REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, sede Maracay Maracay, diecinueve (19) de Octubre de dos mil dieciocho (2018) 207º y 158º ASUNTO: DP11-L-2017-000665 En el juicio que por demanda por prestaciones sociales, y enfermedad ocupacional, sigue el ciudadano JOSE RAMON ARAQUE FARIAS, titular de la cédula de identidad No. V-14.786.597, representado por las abogadas: Milagro Meneses, BerkisCamacaro y Anny Castillo (poder inserto al folio 24 de los autos), contra la entidad de trabajo sociedad mercantil BZS CONSTRUCIONES, S.A. , inscrita ante el Registro Mercantil V de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 19 de diciembre de 2007, bajo el No. 72, tomo 1737-A, representada por los abogados: Miguel Ángel Ramos Rojas, Wismer Jesús Flores, Francisco Alberto Castillo, (poder inserto a los folios 44 al 47 de la primera pieza), este tribunal dictó sentencia oral en fecha: catorce (14) de Agosto de 2018, declarando parcialmente con lugar la pretensión. Por ello y siendo la oportunidad para hacerlo, este tribunal procede a reproducir por escrito el fallo completo (in extenso), en términos precisos y lacónicos [BREVES] como lo impone el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo: 1.- SÍNTESIS La pretensión (folios 01 al 06) y la subsanación de la misma (folios 26 al 31) se fundamenta en las siguientes afirmaciones de hechos: Que JOSE RAMON ARAQUE FARIAS prestó servicios desde el 08 de Febrero de 2013 para la demandada, desempeñando el cargo de chofer+15 de lunes a viernes, de 7:00 am. a 4:00 pm., y posteriormente de 07:30 am. a 4:30 pm., devengando como último salario la cantidad de Bs. 877,38. En fecha 20 de Mayo de 2016, culminó la relación laboral por despido injustificado por la supuesta culminación de obra determinada (folio 26 pieza 1), recibiendo una cantidad por concepto de prestaciones sociales que no se encuentra ajustada a derecho, por lo que reclama la diferencia de prestaciones sociales, indemnización por despido injustificado, el pago del bono de asistencia puntual y perfecta, vacaciones y bono vacacional, utilidades, retroactivo de salario desde el 1ro. De Enero de 2016 a la fecha del despido, 20/05/2016. Asi mismo, alega el accionante que en el mes de Junio de 2016, comenzó a presentar dolencias en la región de la espalda, acudiendo en el mes de Junio de 2016, al Instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad Laboral (INPSASEL), quien realizó las respectivas investigaciones en las instalaciones de la demandada y le efectuó la evaluación medica respectiva. Determinado que dentro de la labor desempeñada por el demandante como chofer, estaba la de revisar el vehículo, sus frenos , aceite, gasoil, agua, filtro y aire de los neumáticos, además de conducir el vehículo pesado de 15 toneladas, que exige: movimientos repetitivos de los miembros superiores, con el brazo izquierdo, control del volante, realizar cambios de velocidades con el brazo derecho, movimientos repetitivos de los miembros inferiores para acelerar y encrochar las velocidades, subir y bajar del vehículo, colocar la lona de peso aproximado de 25 kilos al material transportado, palanquear la compuerta del vaciado del vehículo con peso aproximado entre 180 a 250 kilos, y cuando la actividad era realizada con materiales de escombros, implicaba flexión y extensión del tronco, cuello, movimientos repetitivos de los miembros superiores, sedestacion prolongada. Se verificó que la empresa no realizo los estudios ergonómicos de los puestos de trabajo. El medico especialista determino que el trabajador presenta diagnostico de PROTRUSION DISCAL CONCENTRICA Y PARAMEDIAL BILATERAL A PREDOMINIO IZQUIERDO L4-L5, RADICULOPATIA L4-L5 IZQUIERDA LEVE, ameritando tratamiento medico para aliviar los dolores en su espalda y cabeza, que le ocasiona al trabajador una DISCAPACIDAD PARCIAL Y PERMANENTEen un 21% de su cuerpo, produciéndole limitaciones en las actividades y destrezas físicas realizadas y psicológicas, de conformidad con lo previsto en los artículos 69,78,80 y 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo. Demanda los conceptos de: 1) Prestaciones sociales la cantidad de Bs. 214.066,68; 2)Indemnización por despido injustificado Bs. 214.066,68, 3)Retroactivo de aumento salarial desde enero de 2016 a la fecha de despido, 20 de mayo de 2016 Bs. 102.477,50; 4)Vacaciones y bono vacacional no cancelados y fraccionados periodos: 2013-2014 (80 días); 2014-2015 (80 días); 2015-2016 (80 días); 2016-2017 (26,66 días) Bs. 233.909,50; 5)Utilidades vencidas y fraccionados periodos: 2013 (91,67 días); 2014 (100 días); 2015 (100 días); 2016 (41,66 días) Bs. 594.624,06; 6)Bono de asistenciapuntual y perfecta periodos 2013 (66 días); 2014 (72 días); 2015 (72 días); 2016 (30 días) Bs. 210.571,20 a razón de 240 días por el salario de 877,38. Para un total por los conceptos antes demandados de Bs. 1.569.715,62, cantidad a la que debe descontarse lo cancelado de Bs. 205.000,00, para un total a reclamar por los conceptos antes enumerados de Bs. 1.364.715,62. Por concepto de la enfermedad ocupacional demanda:7) la cantidad de Bs. 331.649,64, correspondiente a 5 anualidades calculadas al ultimo salario percibido (Bs. 877,38), por el porcentaje de incapacidad (21%), es decir, 360 días x5= 1800 x 877,38 = 1.579.284 x 21% = 331.649,64, todo ello de conformidad con el articulo 80 de la LOPCYMAT; 8) la cantidad de Bs. 1.263.427,20, que resulta de la operación: 360 días del año x 4 = 440 x el salario de Bs. 877,38, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el ordinal 5to. del articulo 130 de la LOPCYMAT; 9) La cantidad de Bs. 250.000,00 por concepto de lucro cesante y daño emergente de conformidad con lo previsto en los articulo 1185 y 1196 del Código Civil, monto calculado tomándose en cuenta que el accionante para el momento del diagnostico de la enfermedad ocupacional gozaba de un buen estado físico y psicológico; 10) La cantidad de Bs. 250.000,00 por concepto de daño material y daño moral, de conformidad con lo previsto en los articulo 1196 del Código Civil y 129 de la LOPCYMAT, cantidad calculada tomándose en cuenta, el estado de salud del accionante, la condición social media – baja, la capacidad para satisfacer sus necesidades y la de su grupo familiar, vida social activa, capacidad económica del patrono suficiente para responder por los daños causados con ocasión al trabajo, y la condición actual del accionante de no poder mantenerse sentado o parado por largo tiempo, dolores permanentes en al espalda que traen como consecuencia que no pueda volver a trabajar de manera permanente en la actividad que sabe realizar, bajando su nivel y calidad de vida. 11) Las costas y costos del proceso judicial, la Indexación o corrección monetaria. Estimando la cantidad de Bs. 2.095.076,84 por los conceptos demandados por la enfermedad ocupacional demandada. Demanda la cantidad total por todos los conceptos reclamados de Bs. 3.459.792,46. 2. La entidad de trabajo demandada BZS CONSTRUCCIÓN S.A., en la oportunidad de contestar la demanda, (Folios del 193 al 199 con su vuelto), adujo lo siguiente: Admite que reconoce la fecha de ingreso (08-02-2013) y egreso (20-05-2016), y el cargo desempeñado de Chofer + 15, en el horario de 07:30 am. a 04:30 pm., así como el salario diario devengado de Bs. 877,38, previsto en la Contratación Colectiva del Construcción 2016-2018. Señala que cancelo: la liquidación de prestaciones sociales; la indemnización por despido injustificado prevista en el articulo 92 de la ley sustantiva laboral; las vacaciones y utilidades desde el inicio de la relación laboral hasta la conclusión de la misma; el salario de conformidad con el tabulador de oficios y salarios básicos previsto en la Contratación Colectiva de la Construcción. Señala que en su oportunidad canceló al accionante prestaciones sociales y demás conceptos laborales, así como la indemnización por despido establecida en el artículo 92 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y Trabajadoras; tal como se desprende las documentales marcados No. “017”. Rechaza y niega el cálculo utilizado para llegar al salario integral alegado por el demandante, así como que sea condenada al pago de indemnizaciones por los conceptos demandados: Diferencia de prestaciones sociales, diferencia de indemnización por despido injustificado, diferencia de intereses, retroactivo de aumento salarial previsto en la contratación colectiva de la construcción 2016-2018, diferencia de utilidades, diferencia de vacaciones cumplidas y/o fraccionadas y diferenciad de bono de asistencia. Rechaza y niega que sea condenada al pago de la Indemnización prevista en el Artículo 130 numeral 5° de la LOPCYMAT, por Lucro Cesante y Daño Emergente; así como también Indemnización por Daño Moral. La parte demandante alegaque debió devengar un salario superior al cancelado por la demandada, sin presentar los autos de probanzas que determinen tal alegato; a diferencia de la entidad de trabajo que los consignó marcados “017” como anexo al escrito de pruebas los recibos de pago generados durante la relación laboral. Así mismo, se desprende del Tabulador de Oficios y Salarios Básicos, que forma parte de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción con vigencia entre 2015-2017,que la demandada estuvo cancelando el salario ajustado a conforme a lo establecido en dicha Convención durante la vigencia de la relación laboral. - En relación al reclamo de prestación o garantía de antigüedad el mismo no se ajusta o cumple con los requisitos previstos en el artículo 142 de la ley sustantiva laboral, así tampoco demuestra el accionante en que se basa para realizar tal reclamo, contraviniendo expresamente lo consagrado en el ordenamiento jurídico. - En relación a la indemnización por despido injustificado prevista en el articulo 92 de la ley sustantiva laboral, se desprende del la prueba marcada con el numero “017” (consignada en el escrito de promoción de pruebas)que el mencionado concepto le fue cancelado oportunamente al accionante. - Niega y rechaza la forma del calculo y la cantidad reclamada por concepto de vacaciones y bono vacacional cumplidas y/o fraccionadas reclamadas, por cuanto no se ajusta a lo previsto en la clausula 44 de la convención colectiva de la construcción 2015-2016. Concepto que le fue cancelado oportunamente en la liquidación de prestaciones sociales la cual fue recibida y suscrita por el accionante, en la que se demuestra la cancelación por este concepto de los periodos 2013 – 2014, 2014-2015, 2015 – 2016 y la fracción correspondiente al 2016 – 2017. - Niega y rechaza que sea deudora del concepto de retroactivo reclamado por el accionante de conformidad con la clausula 41 de la contratación colectiva de la construcción 2016 – 2018, por cuanto tal concepto solo le corresponde a los trabajadores y trabajadoras activos para el momento de la homologación de la convención colectiva (04/03/2016). Por lo tanto al accionante no se le adeuda nada por este concepto, ya que su pago es improcedente. - Niega y rechaza que adeude el concepto de bono de asistencia, ya que le fue cancelado al accionante, tal y como se desprende de los recibos de pagos consignados con el numeral “017” en el escrito de promoción de pruebas. Además, del calculo realizado por el demandante no se determina la base de calculo utilizada, ni cumple con lo previsto en la cláusula 38 (bono de asistencia puntual y perfecta) de la convención colectiva de la construcción 2016 – 2018, por cuanto uno de los requisitos es que el trabajador haya asistido de manera puntual y perfecta a su trabajo durante el mes cancelario correspondiente, y el accionante no cumplió durante toda la relación laboral con dicha condición, por lo que se le cancelo los meses que efectivamente cumplió con tal requerimiento, demostrándose lo señalado de las documentales. - En relación al reclamo por la indemnización prevista en la LOPCYMAT por padecer de una Protrusión Discal Concéntrica y paramedial bilateral a predominio izquierdo L4-L5, radiculopatia L4-L5 izquierda leve, admite el cargo que ejerció el accionante de chofer +15, pero que de las funciones desempeñadas ni el cargo que desempeñaba en el ejercicio de sus laborales no son causantes de la enfermedad antes descrita. - En cuanto a la indemnización prevista en el articulo 130, numeral 5 de la LOPCYMAT, señala que demuestra con los anexos de pruebas marcados con los números “08”, “09”, “10” y “11” la existencia del Comité de Seguridad y Salud Laboral dentro de las instalaciones de la entidad de trabajo; así como la notificación de riesgos. Señala que no existen los supuestos de procedencia, para la cancelación de la Indemnización por Responsabilidad Subjetiva prevista en la mencionada ley. - En relación al reclamo por daño emergente no es procedente por los siguientes motivos: Primero: alega la accionada que no se encuentra subsumida en una conducta imprudente, negligente, inobservante o imperativa. Segundo: al accionante percibió su salario gozando de lo beneficios previsto en la ley sustantiva laboral y en la convención colectiva de la construcción, no existiendo privación o discriminación del patrimonio del accionante. - En el capitulo X de la Contestación de la Demanda, señala que pasa a dar contestación a la demanda en los siguientes términos: Rechaza y niega por improcedente que deba cancelar la cantidad de Bs. 1.364.715,62 por concepto de prestación o garantía de antigüedad, y demás conceptos derivados de la relación laboral, por cuanto: • El accionante efectuó su cómputo, sin: determinar la base de su cálculo; cumpliendo con lo previsto en el literal “d” del articulo 142 de la ley sustantiva laboral y la cláusula 47 de la Convención Colectiva de la Construcción. Precisando que en tiempo oportuno se le cancelo dicho concepto. • Que se le cancelo correctamente el aumento salarial previsto en la contratación colectiva 2016 – 2018. • Se le cancelo en tiempo oportuno la indemnización prevista en el artículo 92 de la ley sustantiva laboral. • Que cancelo el bono vacacional y las utilidades vencidas y fraccionadas, por cuanto no toma como base el salario previsto en las cláusulas 44 y 45 de la convención colectiva de la construcción; indicando que se le cancelo dichos conceptos oportunamente. • Que se le cancelo el bono de asistencia puntual y perfecta, de conformidad con la cláusula 38 de la contratación colectiva de la construcción. Rechaza y niega por improcedente que deba cancelar la cantidad de Bs. 331.649,64 por el concepto previsto en el artículo 80 de la LOPCYMAT concepto de prestación o garantía de antigüedad, y demás conceptos derivados de la relación laboral, por cuanto no opera tal indemnización de acuerdo a los supuestos de procedencia señalados por el tribunal supremo de justicia. Rechaza y niega por improcedente que deba cancelar la cantidad de Bs. 1.263.427,20 por el concepto de indemnización prevista en el numeral 5 del artículo 130 de la LOPCYMAT por cuanto demuestra que no incurrió en ninguna falta y cumplió con la notificación de riesgos, dotación de equipos de protección y existencia del comité de seguridad y salud laboral. Rechaza y niega por improcedente que deba cancelar la cantidad de Bs. 250.000,00 por concepto de lucro cesante y daño emergente por cuanto no existen las condiciones que puedan demostrar que el accionante haya tenido un detrimento en su patrimonio como consecuencia directa de la conducta culposa de la entidad de trabajo. Rechaza y niega por improcedente que deba cancelar la cantidad de Bs. 250.000,00 por concepto de daño moral por cuanto no opera los supuestos de procedencia de conformidad con la dispuesto por el Tribunal Supremo de Justicia. Solicitando al tribunal que todos los conceptos sean declarados sin lugar en la definitiva. 3.-Así las cosas, el Tribunal para decidir observa: 3.1.)Distribución de la Carga de la Prueba: En atención al contenido de los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga de la prueba, se fijará conforme a la manera en que el demandado conteste la pretensión. Al respecto, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 11 de mayo de 2004, caso: JUAN RAFAEL CABRAL DA SILVA contra la SOCIEDAD MERCANTIL DISTRIBUIDORA DE PESCADO LA PERLA ESCONDIDA, C.A.), determinó lo siguiente, se lee cito: “…Pues bien, de la sentencia precedentemente expuesta se puede (sic) extraer las siguientes consideraciones con respecto a la distribución de la carga de la prueba en los procesos en materia laboral: 1°) El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral, por ejemplo la califique de mercantil. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo). 2°) El demandante tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió con el patrono, cuando el demandado en la litiscontestación haya negado la prestación de un servicio personal. 3°) Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral. Es decir, es el demandado quién deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor. 4°) Se tendrán como admitido aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los actos, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor. 5°) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, cuando el demandado no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor. Sobre este último punto, la Sala ha insistido que es importante que los jueces analicen el motivo de la omisión de fundamentos en la contestación, puesto que pueden tratarse de hechos negativos absolutos, es decir, aquellos que no implican a su vez ninguna afirmación opuesta, ya que son indeterminados en tiempo y espacio, siendo por lo tanto de difícil comprobación por quien niega, por lo que le corresponde a la parte que los alegó –al trabajador- la carga de aportar las pruebas pertinentes a fin de demostrar la ocurrencia de tales hechos...” (negrillas de este tribunal). Del precedente anteriormente transcrito, puede evidenciarse que la carga de la prueba, se fija conforme a la manera en que la accionada contesto la demanda, y esbozados como han quedado los hechos alegados por las partes, así como las excepciones y defensas opuestas por la demandada, constituye un hecho admitido por la demandada la relación laboral, la fecha de ingreso y egreso, el cargo de chofer+15, la jornada laboral que desempeñaba el accionante y el salario devengado por este, por lo que le corresponde a la sociedad mercantil BZS CONSTRUCCION, S.A., la carga de la prueba en relación a los conceptos demandados por prestaciones sociales y enfermedad ocupacional.Así se decide. 4) Establecido lo anterior y visto que en el caso sub iudice, las partes en el llamado a la primera oportunidad para que se efectuara la audiencia preliminar, promovieron las pruebas que creyeron pertinentes (ver acta de fecha 07/03/2018, folio 43), pasa este Juzgador al análisis y valoración de las pruebas promovidas y evacuadas por las partes en el proceso, de la manera siguiente: 4.1-La demandante promovió las siguientes pruebas admitidas por el tribunal: Reprodujo en todas y cada una de sus partes los documentos consignados con el libelo de demanda, este Tribunal constata las siguientes documentales: - Copia simple de Planilla de cálculo de antigüedad, intereses sobre prestaciones sociales de conformidad con la Convención Colectiva de la Construcción, acumulada de Febrero del año 2013 a Mayo del año 2016, constante de 01 folio útil, inserto al folio 77 marcado con el numeral 8. Este Tribunal resuelve otorgarle valor probatorio, evidenciándose el procedimiento del cálculo efectuado, en cuanto a la exigencia del pago por dicho concepto y por el monto allí indicado a favor del demandante, así se establece. - Relacionado a la Enfermedad Ocupacional, Marcado con el número “1”, cursante en el folio 53 al 55, de la pieza denominada N° 1 de 1, constante de 03 folios útiles promovió copia certificada del certificado de Discapacidad, emanado del Instituto Nacional Prevención, Salud y Seguridad Laboral, Estado Aragua (INPSASEL). Este Tribunal resuelve otorgarle valor probatorio, evidenciándose que el accionante presente protrusión discal L4-L5 considerada como una enfermedad ocupacional agravada con ocasión al trabajo, ocasionándole al trabajador una discapacidad parcial permanente de acuerdo al articulo 78 y 80 de la LOPCYMAT, determinándose un porcentaje por discapacidad del 21%. Así se establece - Marcado con el número “2”, cursante en el folio 56 y 57, de la pieza denominada N° 1 de 1, constante de 02 folios útiles promovió copia simple de la Declaración de Enfermedad Ocupacional del ciudadano JOSE RAMON ARAQUE FARIAS, emanado del Instituto Nacional Prevención, Salud y Seguridad Laboral, Estado Aragua (INPSASEL). Este Tribunal resuelve otorgarle valor probatorio, evidenciándose la declaración del ciudadano Jose Araque ante el INPSASEL, sobre la enfermedad ocupacional, así se establece - Marcado con el número “3”, cursante en el folio 58 al 68 de la pieza denominada N° 1 de 1, constante de 11 folios útiles promovió copia simple de Informe de Investigación sobre Origen de Enfermedad, emanado del Instituto Nacional Prevención, Salud y Seguridad Laboral, Estado Aragua (INPSASEL). Este Tribunal resuelve otorgarle valor probatorio, evidenciándose en el mismo que el trabajador durante su permanencia dentro de la entidad de trabajo, ha estado expuesto a factores de riesgo, para lesiones de musculo esqueléticas, y la empresa queda en conocimiento del incumplimiento de las obligaciones establecidas en la LOPCYMAT, su reglamento y |normas covenin, así se establece. - Marcado con el número “4”, cursante en el folio 69 y 70, de la pieza denominada N° 1 de 1, constante de 02 folios útiles promovió original de Oficio de certificación N° 0100-16 de fecha 27 de abril del 2016, dictada por la Gerencia Estadal de Seguridad y Salud, dirigido al ciudadano JOSE RAMON ARAQUE FARIAS, emanado del Instituto Nacional Prevención, Salud y Seguridad Laboral, Estado Aragua (INPSASEL). Este Tribunal resuelve otorgarle valor probatorio, evidenciándose la notificación de la certificación de Discapacidad, emanado del Instituto Nacional Prevención, Salud y Seguridad Laboral, Estado Aragua (INPSASEL) dirigida al accionante. Aasí se establece. - Marcado con el número “5”, cursante en el folio 71, de la pieza denominada N° 1 de 1, constante de 01 folio útil promovió copia simple de Constancia que el ciudadano JOSE RAMON ARAQUE FARIAS, tiene historia medica ocupacional, bajo el numero ARA-2015-0568, emanado del Instituto Nacional Prevención, Salud y Seguridad Laboral, Estado Aragua (INPSASEL) por el Gerente Regional de la Gerencia Estadal de Seguridad y Salud de los Trabajadores Aragua el T.S.U Robert Alexander Peraza Moreno. Este Tribunal resuelve otorgarle valor probatorio, evidenciándose la existencia de la historia medica de ciudadano accionante en INPSASEL, así se establece - Marcado con el número “6”, cursante en el folio 72 y 73, de la pieza denominada N° 1 de 1, constante de 02 folios útiles promovió copia original de Informe Pericial solicitado por el ciudadano JOSE RAMON ARAQUE FARIAS, emanado del Instituto Nacional Prevención, Salud y Seguridad Laboral, Estado Aragua (INPSASEL). Este Tribunal resuelve otorgarle valor probatorio, evidenciándose que de conformidad con la discapacidad parcial permanente diagnosticada, con un porcentaje del 21% , de conformidad con el articulo 130 de la LOPCYMAT, le corresponde la cantidad de Bs. 1.088.636,60 (Bolívares soberanos 10,89) por concepto de la indemnización correspondiente en la mencionada norma.así se establece - Marcado con el número “7”, cursante en el folio 74 al 76, de la pieza denominada N° 1 de 1, constante de 03 folios útiles promovió copia simple de Informe Medico, emanado de Ararat Unidad de Rehabilitación. C.A, por el Dr. Luis Veloz, medico fisiatra. Este Tribunal resuelve otorgarle valor probatorio, evidenciándosela evaluación física realizada al accionante, así se establece. -En cuanto a los testimoniales se promovieron: a los ciudadanos ELGAR GREGORIO ROJAS BASTIDAD y OLGA ANZOLA, titulares de la Cédula de Identidad Nros. V-10.564.797, y V-5.942.706, quedaron desistidos, por cuanto no comparecieron a la audiencia de juicio. Así se decide. 4.2-El demandado promovió las siguientes pruebas admitidas por el tribunal: 4.1.- A los folios 215 y 216, consta requerimiento de informes al “Ministerio del Poder Popular para el proceso Social del Trabajo”. De los recaudos que conforman el expediente se evidencia que de esta prueba no fue recibida respuesta, y por cuanto supromovente procura demostrar a través de la misma la existencia de la Convención Colectiva de Trabajo de la Construcción 2016-2018; si entre sus cláusulas se encuentran las referidas a los “trabajadoras y trabajadores amparados por está” (cláusula 3) y a los “aumentos de salario”, (cláusula 41), la cual instituye que la misma entrará en vigencia únicamente cuando la Convención sea debidamente homologada, y tendrá carácter retroactivo desde el 1ro. De Enero de 2016 para los trabajadores activos al momento de la homologación, solicitándose en la misma prueba si en fecha 04 de Marzo de 2016 dicto resolución N° 9360 mediante la cual se imparte su homologación. Este Juzgador visto que se trata de hecho notorio y público que de conformidad con el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil no es objeto de prueba, ya que efectivamente la Convención Colectiva de la Construcción 2016- 2018 fuehomologada en fecha 17 de Marzo de 2016 y publicada en Gaceta Oficial Nro. 40.871 de esa misma fecha, y la misma tiene carácter retroactivo desde el 01 de Enero de 2018, existiendo entre sus disposiciones, las clausulas 03 y 41 referidas a los trabajadores amparados por ella y a los aumentos de salarios respectivamente, por tanto no hay prueba que valorar, por lo que este sentenciador de conformidad con las consideraciones antes expuestas la desecha. Así se decide. 4.2.- A los folios 217, consta requerimiento de informes al “CestaticketService C.A.”, este tribunal la desecha por cuanto no aporta nada para la resolución de este juicio..Así se decide. 4.3.- Al folio 212 y 224 constan oficio y resultas de la prueba de oficio emanada por el Instituto Venezolano de los Seguro Sociales (Caja Regional), este juzgado le otorga pleno valor probatorio por cuanto se evidencia que el accionante se encuentra inscrito en el IVSS, que el cargo que ocupa es de chofer, se reflejan los aportes realizados por la demandada, en la actualidad el accionante se encuentra activo en la empresa Súper Líder Cagua C.A. de fecha 06/06/2018. - Marcado con el número “01”, copia Original de la Liquidación de Prestaciones Sociales correspondientes al periodo 08/02/2013 al 20/05/2016, tabla de acumulado de prestaciones sociales y copia de cheque Nro. 31013350, con firma y huella original, de fecha 24 de mayo del año 2016, por el monto de Bs. 205.996, 67, correspondiente a la cancelación de la liquidación de prestaciones sociales, debidamente recibida y suscrita por el ciudadano JOSE RAMON ARAQUE FARIAS, constante de tres (03) folios útiles, de la pieza denominada N° 1 de 1, los cuales rielan insertos a los folios 85 al 87 del presente asunto. Este Tribunal resuelve otorgarle valor probatorio, evidenciándose el pago efectuado por la demandada en favor del demandante por dicho concepto y por el monto allí indicado, así se establece. - Marcado con el número “02”, copia Original de la Liquidación de la indemnización del Artículo 92 del decreto con rango, valor y fuerza de ley orgánica del trabajo, las trabajadoras y trabajadores, acompañada de copia de cheque Nro. 13013351, de fecha 24 de mayo del año 2016, con firma original, así como escrito redactado de puño y letra del accionante mediante el cual deja expresa constancia de recibir la indemnización prevista en el articulo 92 del decreto con rango, valor y fuerza de ley orgánica del trabajo, las trabajadoras y trabajadores, suscritos por el ciudadano JOSE RAMON ARAQUE FARIAS, constante de tres (03) folios útiles, de la pieza denominada N° 1 de 1, los cuales rielan insertos a los folios 88 al 90 del presente asunto. Este Tribunal resuelve otorgarle valor probatorio, evidenciándose el pago efectuado por la demandada en favor del demandante por dicho concepto y por el monto allí indicado, así se establece. -Marcado con el número “03”, copia Original de Recibo de Cancelación de Utilidades correspondiente a los años 2013, 2014 y 2015, la cual esta debidamente recibido y suscrito por el ciudadano JOSE RAMON ARAQUE FARIAS, constante de un (01) folios útiles, de la pieza denominada N° 1 de 1, la cual riela inserta al folio 91 del presente asunto.- Este Tribunal resuelve otorgarle valor probatorio, evidenciándose el pago efectuado por la demandada en favor del demandante por dicho concepto y por el monto allí indicado, así se establece. - Marcado con el número “04”, copia Original de Recibo de Cancelación de Vacaciones correspondientes a los años 2013-2014 y 2014-2015, la cual esta debidamente recibido y suscrito por el ciudadano JOSE RAMON ARAQUE FARIAS, constante de dos (02) folios útiles, de la pieza denominada N° 1 de 1, los cuales rielan insertos a los folios 92 y 93 del presente asunto. Este Tribunal resuelve otorgarle valor probatorio, evidenciándose el pago efectuado por la demandada en favor del demandante por dicho concepto y por el monto allí indicado, así se establece. - Marcado con el número “05”, copia original de la Constancia de Entrega de Equipos de Protección Personal, suscrito por el ciudadano JOSE RAMON ARAQUE FARIAS, constante de dos (02) folios útiles, de la pieza denominada N° 1 de 1, los cuales rielan insertos a los folios 94 y 95 del presente asunto. Este Tribunal resuelve otorgarle valor probatorio, evidenciándose la entrega efectuada por la demandada en favor del demandante por dicho concepto, así se establece. - Marcado con el número “06”, copia Original del Anticipo de fechas 20/01/2016 y 03/05/2013, acompañado con la solicitud del anticipo, suscritos por el ciudadano JOSE RAMON ARAQUE FARIAS, constante de dos (02) folios útiles, de la pieza denominada N° 1 de 1, los cuales rielan insertos a los folios 97 y 98 del presente asunto. Este Tribunal resuelve otorgarle valor probatorio, evidenciándose el pago efectuado por la demandada en favor del demandante por dicho concepto y por el monto allí indicado, así se establece. - Marcado con el número “07”, copia Original del Recibo de Cancelación de Fidecomiso periodo 2013-2014, 2014-2015 y 2015- 2016, suscritos por el ciudadano JOSE RAMON ARAQUE FARIAS, constante de tres (03) folios útiles, de la pieza denominada N° 1 de 1, los cuales rielan insertos a los folios 99 al 101 del presente asunto. Este Tribunal resuelve otorgarle valor probatorio, evidenciándose el pago efectuado por la demandada en favor del demandante por dicho concepto y por el monto allí indicado, así se establece. - Marcado con el número “08”, copia Original del Basamento Legal de Notificación en el Trayecto suscritos por el ciudadano JOSE RAMON ARAQUE FARIAS, constante de dos (02) folios útiles, de la pieza denominada N° 1 de 1, los cuales rielan insertos a los folios 102 y 104 del presente asunto. Este Tribunal resuelve otorgarle valor probatorio, evidenciándose el pago efectuado por la demandada en favor del demandante por dicho concepto y por el monto allí indicado, así se establece. - Marcado con el número “09”, copia Original de la Carta de Notificación de Riesgo y Accidentes en el Trayecto, suscritos por el ciudadano JOSE RAMON ARAQUE FARIAS, constante de tres (03) folios útiles, de la pieza denominada N° 1 de 1, los cuales rielan insertos a los folios 105 al 106 del presente asunto. Este Tribunal resuelve otorgarle valor probatorio, evidenciándose el cumplimiento efectuado por la demandada en favor del demandante por dicho concepto indicado, así se establece. - Marcado con el número “10”, copia Original de la Carta de Notificación de Riesgo Generales, suscritos por el ciudadano JOSE RAMON ARAQUE FARIAS, constante de dos (02) folios útiles, de la pieza denominada N° 1 de 1, los cuales rielan insertos a los folios 107 y 108 del presente asunto. Este Tribunal resuelve otorgarle valor probatorio, evidenciándose el cumplimiento efectuado por la demandada en favor del demandante por dicho concepto indicado, así se establece. - Marcado con el número “11”, copia Original de la Carta de Notificación de Riesgos Específicos, suscritos por el ciudadano JOSE RAMON ARAQUE FARIAS, constante de cinco (05) folios útiles, de la pieza denominada N° 1 de 1, los cuales rielan insertos a los folios 109 al 113 del presente asunto. Este Tribunal resuelve otorgarle valor probatorio, evidenciándose el cumplimiento efectuado por la demandada en favor del demandante por dicho concepto indicado, así se establece. - Marcado con el número “12”, copia Original de la Declaración de Enfermedad ocupacional, numero de registro ARA 070037070015ENF, recibida en fecha 28/09/2015, suscrita por el ciudadano JOSE RAMON ARAQUE FARIAS, constante de dos (02) folios útiles, de la pieza denominada N° 1 de 1, los cuales rielan insertos a los folios 114 y 115 del presente asunto. Este Tribunal resuelve otorgarle valor probatorio, evidenciándose el cumplimiento efectuado por la demandada en favor del demandante por dicho concepto indicado, así se establece. - Marcado con el número “13”, copia Original del Informe de Investigación de enfermedad ocupacional, realizado por la Entidad de Trabajo BZS CONSTRUCCION, S.A, recibido por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales en fecha 28/09/2015, relativo a el ciudadano JOSE RAMON ARAQUE FARIAS, constante de quince (15) folios útiles, de la pieza denominada N° 1 de 1, los cuales rielan insertos a los folios 116 al 130 del presente asunto. Este Tribunal resuelve otorgarle valor probatorio, evidenciándose el cumplimiento efectuado por la demandada en favor del demandante por dicho concepto indicado, así se establece. - Marcado con el número “14”, copia Original del Informe de Investigación de enfermedad ocupacional, realizado por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales en fecha 28/09/2015, relativo a el ciudadano JOSE RAMON ARAQUE FARIAS, constante de once (11) folios útiles, de la pieza denominada N° 1 de 1, los cuales rielan insertos a los folios 131 al 141 del presente asunto. Este Tribunal resuelve otorgarle valor probatorio, evidenciándose el cumplimiento efectuado por la demandada en favor del demandante por dicho concepto indicado, así se establece. - Marcado con el número “15”, copia simple del Oficio N° SSL/NC/0122-16, de fecha 02 de Mayo de 2016, emanado de la Gerencia Estadal de Seguridad y Salud de los Trabajadores Aragua, adscrito al Instituto Nacional Prevención, Salud y Seguridad Laboral, Estado Aragua (INPSASEL), mediante el cual remite Certificado N° EXP N° ARA-07-IE-16-0125, referida a la Certificación de Enfermedad del ciudadano JOSE RAMON ARAQUE FARIAS, constante de cinco (05) folios útiles, de la pieza denominada N° 1 de 1, los cuales rielan insertos a los folios 142 al 146 del presente asunto. Este Tribunal resuelve otorgarle valor probatorio, evidenciándose el cumplimiento efectuado por la demandada en favor del demandante por dicho concepto indicado, así se establece. - Marcado con el número “16”, copia Original del Recibo de Cancelación de Gastos Médicos, acompañado de cheque Nro. 44012038, de fecha 14/10/2015, suscritos por el ciudadano JOSE RAMON ARAQUE FARIAS, constante de dos (02) folios útiles, de la pieza denominada N° 1 de 1, los cuales rielan insertos a los folios 147 y 148 del presente asunto. Este Tribunal resuelve otorgarle valor probatorio, evidenciándose el pago efectuado por la demandada en favor del demandante por dicho concepto y por el monto allí indicado, así se establece. - Marcado con el número “17”, copia simple del Recibo de Pagos Generados durante la relación laboral entre la Entidad de Trabajo BZS CONSTRUCCION y el ciudadano JOSE RAMON ARAQUE FARIAS, constante de cuarenta y cuatro (44) folios útiles,de la pieza denominada N° 1 de 1, los cuales rielan insertos a los folios 149 al 192 del presente asunto. Este Tribunal resuelve otorgarle valor probatorio, evidenciándose el pago efectuado por la demandada en favor del demandante por dicho concepto y por el monto allí indicado, así se establece. 5.-Del examen probatorio que antecede, este Tribunal llega a las siguientes conclusiones: Valorados el material probatorio, y distribuida la carga de la prueba, pasa este juzgado a pronunciarse sobre los conceptos reclamados por la accionante: 4.1- Bono de asistencia puntual y perfecta: En el libelo de demanda y en la audiencia de juicio la representante judicial de la demandante alega que su representadodurante el lapso que duro la relación laboral, nunca se les cancelo el bono de asistencia puntual y perfecta previsto en la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción Similares y Conexo de la República Bolivariana de Venezuela, vigentes desde la fecha de ingreso (08/02/2013) a la fecha del despido (20/05/2016). En las convenciones colectivas vigentes durante la relación de trabajo del accionante se establece que dicho beneficio se genera cuando el trabajador de manera puntual y perfecta, asiste a su trabajo durante todos los días laborales del correspondiente mes calendario, cumpliendo a cabalidad con el horario que le fuere establecido. Y de la contestación de la demanda se desprende, que se niega y rechaza que adeude al accionante el citado concepto, por cuanto le fue debidamente cancelado, demostrado con las documentales aportadas en el escrito de pruebas marcadas con el número “017”, referidas a los recibos de pagos generados durante la relación laboral entre la entidad de trabajo y el accionante. Del análisis de los mismo, se evidencia que al hoy demandante le fue deducida cantidades de dinero en diversas meses, por no cumplir a cabalidad el horario establecido, por lo que este juzgado acuerda el concepto que se demanda excluyendo los meses donde se desprenda las deducciones salariales por incumplimiento a cabalidad del horario establecido. Así se decide.- Por lo que le corresponde al accionante las siguientes cantidades, por este concepto: 2013 Febrero 121,02 Bs. 726,12 2013 Marzo 121,02 Bs.726,12 2013 Abril 121,02 Bs.726,12 2013 Mayo 121,02 Bs.726,12 2013 Junio 121,02 Bs.726,12 2013 Julio 157,32 Bs.943,92 2013 Agosto 157,32 Bs.943,92 2013 Septiembre 157,32 Bs.943,92 2013 Octubre 157,32 Bs.943,92 2013 Noviembre 157,32 Bs.943,92 2013 Diciembre 157,32 Bs.943,92 2014 Enero 157,32 Bs.943,92 2014 Febrero 157,32 Bs.943,92 2014 Marzo 157,32 Bs.943,92 2014 Abril 157,32 Bs.943,92 2014 Mayo 204,52 Bs.1227,12 2014 Junio 204,52 Bs.1227,12 2014 Julio 204,52 Bs.1227,12 2014 Agosto 204,52 Bs.1227,12 2014 Septiembre 204,52 Bs.1227,12 2014 Octubre 204,52 Bs.1227,12 2014 Noviembre 204,52 Bs.1227,12 2014 Diciembre 204,52 Bs.1227,12 2015 Enero 204,52 Bs.1227,12 2015 Febrero 204,52 Bs.1227,12 2015 Marzo 235,19 Bs.1411,14 2015 Abril 265,87 Bs.1595,22 2015 Mayo 319,05 Bs.1914,30 2015 Junio 350,95 Bs.2105,70 2015 Julio 350,95 Bs.2105,70 2015 Agosto 350,95 Bs.2105,70 2015 Septiembre 350,95 Bs.2105,70 2015 Octubre 350,95 Bs.2105,70 2015 Noviembre 350,95 Bs.2105,70 2015 Diciembre 350,95 Bs.2105,70 2016 Enero 350,95 Bs.2105,70 2016 Febrero 385,93 Bs.2315,58 2016 Marzo 701,90 Bs.4211,40 2016 Abril 701,90 Bs.4211,40 2016 Mayo 877,38 Bs.5264,28 Bs.63.109,92 Siendo la cantidad de Bs. 63.109,92la que este Juzgado acuerda por concepto de bono de asistencia puntual y perfecta. Así se decide. 4.2.- En cuanto al retroactivo salarial reclamado desde el 1ro de Enero de 2016 hasta la fecha del despido, 20 de Mayo de 2016. Verifica este Juzgado que la demandada de autos en la contestación de la demanda niega y rechaza que adeude al accionante retroactivo alguno, por no ajustarse a lo previsto en el parágrafo cuarto de la cláusula 41 y 14 de la Convención Colectiva de los Trabajadores de la Construcción con vigencia 2016-2018 en concordancia con el articulo 466 de la ley sustantiva laboral, por cuanto tal concepto solo le corresponde a los trabajadores y trabajadoras activos para el momento de la homologación de la convención colectiva (04/03/2016). Ahora bien, la demandada no logro evidenciar su pago desde el 1ro. de Enero de 2016 al 20 de Mayo de 2016, y en atención a la clausula 41 de la convención colectiva 2016-2018, que estableció un aumento del 100% a partir del 01/01/2016, este juzgador acuerda su cancelación tomando para ello el salario previsto en el tabulador de la Convención Colectiva de la Construcción 2016 -2018. Así se decide. Por lo que le corresponde al accionante las siguientes cantidades, por este concepto: Salario convención colectiva 2016-2018 Días de Enero Días de Febrero Días de Marzo Días de Abril Días de Mayo Total días laborados Total retroactivo 877,38 31 28 31 30 20 140 Bs. 122.833,20 Siendo la cantidad de Bs. 122.833,20 la que este Juzgado acuerda por retroactivo salarial. Así se decide. 4.3.- Prestación Sociales de conformidad con la cláusula 47 de la contratación colectiva de la construcción y el articulo 142 de la ley sustantiva laboral, este juzgado efectuará el cálculo del citado concepto, tomando para ello el salario devengado por el accionante (admitido por la demandada) desde el inicio de la relación laboral hasta la fecha del despido de acuerdo al tabulador de salarios de la convención colectiva para el cargo de Chofer +15, al que se le debe adicionar las alícuotas de los conceptos de: bono de asistencia puntual y perfecta, bono vacacional y utilidades. Al cómputo que resulte acreedor el accionante se le debe descontar la cantidad de Bs. 128.843,10 recibida por dicho concepto. Así se decide. Año Mes Salario Diario Alícuota de Bono por Asistencia Alícuota de Bono Vacacional Alícuota de Utilidades Salario Integral Dias (C.Colectiva) Monto mensual 2013 Febrero 121,02 24,20 32,27 40,34 217,84 6 Bs 1.307,02 2013 Marzo 121,02 24,20 32,27 40,34 217,84 6 Bs 1.307,02 2013 Abril 121,02 24,20 32,27 40,34 217,84 6 Bs 1.307,02 2013 Mayo 121,02 24,20 32,27 40,34 217,84 6 Bs 1.307,02 2013 Junio 121,02 24,20 32,27 40,34 217,84 6 Bs 1.307,02 2013 Julio 157,32 31,46 41,95 52,44 283,18 6 Bs 1.699,06 2013 Agosto 157,32 31,46 41,95 52,44 283,18 6 Bs 1.699,06 2013 Septiembre 157,32 31,46 41,95 52,44 283,18 6 Bs 1.699,06 2013 Octubre 157,32 31,46 41,95 52,44 283,18 6 Bs 1.699,06 2013 Noviembre 157,32 31,46 41,95 52,44 283,18 6 Bs 1.699,06 2013 Diciembre 157,32 31,46 41,95 52,44 283,18 6 Bs 1.699,06 2014 Enero 157,32 31,46 41,95 52,44 283,18 6 Bs 1.699,06 2014 Febrero 157,32 31,46 41,95 52,44 283,18 6 Bs 1.699,06 2014 Marzo 157,32 31,46 41,95 52,44 283,18 6 Bs 1.699,06 2014 Abril 157,32 31,46 41,95 52,44 283,18 6 Bs 1.699,06 2014 Mayo 204,52 40,90 54,54 68,17 368,14 6 Bs 2.208,82 2014 Junio 204,52 40,90 54,54 68,17 368,14 6 Bs 2.208,82 2014 Julio 204,52 40,90 54,54 68,17 368,14 6 Bs 2.208,82 2014 Agosto 204,52 40,90 54,54 68,17 368,14 6 Bs 2.208,82 2014 Septiembre 204,52 40,90 54,54 68,17 368,14 6 Bs 2.208,82 2014 Octubre 204,52 40,90 54,54 68,17 368,14 6 Bs 2.208,82 2014 Noviembre 204,52 40,90 54,54 68,17 368,14 6 Bs 2.208,82 2014 Diciembre 204,52 40,90 54,54 68,17 368,14 6 Bs 2.208,82 2015 Enero 204,52 40,90 54,54 68,17 368,14 6 Bs 2.208,82 2015 Febrero 204,52 40,90 54,54 68,17 368,14 6 Bs 2.208,82 2015 Marzo 235,19 47,04 62,72 78,40 423,34 6 Bs 2.540,05 2015 Abril 265,87 53,17 70,90 88,62 478,57 6 Bs 2.871,40 2015 Mayo 319,05 63,81 85,08 106,35 574,29 6 Bs 3.445,74 2015 Junio 350,95 70,19 93,59 116,98 631,71 6 Bs 3.790,26 2015 Julio 350,95 70,19 93,59 116,98 631,71 6 Bs 3.790,26 2015 Agosto 350,95 70,19 93,59 116,98 631,71 6 Bs 3.790,26 2015 Septiembre 350,95 70,19 93,59 116,98 631,71 6 Bs 3.790,26 2015 Octubre 350,95 70,19 93,59 116,98 631,71 6 Bs 3.790,26 2015 Noviembre 350,95 70,19 93,59 116,98 631,71 6 Bs 3.790,26 2015 Diciembre 350,95 70,19 93,59 116,98 631,71 6 Bs 3.790,26 2016 Enero 350,95 70,19 93,59 116,98 631,71 6 Bs 3.790,26 2016 Febrero 385,93 77,19 102,91 128,64 694,67 6 Bs 4.168,04 2016 Marzo 701,90 140,38 187,17 233,97 1263,42 6 Bs 7.580,52 2016 Abril 701,90 140,38 187,17 233,97 1263,42 6 Bs 7.580,52 2016 Mayo 877,38 140,38 226,17 282,71 1526,64 6 Bs 9.159,84 Bs 113.281,99 De conformidad con el literal “a” y “b” de la ley sustantiva laboral y con la cláusula 47 de la contratación colectiva de la construcción le corresponde la cantidad de Bs. 113.281,99, y de conformidad con el literal “c” de la Ley Sustantiva Laboral le corresponde la siguiente cantidad: 30 días x año Ultimo Salario Integral Total Prestaciones Sociales 90 1526,64 Bs. 137.397,6 Siendo esta ultima cantidad la que mas favorece al accionante (Bs. 137.397,6), a la que se le debe descontar lo cancelado por este concepto de Bs. 128.843,10, quedando un remanente a favor del accionante de Bs. 8.554,5. Así se decide. 4.4.- En pronunciamiento a la indemnización por despido injustificado de conformidad al artículo 92 de la Ley sustantiva laboral, le corresponde al accionante una cantidad igual a la calculada por concepto de prestaciones sociales, es decir, Bs. 137.367,60. Verificando este Juzgado que la demandada realizo un pago por este concepto una vez concluida la relación laboral, pago que la representación de la parte accionante reconoció haberlo recibido en la audiencia de juicio, por lo tanto debe descontarse a la cantidad de Bs. 137.367,60 la cantidad recibida por este concepto de Bs. 128.843,10, dando un total a cancelar por la demandada por este concepto de Bs. 8.554,50. Así se decide. 4.5.- En pronunciamiento al concepto de vacaciones y bono vacacional vencido no cancelado y vacaciones y bono vacacional fraccionado no cancelado de conformidad con la contratación colectiva de la construcción, este juzgado observa que la parte demandada realizo pagos por este concepto durante la relación laboral, en los periodos 2013-2014 (Bs. 12.231,50), 2014-2015 (Bs. 15.910,25), cancelando la cantidad Bs. 28.141,75.- Monto este que deberá ser descontado, de la cuantificación realizada por este Juzgado, quien al salario base para su cálculo se le debe adicionar la alícuota de bono de asistencia. Así se decide. Periodo Días Salario + Bono de Asistencia Total Vacaciones 08/02/2013- 08/02/2014 80 08/02/2014- 08/02/2015 80 08/02/2015- 20/05/2016 20 180 1017,76 183.196,80 Por lo que la demandada debe cancelar la cantidad de 155.055,05 por este concepto, el cual resulta de restar la cantidad cancelada a la cantidad de Bs. 183.196,80. Así se decide.- 4.6.- En pronunciamiento al concepto de utilidades no cancelados y fraccionadas de conformidad con la contratación colectiva de la construcción, este juzgado observa que la parte demandada realizo pagos por este concepto durante la relación laboral, en los periodos 2013 (Bs. 22.435,76), 2014 (Bs. 28.064,88), 2015 (Bs. 44.141,17) cancelando la cantidad Bs. 94.641,81.- Montos estos que deberán ser descontados, de la cuantificación realizada por este Juzgado para cada accionante, calculada al último salario integral. Así se decide. Periodo días Salario Total Utilidades 08/02/2013- 31/12/2013 100 2014-2015 100 01/01/2016- 20/05/2016 25 225 1526,64 248.852,19 Por lo que la demandada debe cancelar la cantidad de 248.852,19 por este concepto, el cual resulta de restar la cantidad cancelada a la cantidad de Bs. 94.641,81. Así se decide.- En relación a la enfermedad ocupacional, reclama: 1) La cantidad de Bs. 331.649,64 calculadas al 21% de cinco anualidades al último salario devengado de conformidad con el artículo 80 de laLey Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo. El delatado articulo 80, dispone textualmente: La discapacidad parcial permanente es la contingencia que, a consecuencia de un accidente de trabajo o enfermedad ocupacional, genera en el trabajador o trabajadora una disminución parcial y definitiva menor del sesenta y siete (67%) por ciento de su capacidad física o intelectual para el trabajo causando prestaciones dinerarias según se indica a continuación: 1. En caso de disminución parcial y definitiva de hasta un veinticinco por ciento (25%) de su capacidad física o intelectual para la profesión u oficio habitual, la prestación correspondiente será de un pago único, pagadero en el territorio de la República, en moneda nacional, a la cual tienen derecho los trabajadores y trabajadoras desde el momento de iniciarse la relación de trabajo y que será igual al resultado de aplicar el porcentaje de discapacidad atribuido al caso, al valor de cinco (5) anualidades del último salario de referencia de cotización del trabajador o de la trabajadora. De la interpretación de la disposición transcrita, se infiere que el empleador debe indemnizar al trabajador por las incapacidades ocasionadas por enfermedades ocupacionales, cuando dichos infortunios se produzcan como consecuencia de una enfermedad ocupacional, y se evidencia del caso de marras que al accionante el Instituto Nacional Prevención, Salud y Seguridad Laboral, Estado Aragua (INPSASEL), luego de todas las investigaciones administrativas, verifico de las pruebas aportadas debidamente valoradas, que el ciudadano Jose Ramón Araque presenta protrusión discal L4-L5 considerada como una enfermedad ocupacional agravada con ocasión al trabajo, ocasionándole al trabajador una discapacidad parcial permanente de acuerdo al articulo 78 y 80 de la LOPCYMAT, determinándose un porcentaje por discapacidad del 21%, sin que conste en autos que la demandada haya recurrido de la certificación emanada por el Instituto Nacional Prevención, Salud y Seguridad Laboral, Estado Aragua (INPSASEL). En consecuencia este Juzgado de conformidad con lo estipulado en el ordinal 1ro. Del artículo 80 en comento, acuerda que la parte demandada debe cancelar la cantidad de Bs. 331.649,64 que resulta de la multiplicación 1800 días (360dias por 5 años) por la cantidad de Bs. 877,38. Así se decide.- 2) de conformidad con cardinal 5° del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, la cantidad de Bs. 1.263.427,20 que resulta de multiplicar 360 dias por 4 años, y a la fijada cantidad multiplicarlo por el ultimo salario básico. El delatado artículo 130, dispone textualmente lo siguiente: En caso de ocurrencia de un accidente de trabajo o enfermedad ocupacional como consecuencia de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador o de la empleadora, éste estará obligado al pago de una indemnización al trabajador, trabajadora o derecho habiente, de acuerdo a la gravedad de la falta y de la lesión, equivalente a: Omissis 5. El salario correspondiente a no menos de un (1) año ni más de cuatro (4) años, contados por días continuos, en caso de discapacidad parcial permanente de hasta un 25% de su capacidad física o intelectual para la profesión u oficio habitual. De la interpretación de la disposición transcrita, se infiere que el empleador debe indemnizar al trabajador por las incapacidades ocasionadas por enfermedades ocupacionales o accidentes de trabajo, o a sus parientes en caso de muerte del trabajador, cuando dichos infortunios se produzcan como consecuencia del incumplimiento de las normas de prevención. En este caso, el empleador responde por haber incumplido la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo, correspondiendo al trabajador la carga de demostrar el incumplimiento y que la enfermedad ocurrió como consecuencia de ello. En caso que el trabajador demuestre los extremos antes indicados, el patrono sólo se puede eximir de la responsabilidad si comprueba que cumplió con la normativa especial. En este sentido se ha pronunciado la Sala de Casación Social, en Sentencia N° 1202, de fecha 2 de noviembre de 2010, (caso: H.R.C.M. contra Industrias Unicon, C.A.), entre otras, en la que estableció lo siguiente: El régimen de indemnizaciones previstas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, a diferencia de la anterior, está signado por el sistema de la responsabilidad subjetiva del empleador. Esto significa que el empleador responde por haber actuado en forma culposa; correspondiendo al demandante la carga de acreditar la responsabilidad patronal subjetiva, demostrando el incumplimiento o inobservancia por parte del empleador de las condiciones de seguridad e higiene en el trabajo. Y en el caso de marras, el empleador no comprobó que la enfermedad ocupacional no fue con ocasión al trabajo, el trabajador demostró que presenta protrusión discal L4-L5 considerada como una enfermedad ocupacional agravada con ocasión al trabajo, ocasionándole al trabajador una discapacidad parcial permanente de acuerdo al articulo 78 y 80 de la LOPCYMAT, determinándose un porcentaje por discapacidad del 21%por lo tanto este Juzgado acuerda la cantidad peticionada por este concepto de Bs. Bs. 1.263.427,20 que resulta de multiplicar 360 días por 4 años, y a la fijada cantidad multiplicarlo por el ultimo salario básico Bs. 877. 38. Así se decide. 3) Lucro Cesante, Daño Emergente: Establecidos en los artículos 1185 y 1186 del Código Civil, reclama la cantidad de Bs. 250.000,00, el cual según lo solicitado es el monto que yo no percibirá el trabajador a causa del accidente que le ocasiono la Discapacidad Parcial y Permanente, calculado tomando en cuenta la vida útil del demandante en virtud que el ciudadano accionante gozaba de buen estado físico, psicológico y buena salud para el momento en que se diagnostico la enfermedad ocupacional. En cuanto a la indemnización por lucro cesante, advierte este sentenciador que en primer lugar, que aunque quedó demostrado que el patrono tiene responsabilidad en la aparición de la enfermedad del accionante, tal y como se evidencia de las actas procesales y de los informes y certificación emanada por Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, por inobservancia de las normas sobre higiene y seguridad en el trabajo, ello hace procedente la indemnización por lucro cesante, como la indemnización por daños y perjuicios por la pérdida que haya sufrido o por la utilidad que se le haya privado. En el caso de autos, se determinó que el actor finalizó su relación de trabajo por despido injustificado, pues así quedó admitido por la demandada en su contestación a la demanda.Esta razón permite hacer procedente la pérdida de lucro o ganancia por la enfermedad, que no le permitieron laborar luego del despido y actualmente, privándole de ganancias para permitirse su sustento y la de su familia.En conclusión, se declara procedente la indemnización solicitada por lucro cesante por la cantidad demandada de Bs. 250.000,00, Y así se decide. Sin embargo, debe este Juzgado declarar sin lugar la indemnización demandada por Daño emergente, toda vez que el demandante no alegó, ni probó, siendo su carga, cuáles fueron los daños sufridos de forma inmediata con ocasión a la enfermedad agravada por el trabajo derivada del incumplimiento del patrono o empleador. Advierte esteJuzgador que la parte actora incumplió con su carga probatoria de demostrar el quantum del daño material; toda vez que no constan informes médicos, presupuestos, facturas en el acervo de pruebas valoradas, y por lo tanto es imposible establecer la cuantificación del daño material o emergente adeudados a la parte actora de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Y así se decide. 4. Daño Moral:Determinado como fue que la enfermedad que padece el demandante es de naturaleza laboral, en el marco de la teoría de la responsabilidad objetiva, prospera la indemnización por daño moral. Al respecto, la doctrina y jurisprudencia patria, han señalado que se debe dejar al juez amplias facultades para la apreciación y estimación del daño moral y si bien es cierto, pertenece a la discreción y prudencia del éste, la calificación, extensión y cuantía del mismo, no es menos cierto que con relación a los hechos objetivos que el juez debe analizar en cada caso concreto para la estimación del daño, deberá considerar los parámetros fijados por esta Sala, en los términos siguientes: “(…) el sentenciador que conoce de una acción por daño moral debe hacer un examen del caso en concreto analizando los siguientes aspectos: a) la entidad (importancia) del daño, tanto físico como psíquico (la llamada escala de los sufrimientos morales); b) el grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño (según sea responsabilidad objetiva o subjetiva); c) la conducta de la víctima; d) grado de educación y cultura del reclamante; e) posición social y económica del reclamante, f) capacidad económica de la parte accionada; g) los posibles atenuantes a favor del responsable; h) el tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente o enfermedad; y, por último, i) referencias pecuniarias estimados por el Juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto. En consecuencia, el Juez debe expresamente señalar en su decisión el análisis que realizó de los aspectos objetivos señalados en el precedente párrafo, exponiendo las razones que justifican su estimación, las cuales lo llevaron a una indemnización razonable, que permita, controlar la legalidad del quantum del daño moral fijado por el Juez.” (Sentencia 144, de fecha 07/03/2002, José Yanez contra Hilados Flexilón, S.A). En atención al criterio citado, observa este sentenciador, que la estimación efectuada por el demandante de la indemnización por Daño Moral por responsabilidad objetiva, es prudencial, razón por la que se declara procedente condenar al demandado a pagar al demandante Bs. 250.000,00 , por cuanto al accionante demostró que presentauna discapacidad parcial permanente de acuerdo al artículo 78 y 80 de la LOPCYMAT, determinándose un porcentaje por discapacidad del 21%, por una protrusión discal L4-L5 considerada como una enfermedad ocupacional agravada con ocasión al trabajo, es un chofer cuyo grado de educación por máximas de experiencias no es universitaria y con una capacidad económica baja, en relación a la empresa demandada, y así se decide.- 5.- Por las razones que anteceden, este TRIBUNAL CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DEL ESTADO ARAGUA, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY declara: 5.1. PARCIALMENTE CON LUGAR, la demanda que por COBRO DE BENEFICIOS LABORALES, intentara el ciudadano JOSE RAMON ARAQUE, venezolano, mayor de edad, cedula de identidad Nro. V-14.786.597, en contra de la entidad de trabajo BZS CONSTRUCCION S.A. 5.2. De conformidad con lo contemplado en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se ordena el pago de los intereses de mora de las cantidades condenadas a pagar desde la finalización de la relación de trabajo 20/05/2016; hasta la oportunidad de su cancelación, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo. Para el cálculo de estos intereses, el perito deberá aplicar la tasa de interés activa fijada por el Banco Central de Venezuela, conforme a lo previsto en los artículos 128 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras y dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni indexación. Así se decide.- 5.3. Se ordena la corrección monetaria sobre las sumas condenadas a pagar, en aplicación del criterio establecido por esta Sala en sentencia N° 1.841 del 11 de noviembre de 2008 (caso: José Suritacontra Maldifass&Cía, C.A.), cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, tomando en consideración el Índice Nacional de Precios conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, desde la notificación de la demanda (07 de Febrero de 2018) [folio 40 y su vuelto pieza 1] para todos los conceptos laborales acordados para cada de los accionantes; excluyéndose únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, así como vacaciones judiciales, y hasta la oportunidad del pago efectivo. Así se decide.- En caso de incumplimiento voluntario, aplicará lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece. 5.4. La experticia complementaria para la determinación los intereses, y la corrección monetaria se realizarán por un perito nombrado por el tribunal de ejecución, cuyos emolumentos serán por cuenta de la demandada condenada. No obstante, este Juzgado establece que si para el momento de la ejecución de la presente decisión está en práctica en el aludido tribunal, lo establecido en el Reglamento del Procedimiento Electrónico para la Solicitud de Datos del Banco Central de Venezuela, el cual fue dictado por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia en sesión de fecha 30 de julio de 2014 y publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 40.616 de fecha 9 de marzo de 2015, el juez ejecutor procederá a aplicar éste con preferencia a la experticia complementaria del fallo, para el cálculo de los intereses moratorios e indexación de los conceptos condenados. Así se declara. 5.5. No haycondenatoria en costas, por cuanto ninguna de las partes ha resultado totalmente vencida en este juicio de conformidad con el artículo 59 Ley Orgánica Procesal del Trabajo. 5.6. Se deja constancia que el lapso para ejercer recursos en contra de la presente decisión, comenzará a correr una vez conste en autos la certificación del secretario de este tribunal de haberse practicado la ultima de la notificaciones, donde se da constancia de la publicación integra del fallo. Publíquese y regístrese. Dada, firmada y sellada en la sede del Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Estado Aragua, con sede en Maracay en la misma ciudad, el Diecinueve (19) de Octubre de dos mil dieciocho (2018). Año 208º de la Independencia y 159º de la Federación. El Juez, YVAN ALFREDO GARCIA LOZADA El Secretario, JOSE NAVA En la misma fecha, siendo las tres y veinte minutos de la tarde (03:20 pm.), se consignó y publicó la anterior decisión. El Secretario, JOSE NAVA Asunto nº DP11-L-2017-000665 Piezas 01. YAGL Resolución: ___________