TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ARAGUA
CORTE DE APELACIONES

Maracay, 19de Septiembre del 2018
208º y 159º

CAUSA 1Aa-13.866-18.
JUEZ PONENTE: Abogado OSWALDO RAFAEL FLORES.
IMPUTADOS: Ciudadanos JUAN CARLOS OSAL, JHORGELIS JOSE PAEZ PEREZ Y NORGELIS JOSE PAEZ PEREZ.
DEFENSA: ABGS. LUIS CASANOVA y DANNY JOSE CARRASCO MARTINEZ.
FISCAL: ABG. MERCEDES HERRERA FISCAL VIGESIMO NOVENO (29°) DEL MINISTERIO PÚBLICO DEL ESTADO ARAGUA.
PROCEDENCIA: TRIBUNAL 10° DE CONTROL CIRCUNSCRIPCIONAL.
MATERIA: PENAL.
DECISIÓN: ’ ÚNICO: SE DECLARA INADMISIBLE, el recurso de apelación interpuesto por los abogados: LUIS CASANOVA y DANNY JOSE CARRASCO MARTINEZ, en carácter de defensores privados de los ciudadanos JUAN CARLOS OSAL, JHORGELIS JOSE PAEZ PEREZ Y NORGELIS JOSE PAEZ PEREZ, contra la decisión dictada por el Juzgado Décimo de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 21 de Julio del año 2016, con motivo de la Audiencia Preliminar realizada y mediante la cual, entre otros pronunciamientos, admitió la acusación presentada por el Ministerio Público y acordó mantener la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, conforme a lo dispuesto en el literal “c” del artículo 428 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 314 y 250 eiusdem.’

N° 414.

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, conocer de las presentes actuaciones, procedentes del Juzgado de Primera Instancia en Función de Decimo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, en virtud del recurso de apelación interpuesto por los abogados LUIS CASANOVA y DANNY JOSE CARRASCO MARTINEZ, en su carácter de defensores privados de los ciudadanos: JUAN CARLOS OSAL, JHORGELIS JOSE PAEZ PEREZ Y NORGELIS JOSE PAEZ PEREZ, contra la decisión dictada en fecha 21 de Julio del año 2016, con motivo de la Audiencia Preliminar realizada por el referido Juzgado, mediante la cual entre otros pronunciamientos, admitió la Acusación presentada por el Ministerio Público y acordó mantener la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad.

En fecha 02 de Agosto de 2018, se dio cuenta de la presente causa esta Corte de Apelaciones, correspondiéndole la ponencia al Juez OSWALDO RAFAEL FLORES, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

PRIMERO:
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

IMPUTADOS:
a) JUAN CARLOS OSAL, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-11.400.171;

b) JHORGELIS PAEZ PEREZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-21.662.483;

c) NORGELIS PAEZ PEREZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-25.480.640.-

DEFENSA PRIVADA:
Abogados DANNY JOSE CARRASCO MATINEZ y LUIS CASANOVA, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 94.867 y 242.577, con domicilio procesal en: Calle López Aveledo, Edificio SINCA, Torre B, Piso 1, Oficina 11, Centro, Maracay Estado Aragua.

VÍCTIMAS: Ciudadana MARES GERALD.

REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO: Abogada MERCEDES HERRERA, Fiscal Vigésima Novena (29°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua.

SEGUNDO:
RESUMIR LOS ALEGATOS DE LAS PARTES

Planteamiento del Recurso de Apelación:

Del folio uno (01) al folio nueve (06) del presente Cuaderno Separado, riela escrito presentado por los abogados: LUIS CASANOVA y DANNY JOSE CARRASCO MARTINEZ, en su carácter de defensores privados de los ciudadanos: JUAN CARLOS OSAL, JHORGELIS JOSE PAEZ PEREZ Y NORGELIS JOSE PAEZ PEREZ, donde interpone recurso de apelación, exponiendo textualmente, lo siguiente:

“Quienes suscriben, DANNY JOSE CARRASCO MARTINEZ, venezolano, titular de la cédula de identidad número V-6.511.376, abogado en ejercicio inscrito en el I.P.S.A bajo el N° 94.867 y LUIS CASANOVA venezolano, titular de la cédula de identidad número V-20.243.924, abogado en ejercicio inscrito en el I.P.S.A. bajo el número N° 242.577, con domicilio procesal en la Calle López Aveledo, Edificio SINCA, Torre B, Piso 1, Oficina 11, Centro, Maracay, Estado Aragua, con carácter en autos del presente expediente como Abogados Defensores Privados de los ciudadanos JUAN CARLOS OSAL, JHORGELIS PAEZ PEREZ, NORGELIS PAEZ PEREZ ambos plenamente identificados en autos, domiciliado en Maracay Estado Aragua, y actualmente privado de libertad en la Sub delegación CICPC Cagua, en cumplimiento de la medida Cautelar de Privación Preventiva de Libertad por la presunto comisión de ROBO AGRAVADO, según causa N° 10C-20.042-16 de la nomenclatura llevada por este Tribunal en el expediente que cursa por el despacho del Tribunal Décimo de Control, ante usted ocurrimos para exponer en los siguientes términos:

“PRIMERO
DEL EJERCICIO DEL RECURSO DE APELACION DE AUTOS

Con la interposición de este escrito y de conformidad con lo establecido en los artículos 439 numerales 1 y 440 del Código Orgánico Procesal Penal en vigencia, concatenado con el articulo 314 ultimo in fine formalizamos en nombre de nuestros defendidos el ejercicio oportuno del RECURSO DE APELACION DE AUTOS contra pronunciamiento publicado en fecha 21 de Julio de 2016, a cargo de la Jueza abogada LORENA MORENO MORILLO y habiendo transcurridos el término que la norma adjetiva y la Jurisprudencia reiterada y pacifica (también decisiones de la Corte de Apelaciones), prevé para esta acción contados a partir del acto procesal de Notificación, PERSIGO QUE ESTE TRIBUNAL DE ALZADA DECLARE CON LUGAR DICHA APELACION QUE EL AUTO DE ESTE JUEZ FUE EN FUNCION y análisis de lo indiscutible que son los principios procesales de orden constitucional PARA LOS ENCAUSADOS, EL PETITORIO DE LA DEFENSA FUE QUE ANALIZARA LOS ELEMENTOS DE CONVICCION (pruebas) PRESENTADOS POR LA VINDICTA FISCAL EN SU ESCRITO DE ACUSACION Y SU LICITUD, INVOCANDO INCLUSIVE norma adjetiva y la Jurisprudencia reiterada y pacífica, Toda la información obtenida por los funcionarios actuantes menoscabo la voluntad de nuestros defendidos y sus derechos fundamentales en consecuencia según lo establecido en el debido proceso penal Venezolano no podrá apreciarse la información que provenga, directa, o indirectamente, de un medio ilícito, o de un procedimiento ilícito, según lo establecido en esta jurisprudencia a la cual hacemos referencia.

SALA CONSTITUCIONAL
Magistrado Ponente: LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO
Expediente N° 09-0253
En virtud de lo precedentemente expuesto, esta Sala declara con lugar la apelación ejercida, en consecuencia, se anula la sentencia dictada el 6 de febrero de 2009, por la Sala Accidental N° 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, que declaró inadmisible la acción de amparo constitucional interpuesta, de conformidad con lo establecido en el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, y, en consecuencia, se repone la causa al estado de que ese Juzgado colegiado se pronuncie nuevamente sobre la admisión del amparo, prescindiendo del vicio observado en el presente fallo, se destacan los siguientes aspectos:

Siendo criterio pacíficamente mantenido por esta Sata en relación a las decisiones que pueden ser objeto de impugnación mediante el recurso ordinario de apelación, una vez culminada la audiencia preliminar en el proceso penal. Al respecto, la Sentencia con carácter vinculante de esta Sala n° 1303 del 20 de junio de 2005, caso: "Andrés Eloy Dielingen Lozada", estableció:

''Entonces, partiendo de que el auto de apertura a juicio es inapelable, debe afirmarse que el acusado no podrá impugnar ninguno de los pronunciamientos que establece el numeral 2 del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, y por ende, tampoco los que declaren la admisión de las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público; pudiendo apelar de las demás decisiones que el señalado artículo 330 le permite dictar al Juez de Control al finalizar la audiencia preliminar, claro está, siempre que constituyan decisiones susceptibles de ser encuadradas en el catálogo que establece el artículo 447 eiusdem.
Los anteriores planteamientos son susceptibles de ser aplicados, mutatis mutandi, con relación al Ministerio Público ya la víctima querellante, según sea el caso, quienes tampoco podrán apelar del auto de apertura a juicio ni de la declaratoria de admisibilidad de pruebas ofrecidas por la otra parte; pero sí pueden apelar de cualquier otro pronunciamiento que el Juez de Control emita con base en el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, siempre que tal pronunciamiento pueda ser considerado como alguna de las decisiones descritas en el artículo 447 de la ley adjetiva penal. Así se declara."
Se evidencia entonces, que con base al citado criterio jurisprudencial, mantenido por esta Sala, ninguno de los pronunciamientos referidos en el cardinal 2 del artículo 330 el Código Orgánico Procesal Penal, así como tampoco la declaratoria de admisibilidad de las pruebas ofrecidas para el juicio oral y público, son objeto de apelación, por considerarse que no causan gravamen alguno para las partes, toda vez que, se estima, permiten ser debatidas durante el desarrollo del juicio oral y público.
Ahora bien, ciertamente las pruebas admitidas forman parte del contenido del auto de apertura a juicio, conforme lo establece el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, y en principio resultan, por ende, inapelables; sin embargo, tal pronunciamiento -admisión de las pruebas- no forma parte de la decisión que admite la acusación fiscal y que ordena abrir el juicio oral y público, que tal como lo ha señalado la Sala, se trata de una decisión interlocutoria o de un auto de mero trámite, que en nada afecta el carácter garantista del proceso penal, razón por la cual, con respecto a estos

Los pronunciamientos se limitan el acceso a la segunda instancia. De modo que, bajo esta premisa, el pronunciamiento referido a la admisión de una o varias pruebas en la fase preliminar, no puede entenderse que forme parte de aquellos que no ocasionan un gravamen irreparable, conforme lo establece el cardinal 5 del artículo 447 eiusdem, por las razones que se expondrán a continuación.
El régimen garantista establecido en la legislación penal adjetiva venezolana, comporta un régimen probatorio que aun cuando contiene el sistema de la libertad de pruebas, deben ser pertinentes, necesarias, obtenidas lícitamente, y ser incorporadas al proceso de acuerdo a las formas previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, lo que permite afirmar que, las pruebas obtenidas e incorporadas al proceso sustrayéndose de las reglas previstas al respecto, en los artículos 197 y siguientes de dicha legislación procesal, no podrán ser apreciadas dentro del proceso.

Ya que la propia VICTIMA ha manifestado en sala que nuestros patrocinados son completamente Inocentes de los cargos que los señalan. Siendo este el único testigo presencial de los hechos, promovido en este caso por la Vindita Publica para ir al Juicio Oral y Público, ya que es JURISPRUDENCIA reitera y pacífica de nuestra SALA CONSTITUCIONAL en la cual nos establece que el juez de Control puede valorar fuentes de pruebas sin usurpar funciones del juez de Juicio, por cuanto debió apartarse del calificativo de Robo Agravado, y cambiar el calificativo a Aprovechamiento de Cosas Provenientes del Delito, por consiguiente dictar una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad a favor de nuestros patrocinados, teniendo este caso la potestad el juez de Control de atribuirle a los hechos una calificación jurídica distinta en la audiencia preliminar; O en tal caso, decretar el Sobreseimiento de la causa, de conformidad con lo establecido en el numeral 4, del artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal, porque "... no existe razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos datos a la investigación y no haya (sic) bases para solicitar fundadamente el enjuiciamiento del imputado...", existiendo decisión dictada por el Tribunal Segundo de Control Adolescente, en causa 2CA-7392-16, en la cual se dictó Sobreseimiento total de la presente causa, existiendo los mismos elementos de investigación y el dicho de la Víctima, en la cual no reconocía y daba ciertas descripciones de los sujetos que cometieron los hechos los cuales no guardan relación con mis Patrocinados ninguna de esas descripciones, así es el caso que hoy nos atañe.

SEGUNDO
DE LOS TERMINOS DEL FALLO RECURRIDO POR LA DENUNCIA DE LAS CONSIDERACIONES QUE TUVO EL JUZGADOR PARA DAR RESPUESTA A LA SOLICITUD POR PARTE DE LA DEFENSA TECNICA

Considera esta defensa qué el juzgador en su decisión y apreciación no está acorde con lo solicitado y sustentado en sala por la defensa técnica; como punto previo la defensa técnica toma en consideración lo expuesto en sala por el Ciudadano VICTIMA y UNICO TESTIGO PRESENCIAL en los hechos quien a viva voz manifestó que mis patrocinados eran completamente inocentes de los cargos presentados en contra de sus personas como presuntos Autores del ROBO AGRAVADO a la empresa ALMAVEN CAGUA del día 10 de enero del 2016, en la audiencia preliminar la defensa fundamento la ilicitud de dicha pruebas presentadas por la representante del Ministerio Público, en el cual fundamento la investigación en elementos obtenidos de forma ilícita, es por ello que el tribunal tuvo que decretar la nulidad de las presentes actuaciones fiscales por cuanto no fueron obtenidas por los medios lícitos.

Por otro lado, según como consta en acta de Audiencia Preliminar en donde la Víctima, donde se le toma declaración a la víctima respetándole sus derechos constitucionales, por cuanto la Sala Constitucional, del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 188, de fecha 08/03/200 así lo establece "...Se evidencia, que los derechos de las víctimas se encuentran positivados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y desarrollados en la Norma Adjetiva Penal, debiendo ser de manera imperativa, garantizados por los órganos Jurisdiccionales, lo que es mandato constitucional..."; rinde declaración, no sólo al directamente agraviado por el delito, sino también como a quien se le debe garantizar el acceso a la justicia penal, donde
manifiesta que las personas en sala son completamente inocentes ya que no se encontraban en el robo, y el mismo no puede relacionarlos en el mismo, el Tribunal Décimo de Control valorar fuentes de pruebas presentadas, ya que son elementos netamente circunstanciales por cuando el único testigo presente en los hechos era la Victima que rindió declaración en audiencia preliminar, las personas en sala no se encontraban presentes a la hora del robo, siendo improcedentemente hablar desde ese momento de la autoría en el Robo Agravado, mal pudiera disuadir la Jueza LORENA MORENO, que se lograra en JUICIO ORAL Y PUBLICO, con el dicho del agraviado en sala, una sentencia CONDENATORIA por el Robo Agravado, por lo que el Tribunal incurrió en un Error al hacer omisión a la Solicitud por parte de la defensa al cambio de Calificativo a Aprovechamiento de Cosas Provenientes del Delito, ya que existe un cambio evidente de las circunstancias presentes por consiguiente dictar una Medida Cautelar Sustitutiva de la Privativa de Libertad, ya que en este novedoso sistema penal, "la Libertad es la Regla y la excepción es la Privativa de Libertad"

Por último, existiendo decisión dictada por el Tribunal Segundo de Control Adolescente, en causa 2CA-7392-16, en la cual se dictó Sobreseimiento total de la presente causa, existiendo los mismos elementos de investigación y el dicho de la Víctima, en la cual no reconocía y daba ciertas descripciones de los sujetos que cometieron los hechos los cuales no guardan relación con nuestros Patrocinados ninguna de esas descripciones, es procedente la Solicitud por parte de la Defensa a la hora de hablar de sobreseimiento debido a que el Articulo 300 *4 del Código Procesal Penal, nos establece "la falta de certeza, no exista razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos datos a la investigación, y no haya bases para solicitar fundadamente el enjuiciamiento del imputado o imputada".

Tal sobreseimiento, perfectamente puede dictarse en la Audiencia Preliminar, sustentando en la causal en cuestión, por el juzgado de control, ante la pretensión de acusación de parte del Ministerio Público. Y lo anterior, no es más que la instrumentación del Numeral 2 del Artículo 49 Constitucional, toda vez que forma parte de la Garantía al Debido Proceso el reconocimiento del

Derecho a la Reafirmación de la Presunción de Inocencia del imputado. En efecto si conforme a tal Numeral, a "toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario", entonces, si en una causa en concreto, no se evidencia probabilidad alguna que con las pruebas ofertadas se logré una demostración de culpabilidad del acusado, lo que procede es una decisión de sobreseimiento, siendo este el caso en que la Víctima no señala a ninguno de nuestros patrocinados como autores en los hechos acaecidos en la empresa ALMAVEN CAGUA, y siendo el único Testigo presencial en los hechos, por lo que impida una pérdida de esfuerzo, recursos fiscales y jurisdiccionales y una afectación de la condición del sindicado, cuando a las claras se percibe la poca eficiencia de los medios de prueba ofertados para sustentar, siquiera, el inicio de un juicio. Es decir, es el propio Principio de Presunción de Inocencia el que soporta el deber fiscal de solicitar un sobreseimiento cuando no hay tal posibilidad demostrativa de la culpabilidad de alguien.

De darse el supuesto contenido en el Artículo 300.4 del Código Orgánico Procesal Penal, el Juzgado de Control tiene que, inexorablemente, decidir el sobreseimiento. Es la causal conocida como de "insuficiencia probatoria", visto que la acusación fiscal no puede ser sustentada por ninguno de los medios probatorios ofertados, necesariamente necesita del Testimonio de la VICTIMA como único testigo presencial para vincular algún grado de participación en los hechos, ya que por sí solo ningún elemento probatorio puede sustentarse.
Esta causal de sobreseimiento también tiene su base en la regla del in dubio pro reo, y en la seguridad jurídica que debe ofrecer al imputado todo proceso con respecto a su desarrollo, como lo ha expresado el argentino Alberto M. Binder en su Introducción al Derecho Procesal Penal (2a Edición, Buenos Aires, AD-HOC, S.R.L., 252):
"Se han planteado dudas y discusiones acerca de cuál es la resolución adecuada, cuando no se ha llegado al grado de certeza que requiere el sobreseimiento, tampoco existen razones suficientes para fundar una acusación y la investigación se halla agotada. Podemos decir, pues, que nos hallamos ante un estado de incertidumbre insuperable./ La solucion correcta

Para los estados de incertidumbre insuperable es. También el sobreseimiento. No solo por derivación de la regla del in dubio pro reo, sino porque existe un derecho de las personas a que su situación procesal adquiera, en un tiempo razonable, un carácter definitivo. El sometimiento a proceso es siempre un menoscabo y ese menoscabo no se puede extender en el tiempo más allá de lo razonable. Menos aun cuando no existe ninguna esperanza sería que la situación de incertidumbre puede cambiar".
Finalmente, a los fines de la declaratoria del sobreseimiento, ha de tenerse presente que este puede ser dictado perfectamente en la audiencia preliminar, sin que sirva de excusa para sostener lo contrario que se están tratando cuestiones propias del juicio oral y público, pues la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en su citada Sentencia N° 1500 del 3 de Agosto de 2006, así lo ha dejado claramente establecido al señalar que: "Del contenido de las normas que fueron transcritas y de la jurisprudencia de esta Sala, se determina que, contrariamente a lo que suele afirmarse algunos tribunales penales, el Código Orgánico Procesal Penal no establece una prohibición absoluta, al juez de control, de que falte sobre cuestiones que son propias del fondo de la controversia. Lo que prohíbe la referida ley es que el juez de las fases preparatoria e intermedia juzgue sobre cuestiones de fondo que son propias y exclusivas del juicio oral. De allí que materias como la pertinencia, legalidad y necesidad de la prueba, las excepciones relativas a la extinción de la acción penal (prescripción de la acción, cosa juzgada), el sobreseimiento( atipicidad de tos hechos que se investigan, concurrencia de una causa de justificación, de inculpabilidad o de no punibilidad, la inexistencia del hecho objeto del proceso o la no atribuibilidad del mismo al imputado), son, indiscutible e inequívocamente, materias sustanciales o de fondo sobre tas cuales el juez de control tiene plena competencia para ¡a valoración y decisión".

Adicionalmente queremos aclarar que, los elementos de convicción en su especie fuentes de prueba, no sujetas a la formalidad de la prueba, como lo es, la inmediación y contradicción, incorporadas al proceso durante el procedimiento preparatorio, se presentan en fase de investigación e intermedia con una función determinada. Por una parte, apreciada en su fuente escrita,

Generan un convencimiento probable o iuris tantum acerca de los extremos de la imputación delictiva, esto es, el cuerpo del delito, la individualización del imputado, su aseguramiento personal y el de sus bienes, el sobreseimiento o la decisión de enjuiciamiento. Además, esas mismas fuentes de pruebas incorporadas al juicio mediante su desahogo, práctica o evacuación, apreciadas en su fuente oral y bajo la luz de la inmediación, concentración publicidad y contradicción, tienen como función la determinación de la responsabilidad penal del acusado en el juicio oral; es decir, las mismas generan un estado de convicción de certeza negativa o positiva sobre la autoría y/o participación del encausado.

El Doctor Pérez Sarmiento, tratando quizás de buscar claridad terminológica dentro de la equívoca nomenclatura probatoria y procurando brindar respuestas adecuadas al complejo fenómeno de la prueba penal en el sistema acusatorio, elabora una teoría a la que él da en llamar la "dicotomía de la prueba", que, a su decir, es una "característica única de la prueba que no se presenta en ninguna otra forma de proceso", consistente "en su comportamiento dual durante el proceso, pues siendo ésta, en principio una y la misma, se presenta de manera y con una función determinada en las fases preparatoria e intermedia y de otra manera y con otra función en el juicio orar. (PÉREZ S. ERIC L. La Prueba en el Sistema Penal Acusatorio. Pág. 117).

Y agrega:
"De tal manera, las evidencias recabadas durante la fase preparatoria o sumario, siendo en principio las mismas que irán al juicio oral, no se comportan de igual manera en el debate oral o plenario, pues para ser presentadas en este último y ser apreciadas, tienen que sufrir un proceso de transformación y depuración que está determinado por el primado absoluto del principio de inmediación respecto de la prueba (inmediación probatoria) que rige en el juicio oral y que sencillamente no existe durante la fase preparatoria; y que las evidencias deben ser en principio las mismas, pues las pruebas nuevas o sobrevenidas son de carácter excepcional".

Sostiene que la dicotomía de la prueba acarrea insolublemente dos situaciones o corolarios que son su consecuencia directa: la decantación de la prueba y la metamorfosis de la prueba, y aclara:
"La decantación de la prueba es la depuración o filtrado que experimentan las fuentes y medios de prueba como resultado de las actividades de promoción (ofrecimiento), admisión, inadmisión, práctica y renuncia de las pruebas, que desarrollan las partes y los órganos jurisdiccionales desde la conclusión de la fase investigativa, preparatoria, procedimiento preliminar o sumario, que con todos esos nombres se le conoce, hasta el momento de la dictación de la sentencia definitiva de primera instancia, luego del juicio oral".

En cuanto a la metamorfosis de la prueba, señala que:
"... es la transformación que experimentan los resultados de las diligencias de investigación recabadas durante la fase preparatoria (evidencias) para ser presentados en el juicio oral. Se trata de una transformación del medio probatorio por imperativo de la oralidad y de la inmediación".

Ahora bien, he traído especialmente a colación la respetable opinión de Pérez Sarmiento respecto a su teoría de la "dicotomía de la prueba", para expresar mi voto concurrente con la Sala al señalar que ...la única forma que tiene el juez de control de evaluar si la Acusación se sostiene en fundamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado o imputados, es mediante el examen de tos elementos de convicción", criterio que se corresponde con la Sentencia N° 794, dictada por esa misma Sala en fecha 11/DIC/2015
Creemos entonces que, la Sala de Casación Penal cambió el inadecuado criterio sostenido de manera permanente y reiterado al sostener que no te está dado al juez de control en la fase intermedia, usurpar las atribuciones del Juez de Juicio, en el sentido de proceder al análisis de tos elementos de convicción habidos en el decurso de la investigación, y analizarlos como si se tratare de pruebas incorporadas al proceso con las garantías de la inmediación, la contradicción y la oralidad; lo que de suyo, se traduce en grave indefensión, ante la imposibilidad de un control plenario de la prueba. Es decir, desde que en Venezuela tenemos el novísimo sistema acusatorio, la Sala Penal ha

Señalado que le está vedado al juez en funciones de control proceder al análisis de la "prueba", por cuanto nada de ello es producto de un debate con garantía del contradictorio.

En ese orden, habría una usurpación de las atribuciones del Juez de Juicio, cuando el juez de control procede al análisis de los elementos de convicción habidos en el decurso de la investigación, y los analiza como si se tratase de pruebas incorporadas al proceso con las garantías de la inmediación, la contradicción y la oralidad

El legislador al delegar un control sobre la acusación, persigue precaver acusaciones improcedentes, imprecisas o arbitrarias, que no cumplan con los requisitos formales para su admisión, o que carezcan de elementos que permitan concebir una posible sentencia condenatoria en la fase de juicio. Sin que ello implique el análisis y la valoración que necesariamente debe efectuarse producto de la fase de juicio.
Y reitero, dicha Sala ha sido enfática al afirmar que el control material de la acusación no autoriza a valoraciones de fondo donde es necesario un debate probatorio, más aún como en casos bajo análisis, dada la especialidad y complejidad reflejada en autos, evidenciándose la necesidad del debate probatorio para garantizar una verdadera seguridad jurídica, y el pleno desarrollo de la igualdad, defensa, inmediación, concentración, contradicción y oralidad (SSCP 026° del 07/02/2011).

A juicio de la Sala Penal, en la fase intermedia no pueden verificarse actuaciones propias del juicio oral y público, ya que la misma adolece de contradicción e inmediación, y a tales efectos tanto las facultades como cargas de las partes están claramente limitadas en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, no existiendo en la presencia del juez o jueza un verdadero debate sobre las pruebas de autos, ni originándose a plenitud la necesaria contradicción y control por las partes de las pruebas aportadas (sentencia citada).

Ello es así, por cuanto el propósito del proceso penal es la búsqueda de la verdad y la reparación del daño causado a la víctima, y en el caso bajo análisis.
En fin, en correspondencia con la sentencia que estoy comentando, el Juez de control debe y puede examinar y valorar las fuentes de prueba incorporadas al proceso en la fase de investigación -por ello, nuestro apego al criterio de la Sala- a los fines de resolver los problemas esenciales de las fases preparatorias e intermedia tales como el sobreseimiento o la decisión de enjuiciamiento. Este criterio arropa lo sostenido por la Sala Constitucional del TSJ en sentencia 1676 del 03 de junio de 2007.

Corolario, ha de tenerse presente que el sobreseimiento puede ser dictado perfectamente en la audiencia preliminar, sin que sirva de excusa para sostener lo contrario que se están tratando cuestiones propias del juicio oral y público, pues reitero, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en su citada supra (N° 1500 del 3 de Agosto de 2006), así lo ha dejado claramente establecido.

PETITORIO
En virtud de los razonamientos y en estricto apego y aplicación de la doctrina, jurisprudencia y la ley Penal Adjetiva, quienes aquí suscribimos, damos por formalizada y fundamentada PERSEGUIMOS QUE EL TRIBUNAL DE ALZADA DECLARE CON LUGAR DICHA APELACION Y REPONGA LA CAUSA A LA REALIZACION DE UNA NUEVA AUDIENCIA PRELIMINAR, CON OTRO TRIBUNAL DISTINTO GARANTIZANDOSE LOS DERECHOS”…..

EMPLAZAMIENTO DE LAS PARTES PARA LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO CONFORME AL ARTÍCULO 441 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL

Del folio Quince (15) del presente cuaderno de apelación, se observa que el a quo ordenó emplazar a las partes, evidenciándose la resulta de la boleta N° 3636-16 dirigida al Fiscal 29 del Ministerio Público, inserta en el folio dieciséis (16) y resulta N° 3637-16 dirigida a la víctima Mares Gerald, inserta en el folio diecinueve (19). Asimismo se observa que no fue efectiva la boleta N° 3637-16 y tramitada en su oportunidad el Recurso de Apelación interpuesto por los defensores privados LUIS CASANOVA y DANNY JOSE CARRASCO MARTINEZ de los imputados en mención; es por lo que ese Juzgado acordó por auto librar nuevamente la boleta de notificación a la víctima bajo el N° 1618-18 y cuaderno separado para su trámite legal; el escrito presentado por la abogada MERCEDES HERRERA, en su carácter de Fiscal Vigésimo Noveno (29°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, mediante el cual dan contestación al recurso ejercido por los abogados ya antes mencionados, señalando lo siguiente:

“Yo, HERRERA J MERCEDES M, actuando en mi carácter de Fiscal Vigésimo Noveno (29°) del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial y en uso de las atribuciones conferidas por el Articulo 108, numeral 13 del Código Orgánico Procesal Penal, Artículo 34 ordinal 14 de la Ley Orgánica del Ministerio Publico de esta circunscripción judicial y estado en el lapso establecido en el articulo 441 Eiusdem, procedo a dar contestación Formal al Recurso de Apelación interpuesto por los abogados DANNY JOSE CARRASCO MARTINEZ abogado en ejercicio inscrito en el I.P.S.A bajo el numero N°94.867 y LUIS CASANOVA abogado en ejercicio inscrito en el I.P.S.A bajo el numero N°242.577 en su carácter de defensores privados, actuando en representación de los ciudadanos: JUAN CARLOS OSAL, JHORGELIS PAEZ PEREZ, NORGELIS PAEZ PEREZ, en Contra de la Decisión dictada en fecha 21 de Julio de 2016, por el Juzgado décimo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, en Audiencia de Preliminar en los siguientes términos:

Solicito que el presente recurso sea declarado SIN LUGAR, toda vez que la decisión recurrida se encuentra ajustada a derecho, por encontrarse llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, vigente para la fecha de la decisión, siendo el caso que en audiencia pre-liminar, una vez analizado el escrito interpuesto por los defensores del imputado supra mencionado, esta Representación Fiscal quiere hacer del conocimiento que los basamentos de hechos y de derecho esgrimidos en el escrito de apelación carecen de ARGUMENTACIÓN JURÍDICA fundamentando los abogados recurrentes su escrito de apelación, en el dicho de la víctima el día de la audiencia pre-liminar quien manifestó en sala sus patrocinados eran completamente inocentes de los cargos por los cuales fueron acusados. Siendo

Ahora bien toda vez que al momento de la celebración de la Audiencia Preliminar, la juez valoro el acto conclusivo presentado por el Ministerio Publico, así como los elementos probatorios para ser evacuados en un juicio oral y público, considerando que el mismo reunía los requisitos exigidos para el Auto de Apertura a Juicio, el juez verifico que efectivamente el escrito cumpla con los requisitos exigidos y ese medio probatorio será escuchado es en la fase de juicio seguidos en contra de los ciudadanos imputados, Habiéndose fundamentado la referida decisión en los elementos de convicción que cursan en las actuaciones, entre ellas, la declaración de la víctima, las Experticia, las declaraciones de los funcionarios actuantes, entre otras, donde será valorado y adminiculado todos órganos de prueba admitidos por el juez en la etapa de juicio a quien le corresponde valorar los medios probatorios, razones estas que indican claramente que en ninguna fase, ni momento procesal se ha quebrantado el derecho, garantías de orden constitucional.

PETITORIO
En base a los razones expuestas, esta representación Fiscal solicita a la Corte de Apelaciones del Estado Aragua, se sirva declarar INADMISIBLE POR INFUNDADO Y A TODO EVENTO SIN LUGAR EN LA DEFINITIVA el recurso de apelación interpuesto, y CONFIRME la decisión dictada por el Tribunal décimo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, en fecha 21 de julio de 2016, por estar ajustada a derecho.

CUARTO:
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Analizados los alegatos de la parte recurrente, el escrito de contestación y el fundamento establecido por el Juez a-quo, esta Corte de Apelaciones observa lo siguiente:

Del estudio realizado al escrito recursivo presentado por los abogados LUIS CASANOVA y DANNY JOSE CARRASCO MARTINEZ, en su carácter de defensores privados de los ciudadanos JUAN CARLOS OSAL, JHORGELIS JOSE PAEZ PEREZ Y NORGELIS JOSE PAEZ PEREZ, se observa que va dirigido contra la decisión dictada por el Juzgado Décimo de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 21 de Julio del año 2016, con motivo de la Audiencia Preliminar realizada y mediante el cual entre otros pronunciamientos, admitió la acusación presentada por el Ministerio Público y acordó mantener la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad.

Ahora bien, en virtud de la apelación ejercida y por cuanto evidentemente esta dirigida a impugnar la decisión proferida con motivo de la Audiencia Preliminar, en la cual se admitió la acusación presentada por el Ministerio Público, estima esta Alzada que dicha impugnación va dirigida en contra del auto de apertura a juicio, razón por la cual se debe considerar lo establecido en el artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece:

“Artículo 314. Auto de Apertura a Juicio. La decisión por la cual el Juez o Jueza admite la acusación se dictará ante las partes.
El auto de apertura a juicio deberá contener:
1. La identificación de la persona acusada.
2. Una relación clara precisa y circunstanciada de los hechos, su calificación jurídica provisional y una exposición sucinta de los motivos que la funda y, de ser el caso, las razones por las cuales se aparta de la calificación jurídica.
3. Las pruebas admitidas y las estipulaciones realizadas entre las partes
4. La orden de abrir el juicio oral y público.
5 El emplazamiento de las partes para que, en el plazo común de cinco días, concurran ante el Juez o Jueza de juicio.
6. La instrucción al secretario de remitir al Tribunal competente la documentación de las actuaciones y los objetos que se incautaron.
Este auto será inapelable, salvo que la apelación se refiera sobre una prueba inadmitida o una prueba ilegal admitida.” (Resaltado de esta Corte de Apelaciones)

En tal sentido, el artículo 428, en su literal “c” de la Ley Adjetiva Penal:

“Artículo 428. Causales de Inadmisibilidad. La corte de apelaciones sólo podrá declarar inadmisible el recurso por las siguientes causas (…)
c.- Cuando la decisión que se recurre sea inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición de este Código o de la ley”. (Subrayado de la Corte de Apelaciones)

Aunado a lo establecido en el ordenamiento jurídico, se hace necesario transcribir extracto del contenido de la sentencia N° 1263, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 08 de diciembre de 2010, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, mediante el cual establece:

“…Ahora bien, de las actas del expediente esta Sala constata que la Sala Accidental Segunda de Reenvío en lo Penal para el Régimen Procesal Transitorio de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas con Competencia en Violencia contra la Mujer desconoció la doctrina vinculante de esta Sala, respecto a la inapelabilidad del auto de apertura a juicio, de acuerdo a lo establecido en el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, y de cara a la interpretación realizada por esta Sala mediante sentencia N° 1303 del 20 de junio de 2005, caso: Andrés Eloy Dielingen Lozada, en la cual se estableció lo siguiente:

Como corolario de lo antes señalado, esta Sala considera que la naturaleza del auto de apertura a juicio, es la de ser una decisión interlocutoria que simplemente delimita la materia sobre la cual se centrará el debate, y que ordena el pase al juicio oral, por lo que mal puede tal decisión judicial ocasionar un gravamen irreparable al acusado. El fundamento de esta afirmación estriba en que a través de dicho acto, se da apertura a la fase más garantista del proceso penal, a saber, la fase de juicio, en la cual, tal como se señaló supra, aquél podrá rebatir los medios de prueba admitidos al final de la audiencia preliminar y reflejados en el mencionado auto.

Se entiende entonces que el anterior planteamiento constituye la ratio legis del artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, al establecer expresamente la prohibición de apelar del auto de apertura a juicio, por lo que aceptar lo contrario, atentaría tanto contra el espíritu de esta norma, así como también contra el principio de impugnabilidad objetiva recogido en el artículo 432 eiusdem, el cual es un principio general que informa a todo el sistema de los recursos en el proceso penal venezolano, y cuyo contenido se traduce en que las decisiones judiciales serán recurribles únicamente por los medios y en los supuestos expresamente establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal.

Lo anterior debe concatenarse con lo dispuesto en el literal “c” del artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece como causal de inadmisibilidad de los recursos, que la decisión recurrida sea inimpugnable o irrecurrible por disposición expresa de la mencionada ley adjetiva penal.

Dicho lo anterior, esta Sala advierte que el único caso en que el acusado puede recurrir de las decisiones que se dicten al final de la audiencia preliminar, y que se encuentren referidas a los medios de prueba, son aquéllas que declaren la inadmisibilidad de los medios que aquél haya ofrecido dentro del plazo que fija el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal -siempre y cuando sean lícitos, necesarios y pertinentes-, ya que tal inadmisibilidad podría constituir una violación del derecho a la defensa consagrado en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al no permitirle llevar al juicio elementos que coadyuvarían, por una parte, a los fines de desvirtuar la imputación fiscal, y por la otra -y como consecuencia de la anterior-, a reafirmar su inocencia.

A mayor abundamiento, el acusado podrá ejercer el recurso de apelación de conformidad con el artículo 447.5 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que el gravamen que ocasionaría la declaratoria de inadmisibilidad de todos o de algunos de los medios de prueba por él ofrecidos, siempre y cuando sean lícitos, pertinentes, necesarios, no extemporáneos y relevantes para el proceso en litigio, vendría dado por la afectación de su derecho a la defensa. En tal sentido, si el Juez no admite ningún medio de prueba ofrecido por la defensa, se le estaría impidiendo absolutamente al acusado llevar a juicio los medios de prueba con los cuales rebatirá las imputaciones formuladas por el Fiscal del Ministerio Público, y con los cuales, por ende, se reafirmará su inocencia; mientras que en la segunda hipótesis, aun y cuando se admitan algunos de los medios de prueba por él ofrecidos, también podría causársele un gravamen irreparable, ya que se le estaría obstaculizando la incorporación al proceso de medios probatorios que podrían revestir gran importancia para favorecer su defensa.

En pocas palabras, la negativa del Juez de admitir unos medios de prueba lícitos, necesarios y pertinentes ofrecidos por el acusado, tendrá relevancia constitucional -por lesionar el derecho a la defensa- cuando de tal inadmisibilidad se derive indefensión o alteración del resultado del proceso, situación en la cual, el acusado podrá interponer el recurso de apelación antes señalado, claro está, siempre y cuando la declaratoria de inadmisibilidad por parte del Juez no se encuentre ajustada a derecho, debiendo ser acreditada la infracción constitucional ante el Juez de Alzada, el cual verificará si la misma se ha producido o no.

El fundamento de lo anterior radica en que los recursos ordinarios establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, permiten que las Cortes de Apelaciones, puedan restituir o reparar situaciones jurídicas en las cuales hayan existido violaciones, o amenaza de violación de derechos fundamentales, por cuanto, como lo ha sostenido en varias oportunidades esta Sala, conforme a lo previsto en la Carta Magna, todos los jueces son tutores del cumplimiento de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo que hace a la jurisdicción ordinaria igualmente garante de derechos constitucionales y permite la obtención de la protección que el amparo –mecanismo extraordinario- ofrece.

Entonces, partiendo de que el auto de apertura a juicio es inapelable, debe afirmarse que el acusado no podrá impugnar ninguno de los pronunciamientos que establece el numeral 2 del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, y por ende, tampoco los que declaren la admisión de las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público; pudiendo apelar de las demás decisiones que el señalado artículo 330 le permite dictar al Juez de Control al finalizar la audiencia preliminar, claro está, siempre que constituyan decisiones susceptibles de ser encuadradas en el catálogo que establece el artículo 447 eiusdem.

Los anteriores planteamientos son susceptibles de ser aplicados, mutatis mutandi, con relación al Ministerio Público y a la víctima querellante, según sea el caso, quienes tampoco podrán apelar del auto de apertura a juicio ni de la declaratoria de admisibilidad de pruebas ofrecidas por la otra parte; pero sí pueden apelar de cualquier otro pronunciamiento que el Juez de Control emita con base en el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, siempre que tal pronunciamiento pueda ser considerado como alguna de las decisiones descritas en el artículo 447 de la ley adjetiva penal. Así se declara.

En otro orden de ideas, la negativa del legislador de aceptar la posibilidad de interponer recurso de apelación contra el auto de apertura a juicio, no atenta contra el artículo 49.1 de la Constitución de la República de Venezuela, ni tampoco contra la garantía judicial contemplada en el artículo 8.2.h de la Convención Americana sobre Derechos Humanos o “Pacto de San José”.
El literal h del numeral 2 del artículo 8 de Convención Americana sobre Derechos Humanos o “Pacto de San José”, dispone:
“Artículo 8.- Garantías Judiciales.
(...)
2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas:
(...)
h. derecho a recurrir del fallo ante juez o tribunal superior.”
Por su parte, el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece lo siguiente:
“Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley”. (Negrillas de la Sala)

Del análisis conjunto de dichas normas, se evidencia que en materia penal existe efectivamente un derecho a recurrir del fallo, el cual se encuentra en íntima relación con la imagen del debido proceso, y además constituye una manifestación de la tutela judicial efectiva. En tal sentido, en la última parte del artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se ha consagrado una vertiente de tal derecho, en el sentido de garantizarle a los ciudadanos que un tribunal superior controle la corrección del proceso en el cual se ha impuesto una condena. Lo anterior se traduce en el siguiente postulado: ante la desconfianza que pueda sentir la persona condenada respecto del tribunal de primera instancia que le ha aplicado la sanción penal, se prevé que un tribunal superior, el cual se presume de mayor imparcialidad y constituido por jueces con más experiencia, examine si dicha condena estuvo ajustada a derecho.

Debe aclararse que la consagración de este derecho en el artículo 49.1 de la Constitución, no implica que en el proceso penal sólo pueda apelar la persona condenada, toda vez que ello conduciría al absurdo de aceptar que la parte acusadora no pueda impugnar el fallo absolutorio, y más aún, podría conllevar a que el propio imputado o acusado, según la fase en la cual se encuentre el proceso, no pueda apelar de otras decisiones distintas a las que tienen naturaleza condenatoria y que le causen un gravamen irreparable, todo lo cual estaría en franca contradicción con la garantía del debido proceso y con la tutela judicial efectiva, y en el caso de la parte acusadora, además, con el principio procesal de igualdad de las partes.

Ahora bien, el fallo al cual se encuentra referido la última parte del artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es aquel en el cual el Juez, una vez examinados los argumentos de las partes y el acervo probatorio, ha obtenido un grado de certeza y con base en ello ha construido y declarado la culpabilidad del acusado. Para tal declaratoria, el órgano jurisdiccional debe haber previamente comprobado que el hecho es sustancialmente igual a la descripción fáctica establecida en la ley penal como presupuesto para una consecuencia jurídica (pena o medida de seguridad). Ello no es otra cosa que la operación mental denominada SUBSUNCIÓN, es decir, la vinculación de un hecho con un pensamiento, a los fines de verificar si los elementos del pensamiento se reproducen en ese hecho. Claro está, la SUBSUNCIÓN deberá exteriorizarse y plasmarse en la MOTIVACIÓN de la sentencia. Debe señalarse que lo anterior, además de ser una exigencia de seguridad jurídica, es un modo de garantizar el derecho a la defensa de los ciudadanos.

En el campo del Derecho Penal, dicha operación mental se materializa encuadrando un hecho concreto bajo las categorías de la Teoría General del Delito, a los fines de comprobar si ese hecho concreto ostenta las características esenciales de todo delito, claro está, una vez que se haya determinado cuál es el tipo de la parte especial del Código Penal -o de la legislación penal colateral-, que deba aplicarse al caso concreto.

En el sistema procesal penal venezolano, los fallos que declaran la culpabilidad de una persona son las sentencias condenatorias, entre las cuales tenemos, por ejemplo, a la sentencia que se dicta al final del juicio oral con base en el artículo 367 del Código Orgánico Procesal Penal. En tales supuestos, el derecho antes señalado se materializa en la facultad que tiene la persona condenada, de interponer el recurso de apelación de sentencia definitiva regulado en los artículos 451 y siguientes del Código Orgánico Procesal.

Visto lo anterior, debe concluirse que la disposición contenida en el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece la prohibición expresa de apelar contra el auto de apertura a juicio, está en perfecta armonía con lo dispuesto en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que dicho auto no es un acto en el cual se declara la culpabilidad del acusado; al contrario, es un auto que simplemente denota un pronóstico de condena contra dicho acusado, pudiendo ser desvirtuado tal pronóstico en la fase de juicio, o ser convertido en una verdadera declaratoria de responsabilidad penal, dependiendo del caso. Debe recordarse que el auto de apertura a juicio es una actuación propia de la fase intermedia, la cual, tal como se señaló supra, tiene por finalidad, esencialmente, depurar el procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación que se ha interpuesto en su contra, y permitir el control sobre tal acusación.

De lo anterior se deriva que es en la fase de juicio donde se emite un fallo condenatorio (salvo que se trate de un procedimiento por admisión de los hechos, pero es el caso en que la sentencia que se dicta en este procedimiento especial también es condenatoria), ya que es la etapa del proceso donde se perfecciona el juzgamiento, y es en esta oportunidad procesal donde la persona declarada culpable puede materializar el derecho consagrado en la mencionada norma constitucional, a través del ejercicio del recurso de apelación respectivo. Así se declara.

En consecuencia, esta Sala modifica su criterio, y así se establece con carácter vinculante, respecto a la posibilidad de interponer recurso de apelación contra la primera parte del auto de apertura a juicio -admisibilidad de la acusación-, y contra la admisión de los medios de prueba que se indiquen en dicho auto, ajustándolo a la ratio legis del artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, que apunta a no admitir el recurso de apelación contra el auto de apertura a juicio, ya que se trata de una decisión que no causa gravamen irreparable al acusado, y cuya inimpugnabilidad no implica una vulneración de la garantía del debido proceso, ni mucho menos del derecho a la defensa consagrada en el artículo 49.1 Constitucional, ni con el derecho a la tutela judicial efectiva establecido en el artículo 26 constitucional. Así se establece.

En cuanto al pronunciamiento de la sentencia objeto de la presente acción de amparo constitucional, referido a la declaratoria de inadmisibilidad de la impugnación efectuada por la defensa en su recurso de apelación, contra la decisión dictada al finalizar la audiencia preliminar por el Tribunal Cuadragésimo Noveno en función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la que éste acordó mantener vigente la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada previamente contra el acusado, esta Sala observa, como bien lo señalaron el Tribunal a quo y la representación fiscal, que efectivamente el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal establece un medio procesal ordinario para que el acusado pueda solicitar, las veces que lo considere pertinente, la revocación o sustitución de la medida de privación judicial preventiva de libertad; de lo cual se evidencia que aquél todavía cuenta con un mecanismo idóneo y distinto al recurso de apelación o al amparo constitucional, para lograr que se le imponga una medida cautelar menos gravosa. Así se declara.

En consecuencia, una vez analizados los hechos que rodean el presente caso a la luz de los planteamientos explanados a lo largo del presente fallo, esta Sala observa que la decisión impugnada fue un auto dictado por una Corte de Apelaciones, mediante el cual se declaró inadmisible el recurso de apelación interpuesto por el acusado, contra varios pronunciamientos emitidos por un Tribunal de Control al finalizar la audiencia preliminar, en los cuales se admitió la acusación interpuesta por el Ministerio Público, así como algunas de las pruebas que sustentaron dicha acusación. Así las cosas, dado que el auto de apertura a juicio es inapelable, y que tal carácter no atenta contra el derecho fundamental consagrado en el artículo 49.1 de la Constitución, se evidencia que el auto impugnado en este proceso de amparo se encuentra ajustado a derecho, ya que se ha verificado que el mismo no vulneró los derechos constitucionales denunciados por el accionante, razón por la cual esta Sala debe declarar sin lugar la presente solicitud de amparo constitucional. Así se decide” (Negrillas de este fallo).

Del criterio vinculante parcialmente transcrito se observa que el auto de apertura a juicio, el cual incluye, entre otros aspectos, la admisión total o parcial de la acusación, la admisión de las pruebas ofrecidas por las partes así como la resolución de las excepciones, no es susceptible de ser impugnado mediante el recurso de apelación al no causar esta decisión un gravamen irreparable y por ende no lesionar derechos e intereses de las partes, aunado a que dichos aspectos serán dirimidos en el correspondiente juicio oral y público como fase más garantista del proceso penal…” (Subrayado de esta Corte de Apelaciones)

En tal sentido, se evidencia claramente que el auto de apertura a juicio no puede ser impugnado por disposición expresa del artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal, consagrando expresamente el artículo en mención, la inimpugnabilidad de la decisión objeto de apelación en la presente causa, de tal suerte que se configura en el presente caso, el supuesto de inadmisibilidad previsto en el literal “c” del artículo 428 del texto adjetivo penal, respecto a aquellas decisiones declaradas irrecurribles por el propio instrumento rector del proceso penal.

En consecuencia, se declara inadmisible el presente motivo de apelación, conforme a lo dispuesto en el literal “c” del artículo 428 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 314 eiusdem. Así se decide.

En igual sentido, por cuanto se observa que la apelación ejercida la constituye también, la inconformidad con el pronunciamiento que acordó mantener la medida privativa de libertad en contra de los justiciables, debe considerarse lo establecido en el artículo 428, en su literal “c” de la Ley Adjetiva Penal:

“Artículo 428. Causales de Inadmisibilidad. La corte de apelaciones sólo podrá declarar inadmisible el recurso por las siguientes causas (…)
c.- Cuando la decisión que se recurre sea inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición de este Código o de la ley”. (Subrayado de la Corte de Apelaciones).

En el mismo orden, el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, expresa:

“Artículo 250. Examen y revisión. El imputado o imputada podrá solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad las veces que lo considere pertinente. En todo caso el juez deberá examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime prudente las sustituirá por otras menos gravosas. La negativa del tribunal a revocar o sustituir la medida no tendrá apelación”. (Subrayado y negrillas de la Corte de Apelaciones).

En bases a los particulares recurridos, estima este Órgano Colegiado oportuno citar sentencia emanada de la Sala Constitucional, el 05 de junio de 2009, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado Rosales, Exp. N° 09-0309, que parcialmente reza:

“(…) Bajo este marco referencial, aprecia esta Sala que en la sentencia accionada la Sala N° 8 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, señalada como presunta agraviante, dictó su decisión en atención a lo dispuesto en el artículo 264 y en la letra ‘c’ del artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, según los cuales la Corte de Apelaciones no puede conocer de la apelación interpuesta contra las decisiones que niegan la solicitud de revocatoria o sustitución de la medida de privación judicial preventiva de libertad porque éstas no tienen apelación por disposición expresa del legislador; de manera que, en este caso, la decisión que tomó el Tribunal de Control en la audiencia preliminar de “mantener” la medida cuya procedencia fue acordada previamente en la audiencia de presentación no puede ser impugnada mediante el recurso de apelación y por ello no le estaba dado a la referida Corte de Apelaciones entrar a conocer sobre las denuncias que fundamentaron el mismo; quedando para ello como mecanismo idóneo ante esta situación, la solicitud de la revisión de la medida para lograr que sea revocada o sustituida por una menos gravosa, las veces que se considere pertinente; y así se decide. Es por ello que esta Sala advierte que en el caso sub júdice, no existe elemento alguno que produzca la convicción de que los alegatos presentados por la parte accionante sobre el thema decidendum conduzcan a la violación de los derechos denunciados, pues, según se desprende de actas, la sentencia accionada se encuentra ajustada a derecho (…)”. (Negrillas de esta Corte)

Asimismo, recientemente la Sala Constitucional mediante Sentencia del 28 de junio de 2011, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, Exp. Nº 11-0207, la cual es del tenor siguiente:

‘…Ahora bien, la Sala ha sostenido que, las decisiones que guardan relación con la imposición de una medida de coerción personal, no son susceptibles de ser accionadas en amparo constitucional, ya que se trata de un acto jurisdiccional inmerso en la esfera de su competencia, por lo que no puede ser considerado lesivo a derechos constitucionales, tal como lo ha señalado en sentencia 1220 del 16 de junio de 2005, (caso: “Boris Alexander Pacheco Núñez y otros”) en la que se expresó:

“En efecto, las medidas cautelares sustitutivas deben ser impuestas tomando en cuenta las exigencias establecidas en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es, la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable a imponer, todo ello a fin de que las mismas sean suficientes para asegurar la finalidad del proceso. En el caso de autos, si bien a los hoy accionantes se les acordó una medida cautelar sustitutiva de libertad, la pretendida sustitución de ésta por una menos gravosa, con base en sus supuestos estados de pobreza no obliga al juzgador a acordar dicha sustitución, dada la evidente inmutabilidad de las circunstancias que, en principio, originaron la imposición de la caución personal.
Es por ello que, (…) la negativa de sustitución de las medidas cautelares sustitutivas de libertad de los accionantes –decisión impugnada- no constituye una actuación del órgano jurisdiccional fuera de su competencia, mucho menos lesiva de los derechos constitucionales denunciados. En el caso que se examina, los supuestos en los que está planteada la acción evidencian que lo que se pretende, no es la restitución de una situación jurídica supuestamente infringida, sino la nulidad de una decisión por vía de amparo constitucional”.

En atención a la citada decisión; ciertamente, la potestad de revisión de las medidas cautelares personales, bien sea de privación judicial de libertad o sustitutivas de esta, compete al Juez de Primera Instancia Penal conocedor de la causa, quien tiene la facultad legal de revisarlas de oficio cada tres meses y de examinar la necesidad de mantenerlas, revocarlas o sustituirlas; así mismo, el imputado tiene la posibilidad de solicitar su revisión las veces que considere necesarias, de allí, justamente, deviene la prohibición de recurrir su negativa, a tenor de lo establecido en el articulo 264 del Código Orgánico Procesal Penal vigente…’ (Negrillas de esta Alzada).

Por consiguiente, el pronunciamiento recurrido, es irrecurrible por expresa disposición legal, aunado a los criterios jurisprudenciales, citados ut supra. Igualmente la negativa del tribunal a revocar o sustituir la medida de privación judicial preventiva de libertad, no tiene apelación en virtud de que tal solicitud realizada por los abogados DANNY JOSE CARRASCO MARTINEZ y LUIS CASANOVA puede formularse por parte de los acusados las veces que lo consideren pertinente. Además la Juez de la causa debe examinar cada tres meses la necesidad de mantener las medidas cautelares decretadas.

Ahora bien, por cuanto se desprende del escrito de apelación de los defensores lo que persigue es que sea desestimada por esta alzada la decisión del Juzgado de Control que entre otros pronunciamientos mantuvo la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad que pesa en contra de los imputados JUAN CARLOS OSAL, JHORGELIS JOSE PAEZ PEREZ Y NORGELIS JOSE PAEZ PEREZ; pero como ya se indicó, conforme a lo dispuesto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, la negativa del tribunal a sustituir tal medida no tendrá apelación; igualmente en base a los criterios jurisprudenciales dictados por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia citados ut supra, es evidente que tal particular es irrecurrible.

En consecuencia, se declara inadmisible el presente motivo de apelación, conforme a lo dispuesto en el literal “c” del artículo 428 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 250 eiusdem. Y así se decide.

Como consecuencia de lo antes expuesto, y por cuanto se ha verificado que los aspectos denunciados mediante el recurso de apelación interpuesto por los abogados DANNY JOSE CARRASCO MARTINEZ y LUIS CASANOVA, contra el auto de Apertura a Juicio son inimpugnable por expresa disposición de la norma legal, es por lo que esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, declara inadmisible el recurso de apelación interpuesto por la abogada DANNY JOSE CARRASCO MARTINEZ y LUIS CASANOVA, en su carácter de defensores privados de los ciudadanos JUAN CARLOS OSAL, JHORGELIS JOSE PAEZ PEREZ Y NORGELIS JOSE PAEZ PEREZ, de conformidad con el literal “c” del artículo 428 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 314 y 250 eiusdem.

D I S P O S I T I V A

Por las razones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, resuelve:

ÚNICO: SE DECLARA INADMISIBLE, el recurso de apelación interpuesto por los abogados DANNY JOSE CARRASCO MARTINEZ y LUIS CASANOVA, en carácter de defensores privados de los ciudadanos JUAN CARLOS OSAL, JHORGELIS JOSE PAEZ PEREZ Y NORGELIS JOSE PAEZ PEREZ, contra la decisión dictada por el Juzgado Décimo de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 21 de Julio del año 2016, con motivo de la Audiencia Preliminar realizada y mediante la cual, entre otros pronunciamientos, admitió la acusación presentada por el Ministerio Público y acordó mantener la medida privativa judicial preventiva de libertad, conforme a lo dispuesto en el literal “c” del artículo 428 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 314 y 250 eiusdem. Publíquese, regístrese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal.
JUECES DE LA CORTE,

OSWALDO RAFAEL FLORES
Presidente y Ponente

CINTHIA MARIA MEZA CEDEÑO
Jueza Superior

ENRIQUE JOSE LEAL VELIZ
Juez Superior

GUSTAVO GUERRERO
Secretario

En la misma fecha se cumplió con lo ordenado.

GUSTAVO GUERRERO
Secretario

Causa 1Aa-13.866-18. (Nomenclatura interna de la Corte).
FC/DADM/JLIV/Carla T.-