fuero paternal, (…)”
IMPROCEDENCIA DEL FALSO SUPUESTO ALEGADO.
Arguye que “(…) se constata que el demandante ACEPTA EXPRESAMENTE QUE NO ASISTIÓ A SU SITIO DE TRABAJO, pues sostiene que estaba destacado como escolta del exgobernador, y que posteriormente “se le impidió la entrada al Comando”, sin que haya demostrado en el transcurso del procedimiento sancionatorio tramitado en su contra de qué manera se le impidió ejercer sus funciones. (…) Es decir, si el demandante no tenía algún cargo asignado, (…) ha debido hacer las solicitudes pertinentes, tanto a sus superiores, como a la oficina de Recursos Humanos, haciendo saber dicha situación a fin de que fuera subsanada. (…) (Mayúsculas y negrillas propias del escrito)
Señalan “(…) sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo de fecha 09/03/2011, con Ponencia del Dr. Emilio Ramos González, Expediente Nº AP42-O-2011-000011, (…) Conforme a los propios argumentos del demandante, se constata a cabalidad la procedencia de la sanción en su contra, toda vez que abandonó el ejercicio de sus funciones sin motivos jurídicamente válidos. Hay que hacer énfasis en que el propio demandante expresa en su escrito libelar que no tenía ninguna función asignada, que no iba a ejercer funciones policiales que legalmente tenía atribuidas, no asistió a su sitio de trabajo , sin que haya podido demostrar que se le impidió el acceso al mismo, o que se perturbó su trabajo, ni que haya notificado a sus superiores que estaba esperando fue a ser escolta del exgobernador; (…) no hay duda que la causal que sirvió de fundamento a la Administración para la destitución del demandante fue debidamente probada en el procedimiento sancionatorio (…) esta representación Procuradural se permite mencionar cómo tales requisitos para la procedencia de la destitución están suficientemente demostrados en autos, (…) Inasistencia o abandono absoluto (…) Que no exista justificación para tal ausencia (…) Que hubiere ocurrido durante tres días en un lapso de treinta días (Negrillas propias del escrito)
IMPROCEDENCIA DEL VICIO DEL FUERO PATERNAL
Disputa que “el acto administrativo de destitución fue dictado en fecha 16 de marzo de 2015, pero la investigación fue iniciada cuando al demandante no lo protegía el mencionado fuero. (…) se concluye que la investigación y procedimiento administrativo sancionatorio fue iniciado con anterioridad a dicha protección de fuero paternal, toda vez que se investigaron hechos cometidos por el funcionario mientras no tenía dicho fuero, por lo cual no existe violación alguna a ese fuero paternal, en virtud de haberse iniciado la averiguación administrativa con mucha anterioridad, a que ese fuero protegiera al demandante, (…)”
Finalmente solicita “(…) Que el presente escrito sea agregado a los autos, admitido y sustanciado conforme a derecho y apreciado en la definitiva. (…) Niegue las pretensiones del recurrente y declare SIN LUGAR el recurso interpuesto (…), por cuanto el acto impugnado está ajustado a Derecho (…)”

III
DE LA COMPETENCIA
La Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece en su artículo 25 numeral 6 lo siguiente:
“Artículo 25 “Los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son competentes para conocer de:
…omissis…
6: Las demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares concernientes a la función pública, conforme a lo dispuesto en la ley.
…omissis…”

En adición a lo anterior, destaca este Tribunal el principio de especialidad que reviste a ciertas leyes, lo que conlleva a que una determinada ley se aplique con preferencia a otra respecto a una especial materia, principio éste recogido en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, cuando en su artículo 1 –ámbito de aplicación- hace alusión a “salvo lo previsto en leyes especiales” ; por lo que siendo la función pública una materia especial al encontrar su regulación en la Ley del Estatuto de la Función Pública, es que debe dársele aplicación preferente a dicha ley, la cual prevé en su artículo 93 numeral 1 lo siguiente:
“Artículo 93: Corresponderá a los tribunales competentes en materia contencioso administrativo funcionarial, conocer y decidir todas las controversias que se susciten con motivo de la aplicación de esta Ley, en particular las siguientes
1: Las reclamaciones que formulen los funcionarios o funcionarias públicos o aspirantes a ingresar en la función pública cuando consideren lesionados sus derechos por actos o hechos de los órganos o entes de la Administración Pública.
…omissis…”

Así, estando involucrado en el recurso un derecho reconocido en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y en la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual deriva de la terminación de la relación funcionarial que tuvo con la Gobernación del estado Monagas, no cabe duda para esta Juzgadora que el Tribunal competente para conocer de dicho asunto es el Juzgado Superior Estadal en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Monagas con competencia en el estado Delta Amacuro, por tener competencia atribuida a los estados Monagas y Delta Amacuro, razón por la cual declara su competencia. Así se establece.
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Determinada la competencia para conocer de la presente querella pasa este Tribunal a pronunciarse sobre la controversia planteada, en la cual se solicita la nulidad de la Providencia Administrativa N° 035/2015, de fecha 16 de marzo de 2015, dictada por el Director de la Policía del estado Monagas, de la cual fue notificado en fecha 02 de febrero de 2016, por estar viciada de falso supuesto de hecho; asimismo, se declare procedente la medida cautelar de amparo constitucional, con los consecuentes pagos de los salarios dejados de percibir y su reincorporación al cargo; todo lo cual fue negado, rechazado y contradicho por el ente querellado.
Adujo el querellante de autos, que la Administración erró al subsumir los hechos en el contenido del artículo 97 numeral 7; manifestó que no tuvo faltas al trabajo y que éstas no fueron debidamente identificadas en relación a los días.
En este sentido, considera pertinente quien aquí suscribe, indicar en cuanto al vicio de falso supuesto lo siguiente: el referido vicio se configura cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, que acarrearía la anulabilidad del acto, tal y como lo ha establecido el Máximo Tribunal de la República en reiteradas decisiones. (Vid. Sentencia Nº 01117 de fecha 18 de septiembre de 2002 dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia).
En relación al falso supuesto de derecho, según el Magistrado Levis Ignacio Zerpa en expediente 2009-157, de fecha 14 de julio de 2011, la Sala Político Administrativa, considera que dicho vicio se configura cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración, al dictar el acto, los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentarlo, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado.
Ahora bien, considera este Juzgado oportuno señalar que si bien es cierto el actor señala en su escrito de libelo que fue destituido con base a la causal establecida en el numeral 7 del artículo 97 de la Ley del Estatuto de la Función Policial y que los hechos no se subsumen en la norma antes indicada, este Juzgado una vez verificada las actas que conforman la presente causa, constata del expediente administrativo, cursante al folio 16 y su vuelto, acta de entrevista realizada al entonces funcionario, ciudadano Velásquez Hernández José Gregorio, supra identificado en actas, en la cual manifestó, lo que seguidas el tribunal se permite transcribir: “…teníamos una reunión con el Director de la Policía General de Brigada…, nos dijo que nosotros no íbamos a trabajar más en la policía, que estábamos destituidos y que nos fuéramos de las instalaciones de la comandancia general de policía, entonces me fui, luego me enteré que el general … ya no estaba en la policía, vine a la comandancia y me entreviste con el comisario del SEBIN …, quien estaba como jefe de operaciones de la Policía, y éste me dijo que había un listado de funcionarios que tienen un procedimiento administrativo abierto, y que en ese listado estaba mi persona, me dijo que me retirara de las instalaciones que íbamos a ser notificados por escrito, entonces decidí irme hasta la presente fecha que fui citado a esta oficina como subordinado a esta institución que soy. Es todo” (…) PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga usted, fecha en la cual dejó de laborar en este órgano policial y donde estaba destacado para esa fecha? Contestó: Yo dejé de laborar hacen aproximadamente catorce meses y para ese momento estaba destacado en secretaria de educación…(Trascripción parcial, cursivas, negrillas y subrayado del tribunal).
Vista la anterior declaración, es evidente, que efectivamente el hoy accionante, procedió a realizar el abandono a su trabajo, tal como se encuentra tipificado en el numeral 7 del artículo 97 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, y no por las supuestas tres inasistencias en las que hizo tanto énfasis, es tan así que con la declaración por el aportada, fue conteste en asumir, que había dejado de asistir a sus labores hace aproximadamente catorce (14) meses, lo que deja entrever su falta de responsabilidad, disciplina, respeto y vocación de servicio.
En este sentido, es propicio traer a colación la Ley Orgánica del Trabajo, Trabajadoras y Trabajadores, a fin de poder arrojar ciertas luces a la definición de abandono de trabajo. En este orden de ideas, la mencionada Ley prevé el abandono como causal de despido, según lo establece el artículo 79, a cuyo fin lo define como:
Se entiende por abandono del trabajo:
a) La salida intempestiva e injustificada del trabajador o trabajadora durante las horas laborales del sitio trabajo, sin permiso del patrono o de la patrona o de quien a éste represente.
b) La negativa a trabajar en las tareas a que ha sido destinado, siempre que ellas estén de acuerdo con el respectivo contrato o con la Ley. No se considerará abandono del trabajo, la negativa del trabajador o trabajadora a realizar una labor que entrañe un peligro inminente y grave para su vida o su salud.
c) La falta injustificada de asistencia al trabajo de parte del trabajador o trabajadora que tuviere a su cargo alguna tarea o máquina, cuando esa falta signifique una perturbación en la marcha del proceso productivo, la prestación del servicio o la ejecución de la obra.
Es decir, en el ámbito privado, la salida intempestiva e injustificada del trabajador durante las horas de trabajo, sin permiso de su patrono, es causa de despido. En el ámbito público no tendría por qué ser diferente, si tomamos en consideración la repercusión que tiene para los ciudadanos que reciben el servicio público el abandono intempestivo del trabajo por parte del funcionario. Sin duda que este abandono siempre ha de ser sin justa causa, y para ser sancionable con la máxima sanción deberá atenderse a las circunstancias que rodean cada caso concreto de abandono. Así las cosas, ‘abandono del trabajo’, requiere una separación voluntaria, injustificada y definitiva del funcionario de su cargo, despojándose de las obligaciones inmanentes al mismo, por lo que no es suficiente la separación física del funcionario de su puesto de trabajo por un corto período de tiempo.
En consecuencia, la causal de abandono injustificado, se soporta en el hecho que el funcionario, se ausenta de sus labores sin que medie una causa material y razonada que la apoye, respalde, excuse o bien que acredite la misma. Por tal motivo, el funcionario deberá demostrar, respaldar o documentar las razones de su ausencia y de ese modo, disipar las consecuencias que se exponen de las faltas injustificadas del trabajo, lo que no ocurrió en el caso de marras, lo que conllevó a que de esta manera afectara de manera negativa la imagen de la institución policial para la cual prestaba servicio, y lo que conllevó inevitablemente a la aplicación de la máxima sanción administrativa disciplinaria que se le puede otorgar a un funcionario público, esto es, la destitución, la cual implica la ruptura tempestuosa de la relación de empleo público, provocando su egreso de la Administración por la comprobación de hechos que comprometan su responsabilidad en el ejercicio de sus funciones, en este caso, el abandono al trabajo, ello a criterio de este Juzgado se subsume en la causal antes referida que ocasionó que el ente policial para el cual prestaba servicios le aplicará la máximas de las sanciones, es decir, la destitución, encuadrando los hechos en la norma que le sirvió de sustento, razón por la cual se desestima el vicio de falso supuesto de hecho alegado por el querellante. Así se declara.
En relación a la cautelar solicitada, relativa al fuero paternal, en la cual alegó: “Lo más importante y en la cual basó mi solicitud de Medida Cautelar es que soy padre de familia y poseo una carga familiar actual de tres infantes, de 16 años, 13 años y la última de diez (10) meses, ya que nació en fecha 09 de junio de 2015, tal y como consta de copia certificada de acta de nacimiento, la cual presentó al presente escrito marcada con la letra C, por lo que gozo de FUERO PATERNAL y por ende de INAMOVILIDAD LABORAL”.
En la contestación de la querella, el ente solicitó se declarase la improcedencia del fuero, puesto que la averiguación inició antes que lo protegiese dicho fuero.
En fecha 23 de mayo de 2016, este Juzgado declaró procedente la medida cautelar de amparo, ordenando suspender los efectos de la Resolución N° 035/2015 y ordenando asimismo la reincorporación del querellante, hasta tanto mantenga la tutela del fuero, lo cual fenecía en fecha 09 de junio de 2017.
En virtud que dicha protección por fuero paternal feneció en fecha 09 de junio de 2017, como se hizo referencia, este Tribunal considera inoficioso emitir pronunciamiento con respecto al mismo y así se decide.
Con base a los criterios expuestos en la parte motiva de la presente decisión, se declara SIN LUGAR la presente querella funcionarial, por lo que el acto administrativo se encuentra ajustado a derecho y por ende válido y así se declara.
V
DECISIÓN

Por las consideraciones anteriormente expuestas, éste Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en el estado Delta Amacuro Impartiendo Justicia, actuando en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley, DECLARA:
PRIMERO: SIN LUGAR la querella funcionarial contentiva de Nulidad de Acto Administrativo conjuntamente con medida cautelar de Amparo Constitucional conjuntamente con Medida Cautelar, interpuesta por el ciudadano VELASQUEZ HERNANDEZ JOSE GREGORIO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 14.620.647, debidamente representado por los abogados en ejercicio Ruth Milena López, Emily Delago, Eduardo Oviedo y Emmanuel Naranjo, inscritos en el IPSA bajo los Nos. 221.320, 195.246, 92.851 y 241.977 respectivamente, en contra de la POLICIA SOCIALISTA DEL ESTADO MONAGAS.
Publíquese, Regístrese y Notifíquese al ciudadano Procurador General del estado Monagas, de conformidad a lo establecido en el artículo 98 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en concordancia con el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Procuraduría del estado Monagas.
Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en el Estado Delta Amacuro, a los veintiún (21) días del mes de noviembre de dos mil dieciocho (2018). Años: 208º de la Independencia y 159º de la Federación.
La Jueza Provisorio,

Abg. MIRCIA A. RODRÍGUEZ

La Secretaria Acc.,

Abg. YANETH VALDÉS
En la misma fecha, siendo las tres y quince minutos de la tarde (3:15 p.m.), se publicó y agregó la presente resolución a las actuaciones del expediente. De igual manera, se hizo su inserción en el Sistema Juris 2000 por parte de la ciudadana Jueza, así como su correspondiente publicación en el portal informático http://monagas.tsj.gov.ve/. Dejándose la copia ordenada para el copiador correspondiente. Conste.
La Secretaria Acc.,

Abg. YANETH VALDÉS
MARG/YVM