TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
JUZGADO SUPERIOR ESTADAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MONAGAS CON COMPETENCIA EN EL ESTADO DELTA AMACURO
Maturín, 06 de Noviembre de 2018
208° y 159º

ASUNTO: NP11-G-2016-000039

En fecha 9 de Mayo de 2016, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Órgano jurisdiccional, escrito contentivo de QUERELLA FUNCIONARIAL (Nulidad de Acto Administrativo), interpuesta por la ciudadana ELVIRA MARGARITA ROMERO REINA, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-11.344.767, representada judicialmente por la abogada Angélica Suárez, inscrita en el instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 70.900, contra el REGISTRO MERCANTIL DEL ESTADO MONAGAS.
En fecha 10 de Mayo de 2016, se dictó auto de entrada a la presente querella.
En fecha 17 de Mayo de 2016, se dictó despacho saneador en la presente causa.
En fecha 31 de Mayo de 2016, la apoderada judicial de la parte actora presentó escrito de reforma de libelo.
En fecha 13 de Junio de 2016, se admitió la presente querella funcionarial ordenándose las notificaciones y citación correspondientes.
En fecha 19 de Octubre de 2016, se agregó a los autos oficio N° SAREN-DOGH-CAL-O-N° 2186, proveniente de la Oficina de Gestión Humana del Saren.
En fecha 8 de Junio de 2017, se realizó Audiencia Preliminar estando presente los apoderados judiciales de la parte querellante, solicitando la apertura el lapso probatorio.
En fecha 20 de Junio de 2017, se agregó a los autos escrito de promoción de pruebas presentado por el apoderado judicial de la parte actora.
En fecha 27 de Junio de 2017, se dictó auto de admisión de pruebas.
En fecha 25 de Julio de 2017, se realizó Audiencia Definitiva dejando constancia de la incomparecencia de la parte querellada.
En fecha 3 de Agosto de 2017, se realizó audiencia a los fines de dictar el dispositivo del fallo, dejando constancia de la incomparecencia de la parte querellada, por lo que este Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Monagas con competencia en el estado Delta Amacuro declaró: PARCIALMENTE CON LUGAR la Querella Funcionarial (Nulidad de Acto Administrativo).
En fecha 30 de Noviembre de 2017, quien suscribe, dictó auto de abocamiento, ordenando notificar a las partes en la presente causa.
En fecha 19 de septiembre de 2018, se dictó auto ordenando reanudar la presente causa.

DE LA QUERELLA FUNCIONARIAL

La parte querellante en su escrito manifiesta que:
“La Licenciada ELVIRA MARGARITA ROMERO REINA Contadora Pública fue contratada para el Registro Mercantil de esta ciudad el 15 de Noviembre del 2001, hasta el 2 de Febrero del 2010, que pasó a personal fijo con el cargo de Contador I, según Resolución N° 154 con el tabulador de cargos del 2008 (...) desde que le dieron el cargo tanto ella como el Registrador han manifestado que ella cumple son labores administrativa y contables, no es persona de confianza, ya que en la Oficina existe una Administradora que es la que cumple esa función, en varias oportunidades se ha presentado este error que involuntariamente cometieron en la Dirección de Recursos Humanos del SAREN, como se observa en todas las comunicaciones enviadas (...) es posible que por las rotaciones del Director General del SAREN y por ende de los Directores de línea, es que ocurre estos errores después de seis (6) años de tantas aclaratorias y solicitudes enviadas al SAREN para que corrigieran el caso de mi representada (...)”
Finalmente adujo que “el 17 de Febrero del 2016 fui removida del cargo por ser persona con cargo 99 es decir de confianza, según Providencia Administrativa N° 1531 de fecha 25 de Septiembre del 2015 quebrantando o violando el decreto del Presidente de la República publicado en Diciembre del 2015, donde se establece la inamovilidad laboral por tres años (...) La Administración Pública en el caso de marras ha violentado tanto las normas adjetivas como sustantivas al prescindir de los servicios de una profesional por el simple hecho de reclamar sus derechos como administrada, (...) se trata de un acto injusto de destitución, cuando lo que correspondía era una corrección que hace unos años debió hacerse y no destituirla (...) acudimos ante su competente autoridad para reclamar los derechos legales y constitucionales de mi representada, como lo expresa el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. (...) solicito se ordene la reincorporación de mi mandante, se le conceda un cargo de carrera tantas veces solicitada por mi mandante y el Registrador (...) le sean pagados los sueldos dejados de percibir hasta el momento de su reincorporación definitiva. Por último pido que la presente querella sea admitida, sustanciada y decidida a favor de mi mandante con todos los pronunciamientos de ley (...)”

II
DE LA CONTESTACIÓN

Dentro de la oportunidad fijada para dar contestación a la querella conforme a lo establecido en el artículo 80 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, la parte accionada no consignó escrito de contestación, razones por las que este Tribunal entiende contradicha en todas y cada una de sus partes la presente querella.

III
DE LA COMPETENCIA

La Ley del Estatuto de la Función Pública, prevé en su artículo 93 numeral 1 lo siguiente:
“Articulo 93: Corresponderá a los tribunales competentes en materia contencioso administrativo funcionarial, conocer y decidir todas las controversias que se susciten con motivo de la aplicación de esta ley, en particular:
1: Las reclamaciones que formulen los funcionarios o funcionarias públicos o aspirantes a ingresar en la función pública cuando consideren lesionados sus derechos por actos o hechos de los órganos o entes de la Administración Pública.
…omissis…”

Así, estando involucrado en el recurso un derecho reconocido en la especialísima Ley del Estatuto de la Función Pública, lo cual deriva de la terminación de la relación funcionarial que mantuvo con el Registro Mercantil del Estado Monagas, este Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Monagas con Competencia en el estado Delta Amacuro, se declara COMPETENTE para conocer de la presente querella. Así se establece.
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Determinada la competencia para conocer de la presente querella pasa este Tribunal a pronunciarse sobre la controversia planteada en los siguientes términos: Aduce la querellante de autos, que su persona ostentaba el cargo de Contador I, en la sede del Registro Mercantil del estado Monagas, sin embargo, en dicho cargo no ejercía actividades de índole administrativa, refirió que en varias oportunidades solicitó se le concediera un cargo de carrera y se enmendara el error en el código asignado como empleada; finalmente solicitó sea reincorporada a su cargo, se ordene corregir el error tantas veces reclamado y le sean cancelados los sueldos dejados de percibir hasta el momento de su reincorporación; lo cual se entiende fue negado, rechazado y contradicho por la parte querellada.
Se evidencia de la lectura detallada y pormenorizada del libelo, así como en el presentado en fecha 31 de mayo de 2016, cursante al folio N° 52 del presente expediente con motivo del despacho saneador dictado, que la querellante de autos, no denunció vicio alguno, sólo se limito a manifestar lo ya expresado en el párrafo anterior.
En tal sentido, este Juzgado Superior, previa revisión del expediente principal, evidencia cursante al folio N° 7, oficio N° 970 de fecha 02 de febrero de 2010, contentivo del nombramiento, contenido en la Providencia Administrativa N° 154 de la misma fecha, vale decir, 02 de febrero de 2010, en el cual se le indicó la aprobación del cambio de status de SUPERNUMERARIO O CONTRATADO, para ocupar el cargo de CONTADOR I, adscrito al REGISTRO MERCANTIL DEL ESTADO MONAGAS.
Ahora bien, en virtud que la Constitución Nacional, establece que para ser considerado funcionario de carrera, debe haber aprobado previamente el concurso, tal como lo establece el artículo 146; lo cual no es el caso de autos, siendo que la ciudadana querellante, sólo ostenta un nombramiento y ello no es óbice para ser considerada como funcionaria de carrera, por cuanto no se dio el concurso ni la aprobación del mismo, ello, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual establece:
“…
Serán absolutamente nulos los actos de nombramiento de funcionarios o funcionarias públicas de carrera, cuando no se hubiesen realizado los respectivos concurso de ingreso, de conformidad con esta Ley”. (Trascripción parcial, cursivas del tribunal).
Ahora bien, se observa, que la hoy querellante, ingresó a las Oficinas del Registro Mercantil, en calidad de contratada desde el 15 de noviembre de 2001, hasta el 02 de febrero de 2010, cambiando el status de contratada a ocupar el cargo de Contador I (cargo fijo), tal como consta en el oficio N° 970, de fecha 02 de febrero de 2010, cursante al folio 7 del presente expediente judicial. Asimismo, cursante al folio 9 del expediente judicial, consta circular N° 0230-504 de fecha 20 de mayo de 2010, dirigida a los Registradores Principales, Registradores Públicos, Registradores Mercantiles y Notarios Públicos, en el cual se indicó el esquema de remuneración vigente y asimismo se esbozó la descripción del cargo, verificándose que el correspondiente a Administrador (99) (Contador I, Administrador I y II), es grado 99 y dentro de ese cargo de Administrador se encuentra tanto el de contador como de administrador, valga la redundancia, por lo que es de inferir que la naturaleza del cargo se corresponde a los funcionarios de libre nombramiento y remoción dentro de la categoría de confianza, tal como se encuentra debidamente establecido en los artículos 19, 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en perfecta concordancia con lo preceptuado en el artículo en el artículo 12 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Registros y de Notariado, el cual establece:

“El Director General o Directora General, los Directores o Directoras de Línea, Registradores o Registradoras Públicas Titulares o Suplentes, los Notarios Públicos o Notarias Públicas Titulares o Suplentes, los Jefes de Servicios, Inspectores, Administradores y Coordinadores, adscritos al Servicio Autónomo de Registros y Notarías, ocupan cargos de confianza y por lo tanto son de libre nombramiento y remoción”.

Visto que no ha lugar a dudas con respecto a la naturaleza jurídica del último cargo que ostentaba la ciudadana querellante, es decir, de Contador I, por lo que este Juzgado procede a revisar el acto administrativo de remoción, cursante al folio 6 y su vto de la pieza principal, a tal efecto se observa el acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa identificada con el N° SAREN-DG-DOGH-CAL-O-1331, de fecha 25 de septiembre de 2015, en el cual se puede leer lo siguiente:
“…Providencia Administrativa N° 1531 de fecha 25 de sept 2015, mediante la cual se procede a su remoción del cargo de Administradora, adscrita al Registro Mercantil del estado Monagas (Cód. 391) del Servicio Autónomo de Registros y Notarías (SAREN),…
…REMUEVE a la ciudadana ELVIRA MARGARITA ROMERO REINA, titular de la cédula de identidad N° V-11.344.767, del cargo de ADMINISTRADORA, adscrita al REGISTRO MERCANTIL DEL ESTADO MONAGAS (COD. 391), del Servicio Autónomo de Registros y Notarías (SAREN). En este sentido, se le informa que por haber desempeñado un cargo de carrera con anterioridad al cargo de libre nombramiento y remoción, se le concede el periodo de un mes de disponibilidad, actuando conforme a lo dispuesto en el último aparte del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública…”

Sin embargo, a pesar de haber dictado el acto de remoción, adecuada a la normativa establecida en la Ley del Estatuto de la Función Pública, se denota, que la Administración cumplió cabalmente con la notificación del acto referido, tal como puede observarse en el reverso del folio 6 del expediente principal, efectuando la misma en fecha 17 de febrero de 2016; seguidamente en fecha 22 de febrero de 2016, la hoy querellante, ejerció recurso de reconsideración, tal como riela a los folios 12 y 13 del expediente administrativo, el cual fue debidamente recibido en la misma fecha, vale decir, 26 de febrero de 2016, siendo debidamente respondido el mismo por la Administración, en fecha 18 de marzo de 2016, tal como riela a los folios Nos. 9 al 11 del expediente administrativo, manifestando lo siguiente: “Por los motivos antes expuestos, queda forzosamente desestimada la solicitud de reconsideración planteada por su persona”.
Cursante al folio 8 del expediente administrativo consta oficio identificado con el N° SAREN-DOGH-CAL-O-0302, de fecha 17 de febrero de 2016, mediante el cual la Dirtectora de la Oficina de Gestión Humana, solicitó la gestión reubicatoria de la ciudadana Elvira Romero.
Cursante a los folios 2 y 3 del expediente administrativo, consta oficio idenificado con el N° SAREN-O-DOGH- N° 0849, de fecha 17 de marzo de 2016, mediante el cual la Administración expresó: “…y por cuanto las gestiones realizadas para su reubicación en cualquier otra dependencia de la Administración Pública Nacional han sido infructuosas, en consecuencia se procedió a retirarlo de este Organismo”. Es de destacar, que la fecha de recibido fue el día 05 de mayo de 2016, vía correo electrónico, tal como consta de la firma autógrafa de la querellante. Y asimismo, cursante al folio 1 del expediente administrativo, consta oficio N° DVPSI-DGSEFP N° 0009, de fecha 17 de marzo de 2016, dirigida por el Viceministro para la Planificación Social e Institucional, mediante el cual informó lo siguiente: “…al respecto le comunico que mediante oficios Nos. 0006, 0007 y 008 de fecha 17 de marzo de 2016, se solicitó realizar los trámites de reubicación correspondientes, los cuales resultaron infructuosos”
Ahora bien, resulta menester para esta operadora de justicia, destacar que la jurisprudencia ha señalado que la remoción y el retiro son dos actos diferentes y no un acto complejo. La remoción está dirigida a privar al funcionario de la titularidad del cargo que venía desempeñando, siendo una excepción al régimen de estabilidad del que gozan los funcionarios públicos y, por tanto, aplicable sólo en los supuestos expresamente señalados en la ley, como es el caso de los funcionarios de libre nombramiento y remoción a los que se refiere al artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y a los funcionarios afectados por una medida de reducción de personal, conforme a lo pautado en el artículo 78, numeral 5 eiusdem.
Se debe igualmente destacar que, en los casos de los funcionarios de carrera que ocupan cargos de libre nombramiento, la remoción no pone fin a la relación de empleo público, ya que éstos pueden ser reincorporados a un cargo de similar jerarquía y remuneración al que desempeñaban, siendo éste el objeto del período de disponibilidad al que es sometido el funcionario de carrera que se encuentre en alguno de los supuestos anteriores.
En cambio, el retiro sí implica la culminación de la relación de empleo público, y se puede producir sin que previamente haya un acto de remoción, como en los supuestos contenidos en el artículo 78, numerales 1, 2, 3, 4, 6 y 7 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; o cuando resulten infructuosas las gestiones reubicatorias del funcionario que haya sido removido del cargo de libre nombramiento y remoción o que se vea afectado por una medida de reducción de personal.
En este sentido, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en sentencia Nº 2008-1194 de fecha 2 de julio de 2008, Caso: A.B.S. contra Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, señaló lo siguiente:
(…) Es por ello, que la jurisprudencia de esta Corte admite que el acto de remoción puede ser válido, mientras que el de retiro puede ser nulo, puesto que los vicios que pueden afectar a uno y a otro son distintos (ver, entre otras, Sentencia de fecha 22-3-94, expediente 87-7426); o puede ser que el querellante impugne el acto de retiro y no el de remoción, caso en el cual el juicio del Tribunal ha de recaer sólo sobre aquél (Sentencia de fecha 09-02-95, expediente 88-8973); o que la apelación haya sido ejercida respecto a la decisión tomada en primera instancia sobre el retiro, pero no respecto de la decisión referente a la remoción, caso en el cual esta Alzada ha de considerar firme ésta y limitar su examen a la primera (Sentencia de fecha 20-4-95, expediente 86-5964)
De lo anterior se concluye que los actos de remoción y retiro son diferentes, producen consecuencias distintas, se fundamentan en normas que regulan supuestos disímiles y requieren procedimientos administrativos particulares para su emanación. El acto de retiro, como antes se señaló, no implica necesariamente un acto de remoción previo, siendo que, aún en el caso de que el retiro se produzca luego de una remoción y de una gestión reubicatoria infructuosa, es un acto independiente de aquél, por las características de uno y de otro que antes fueron explicadas. En fin, si bien es cierto que hay ocasiones en las que ambos actos están vinculados en una relación de precedencia, esa relación procedimental no altera el hecho de que se trata de actos distintos y susceptibles de producir perjuicios también diferentes a su destinatario.
En el caso de marras, observa esta Juzgadora, que la Providencia Administrativa identificada con el N° DAREN-DG-DOGH-CAL-O-1331, de fecha 25 de septiembre de 2015, contentivo de la remoción, cursante a los folios 39 y 40 del expediente judicial se encuentra ajustado a derecho y por lo tanto es válido y así se decide.
De igual manera, evidencia este órgano jurisdiccional, que las gestiones reubicatorias, por el lapso de un mes, que deben ser conferidas a todo aquel funcionario público que haya desempeñado un cargo de carrera, deben ser debidamente agotadas, no sin ser vistas como una simple formalidad, sino como un trámite que debe ser efectivamente agotado, librando las notificaciones que ha bien tuviere la Administración, para proveer de la aludida reubicación al funcionario, bien sea dentro del seno de la administración para la cual prestaba sus servicios como externamente en otro ente dependiente de la misma Administración, para dar cumplimiento estricto al contenido del artículo 78 numeral 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, lo que no ocurrió en el presente caso, dado que se evidencia con perfecta claridad, que al librarse la comunicación SAREN-DOGH-CAL-O-0302, de fecha 17 de febrero de 2016, en la cual se solicitó la reubicación de la ciudadana ELVIRA MARGARITA ROMERO REINA, titular de la cédula de identidad N° 11.334.767, (folio 42 expediente administrativo), dicha gestión no fue debidamente agotada como ya se refirió puesto que en fecha 17 de marzo de 2016, fecha en la cual vencía el mes de disponibilidad, la Administración manifestó que dichas gestiones resultaron infructuosas y que al efecto había librado tres oficios identificados con los Nos. 0006, 0007 y 0008, los cuales no constan en autos (Vid. Sentencia de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, Nro. 2008-247 del 21 de febrero de 2008, caso: Luis Alberto Colmenares Figueroa vs. la Alcaldía Del Municipio Independencia Del Estado Miranda). Por lo que a criterio de otrora Jueza de este Juzgado, declaró Parcialmente Con Lugar la presente querella funcionarial; en consecuencia de ello, debe la Administración, proceder a agotar de manera efectiva la gestión reubicatoria, a los fines de la reubicación de la ciudadana querellante y posterior a ello, dictar el acto de retiro, el cual no se encuentra ajustado a derecho por las consideraciones ya expuestas, por lo tanto es nulo y así se decide.
Como consecuencia de lo anterior, se ordena a la Administración: Reincorporar a la ciudadana Elvira Margarita Romero Reina, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V- 11.334.767, al cargo de Contador I, cargo éste que venía desempeñando o a otro de igual o superior jerarquía, por el mes de disponibilidad y asimismo, proceda a cancelar el mes correspondiente a la disponibilidad y cancele los salarios dejados de percibir desde el ilegal retiro (en virtud de haberse declarado Nulo el mismo), hasta el momento de su reincorporación y así se decide.
Con base a lo antes expuesto, este Juzgado declara Parcialmente Con Lugar la presente querella funcionarial. Así se declara.
V
DECISIÓN
Por las consideraciones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en el estado Delta Amacuro Impartiendo Justicia, actuando en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley, DECLARA:
PRIMERO: PARCIALMENTE LUGAR la presente querella funcionarial de Nulidad de Acto Administrativo, interpuesta por la ciudadana ELVIRA MARGARITA ROMERO REINA, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V- 11.344.767, debidamente representada pos sus apoderados judiciales, abogados ANGELICA SUAREZ ODREMAN y ANDRES ELOY MARTÍNEZ, inscritos en el IPSA bajo los Nos. 70.900 y 23.952, respectivamente, contra el REGISTRO MERCANTIL DEL ESTADO MONAGAS.
SEGUNDO: VALIDO EL ACTO DE REMOCIÓN, contenido en la Providencia Administrativa N° SAREN-DG_DOGH-CAL-O-1331, de fecha 25 de septiembre de 2015.
TERCERO: NULO EL ACTO DE RETIRO, contenido en la Providencia Administrativa identificada con el N° SAREN-DOGH- N° 0849, de fecha 17 de marzo de 2016.
CUARTO: Se ordena la reincorporación de la ciudadana ELVIRA MARGARITA ROMERO REINA, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V- 11.344.767, al cargo de Contador I, cargo éste que venía desempeñando o a otro de igual o superior jerarquía, por el mes de disponibilidad y asimismo, proceda a cancelar el mes correspondiente a la disponibilidad.
QUINTO: Se ordena cancelar los salarios dejados de percibir desde el ilegal retiro (en virtud de haberse declarado Nulo el mismo), hasta el momento de su reincorporación.
Publíquese, Regístrese, Diarícese y Notifíquese a las partes así como al ciudadano Procurador General de la República, de conformidad a lo establecido en el artículo 98 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.
Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho de este Juzgado Superior Estadal Contenciosos Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Monagas con Competencia en el estado Delta Amacuro, impartiendo justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, en Maturín, a los Seis (06) días del mes de Noviembre de Dos Mil Dieciocho (2018). Años 208° de la Independencia y 159° de la Federación.
La Jueza Suplente,

ABG. MIRCIA RODRIGUEZ GONZALEZ La Secretaria Acc.,

ABG. YANETH VALDES

En la misma fecha, siendo las nueve y quince minutos de la mañana (09:15 a.m.), se publicó y agregó la presente resolución a las actuaciones del expediente. De igual manera, se ordenó su inserción en el Sistema Juris 2000 por parte de la ciudadana Jueza, así como su correspondiente publicación en el portal informático http://monagas.tsj.gov.ve/. Dejándose la copia ordenada para el copiador correspondiente. Conste
La Secretaria Acc.,

ABG. YANETH VALDES

MARG/YV