REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Años: 209° y 160° DEMANDANTE: REPRESENTACIONES RENAINT, C.A., sociedad mercantil inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda, en fecha 23.1.1991, bajo el Nº 53, Tomo 16-A PRO, y modificada su acta constitutiva en fecha 30.6.1994, bajo el Nº 29, Tomo 96-A PRO. APODERADO JUDICIAL: JESÚS RENDÓN CARRILLO, abogado en ejercicio, de este domicilio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 19.890. DEMANDADA: BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO, BANCO UNIVERSAL, C.A., sociedad mercantil domiciliada en el Municipio Autónomo Maracaibo del estado Zulia, cuya última modificación del acta constitutiva estatutaria está inscrita en el Registro Mercantil Primero del estado Zulia, en fecha 2.6.2014, bajo el Nº 33, Tomo 16-A RM1, institución financiera que sucedió -como consecuencia de la fusión por absorción autorizada por la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario según consta en la Resolución Nº 149.13 del 12.9.2013 publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 40.249- a título universal a la extinta CORP BANCA, C.A., antes denominada BANCO CONSOLIDADO, C.A., sociedad mercantil inscrita ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda, en fecha 31.8.1954, bajo el Nº 384, Tomo 2-B. APODERADOS JUDICIALES: SILVANA MANTELLI DE TEXTIER y JOSÉ MANUEL PADILLA MANTELLINI, abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 11.583 y 79.661, respectivamente. MOTIVO: COBRO DE BOLÍVARES y DAÑOS Y PERJUICIOS SENTENCIA: DEFINITIVA MATERIA: MERCANTIL EXPEDIENTE: AP71-R-2015-000221 I ANTECEDENTES Correspondió a este ad quem conocer del recurso ordinario de apelación interpuesto en fecha 11 de agosto de 2014, por el abogado JESÚS SALVADOR RENDÓN CARRILLO, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, sociedad mercantil REPRESENTACIONES RENAINT, C.A., en contra de la decisión proferida en fecha 31 de enero de 2014, por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, la cual declaró sin lugar la demanda por cobro de bolívares incoada en contra de la sociedad mercantil CORP BANCA, C.A., hoy BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO, C.A., en el expediente signado con el Nro. AH19-V-1999-000018 (nomenclatura del aludido juzgado). Por auto fechado 10 de marzo de 2015, el juzgado a quo oyó en ambos efectos la referida apelación y en consecuencia, ordenó la remisión del expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Juzgados Superiores en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, quien en fecha 11 de marzo de 2015, procedió a realizar el sorteo de ley, correspondiendo el conocimiento y decisión de la presente causa a esta Superioridad. Este Juzgado, por medio de auto de fecha 16 de marzo de 2015, dio por recibido el expediente, le dio entrada y fijó vigésimo (20mo.) día de despacho siguiente a esa fecha para que las partes presentaran sus informes, de conformidad con el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil, advirtiéndose que una vez ejercido ese derecho por alguna de las partes se abriría un lapso de ocho (8) días de despacho siguientes para la presentación de observaciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 519 eiusdem y vencido el lapso anterior se dictaría sentencia dentro de los sesenta (60) días consecutivos siguientes (f. 47 de la pieza Nº PRINCIPAL II). En fecha 20.4.2015, el abogado JESÚS SALVADOR RENDÓN CARRILLO, actuando en su condición de apoderado judicial de la actora, sociedad mercantil, REPRESENTACIONES RENAINT, C.A., consignó escrito de Informes constante de tres (3) folios útiles, en el cual alegó lo siguiente: 1) Que la demanda incoada se fundamenta en el pago indebido del cheque Nº 77899449 por la suma de Bs. 9.978.550,00, por parte de Banco Corp Banca, C.A.; 2) Que la recurrida adolece del vicio de incongruencia debido a la inadecuada relación entre las pretensiones de las partes y lo resuelto por la jueza; 3) Que la recurrida estableció que “…la parte accionante, en su libelo, reclamó a la demandada Corp. Banca C.A., el haber pagado indebidamente el cheque Nº 77899449, sin la autorización de las personas legalizadas para tal fin; y al momento de informar al banco de tal situación comunicó que le fue sustraído el cheque Nº 77899450, observando esta juzgadora que no coincide el número del cheque fundamento de la acción, con el número de cheque señalado en la comunicación dirigida al banco…”. Quebrantando así, el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, al no buscar la verdad verdadera de los hechos y no atenerse a lo alegado en el libelo de demanda, sacando argumentaciones no alegadas; puesto que, en la demanda se alegó el cheque Nº 77899449 y no del cheque Nº 77899450; 4) Que el juez a quo incurrió en incongruencia negativa por cuanto omite la inspección judicial practicada el 3.3.1998, siendo plena prueba al adquirir fuerza de documento público por no ser tachado por la demandada, y no indicio como lo afirmó la jueza a quo, por cuanto de ella se desprende que el Banco tuvo pleno conocimiento de los hechos y de la numeración del cheque -77899449-; 5) Que la misma demandada reconoce que el cheque señalado en el libelo de demanda es el Nº 77899449, y no el terminado en 50; 6) Que la Institución Financiera Corp. Banca, C.A., incumplió con su obligación contractual de verificar la emisión del cheque Nº 77899449, el cual fue pagado por la agencia San Bernardino a finales de la tarde del día 18.2.1998; puesto que, cuando se presenta al cobro un cheque de las características del comentado, el Gerente se debe comunicar con la agencia donde se apertura la cuenta, en este caso correspondía a la agencia La Urbina, enviar copia del facsímile a través de los medios electrónicos y esperar su conformación; procedimiento que no fue cumplido por la agencia de San Bernardino; según sus dichos, se limitó a confrontar a través de la pantalla, en contravención a las normas internas del banco referidas a la conformación de cheques, a la Ley de Bancos y al contrato de cuenta corriente; 7) Que “…además de lo comentado anteriormente, señala que se comunicó con una ciudadana, la cual nunca ha laborado en la empresa, y las firmas del cheque no se corresponden; lo más resaltante es la celeridad que se le dio a este pago, cuando emiten tres (3) cheques de gerencia, a nombre de otras personas; por intervención del Departamento de Seguridad, el ciudadano que presentó y cobró el cheque, presuntamente se ausentó del Banco, sin retirar los cheques de gerencia. Todos estos hechos fueron debidamente denunciados ante el Cuerpo Técnico de Policía Judicial, hoy día Cuerpo de Investigaciones Penales y Criminalísticas –CICPC-, este hecho Ciudadano (a) Juez (a) Superior, evidencia la irregularidad de la actuación del Banco, en perjuicio de mi representada Representaciones Renaint, y esto no fue observado ni valorado por la Juez recurrida…”; 8) Que la juez de instancia incurre en errónea interpretación del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, al considerar que los documentos emanados del Registro Mercantil, son documentos privados, y bajo esta premisa desestima las copias del Registro Mercantil consignadas por la actora; y, al establecer que son documentos privados los cursantes en los folios 29 al 32, que conforman la Inspección Judicial, obvia que la misma es un documento de características publico; y, adicionalmente, omite el hecho de que ninguna de estas documentales fueron impugnadas por la demandada; 9) Que la recurrida desconoce el valor probatorio del cheque Nº 77899449; pero, erróneamente, le da fuerza probatoria al cheque Nº 77899450, que no fue señalado ni es fundamento de la demanda; 10) Que se evidencia un presunto dolo criminal, pues, el banco dispuso a su libre albedrío que una alta suma de dinero de su representada, no la afectó su liquidez, y se paga una cantidad en efectivo y se emiten tres (3) cheques de gerencia para diferentes personas; más aún, cuando estos cheques de gerencia fueron dejados en el banco al ser investigados. Finalmente, solicitó que sea declarado con lugar el presente recurso de apelación (f. 48 al 50 de la pieza Nº PRINCIPAL II). En fecha 20.4.2015, la abogado SILVANA MANTELLINI DE TEXTIER, actuando en su condición de apoderado judicial de la accionada, sociedad mercantil, BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO, BANCO UNIVERSAL, C.A., consignó escrito de Informes constante de cuatro (4) folios útiles, en el cual alegó lo siguiente: 1) Que la parte actora accionó en contra de su representada para que esta fuese condenada por una presunta responsabilidad culposa y negligente por supuestamente haber autorizado el pago de un cheque sin cumplir con las debidas medidas de seguridad; 2) Que la parte accionante no logró demostrar ningún hecho que hiciera presumir esa responsabilidad, pues “…el cheque pagado es un instrumento cambiario legalmente reconocido en juicio, emanado de la accionante y el cual contaba con las firmas autorizadas y con todos los requisitos de ley para tal fin, instrumento cambiario este distinto con relación con el que supuestamente la accionante notificó a mi representada que le había sido presuntamente sustraído, todo lo cual ha quedado establecido en la recurrida…”. Por último, solicitó que la apelación fuese declarada sin lugar y que la sentencia recurrida sea confirmada en su totalidad con la correspondiente condenatoria en costas y demás pronunciamientos de ley. El día 5.5.2015, la representación judicial de la parte demandada consignó escrito de observaciones a los informes por medio del cual alegó lo siguiente: 1) Que la sentencia recurrida no incurrió en vicios de incongruencia ni de ultrapetita; 2) Que no son hechos controvertidos en la presente causa que la pretensión libelar se refiere al cheque cuya numeración finaliza en 49 y que el mismo fue pagado al momento de ser presentado para tal fin; y que, dicho cheque fue promovido por su representación al contestar la demanda y no fue oportunamente impugnado por la actora, teniéndose entonces como legalmente reconocido; 3) Que la inspección judicial que promovió la accionante se refirió al cheque objeto de la demanda, el que finaliza en 49, cheque este distinto al que según la parte demandante mi representada recibió comunicación con el objeto de suspender su pago, cuya numeración finaliza en 50; constituyendo la inspección, por esa razón, una prueba impertinente que más que servir a la pretensión del actor terminó siéndolo para la defensa de la demandada, conjuntamente con la comunicación de la actora sobre la orden de suspensión de pago del cheque cuya numeración finaliza en 50. Solicitó, por último, la declaratoria sin lugar de la apelación y la confirmación de la sentencia recurrida, con la correspondiente condenatoria en costas (f. 61 al 65 de la pieza Nº PRINCIPAL II). Mediante auto proferido el día 6 de mayo de 2015, se dejó constancia que precluyó el lapso procesal para que las partes presentaran observaciones a los informes, evidenciándose que solo la representación de la parte demandada hizo uso de su derecho, en consecuencia se dejó constancia que el lapso para emitir el fallo correspondiente comenzó a transcurrir a partir del día 6 de mayo de 2015, inclusive (f. 66 de la pieza Nº PRINCIPAL II). Posteriormente, el 13.5.2015, la representación judicial de la parte actora consignó escrito de alegatos. Por auto de fecha 6 de julio de 2015, se difirió la oportunidad para dictar sentencia dentro de los treinta (30) días consecutivos siguientes a esa data, exclusive. Luego, el 13.1.2016, el abogado JESÚS RENDÓN, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, consignó escrito de alegatos, donde ratificó lo expuesto en su escrito del 13.5.2015, en relación a los escritos presentados por los abogados SILVANA DE TEXIER y JOSE MANTELLINI, en representación de la parte demandada. Asimismo, el 27.4.2018, la representación judicial de la parte accionante consignó otro escrito de alegatos por el que solicitó pronunciamiento y alegó que los apoderados que presentaron el escrito de informes y de observaciones a los informes carecen de la legitimación ad procesum, pues no probaron su legitima cualidad al no consignar los documentos probatorios de la fusión de sociedades (f. 77 al 81 de la pieza Nº PRINCIPAL II). En fecha 25.9.2018, el apoderado judicial de la parte demandada, consignó diligencia por la que indicó que en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 40.249 del 12.9.2013, está contenido el hecho público y notorio referente a la Resolución de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, mediante la cual se acordó la fusión por absorción de Corp Banca, Banco Universal por parte del Banco Occidental de Descuento, C.A., Banco Universal (f. 82 de la pieza Nº PRINCIPAL II). Así pues, quedó agotada la sustanciación del presente juicio según el procedimiento en segunda instancia para sentencias definitivas; procediéndose de seguidas con el resumen de las actuaciones procesales acaecidas por ante el tribunal a quo, y que conforman el presente expediente. II SÍNTESIS DE LOS HECHOS Se inició el proceso mediante escrito libelar por demanda de cobro de bolívares interpuesto en fecha 7 de octubre de 1998 por los abogados en ejercicio LUIS FELIPE MAITA, FERNANDO UREA MELCHOR y LILIA JOSEFINA PETIT, en su carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil REPRESENTACIONES RENAINT, C.A., donde expresaron que su representada tenía celebrado con la sociedad mercantil CORP BANCA, C.A., antes denominada BANCO CONSOLIDADO, un contrato de cuenta corriente distinguido con el Nº 130-154013-9, donde la principal obligación del ente financiero era administrar como un buen padre de familia el capital o sumas de dinero que depositara en la misma, siendo las únicas personas autorizadas para el manejo de la cuenta en cuestión, los ciudadanos JUAN PAOLINI, quien tenía la administración y disposición de la empresa, JOSÉ BECEIRO, GILBERTO GOMEZ y REYNA DEL CARMEN PORTILLO HERNÁNDEZ, lo que fue reconocido por la demandada en inspección judicial evacuada por el Juzgado Quinto de Parroquia de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Alegaron que la principal obligación de los entes financieros o entidades bancarias, era la de garantizar al cuenta habiente, la seguridad, cuidado y buen uso del dinero que recibían por taquilla, para ser depositados en las respectivas cuentas, por “…tener la característica, aquellas sumas de dinero, al ser recibidas por el banco, y hacerlas suyas, quien es el principal beneficiario de la misma, sobre todo porque al poner en circulación crediticia dichas cantidades, recibe altos intereses, que desmejoran en los beneficios del cuenta habiente…”; señaló que cuando el banco o ente crediticio no realiza, en el dinero de los cuenta habientes, aquellas garantías en la administración del dinero que recibe, no solo se hace responsable por daños y perjuicios, sino también de responsabilidades penales, según el caso, tal como lo establece la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras; que tales obligaciones de seguridad y cuidado en la administración del dinero que depositaba su representada en el referido ente no fueron realizadas en la forma que debía hacerlo, como un buen padre de familia, pues el día 18 de febrero de 1998, el presidente de su representada informó a la agencia del banco, con sede en La Urbina, que habían cobrado el cheque Nº 77899449, sin la debida autorización de las personas legalmente autorizadas para tales fines y que se procediera a las averiguaciones correspondientes, para establecer las responsabilidades del caso; que el monto del referido cheque fue por la cantidad de nueve millones novecientos setenta y ocho mil quinientos cincuenta bolívares (Bs. 9.978.550,oo), girado presuntamente a favor del ciudadano DELPHINO VIEIRA CASSIANO, cuya emisión fue presuntamente confirmada por la ciudadana CARLA RODOLFO RANGEL, del departamento de Administración y Finanzas, quien es una persona diferente a las autorizadas para emitir cheques. Que en inspección judicial que efectuara el Juzgado Quinto de Parroquia de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el 3 de marzo de 1998, en la sede del Banco ubicada en la agencia de San Bernardino, la ciudadana MARÍA TERESA GUIÑAN, en su carácter de sub-gerente, confesó que había pagado el cheque en cuestión, por la suma referida, en perjuicio del patrimonio de su representada; que asimismo, confesó que el pago fue ordenado por la entidad financiera el 18 de febrero de 1998, en horas de la tarde, lo que llamó la atención que, además de no tomarse las previsiones y medidas de seguridad establecidas para estos casos, entre otras, la de comunicarse con la propietaria de la cuenta, para la conformación de la emisión, dicho efecto se pagó en horas de la tarde, cuando en horas de la mañana del mismo día, se le había notificado sobre la irregularidad del cheque en cuestión, lo que materializó en la conducta del ente, culpa y negligencia en la administración del dinero de su representada, lo que lo hace responsable no solo de los daños y perjuicios, sino de la indexación monetaria por la desvalorización del bolívar frente a las fluctuaciones del dólar americano, que afecta sus actividades comerciales respecto a la importación y exportación de bienes y materia prima relacionadas con actividades comerciales. Que en efecto, el objeto de las actividades de su representada es la importación y exportación de materiales y equipos para la industria eléctrica, así como de seguridad industrial, importación y exportación de botas de seguridad y zapatos de vestir, donde el patrón de inversión monetaria se encuentra íntimamente relacionado con el dólar americano. Que si se toma en cuenta las actividades comerciales de su representada, habérsele mermado de su patrimonio la referida cantidad de dinero, por una conducta imputable al ente financiero, al pagar un cheque sin las previsiones de seguridad exigidas, la perjudicó, puesto que le impidió efectuar inversiones con una moneda mejorada en el tiempo frente al dólar americano en perjuicio de frutos civiles que pudo haber obtenido en sus actividades futuras, al invertir el dinero en cuestión, en sus actividades o negocios jurídicos. Que la demandada no solo es responsable de los intereses que se hubieren derivado de la suma pagada, sino que también es responsable de la indexación o corrección monetaria, por el perjuicio causado en el patrimonio económico de su representada, desde la fecha del pago indebido del cheque, puesto que es responsable por su conducta omisiva al no cumplir con las reglas de seguridad en la administración del dinero de sus cuenta habientes. Que el mismo día de haberle notificado a la demandada la pérdida del cheque Nº 77899449, ésta lo pago por la cantidad de nueve millones novecientos setenta y ocho mil quinientos cincuenta bolívares (Bs. 9.978.550,oo), a favor del ciudadano DELPHINO VIEIRA CASSIANO, mediante el giro de tres (3) cheques de gerencia, expedidos por la Agencia San Bernardino, a favor de los ciudadanos CARLOS ALBERTO ARIAS MONTILLA, por la suma de dos millones cien mil bolívares (Bs. 2.100.000,oo), CECILIA DEL CARMEN GARCÍA, por la suma de dos millones cien mil bolívares (Bs. 2.100.000,oo), y ARMANDO JOSE ORTEGA LAYA, por la cantidad de dos millones ochocientos setenta y ocho mil quinientos cincuenta bolívares (Bs. 2.878.550,oo); y, cuando la demandada activó las diligencias obligatorias del caso, el único cheque de gerencia que se pudo hacer efectivo fue el girado a favor de la ciudadana CECILIA DEL CARMEN GARCÍA, ya que cuando el ciudadano ARIAS MONTILLA, presentó el cheque de gerencia librado a su favor, por taquilla y se realizaron las diligencias y confirmaciones de ley, se desapareció de la sede del banco sin haberlo cobrado, dejando su cédula de identidad en la agencia bancaria. Que después de la imposibilidad del ciudadano ARIAS MONTILLA de cobrar el cheque de gerencia librado a su favor, el ciudadano ORTEGA LAYA, nunca se presentó a cobrar el cheque de gerencia librado a su favor, lo que demuestra que cuando su representada puso en movimiento los mecanismos de seguridad impidió el cobro de los efectos cambiarios de menor valor al original, lo que, a su vez, determina que con mayor eficacia pudo haber podido impedir el pago de un cheque natural. Que lo más grave de la situación fue que la demandada, después de iniciada la “tragedia económica” contra el patrimonio de su representada, la parte demandada pretendió se conviniera en un arreglo, mutilando sumas de dinero, además de que renunciara a sus derechos jurídicos y legales en las acciones que le correspondían a su representada, derivadas del hecho ilícito, que conllevaban la correspondiente indemnización que se le debía en estos casos. Que con dicho acuerdo o arreglo que le presentó la demandada a su representada, se materializó el reconocimiento de su responsabilidad culposa en el hecho ilícito de pagar un cheque girado contra su cuenta corriente, sin tomar las medidas de seguridad que debía como buen padre de familia, lo que no sólo la responsabiliza por los daños y perjuicios causados, al tener que utilizar servicios de profesionales del derecho, sino que tampoco pudo disponer de dicha cantidad en la compra de dólares americanos con un bolívar mejorado, con la finalidad de ser invertida en materia prima y bienes en el mercado de la importación y exportación de productos relacionados con las actividades económicas que realiza, así como la falta de haber devengado los intereses que ésta generase, además de la indexación monetaria causada por la desvalorización del bolívar frente a la fluctuaciones del dólar americano. En razón de ello, peticionó que su pretensión de cobro de bolívares fuese declarada con lugar y se condenase a la parte demandada a pagarle la cantidad de entonces cuarenta y nueve millones ochocientos noventa y dos mil setecientos cincuenta bolívares (Bs. 49.892.750,oo), por concepto de daños y perjuicios; la cantidad de tres millones cuatrocientos noventa y dos mil cuatrocientos noventa y dos bolívares con cuarenta céntimos (Bs. 3.492.492,40), por concepto de intereses, calculados a la tasa del doce por ciento (12%) anual, causados desde el mes de marzo de 1998, hasta la primera quincena del mes de septiembre de 1998, más los que se siguiesen causando, hasta el pago definitivo. La demanda quedó admitida el 16 de octubre de 1998 por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, mediante auto que ordenó el emplazamiento de la demandada conforme al procedimiento residual, establecido en los artículos 338 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, y ordenó abrir cuaderno de medidas para preveer sobre la medida solicitada (f. 33 de la pieza Nº PRINCIPAL I). Efectuados los trámites de citación, mediante diligencia del 7 de enero de 1999, el abogado DOMINGO CERTAD, consignó instrumento poder que le acreditó la representación judicial de la parte demandada (f. 39 de la pieza Nº PRINCIPAL I). El 13 de enero de 1999, el abogado DOMINGO CERTAD, en su carácter de apoderado judicial de la demandada, sociedad mercantil, CORP BANCA, C.A., consignó escrito donde opuso las cuestiones previas, establecidas en los ordinales 1º y 10º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, relativas a la incompetencia por la materia del tribunal de la causa, argumentando que el caso en concreto correspondía su conocimiento a la jurisdicción bancaria; y, la caducidad de la acción. Dichas cuestiones previas, fueron contestadas por la representación judicial de la parte actora, mediante escrito presentado el 20.1.1999, por los abogados LILIA JOSEFINA PETIT, FERNANDO UREA MELCHOR y LUIS FELIPE MAITA, donde impugnaron el documento poder que le fuere otorgado a la ciudadana MARIA GABALDON DE REHRENBECK, por el ciudadano SEBASTIÁN DEL CAMPO EDWARDS, en nombre de CORP BANCA, C.A., y la sustitución que ésta hiciera a los abogados LEONARDO CERTAD NARVAEZ, DOMINGO CERTAD NARVAEZ y SAMUEL JAIMES MACHADO; argumentando que los mismos no cumplían con los requisitos legales. Alegaron que la representación judicial de la demandada no tiene legitimidad procesal para actuar en nombre de la demandada. Solicitaron que el expediente fuera remitido a la jurisdicción bancaria para que siga sustanciando la presente causa, sin que tal pedimento legitimase la representación judicial impugnada y los vicios de orden público en el otorgamiento de los poderes. Rechazaron y contradijeron la cuestión previa de caducidad opuesta por la parte demandada. (f. 50 al 52 de la pieza Nº PRINCIPAL I). Por diligencia de fecha 9.2.1999, el abogado DOMINGO CERTAD, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, consignó instrumento poder que le acredita, nuevamente, la representación judicial de la parte demandada (f. 56 al 59 de la pieza Nº PRINCIPAL I). Por auto de fecha 26 de julio de 1999, el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, declinó la competencia en un Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil Bancario con competencia Nacional y sede en la ciudad de Caracas, que correspondiera previa distribución, para que continuase conociendo la causa, y ordenó su remisión al Juzgado distribuidor de guardia (f. 60 de la pieza Nº PRINCIPAL I). Cumplida la distribución, correspondió el conocimiento de la causa al Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil Bancario con Competencia Nacional y sede en la ciudad de Caracas, quien por auto del 5.10.1999 (f. 62 de la pieza Nº PRINCIPAL I), lo dio por recibido, entrada y, por actuación aparte (f. 63) , la Dra. ELBA MEJIAS DE GONZALEZ, en su carácter de Jueza, se abocó al conocimiento de la causa. Efectuada la sustanciación del caso, correspondiente a la cuestión previa y la impugnación de los poderes, el juzgado de la causa, el 6 de junio de 2000, dictó decisión, mediante la cual declaró valido y eficaz el poder que otorgó la parte demandada; y, sin lugar la cuestión previa de caducidad de la acción, opuesta `por la parte demandada. Notificadas las partes y ejercido el recurso de apelación en contra de dicha decisión, por ambas partes se oyó el recurso un solo efecto el día 12.1.2001, luego el 16 de enero de 2001, el abogado DOMINGO CERTAD NARVÁEZ, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, consignó escrito de contestación a la demanda constante de nueve (9) folios, donde contradijo la demanda tanto en los hechos como en el derecho; consignó original de cheque Nº 77899449, girado contra la cuenta corriente Nº 130-154013-9, cuyo titular es la sociedad mercantil REPRESENTACIONES RENAINT, C.A., por la cantidad de nueve millones novecientos setenta y ocho mil quinientos cincuenta bolívares (Bs. 9.978.550,oo). Alegó que el cargo de dicho cheque en la cuenta corriente de la parte demandada, le fue notificado a ésta mediante el sistema de consulta del Banco Consolidado, C.A., hoy CORP BANCA, C.A., según estado de cuenta del 19.2.1998, a las 10:21:10 de la mañana. Que el banco desestimó el reclamo a que se refirió la comunicación presuntamente emanada del ciudadano JUAN B. PAOLINI el 18.2.1998, lo que se evidenciaba de los estados de cuenta correspondientes al mes de febrero de 1998, emitido por el banco en el mes de marzo de 1998, y que tanto el emitido el 19.2.1998, como el reporte mensual, se presumían en conocimiento y recibido por el cuenta habiente. Impugnó la documental producida por la parte actora marcada “C”, por no emanar de su representada, desconociendo su contenido y firma, lo relacionado con el “presunto” recibo de dicha comunicación y el sello húmedo, por tener la mención de “Banco Consolidado”, cuando era público y notorio que había cambiado desde hacía meses la denominación a CORP BANCA., por lo que solicitó la exhibición de su original. Que, en todo caso, dicha notificación de extravío, se refirió al cheque Nº 77899450, no al cheque Nº 77899449, por lo que la suspensión de pago por el banco se pudo referir a un cheque distinto al que alega en la demanda, lo que explicaría que en la inspección realizada a espaldas del banco, no aparecería en el sistema de computación, alegando en consecuencia, como dolosa, negligente y errática la actuación de la parte actora. En caso que fuese considerado como cierto el alegato de la parte actora, referente al pago fraudulento del cheque, sin la debida autorización de las personas legalizadas a tales fines y, para el supuesto que se considere alegada y probada la falsificación del cheque, invocó las cláusulas del contrato de cuenta corriente, provenientes de la adhesión entendida por la suscripción del mismo a que se refiere la oferta pública del servicio de cuenta corriente del Banco Consolidado, C.A., autenticada por ante la Notaría Pública Séptima del Distrito Sucre del estado Miranda, el 20 de febrero de 1994, bajo el Nº 65, Tomo 3 de los libros de autenticaciones llevados por dicha notaría, la cual modificó, a su vez, la oferta pública anterior al Servicio de Cuenta Corriente de la misma entidad financiera, otorgada por ante la misma notaría, el 4 de junio de 1992, bajo el Nº 53, Tomo 96, cuya cláusula onceava, establece que el cliente relevaba al banco de toda responsabilidad en razón del pago de cualquier cheque con cargo a la cuenta del cliente, siempre que el cheque en cuestión, presente a simple vista, similitud con los formularios entregados por el banco a el cliente o con los formularios propios utilizados por el cliente y que las firmas del mismo sean razonablemente comparables, a simple vista por una persona común que no sea experto calígrafo, a las firmas registradas por el cliente en el banco, presentando, al efecto, copia del registro de firmas vigente para el 18.2.1998, correspondiente a la cuenta corriente Nº 130-692672-8 del entonces Banco Consolidado, a nombre de Representaciones Renaint, C.A., con la mención de dos firmas conjuntas (anula tarjeta anterior) y con la inclusión además, de Paolini Argûello, Juan Bautista, como firmante de Beceiro Alcon, Jose Manuel y Gómez Gilberto. Que estos dos últimos firmantes, en el renglón al lado de sus nombres correspondientes a “especímenes de firmas” aparecen estampadas, sendas firmas razonablemente comparables a las apreciadas por una persona común que no sea experto calígrafo, como similares, idénticas o casi idénticas a las del susodicho cheque Nº 77899449. Que también se autorizó a una dama para ese acto de administración y disposición consistente en movilizar la cuenta corriente. Que para el caso que la susodicha comunicación del ciudadano PAOLINI, fuese considerada constitutiva de prueba fehaciente de notificación, opuso e invocó la cláusula doce del contrato de cuenta corriente, la cual se refiere a la suspensión de pago de cheque librados por el cliente, se haría sola y absolutamente bajo la responsabilidad del mismo, previa orden por escrito dada al banco, quedando obligado el cliente a indemnizar al banco por las consecuencias de cualquier orden de suspensión de pago y a reembolsarle todos los gastos que pudiese ocasionar el cumplimiento de dicha orden, conviniendo el cliente en que el banco no era responsable y, en consecuencia, renunciaba a cualquier eventual reclamación contra el banco, por inadvertencia, error u omisión de alguno de sus funcionarios o empleados, el banco pagase un cheque cuya suspensión hubiere ordenado el cliente. Que para el caso que se considerase que la notificación presunta de PAOLINI, tuviese valor probatorio relativo al cheque cobrado y cargado Nº 77899449 y no al cheque Nº 77899450, señalado en la misma, insistió en observar que el cargo en débito de la cantidad de nueve millones novecientos setenta y ocho mil quinientos cincuenta bolívares (Bs. 9.978.550,oo) del cheque Nº 77899449, se realizó el 18.2.1998, como se asevera en la carta –se refiere a otro número y por ende otro cheque-, alegando que resultaba falaz y torticera la afirmación de la actora en esa carta del 18.2.1998, relativa a que el Centro de Operaciones del Banco, “…durante la noche de ayer (febrero 17 de 1998) me comunicaron que el cheque había sido cargado…”, por lo que, mal pudo tener conocimiento que del cargo del cheque cuando esto no había ocurrido. Que aunado a ello, en el cheque en cuestión, no aparece la firma de PAOLINI, sino que aparecen dos (2) firmas de los otros tres (3) firmantes autorizados; que esas dos firmas son emanadas o presuntamente estampadas por otros dos (2) firmantes autorizados, según los especímenes de firmas de la cuenta corriente, los ciudadanos BECEIRO ALCON JOSE MANUEL y GÓMEZ GILBERTO, y son idénticas a las firmas de ellos que aparecen en los registros de especímenes de la cuenta. Que se efectuó una inspección judicial no contenciosa, sin el previo aviso y a espaldas de la parte demandada, en la persona de su representante legal y judicial, para luego poder alegar que ese mismo día se notificó del extravío y que el banco fue negligente, por lo que, alegó que la inspección en cuestión no tenía valor, salvo el de demostrar, en todo caso y a pesar de no estar obligado contractualmente el banco a confirmar telefónicamente la emisión, que la notificada se comunicó con el cliente, por medio de su administradora, alegando a tal efecto, los usos mercantiles y la rutina para confirmar la emisión. Que con la mentira de la información del Centro de Operaciones del cargo, el día 17, la información o notificación sin valor probatorio y errática por referirse a otro cheque y la inspección a espaldas de la representación judicial y legal del banco, la actora pretendió dar una impresión de diligencia de su parte y de negligencia del banco, lo que involucra una maquinación, que evidencia el dolo y la negligencia del cuenta correntista. Negó que le haya producido a la actora daños y perjuicios, los cuales no podían acordársele por no haber hecho ilícito, aunado de fijarlos arbitrariamente en el libelo, para lo que alegó la indeterminación de los daños y perjuicios y sus causas. Impugnó por carecer de firma, la copia del documento enviado por la actora a su representada el 16 de junio de 1998, subsidiariamente, la desconoció. Por último, solicitó que la demanda fuera declarada sin lugar con imposición de costas o costos al actor. Iniciada la instrucción de la causa, ambas partes consignaron sus respectivos escritos de promoción de pruebas, las cuales fueron admitidas por el a quo, en fecha 23.2.2001, como consta en el folio 209 de la Pieza Nº PRINCIPAL I. Posteriormente, en fecha 11 de mayo de 2001 la representación judicial de la parte actora, consignó escrito de informes constante de tres (3) folios útiles (f. 241 al 243). Por diligencia de fecha 27.7.2004, el abogado JESÚS RENDON, consignó fotocopia del poder que le fue otorgado por la sociedad mercantil REPRESENTACIONES RENAINT, C.A. (f. 249 al 251). Por auto de fecha 26.5.2005, el juez RENAN JOSÉ GONZÁLEZ, se abocó al conocimiento de la presente causa, habiendo tomado posesión del cargo como juez temporal el 26.4.2005; y, por cuanto la misma se encontraba paralizada hasta la fecha, ordenó la notificación de las partes (f. 253). El 10 de noviembre de 2005, la Dra. CAROLINA GARCÍA, en su carácter de Jueza Temporal, se abocó al conocimiento de la causa, ordenando la notificación de las partes. Practicadas las notificaciones ordenadas, el 31 de enero de 2014, el tribunal de la causa dictó sentencia, mediante la cual declaró sin lugar la demanda, y en consecuencia, de conformidad con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, condenó en costas a la parte demandante (f. 4 al 31 Pieza Nº PRINCIPAL II). III MOTIVACION PARA DECIDIR Procede este Juzgado Superior a dictar sentencia con sujeción en los razonamientos y consideraciones que de seguidas se exponen: La sentencia in commento, expresa en su parte pertinente, lo siguiente: “…Conforme a la doctrina y jurisprudencia de nuestro más alto Tribunal, la disposición del artículo 1185 del Código Civil contempla dos situaciones distintas, y fija elementos que diferencian una y otra. En este sentido su encabezamiento consagra lo que se conoce como hecho ilícito por el daño causado a otro con intención o por imprudencia. Y el segundo aparte señala el hecho ilícito, diferente al que establece la primera parte del artículo. En el primer caso basta probar el daño causado por un hecho intencional, negligente e imprudente de otro. En el segundo caso se trata de una situación grave: precisar cuándo se hace uso racional de un derecho, y cuándo se ha abusado de ese mismo derecho, o expresado con los propios términos de la ley, cuando el ejercicio del derecho, excede “los límites fijados por la buena fe o por el objeto en vista del cual le ha sido conferido ese derecho”. Las condiciones requeridas para que prospera la acción de daños y perjuicios, son: el daño, la culpa y la relación de causalidad entre el acto culposo y el perjuicio ocasionado. El daño es un elemento esencial para la existencia o configuración del hecho ilícito civil. Este a su vez, debe ser determinado o determinable, esto es, la víctima que acciona en conformidad con el precepto contemplado en el artículo 1.185, debe determinar a los fines de que prospere su acción, en qué consiste el daño, y cual es la extensión del mismo. El daño debe ser actual, producido al momento de la demanda. Sin embargo, hay daños futuros que si son indemnizables como son todos aquellos que son consecuencia directa o inevitable del daño presente, tal es el caso del lucro cesante, que se manifiesta en el hecho de que la víctima dejara de percibir las ventajas que anteriormente adquiría, por la producción del daño. Debe ser cierto; no debe quedar la menor duda de que el daño existe y que es producido injustamente. El daño, debe lesionar el interés pero no cualquier interés sino el interés legítimo, es decir el interés protegido, tutelado o amparado por el derecho. El daño se requiere que provenga o se haya ocasionado como consecuencia de la acción u omisión de una persona. En conclusión el daño, para que de lugar a reparación civil, debe ser ocasionado con culpa. La relación de causalidad, deriva de que el daño producido no acarrea responsabilidad para su actor, sino cuando él ha sido ocasionado por acto suyo, que sea culposo. Por último, para que prospere una acción de esta naturaleza, esto es, la acción de daños y perjuicios, es indispensable que se hayan producido conjuntamente para cada caso, los elementos que la conforman; por lo que si faltare cualquier de ellos desaparecería la posibilidad de la procedencia de la acción. Con relación al primer elemento, esto es el daño, se observa que la parte actora señaló en que consistía ese daño, y su extensión cuando expresó en el escrito libelar: “(…) la responsabilidad culposa del hecho ilícito de pagar un cheque girado contra la cuenta corriente de su mandante, sin las medidas de seguridad que se debe como un buen padre de familia en estos casos, y ese reconocimiento por parte del banco, no sólo lo responsabiliza por los daños y perjuicios causados, como la de tener que utilizar los servicios de profesionales de la abogacía, para el cobro compulsivo de aquella cantidad, la pérdida de haber invertido en tiempo útil aquella suma desfalcada, con la compra de Dólares Americanos con un Bolívar mejorado, para ser invertido en materia prima y bienes en el mercado de importación y/o exportación de productos relacionados con las actividades de su mandante, la falta de recibo de intereses recaídos en el tiempo en la suma pagada ilícitamente, en perjuicio del patrimonio económico de la defensa ejercida, además de la indexación por corrección monetaria causada por la desvalorización del Bolívar frente a las fluctuaciones del Dólar Americano. Que si se toma en cuenta que las fluctuaciones del Dólar Americano, con respecto al Bolívar como moneda nacional, éste se ha envilecido, desde la fecha del nacimiento del hecho ilícito, desde el mes de febrero, hasta la fecha que se introdujo la demanda, tomando como medida hipotética el índice inflacionario en un 30% por cada mes transcurrido desde aquella fecha, es lógico y determinante que la suma reclamada se ha empobrecido más de cuatro veces su valor original que debe ser indemnizada por el banco demandado por la mora en que incurrido, al no reintegrar aquella suma, no obstante de reconocimiento de culpabilidad que hace al pagar la misma sin las previsiones de ley”. En cuanto a la culpa, es preciso señalar y probar que el hecho ilícito denunciado, es imputable a su autor, por un acto intencional o un evento dañoso ocasionado por imprudencia o negligencia; y en este sentido, se observa: La parte actora Representaciones Renaint, C.A., señaló en su libelo de demanda, que el día 18 de febrero de 1998, el presidente de su representada, Representaciones RENAINT, C.A., informó a la agencia del banco demandado, con sede en la Urbina, que habían cobrado un cheque Nro. 77899449 (documento fundamental de la acción), sin la debida autorización de las personas legalizadas. Que el monto del referido cheque fue por la cantidad de NUEVE MILLONES NOVECIENTOS SETENTA Y OCHO MIL QUINIENTOS CINCUENTA BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 9.978.550,00), girado presuntamente a nombre del ciudadano DELPHINO VIEIRA CASSIANO, y su emisión fue confirmada por una persona de nombre CARLA RODOLFO RANGEL, con Cédula de Identidad Nro. 8.713.523, de Administración y Finanzas, persona completamente diferente a las autorizadas para emitir cheques a favor de terceros contra la cuenta corriente que nos ocupa. Por su parte, la representación judicial de la parte demandada, en la oportunidad de contestar la demanda, presentó original del cheque Nro. 77899449, presuntamente emanado de los firmantes autorizados de la Cuenta Corriente Nro. 130-154013-9 a nombre de Representaciones Renaint C.A., por un monto de NUEVE MILLONES NOVECIENTOS SETENTA Y OCHO MIL QUINIENTOS CINCUENTA BOLÍVARES (Bs. 9.978.550,00), supuestamente con las firmas autógrafas similares o idénticas a las de los firmantes autorizados Becerro Alcon, José Manuel y Gómez, Gilberto, que fue objeto de cargo que se informó a Representaciones Renaint C.A., por el sistema de consultas del otrora Banco Consolidado, C.A., hoy CORP BANCA, C.A., según estado de cuenta del 19-02-98. Este instrumento cambiario se tiene como legalmente reconocido, en virtud de la sentencia de fecha 22 de febrero de 2012, emanada del Juzgado Superior, que declaró improcedente la tacha propuesta por la actora contra el original del cheque Nro. 77899449. En consecuencia, se asume el instrumento cambiario como emanado de la parte accionante Representaciones Renaint, C.A. Así se establece. Asimismo, el apoderado judicial de la demandada indicó que la comunicación emitida por la parte actora se refería a un cheque Nro. 77899450, diferente en numeración al cheque que se menciona en la demanda, y que es en consecuencia, un cheque distinto, por lo que de haber sido realmente recibida la notificación, sólo podía producir la suspensión del pago en el Banco y en su sistema de computación del cheque con ese número: 77899450, y no de otro. De las pruebas cursantes en autos, se desprende que efectivamente, en la comunicación de fecha 18 de febrero de 1998, que cursa al folio 92, el cual tiene fuerza y valor probatorio por haber quedado legalmente reconocido, el presidente de Representaciones RENAINT, C.A., informó a la agencia del banco demandado, que le fue sustraído el cheque Nro. 77899450, y que de acuerdo con la información del centro de operaciones durante la noche anterior, le comunicaron que el cheque había sido cargado, por lo que procedió a comunicarse con el gerente de la Agencia La Urbina, para efectuar las averiguaciones pertinentes. De lo expuesto se concluye, indudablemente, que la parte accionante, en su libelo, reclamó a la demandada Corp Banca, C.A., el haber pagado indebidamente el cheque Nro. 77899449, sin la autorización de las personas legalizadas para tal fin; y al momento de informar al banco de tal situación, comunicó que le fue sustraído el cheque Nro. 77899450, observando esta juzgadora que no coincide el número del cheque fundamento de la acción, con el número de cheque señalado en la comunicación dirigida al banco. En tal sentido, considera esta sentenciadora que la parte actora no probó la culpa en el sentido, que se le impidió o disminuyó el ejercicio de su actividad comercial, causada a través de la intencionalidad, negligencia o impericia, provocada por la parte demandada. Así se decide. En consecuencia, por cuanto la parte accionante no aportó prueba alguna que hiciera presumir a este Tribunal que la parte accionada le hubiera ocasionado daños y perjuicios, derivados del pago indebido de un cheque presuntamente sustraído de la cuenta corriente de la empresa demandante Renaint C.A, faltando por lo tanto, uno de lo requisitos para que proceda la acción de daños y perjuicios, considera esta instancia judicial, que al no haberse determinado el daño material, no debe prosperar lo reclamado por este concepto. Así se decide...”. Expuesto lo anterior, debe fijar previamente este ad quem los límites en que ha quedado planteado el thema decidendum en el presente caso, el cual está claramente enmarcado en los hechos controvertidos en el juicio. Así, la sociedad mercantil, REPRESENTACIONES RENAINT, C.A., parte actora, pretende el pago de la cantidad de Bs. 49.892.750,00 por concepto de daños y perjuicios supuestamente causados por la institución financiera CORP BANCA, C.A., Bs. 3.492.492,40 por concepto de intereses causados sobre aquella suma, a la rata del 12% anual, a razón de Bs. 498.927,49 mensuales, causados desde marzo de 1998, hasta la primera quincena de septiembre de 1998; más los que se sigan venciendo hasta el pago definitivo, y la corrección monetaria o indexación generada con ocasión de la inflación a dichas cantidades. Siendo el caso que, a su decir, el ente financiero incumplió el contrato de cuenta corriente Nº 130-154013-9, al no administrar como un buen padre de familia el dinero disponible en la cuenta corriente cuyo titular es la sociedad mercantil accionante, pues no tomó las medidas de seguridad necesarias para evitar el cobro del cheque Nº 77899449 por la cantidad de Bs. 9.978.550,00 en fecha 18.2.1998, girado presuntamente a nombre del ciudadano DELPHINO VIEIRA CASSIANO, no endosable, sin la debida autorización de las personas facultadas para ello; ocasionando un grave perjuicio económico en el desarrollo de su objeto social. Asimismo, adujo la accionante que después de cobrado el cheque en cuestión, el mismo día que fue denunciada la pérdida del mismo, 18.2.1998, fueron girados tres (3) cheques de gerencia en la agencia de San Bernardino. Resultando, de las diligencias realizadas por el Banco, que solo fuera cobrado el girado a favor de CECILIA DEL CARMEN GARCÍA; pues, el ciudadano CARLOS ALBERTO ARIAS MONTILLA, se ausentó de la agencia bancaria, dejando, incluso, su cédula de identidad. Ante ello, la parte demandada, rechazó, negó y contradijo la demanda genéricamente; y, arguyó que no produjo daño alguno a la sociedad mercantil demandante porque no hubo hecho ilícito, y que en tal caso, la petición está destinada al fracaso por indeterminación de los daños y perjuicios y sus causas y por la arbitrariedad del pedimento. Asimismo, alegó que actuó con diligencia ya que la comunicación que le hizo llegar la accionante en fecha 18.2.1998, se refiere a la sustracción del cheque Nº 77899450 en fecha 17.2.1998, no al cheque que efectivamente fue presentado al cobro y que fue pagado; puesto que si hubiese sido puesto al tanto de la sustracción del cheque Nº 77899449 el cobro de éste último hubiese sido suspendido. Que, además, sus cajeros no son peritos calígrafos, y así fue estipulado en la cláusula 11 del contrato de cuenta corriente, según la cual, el cliente releva al Banco de toda responsabilidad en razón del pago de cualquier cheque con cargo a la cuenta del cliente, siempre que el respectivo cheque presente, a simple vista, similitud con los formularios entregados por el Banco al cliente o con los formularios propios utilizados por el cliente y que las firmas del mismo sean razonablemente comparables, apreciadas a simple vista por una persona común que no sea experto calígrafo, a las firmas registradas por el cliente en el Banco, como a decir de la parte accionada, sucedió en este caso. Además, alegó que el cuentacorrentista, a partir de marzo 1998 se abstuvo de objetar el cobro del cheque y luego, años después, exige daños y perjuicios. Es de hacer notar que la representación judicial de la parte actora, mediante escrito de alegatos presentado ante esta alzada, el 27 de abril de 2018, hizo valer la falta de legitimación de la abogada SILVANA MANTELLINI DE TEXIER, para representar en el juicio a la entidad financiera BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO, BANCO UNIVERSAL, C.A., como sucesor universal de la entidad financiera CORP BANCA, C.A., alegando que no fue consignada la documentación relativa a probar su cualidad, no con el poder, sino con los documentos probatorios de dicha fusión, no bastando el haberla reseñado. En este orden de ideas, antes de pasar al examen sobre el mérito de la controversia, este jurisdicente observa que lo pretendido por la parte actora, es atacar la legitimación de los profesionales del derecho que se presentan en representación de la parte demandada, o de su sucesor a título universal por fusión, mediante el desconocimiento de la fusión o sucesión a titulo universal en sí misma considerada. Con tal manera de actuar la parte demandante, no dio cumplimiento con lo establecido en el artículo 156 del Código de Procedimiento Civil, pues no solicitó la exhibición de los documentos, libros y gacetas del cual emana la representación. Es decir, simplemente, a través del desconocimiento de la cualidad de sucesor universal del BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO, BANCO UNIVERSAL, C.A., pretende discutir la representación que ejercen los abogado SILVANA MANTELLINI DE TEXIER y JOSÉ MANUEL PADILLA MANTELLINI, lo que no se compagina con la norma rectora que se refiere al ataque de los poderes –ex artículo 156 eiusdem-, por tanto, al no haber actuado conforme lo dispuesto en dicha norma, tal defensa no debe prosperar en derecho. Aunado a ello, tenemos que el 20 de abril de 2015, la abogada SILVANA MANTELLINI DE TEXIER, consignó copia certificada del instrumento poder que le acreditó la representación judicial del BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO, BANCO UNIVERSAL, C.A., aduciendo que éste, era sucesor a titulo universal de la entidad financiera CORP BANCA, C.A., por fusión, por lo que, en caso que la parte demandante quisiera atacar dicha representación, debió hacerlo en la primer oportunidad, luego de efectuada tal actuación, en que se presentara en el proceso; lo cual no realizó, sino que es hasta el 27 de abril de 2018, cuando ya había efectuado distintas actuaciones en el proceso; esto es, los días 13 de mayo de 2015, 13 de enero de 2016, 14 de diciembre de 2016 y 23 de noviembre de 2017, cuando pretende hacer valer tal defensa. Ello determina la extemporaneidad de tal alegato. Así se establece. Determinado lo anterior, este jurisdicente observa que las defensas esbozadas ante esta alzada, por la representación judicial de la parte actora, referidas a la incongruencia negativa, positiva y errónea interpretación de la juzgadora de primer grado, al no haber emitido pronunciamiento sobre todo lo alegado y probado en autos, y tergiversado los hechos alegados en la demanda y la contestación, se refieren al merito de la controversia; por lo que, dados los efectos del recurso de apelación ejercido y sometido al conocimiento de este sentenciador, dada la revisión que debe efectuar esta alzada del fallo apelado, los mismos serán objeto de análisis, en las motivaciones de fondo que deben fundamentar el presente fallo. Así se establece. Establecido lo anterior y con la finalidad de emitir pronunciamiento en relación al recurso de apelación sometido al conocimiento de esta alzada, de seguidas se pasa al análisis, valoración y apreciación de las pruebas aportadas por las partes al presente al proceso, para luego resolver el mérito de la causa. PARTE ACTORA: • Original del acta de inspección extrajudicial evacuada por el Juzgado Quinto de Parroquia de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 3.3.1998, solicitada ciudadano JUAN B. PAOLINI, en su carácter de Presidente de la empresa REPRESENTACIONES RENAINT, C.A., en la Agencia San Bernardino de la sociedad mercantil CORP BANCA, C.A., antes denominada Banco Consolidado, donde el Tribunal notificó de su misión a la ciudadana María Teresa Guiñan; de la cual, el tribunal hizo constar que: “…AL PARTICULAR PRIMERO: El Tribunal deja constancia de que la notificada informó que en esta agencia fue presentado para su cobro el cheque Nº 130-154013-9 cuyo titular de cuenta es Representaciones Renaint, C.A., y que el monto del referido cheque era de nueve millones novecientos setenta y ocho mil quinientos cincuenta bolívares con 00/100 (Bs. 9.978.550,00), que dicho cheque fue presentado el dieciocho (18) de febrero de 1.998 en horas de la tarde. AL PARTICULAR SEGUNDO: El Tribunal deja constancia de que la notificada informó que dicho cheque fue pagado parte en efectivo y parte en tres cheques de gerencia, que no tiene los detalles de las cantidades por cuanto eso está en manos del Departamento de Seguridad del Banco. AL PARTICULAR TERCERO: El Tribunal deja constancia de que la notificada informó que fue ella quien verificó la emisión del cheque y ordenó el pago. Que los patrones para la verificación de su emisión fueron la consulta en pantalla de la computadora, el Registro de Firma y la Comunicación Telefónica con el Cliente. (…) Al particular A: El Tribunal deja constancia que la notificada consultó a la pantalla del computador y manifestó que las personas autorizadas para movilizar la cuenta referida son los ciudadanos Juan Bautista Paolini, José Manuel Beceiro Alcón y Gilberto José Gómez Narvaez y Reyna del Carmen Portillo Hernández, indistintamente. Al particular B: El Tribunal deja constancia de que la notificada informó a la administradora de la empresa titular de la cuenta que la persona con quien me comuniqué para verificar la emisión del cheque. Al particular C: El Tribunal deja constancia de que la notificada informó que el nombre del jefe de caja es el ciudadano Alexander Molino y su cédula de identidad es 11.408.078. Al particular D: El Tribunal deja constancia de que la notificada expuso que tanto la película en que aparece el cobrador del cheque el telier del cajero están en poder de Seguridad y por lo tanto ella no los puede exhibir. En este estado el solicitante asistido por sus abogados expone: Solicito del Tribunal deje constancia de que si dentro de las firmas para movilizar la cuenta denominada indistintamente hay algún requerimiento de alguna firma indispensable en el cheque. Oída la solicitud anterior, el Tribunal la acuerda y en consecuencia el Tribunal deja constancia de que la notificada informó de que en el sistema solo aparece la palabra indistintamente. Cumplida la misión, en este estado el solicitante hace como última petición que se deje constancia de que el Banco en que se encuentra constituido el Tribunal, cumple con el instructivo de Seguridad dictado por el Consejo para la Protección de Instituciones Financieras y en especial en el señalado en el punto 3, numera 3.5. Ordenada la solicitud El tribunal la acuerda y en consecuencia deja constancia de que la notificada informó de que si dan cumplimiento al referido instructivo…”. (f. 15 al 22 de la Pieza Nº PRINCIPAL I). En tal sentido, dicha prueba es valorada y apreciada por este jurisdicente, de conformidad con lo establecido en los artículos 1.428, 1.429 y 1.359 del Código Civil y 507 del Código de Procedimiento Civil, toda vez que de ella se evidencia que la parte demandada, manifestó haber pagado un cheque correspondiente a la cuenta corriente Nº 130-154013-9, cuyo titular es la sociedad mercantil REPRESENTACIONES RENAINT,C.A., el día 18 de febrero de 1998, por la cantidad de nueve millones novecientos setenta y ocho mil quinientos cincuenta bolívares (Bs. 9.978.550,oo), pues, luego de efectuada la verificación de las firmas, por ante el sistema computarizado, comprobó que las mismas eran similares a las de las personas autorizadas para movilizar dicha cuenta, así como la emisión del mismo, con la administradora de dicha empresa, mediante el pago de una cantidad en efectivo y cheques de gerencia, indicando que los detalles de los cheques de gerencia en cuestión y del monto en efectivo, reposaban en el departamento de seguridad de la entidad financiera. Así se establece. • Copia simple de acta de asamblea general extraordinaria de accionistas de la sociedad mercantil REPRESENTACIONES RENAINT, C.A., celebrada el 29 de enero de 1998, inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda, el 18 de mayo de 1998, bajo el Nº 36, Tomo 109-A-Pro. De dicha documental, la cual no fue desconocida ni impugnada por la parte contra quien fue opuesta, se constata que se le aumento el capital social a dicha empresa, a la cantidad de treinta millones de bolívares (Bs. 30.000.000,oo), aumentando el valor nominal de las acciones de veintiún mil bolívares (Bs. 21.000,oo), a treinta mil bolívares (Bs. 30.000,oo), modificando la cláusula cuarta del documento constitutivo, donde aparecen como accionistas, los ciudadanos JUAN B. PAOLINI, JOSÉ M. BECEIRO ALCON y BEATRIZ DIAZ DE GÓMEZ; así mismo se dejó constancia que el objeto de la sociedad era la fabricación, confección, representación, compra, venta, importación y exportación de uniformes masculinos, femeninos, zapatos, botas de seguridad, zapatos de vestir; la representación, compra, venta, importación y exportación de materiales y equipos para la industria eléctrica, así como materiales y equipos de seguridad industrial; representación, compra, venta e importación de juguetes, pudiendo asociarse y formar consorcios con personas jurídicas nacionales y/o extrajeras, con la finalidad de llevar a cabo actividades de lícito comercio que la asamblea general de accionistas estimase conveniente, sin más limitaciones que las establecidas en la ley; y, en general realizar cualquier otra actividad de lícito comercio relacionada con su objeto. Documental que es tenida como fidedigna, de conformidad con lo establecido en el segundo aparte del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece. • Copia simple del cheque Nº 77899449, del banco CORP BANCA, C.A., de fecha 13.2.1998, a nombre de DELPHINO VIEIRA CASSIANO, por la cantidad de NUEVE MILLONES NOVECIENTOS SETENTA Y OCHO MIL QUINIENTOS CINCUENTA BOLÍVARES CON 00/100 (Bs. 9.978.550,00); y, las copias simples de cheques de gerencia Nros. 8348291, 8348290 y 8348289, del BANCO CORP BANCA, C.A., Agencia San Bernardino, todos de fecha 18.2.1998, girados a nombre de los ciudadanos CARLOS ALBERTO ARIAS, CECILIA DEL CARMEN GARCÍA y ARMANDO JOSÉ ORTEGA LAYA, por las siguientes cantidades: Bs. 2.000.000,00; Bs. 2.100.000,00, y 2.878.550,00, respectivamente (f. 29 al 32, 124 y 179 de la Pieza Nº PRINCIPAL I). El apoderado judicial de la demandada, en la oportunidad de dar contestación a la demanda, consignó el original de cheque Nº 77899449, señalando que es emanado de los firmantes autorizados de la Cuenta Corriente a nombre de Representaciones Renaint, C.A., con las firmas autógrafas similares o idénticas a la de los firmantes autorizados. Este instrumento de crédito fue impugnado y tachado por la representación judicial de la parte actora REPRESENTACIONES RENAINT, C.A., alegando que no fue opuesto a su mandante para su reconocimiento en su contenido y firma, y que se opuso a personas que no son parte en el juicio. En sentencia de fecha 22.2.2012, el Juzgado Superior Octavo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, declaró improcedente la tacha propuesta por la actora contra el original del cheque Nº 77899449, por lo que se le otorga valor probatorio, de conformidad con lo establecido en los artículos 489, 490 y 491 del Código de Comercio y 1.363 del Código Civil. Así se declara. Con respecto con las copias simples de los cheques de gerencia librados por la parte demandada, con motivo de la presentación al cobro del cheque Nº 77899449, este jurisdicente, las valora como indicios, de conformidad con lo establecido en el artículo 510 del Código de Procedimiento Civil, toda vez que en la inspección extrajudicial ya valorada, se menciona que el cheque que motiva la presente demanda fue pagado parte en efectivo y otra parte mediante la emisión cheques de gerencia, lo cual se constata, evidenciándose así el libramiento de cheques de gerencia, a favor de los ciudadanos CARLOS ALBERTO ARIAS, CECILIA DEL CARMEN GARCÍA y ARMANDO JOSÉ ORTEGA LAYA, por las cantidades de dos millones de bolívares (Bs. 2.000.000,oo), dos millones cien mil bolívares (Bs. 2.100.000,oo) y, dos millones ochocientos setenta y ocho mil quinientos cincuenta bolívares (Bs. 2.878.550,oo), respectivamente, y la diferencia en efectivo. Documentales que no fueron tachadas, desconocidas ni impugnadas por la accionada. Así se declara. • En la etapa probatoria, la representación judicial de la parte actora, hizo valer el merito favorable de los autos, En relación con ello, debe reiterarse el criterio que expresa que éste no es un medio de prueba sino la solicitud de aplicación del principio de comunidad de la prueba, o de adquisición, que rige en todo el sistema probatorio venezolano y que el Juez está en el deber de aplicar de oficio, sin necesidad de alegación de parte, razón por la cual al no ser promovido un medio probatorio susceptible de valoración, se considera improcedente examinar tales requerimientos. Asimismo, en dicho escrito hizo valer alegatos de mérito del presente asunto. En tal sentido, es menester dejar sentado que la etapa probatoria no está dispuesta en el proceso civil, con la finalidad de traer fundamentos de juicio, distintos a las pruebas que fundamenten la pretensión y/o excepción de las partes, explanadas en la demanda y su contestación. Por tanto, los alegatos esbozados por la parte actora, en el escrito de promoción de pruebas, con la finalidad de hacer valer, nuevamente, los hechos explanados en la demanda, no serán objeto de análisis en esta oportunidad, sino en las motivaciones de fondo de la presente decisión. Así se decide. • Documento identificado como “RECIBO DE FINIQUITO (Bs. 4.878.550,00)”, donde textualmente se lee: “Yo, JUAN B. PAOLINI A…procediendo en este acto en mi carácter de Presidente de la Sociedad Anónima Mercantil REPRESENTACIONES RENAINT, C.A., por el presente documento declaro: Que recibo en esta misma fecha de la Sociedad Mercantil “CORP BANCA C.A.” (Antes Banco Consolidado C.A.) (...) un (1) cheque de gerencia distinguido con el Nro. 08350505, emitido en fecha 19 de mayo de 1998, por la cantidad de CUATRO MILLONES OCHOCIENTOS SETENTA Y OCHO MIL QUINIENTOS CINCUENTA BOLÍVARES (Bs. 4.878.550,00), a la orden de REPRESENTACIONES RENAINT C.A., por concepto de reintegro del monto correspondiente al pago por el BANCO del cheque Nro. 77899449 perteneciente a la cuenta corriente Nro. 130-154013-9, el cual había sido sustraído. En consecuencia, con el recibo del Cheque de Gerencia anteriormente descrito, en nombre de mi representada, doy por concluidas todas y cada una de las diligencias de cobro a “EL BANCO” de la cantidad reclamada. Asi mismo, declaro que con la firma del presente documento, doy por cancelada la obligación de “EL BANCO” derivada del pago del referido cheque, no quedando pendiente ninguna expectativa de derecho que pudiera derivarse de dicha pretensión y consecuentemente al no tener nada más que reclamar por éste ni por ningún otro concepto, otorgo a “EL BANCO” en nombre y representación de la sociedad anónima mercantil REPRESENTACIONES RENAIT, C.A. el correspondiente finiquito irrevocable. En Caracas, a los dieciséis (16) del mes de junio de mil novecientos noventa y ocho (1998). Recibí conforme: POR REPRESENTACIONES RENAINT, C.A. JUAN B. PAOLINI A. C.I. V-3.492.983. EXP. Nº 130-98-002. DMDC…” (f. 53 de la Pieza Nº PRINCIPAL I). Este documento que fue impugnado por la accionada queda desechado del proceso ya que no contiene firma alguna del emisor ni de recibo del receptor, por lo que, no se puede atribuir autoría alguna al mismo. Así se establece. PARTE DEMANDADA: • Copia certificada de documento autenticado ante la Notaría Pública Séptima del Municipio Sucre del Estado Miranda, en fecha 2.2.1994, anotado bajo el Nº 65, Tomo 3, de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría, relativo a la oferta pública del servicio de cuenta corriente de depósito las cláusulas por las cuales se rige el contrato de cuenta corriente de depósito; y copia certificada de documento autenticado ante la citada Notaría, en fecha 7.7.1992, anotado bajo el Nº 38, Tomo 123, de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría, referido a la Oferta Pública del Servicio de Cuenta Corriente de Depósito del BANCO CONSOLIDADO, C.A. (f. 73 al 84, y del f. 197 al 208 de la Pieza Nº PRINCIPAL I). De dichas documentales se constata que tratan sobre contrato de adhesión, mediante los cuales la entidad financiera BANCO CONSOLIDADO, C.A., S.A.C.A., regía el contrato de cuenta corriente que presentó al público en general, de los cuales se constata los requisitos y demás condiciones que estableció la entidad financiera, con la finalidad de abrir y movilizar las cuentas corrientes que los clientes dispusieran en dicha entidad financiera; asimismo en el inciso 10 de dicho contrato, se evidencia que bajo la responsabilidad y riesgo del cliente, el banco suministraría los talonarios que debían ser empleados para librar cheques, quedando bajo la responsabilidad del cliente, quien debía tomar todas las precauciones necesarias para evitar la pérdida, extravío o sustracción total o parcial de cada uno de los cheques, estando obligado a participar al banco cualquier pérdida, extravío o sustracción, dejando salvo la entidad financiera, su responsabilidad por cualquier pago irregular efectuado como consecuencia de pérdida, extravío o sustracción total o parcial del talonario de cheques. En el inciso 11, se estableció que el cliente relevaba al banco de toda responsabilidad en razón del pago de cualquier cheque con cargo a su cuenta, siempre que el mismo presentase, a simple vista, similitud con los formularios entregados por el banco al cliente o con los formularios propios utilizados por el cliente y que las firmas del mismo sean razonablemente comparable, apreciadas a simple vista por una persona común que no fuese experto calígrafo a las firmas registradas por el cliente en el banco. En el inciso 12, se estableció que la suspensión del pago de cheques librados por el cliente se efectuaría bajo la sola y absoluta responsabilidad del mismo, previa orden por escrito dada al banco, estableciéndose, además, que el cliente renunciaba a cualquier reclamación contra el banco, si por inadvertencia, error u omisión de alguno de los funcionarios o empleados, el banco pagase un cheque cuya suspensión hubiere ordenado el cliente. En el inciso 15, se estableció la obligación del banco de entregar a sus clientes, dando cumplimiento con el artículo 130 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, los estados de cuenta donde se verificase el movimiento de la misma. Documentales que son valoradas y apreciadas por este sentenciador, de conformidad con lo establecido en los artículos 111, 112 del Código de Procedimiento Civil y 1.384 del Código Civil, por ser copias certificadas de documentos autenticados, contentivos de contrato de “adhesión”, que no fueron tachadas, impugnadas o desconocidas en forma alguna por la parte contra quien fueron opuestas. Así se establece. • Marcado con la letra “B” consulta del estado de la cuenta Nº 00-130-154013-9 del Banco Consolidado, C.A., de fecha 19.2.1998 (f. 48 de la Pieza Nº PRINCIPAL I). De dicha documental se evidencia, el debito de la cantidad de nueve millones novecientos setenta y ocho mil quinientos cincuenta bolívares (Bs. 9.978.550,oo), mediante el pago de cheque Nº 77899449. Documental que es valorada y apreciada por este jurisdicente, de conformidad con lo establecido en el artículo 1.385 del Código Civil, puesto que la misma no fue impugnada por la parte actora; aunado a ello, tenemos que se encuentra aceptado por las partes el debito de la referida suma en fecha 18.2.1998de la cuenta corriente cuyo titular es la sociedad mercantil REPRESENTACIONES RENAINT, C.A., en la entidad financiera demandada, siendo lo discutido en autos la responsabilidad de CORP BANCA, C.A., por haber pagado dicha suma de manera “irregular”. Así se establece. • Marcado con la letra “A”, copia fotostática de comunicación del 18 de febrero de 1998, emanada de la sociedad mercantil REPRESENTACIONES RENAINT, C.A., dirigida a CORP BANCA, C.A. Documental ésta que fue producida en copia simple por la parte actora, mediante la prueba de exhibición evacuada el 15 de octubre de 1999, en la cual consta sello húmedo del Banco Consolidado, C.A., agencia La Urbina, con fecha de recepción el 18 de febrero de 1998, el cual, aun cuando la parte demandada lo desconoció e impugnó, alegando que dicho sello no se corresponde con su denominación social, es un hecho aceptado que la misma fue recibida, tan es así que se sirvió de la misma en el proceso. De dicha documental se constata que la parte actora, notificó a la demandada, la sustracción del cheque Nº 77899450 durante el día 18 de febrero de 1998 y que, de acuerdo a la información que le suministro el centro de operaciones de la entidad bancaria durante la noche anterior, el mismo había sido cargado, por lo que, el representante de la demandante, procedió a comunicarse con el gerente de la agencia La Urbina, para efectuar las averiguaciones pertinentes; asimismo, indicó que estaba efectuando la denuncia ante los órganos competentes. Prueba que es valorada y apreciada por este jurisdicente, de conformidad con lo establecido en el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece. • Marcado “A” documento contentivo de consulta de saldos de la cuenta corriente Nº 00-130-154013-9 de la sociedad mercantil REPRESENTACIONES RENAINT, C.A., de fecha 19.2.1998, emitidos por CORP BANCA, C.A., y marcado con la letra “B”, estado de la misma cuenta corriente correspondiente al mes de febrero de 1998, emanado de CORP BANCA (f. 125 al 130 de la Pieza Nº PRINCIPAL I). Instrumentos que se aprecian con lo establecido en el artículo 510 del Código de Procedimiento Civil, como un indicio de que en fecha 18 de febrero de 1998, se pago la cantidad de nueve millones novecientos setenta y ocho mil quinientos cincuenta bolívares (Bs. 9.978.550,oo), mediante las presentación para su cobro del cheque Nº 77899449. Así se establece. • Marcados con la letras “H” e “I”, copia simple de comunicación del 10 de junio de 1998, y estatutos sociales de la sociedad mercantil REPRESENTACIONES RENAINT, C.A., remitidos a la entidad financiera CORP BANCA, C.A., (f. 169 al 178 de la Pieza Nº PRINCIPAL I). Por cuanto se trata de copia simple de un documento público que no fue impugnada, este Tribunal le otorga valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, la cual evidencia que la entidad financiera, recibió el 10 de junio de 1998, los estatutos sociales de la sociedad mercantil actora. Así se declara. • Formularios de registro de firmas anexos “C”, “D” y “E”, hoja informativa del solicitante (persona jurídica) y comprobante de “recaudos que deberá anexar a este formulario”, constitutivos del contrato de cuenta corriente suscrito entre la institución financiera BANCO CONSOLIDADO y la sociedad mercantil REPRESENTACIONES RENAINT, C.A. De dichas documentales se evidencian que las personas autorizadas para la movilización de la cuenta corriente Nº 130-154013-9, que mantenía la referida sociedad mercantil en la entidad financiera BANCO CONSOLIDADO, C.A., S.A.C.A., eran los ciudadanos JUAN BAUTISTA PAOLINI ARGUELLA, JOSÉ MANUEL BECEIRO ALCON y GILBERTO GÓMEZ, donde estamparon sus respectivas rúbricas; así como los datos aportados por dicha empresa a la entidad financiera, con respecto a la cuenta corriente en cuestión, su composición accionaria y cargos que ocupados en su personería administrativa, con la identificación de sus números de cédulas, referencias bancarias, personales y principales clientes. Documentales que cursan igualmente en originales (f. 86 al 88) son apreciadas y valoradas por este jurisdicente, de conformidad con lo establecido en el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, al no haber sido impugnadas o desconocidas por la parte contra quien fueron opuestas.. Así se establece. • Marcado con la letra “A”, copia simple del contrato de cuenta corriente de depósito el cual que los clientes del banco se adhieren en todas las cláusulas estipuladas en el mismo; autenticado por ante la Notaría Pública Séptima del Municipio Sucre del estado Miranda, en fecha 2.2.1994, bajo el Nº 65, Tomo 3 (f. 146 al 157 de la Pieza Nº PRINCIPAL I). Marcado con la letra “B”, copia simple del contrato de cuenta corriente de depósito al que los clientes del banco se adhieren en todas las cláusulas estipuladas en el mismo, autenticado por ante la Notaría Pública Séptima del Municipio Sucre del estado Miranda, en fecha 7.7.1992, bajo el Nº 38, Tomo 123 (f. 158 al 168 de la Pieza Nº PRINCIPAL I). Con respecto a dichas documentales, se constata que ya se emitió pronunciamiento en relación a su valoración y apreciación, lo cual se da por reproducido en este acápite. Así se establece. • Copia fotostática de comprobante de denuncia Nº F-095219, emanado del Cuerpo Técnico de Policía Judicial (f. 145 Pieza I). De dicha documental se evidencia que el ciudadano JUAN BAUTISTA PAOLINI ARGUELLO, el 25 de febrero de 1998, interpuso denuncia por ante dicho organismo, en la cual dejó constancia de la sustracción de un cheque del talonario de chequeras de la empresa REPRESENTACIONES RENAINT, C.A. y que el mismo luego fue presentado para su cobro, mediante falsificación de firmas. Documental que es tenida como fidedigna, de conformidad con lo establecido en el segundo aparte del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por ser copia simple de documento público administrativo. Así se establece. • Marcada con la letra “D”, original de la comunicación suscrita por el presidente de la sociedad mercantil REPRESENTACIONES RENAINT, C.A., ciudadano JAUN PAOLINI, de fecha 5.3.1998, dirigida a CORP BANCA, Agencia La Urbina, mediante la cual comunica que envía copia de la denuncia presentada ante el Cuerpo Técnico de Policía Judicial, en relación al hurto del cheque Nº 77899449, correspondiente a una chequera de CORP BANCA, perteneciente a REPRESENTACIONES RENAINT, C.A. (f. 135 de la Pieza Nº PRINCIPAL I). Comunicación promovida por el receptor de la misma, que es apreciada por este jurisdicente, de conformidad con lo establecido en el artículo 1.363 y 1.374 del Código Civil, al no haber sido impugnada o desconocida por la parte contra quien fue opuesta. Así se establece. • Prueba de informes dirigida para el entonces Cuerpo Técnico de Policía Judicial. Dicha prueba fue admitida por el juzgador de primer grado, librando al efecto el oficio requerido, constando que se recibió la información requerida el día 27.3.2001 (f. 238 pieza I) donde indican que efectivamente cursa en esa institución el expediente Nº E095-219, de fecha 15.2.1998, por un delito contra la propiedad siendo el denunciante víctima el ciudadano JUAN PAOLINI, este medio de prueba se valora conforme al artículo 507 del Código de Procedimiento Civil, evidencia que dicho ciudadano formulo la respectiva denuncia por la sustracción del cheque de la cuenta corriente de su representada, todo ello adminiculado de la copia de la denuncia ya analizada cursante en autos. Así se establece. • Prueba de informes dirigida al Servicio Nacional Integrado de Administración Tributaria (SENIAT) y al Instituto Venezolano de Seguros Sociales (IVSS), a los fines de que informaran si la ciudadana CARLA RODOLFO RANGEL, titular de la cédula de identidad Nº 8.713.523 figura en alguna de las declaraciones o expedientes del SENIAT como contribuyente; y al IVSS para que informara si dicha ciudadana aparece como personal o empleada de la sociedad mercantil REPRESENTACIONES RENAINT, C.A. Según los oficios emitidos tanto por el SENIAT como al IVSS, se dejó constancia que la ciudadana CARLA RODOLFO RANGEL, no aparece como declarante del Impuesto Sobre la Renta, ni que haya tramitado el R.I.F respectivo, y no se encuentra afiliada al IVSS. Este medio de prueba se aprecia conforme al artículo 507 del Código de Procedimiento Civil, y evidencia que la referida ciudadana no se encuentra afiliada al IVSS ni es contribuyente del Impuesto Sobre la Renta. Así se establece. • Inspección judicial evacuada en la Agencia La Urbina de CORP BANCA, C.A., a los fines de probar la similitud de las firmas de los ciudadanos BECEIRO ALARCON y GILBERTO GOMEZ, con las que aparecen con el cheque Nº 77899449. Con respecto a dicha prueba, este jurisdicente observa que dentro de sus particulares, se le peticionó al tribunal dejase constancia de la similitud de las firmas que aparecen registradas en el sistema informático de la sociedad mercantil demandada, CORP BANCA, C.A., y de las que constan en el registro de firmas aportados al proceso, dejándose constancia del referido registro de firma y aportándose copia certificada del mismo, sin que la juez del tribunal a quo se haya pronunciado en ese momento sobre la similitud solicitada lo cual no podía realizar en ese momento, por cuanto emitiría opinión sobre un aspecto de fondo. En tal sentido, dicho medio de prueba e valora conforme al artículo 507 del Código de Procedimiento Civil, en cuanto a que la referida institución bancaria puso a la vista del tribunal el referido registro de firma y su efecto en el proceso será analizada más adelante. Así se establece. • Confesión realizada por la parte actora en su escrito libelar, al señalar que “….supuestamente el cheque fue confirmada su emisión por una persona de nombre CARLA RODOLFO RANGEL, con cédula Nº 8.713.523, de Administración y finanzas, persona completamente diferente a las autorizadas para emitir cheques…”. Con respecto a dicha promoción, este jurisdicente debe indicar que los hechos alegados en el libelo de la demanda y su contestación no se pueden entender como confesión, al faltar el requisito de “animus confitendi”, simplemente delimitan los puntos controvertidos y quedan relevados de prueba y así lo tiene establecido la Sala de Casación Civil, en sentencia Nro. 00794, de fecha 3.8.2004, no obstante se analizará el referido hecho admitido a los fines decisorios. Así se establece. Cumplida la tarea valorativa de las pruebas y a los fines decisorios, este Tribunal pasa a decidir el fondo de la presente causa. Al respecto, observa: Trabada la litis en los términos ya expuestos, se infiere que la demandante dio cumplimiento a la carga procesal de demostrar la existencia de la relación contractual y el pago del cheque que dice no contener la firma de los firmantes autorizados para movilizar la cuenta corriente que posee la sociedad mercantil REPRESENTACIONES RENAINT, C.A., en el banco CORP BANCA, hoy, BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO, BANCO UNIVERSAL, C.A., pago atribuido a un error de la parte accionada, quien admitió que realizó dicho pago; empero que está ajustado a lo previsto en el Contrato de Cuenta Corriente de Depósito y a la Oferta Pública del Servicio de Cuenta Corriente de Depósito de la referida institución bancaria, debiendo tenerse por autentica la firma al existir similitud entre las firmas que constan en el cheque y las registradas en la institución bancaria, cumpliéndose con el protocolo establecido para el pago de los mismos, sin que en ningún momento la accionante haya notificado la pérdida o suspensión de pago del referido cheque Nro. 77899449. Ahora bien, prevén los artículos 506 del Código de Procedimiento Civil y 1.354 del Código Civil, lo siguiente: “…Artículo 506. Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación. Los hechos notorios no son objeto de prueba…”. “…Artículo 1354. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla y quien pretenda que ha sido libertado de ella debe, por su parte, probar el pago o el hecho que ha producido la extinción de su obligación…”. Al respecto, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 27 de julio de 2004, con ponencia del Magistrado Tulio Álvarez Ledo, en el juicio de Inversiones y Administradora de Bienes Combienes, C.A., contra Nelson José Mendoza Linares, expediente N° 031006, señaló lo siguiente: “…Los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, respectivamente expresan: Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla y quien pretenda que ha sido liberado de ella debe por su parte probar el pago o el hecho de que ha producido la extinción de su obligación. …Las partes tienen por carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella, debe por su parte probar el hecho extintivo de la obligación. Las normas transcritas regulan la distribución de la carga de la prueba y establecen con precisión que corresponden al actor probar los hechos constitutivos, es decir, aquellos que crean o generen un derecho a su favor, y traslada la carga de la prueba al demandado con relación a los hechos extintivos, modificativos e impeditivos. El artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, si bien reitera el artículo 1.354 del Código Civil agrega que “las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho”, con lo cual consagra, de manera expresa, el aforismo reus in excipiendo fu actor que equivale al principio según el cual “corresponde al actor la carga de la prueba de los hechos que invoca a su favor y corresponde al demandado la prueba de los hechos que invoca en su defensa…” (Sent 30-11-2000, caso Seguros La Paz c/Banco Provincial de Venezuela SAICA)… Sobre este particular, es oportuno advertir que constituye un principio de lógica formal y jurídica que toda negación de una negativa constituye una afirmación. Por consiguiente el demandado al alegar que no incumplió su obligación, lo que esta expresando es que la cumplió, y por ende, le corresponde probar ese hecho extintivo, que implícitamente esta afirmando…”. El problema de la distribución de la carga de la prueba, no es un problema de determinar quien debe aportar al proceso la prueba de los hechos controvertidos, pues como se ha señalado, al juzgador no le interesa quien sea la parte que aporte las probanzas, lo que realmente le interesa al decisor es que las pruebas cursen en autos. El verdadero problema de la distribución de la carga de la prueba, es determinar en la sentencia, cuando no existan pruebas de los hechos controvertidos en el proceso, sobre cuál de las partes pesará o gravará la consecuencia jurídica desfavorable producto de la falta de prueba, en otros términos, cuál de las partes tenía el interés de aportar la prueba de los hechos dilucidados en la litis, para evitar de esta manera una sentencia adversa o contraria a sus intereses. Dicho lo anterior, este Tribunal observa que en el sub lite, en aplicación del artículo 506 del Código de procedimiento Civil a tono con el artículo 1.354 del Código Civil, la parte actora cumplió con la carga procesal de probar como ya se dijo, la relación contractual de cuenta corriente con provisión de fondos y emisión de cheques y probó igualmente que el título valor fue efectivamente pagado, manteniendo la carga de probar la negligencia o culpabilidad de la parte demandada al atribuir que la firmas que constaban en el mismo resultaban falsificadas. Por su parte la institución bancaria demandada, tenía la carga de probar la validez de las firmas (similitud) que constaban en el cheque y las que constan en el registro del banco y que el cheque no había resultado efectivamente suspendido antes del pago del mismo, siendo que la parte demanda hizo valer lo previsto en la clausulas once y doce del contrato de cuenta corriente que expresamente señalan: Cláusula 11: “…EL CLIENTE releva a EL BANCO de toda responsabilidad en razón del pago de cualquier cheque con cargo a LA CUENTA de EL CLIENTE, siempre que respectivo cheque presente, a simple vista, similitud con los formularios entregados por EL BANCO a EL CLIENTE o con los formularios propios utilizados por EL CLIENTE y que la (s) firma (s) del mismo sea (n) razonablemente comparable (s), apreciada (s) a simple vista por una persona común que no sea experto calígrafo, a la (s) firma (s) registrada (s) por el CLIENTE en EL BANCO…”. Cláusula 12: “…la suspensión del pago de cheques librados por EL CLIENTE se hará bajo la sola y absoluta responsabilidad del mismo previa orden por escrito dada por este al BANCO. El CLIENTE se obliga a indemnizar a el BANCO por las consecuencias de cualquier orden de suspensión de pago y a reembolsarle igualmente todos los gastos que pueda ocasionarle el cumplimiento de dicha orden…”. Ello así, es evidente que la finalidad de tales clausulas consisten en puntualizar las obligaciones propias del cliente derivadas del contrato de cheque (custodia diligente del talonario o de un cheque aislado emisión del aviso al banco en cuanto descubrió la pérdida o la sustracción, etc.). Ahora, si bien es cierto que la parte actora notificó a la parte demandada que le fue sustraído un cheque, esto estuvo referido al Nro. 77899450, mediante comunicación que al efecto le envió el 18 de febrero de 1998 y que dicha entidad financiera recibió ese mismo día, sin que lograra demostrar que tal comunicación guardara relación con el cheque Nº 77899449, que fue efectivamente presentado en taquilla y cobrado. Por tanto, no yerra el juzgador de primer grado, cuando establece que el cheque Nº 77899449, no fue reportado como extraviado a la parte demandada; y, que, por tanto ésta se encontrase impedida de efectuar el pago del mismo, cuando el cheque que notificó como extraviado correspondía a una numeración distinta; esto es, el cheque Nº 77899450, del cual, no consta en autos que haya sido presentado o pagado por la parte demandada. Así se establece. De tal manera, mal puede alegar la parte actora que la parte accionada no haya cumplido con sus obligaciones de resguardo y administración como buen padre de familia, de los fondos existentes en la cuenta corriente Nº 130-154013-9, que mantenía con dicha entidad financiera, al haber pagado un cheque por la cantidad de entonces nueve millones novecientos setenta y ocho mil quinientos cincuenta bolívares (Bs. 9.978.550,oo), sin haber tomados las previsiones mínimas de seguridad que el caso ameritaba, cuando conforme a lo establecido en los contratos de cuentas corrientes de depósitos, al que se adhirió la parte actora, solo se indica que la obligación de la entidad financiera, era verificar la similitud, a simple vista, de las firmas que suscribían el instrumento cambiario, con su confrontación con las firmas que reposaban en sus archivos. Tarjetas que fueron válidamente aportadas al proceso, al igual que el original del cheque Nro. 77899449, donde efectivamente se puede apreciar que las firmas presentan similitud a simple vista. Ello aunado, a que en dichos contratos, ni en otro documento que pudiese obligar a la parte demandada, se estableció que ésta debía confirmar, vía telefónica o mediante cualquier otra vía, la emisión de tal instrumento y que no obstante quedó probado en autos que se cumplió con llamar al teléfono indicado por el librador, tal y como lo alegó la parte actora en el escrito libelar. Así se establece. Al respecto, el autor Israel Arguello Landaeta, en su obra “La Responsabilidad del Banquero en los casos de falsificación de cheques”, págs. 99 a la 101, estableció: “…Para poder determinar sobre quien recae la responsabilidad civil, si en el banco o en el titular de la cuenta, caso del pago de un cheque falsificado, es indispensable atender a las circunstancias del caso, en concreto, pues es difícil hacer tal determinación a priori, sin un estudio de todos los factores que rodearon el hecho especifico. Es necesario distinguir entre la falsificación burda y la falsificación técnica. La falsificación burda o grosera, es la que evidencia una notable disparidad entre la firma autentica y la falsificada. El pago de un cheque en tale condiciones, compromete la responsabilidad del Banco librado, pues por la naturaleza de la actividad bancaria, estos institutos deben capacitar al personal encargado del pago de cheques, con suficientes conocimientos de grafotécnica como para poder determinar con relativa facilidad si la firma que se examina es autentica. Además, es conocida la técnica de la microfilmación, que permite, en una forma rápida y sencilla, hacer la comparación de firmas. Pero, aun sin el auxilio de tal medio tecnológico, la simple comparación del original con la firma que se examina, es de gran utilidad para poder determinar la autenticidad. Si a pesar de una disparidad evidente entre las firmas, el cheque es pegado, aun cuando haya sido elaborado en la chequera suministrada por el Banco, éste debe, en principio, responder por dicho pago. En cambio, si es pagado un cheque con falsificación técnica o imitación casi perfecta, la cuestión de la responsabilidad se resolverá a favor de la Institución Bancaria. En efecto, no puede exigirse de la Institución que mantenga un equipo de expertos grafotécnicos a fin de someter a un detenido análisis y examen cada uno de los cheques que se presenten para el pago, porque ello sería convertir en inoperativas las actividades bancarias, ya que tales exámenes necesitan un largo tiempo para su realización, lo que iría contra la celeridad de las operaciones de intermediación financiera y las haría sumamente costosas. También es necesario establecer la diferencia entre la falsificación ocurrida en cheques provenientes de chequeras suministradas por el banco y la de cheques provenientes de chequeras elaboradas por cuenta del librador. En efecto, la responsabilidad del banco será menor en el segundo caso, puesto que generalmente, el papel de seguridad empleado en las chequeras suministradas por el Banco contiene elementos de uniformidad que hacen más fácilmente detectable la falsificación presentada. Relevante facto para determinar la responsabilidad del banco es la conducta del presunto librador. Entre otras circunstancias, es de tomar en cuenta si la sustracción de una chequera fue participada oportunamente al banco; si las chequeras se guardaron en lugar seguro; si se tomó la precaución, caso de empresas de cierta importancia, o de cantidades mayores, de requerir más de una firma en los cheques; en fin, circunstancias de hecho que contribuirían decisivamente para fijar sobre quien recae la responsabilidad del pago del cheque falsificado. Por último, es de advertir que el banco librado sólo está obligado a comprobar la verosimilitud de la firma del librador del cheque, pues en caso de endosos consecutivos, sólo le bastará comprobar la existencia de una serie no ininterrumpida de endosos…”. Así, no fue demostrado en autos, que las firmas que suscriben el instrumento cambiario hayan sido falsificadas o que no se correspondan, a simple vista, con las firmas que poseía la entidad financiera en sus archivos, con las cuales debía cotejarse, sin necesidad de pericia o conocimiento técnico alguno. Asimismo, la demandante en el libelo de la demanda indicó, que le fue sustraído un cheque de su chequera asignada por el BANCO a su mandante, y siendo que de las pruebas aportadas, se constató que le participó al BANCO que el cheque presuntamente hurtado se correspondía al distinguido con el Nº 77899450, cuando el cheque que fue presentado para su cobro y efectivamente pagado por la parte demandada, se corresponde al distinguido con el Nº 77899449, por lo que, este jurisdicente llega a la convicción que quien incumplió con su obligación de resguardo, seguridad y vigilancia del talonario de cheques, como un buen padre de familia, fue la parte actora; tan es así, que al momento de participar el extravío del cheque se refiere a uno distinto al cobrado y pagado por la parte demandada. Así se declara. Por otro lado, establecido lo anterior, resulta necesario hacer las siguientes precisiones con ocasión de la pretensión de daños y perjuicios interpuesta por la sociedad mercantil accionante: Los artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil, establecen lo siguiente: “…Artículo 1.185.- El que con intención, o por negligencia, o por imprudencia, ha causado un daño a otro, está obligado a repararlo. Debe igualmente reparación quien haya causado un daño a otro, excediendo en el ejercicio de su derecho, los límites fijados por la buena fe o por el objeto en vista del cual le ha sido conferido ese derecho….”. “…Artículo 1.196.- La obligación de reparación se extiende a todo daño material o moral causado por el acto ilícito. El Juez puede, especialmente, acordar una indemnización a la víctima en caso de lesión corporal, de atentado a su honor, a su reputación, o a los de su familia, a su libertad personal, como también en el caso de violación de su domicilio o de un secreto concerniente a la parte lesionada…”. De acuerdo a la doctrina, el hecho ilícito es el contrapuesto al hecho jurídico, que siempre ha de ser lícito. Es la conducta culposa o dolosa, contraria a derecho y de la cual el ordenamiento jurídico deriva como consecuencia sustantiva, el deber de indemnizarla. Para que un hecho sea calificado como ilícito deben concurrir tres elementos: • Que produzca como consecuencia un daño. • Que el acto sea imputable a su autor. • Que sea un acto que vaya contra el ordenamiento jurídico. Respecto al primero de los elementos de la responsabilidad, la doctrina señala que el daño proviene del latín “Damnum” y que su efecto es dañar o causar un perjuicio a otro. Es la característica propia de la responsabilidad civil, ello significa que es necesario que exista el daño para que proceda la reparación en materia civil, sin el daño no hay víctima en el ilícito civil; no basta con que la víctima (demandante) alegue ante el juez un daño sino que debe determinar en qué consiste el mismo y su extensión, así como la relación causal existente entre los hechos que alega constituyeron el daño y el daño en sí mismo; lo que en doctrina se conoce como relación de causalidad. En efecto, si bien el daño en términos generales, se refiere a toda disminución o perdida sufrida por una persona en su patrimonio, sea material o moral, esta definición es incompleta, pues no todo daño lleva consigo el derecho a la reparación, sino sólo aquel ocasionado en un interés tutelado, pues el derecho positivo no reacciona contra el daño en general, sino que únicamente lo hace cuando la lesión sea una de aquellas que, según los criterios que predominan en el respectivo ordenamiento positivo, conviene evitar o reparar. En cuanto a la culpa, como segundo elemento de la responsabilidad civil, proviene por la deficiencia de la voluntad, vale señalar, proviene de una conducta, ya sea activa o pasiva, que genera el daño; de lo que se desprende, que la esencia de la culpa radica en la falta de diligencia y previsión que supone que en el autor, del acto o de la omisión; ha habido descuido, imprevisión, dejadez, que habrán de revisarse caso por caso. Finalmente, el daño, bien sea material o moral, en los casos establecidos en el artículo referido ut supra, es la consecuencia del hecho ilícito, independientemente de que éste consista en un acto voluntario o negligente conforme a los hechos alegados y probados en autos, los que lleven al juzgador a concluir que el daño reclamado, moral o material, tuvo su origen en alguno de los casos en que existe el hecho ilícito contemplado en la referida norma. No se trata de una simple calificación de la acción, sino de establecer la causa, el origen de los daños, cuestión ésta esencialmente de hecho y no de derecho, pues, la acción de daños y perjuicios, contemplada en el ya mencionado artículo, implica hechos generadores del daño, es decir, es necesario establecer la relación de causa y efecto entre el hecho generador del daño y el perjuicio patrimonial, así como dependiendo del caso, debe verificarse la prueba del perjuicio sufrido por el reclamante. En consecuencia, es necesario demostrar la existencia de ese nexo causal que pueda unir al daño sufrido por la víctima a un hecho imputable al demandado. Siendo así, ha de considerarse que no es suficiente con que se alegue el supuesto de un incumplimiento culposo ilícito y la presunta ocurrencia de un daño para que se de la obligación de reparar, sino que es necesario también que ese daño sea el resultado de ese incumplimiento culposo ilícito y que el mismo pueda ser susceptible de imputársele a aquel en contra del cual se acciona judicialmente. En este aspecto y por cuanto la responsabilidad por hecho ilícito se deriva una responsabilidad contractual derivada del contrato de cuenta corriente se debe traer a colación la sentencia Nro. RC.000464 de fecha 28.7.2015 dictada por la Sala de Casación Civil, expediente 15-145, con ponencia del Magistrado Guillermo Blanco Vásquez, estableció lo siguiente: “…Se denuncia la infracción de los artículos 1.185 y 1.274 del Código Civil, por falsa aplicación, por cuanto afirma el recurrente se le “endilga a nuestra mandante el incumplimiento de una obligación derivada del contrato de cuenta corriente que vinculaba a la demandante con la recurrente… toda vez que el incumplimiento endilgado a nuestro mandante no constituye hecho ilícito alguno, por el contrario, se trataría en todo caso de un elemental incumplimiento contractual por lo que ha debido aplicar lo previsto en el artículo 1.274 eiusdem”. Ahora bien, planteada la denuncia en los términos anteriores, respecto a que, la responsabilidad de la entidad bancaria sobrevendría en todo caso de “un elemental incumplimiento contractual”, se entendería entonces que ante la existencia de un contrato, no puede haber hecho ilícito. En sentencia de fecha 5 de febrero de 2002, en el juicio seguido por la sociedad mercantil, 23-21 Oficina Técnica de Construcciones, C.A., contra las sociedades de comercio con las denominaciones mercantiles Banco Unión S.A.C.A. y Banco Hipotecario Unido, S.A., exp. 99-973, sentencia N° 72, la Sala, desarrolló el criterio favorable de reconocer el surgimiento de un hecho ilícito paralelo a la existencia de una relación contractual, en los siguientes términos: “…Para resolver, la Sala observa: Es la denuncia clave en relación con el presente asunto. La exposición sucinta de la doctrina imperante y la cita de expositores versados en las relaciones y diferencias de la culpa contractual y la aquiliana se hace oportuna. Para De Page, las relaciones entre la responsabilidad contractual y la responsabilidad aquiliana deben tratarse por separado, porque la responsabilidad aquiliana no debe presentarse si las partes aparecen vinculadas entre sí por un contrato, ya que la cualidad de parte contratante y de tercero son incompatibles: o se es uno o se es otro. Por tanto, desde que existe un contrato, la responsabilidad de derecho común (es decir, la aquiliana) se encuentra en alguna forma novada; es rechazada por la responsabilidad contractual, que la excluye, y la cual desecha, de pleno derecho, a la responsabilidad delictual. (Tratado Elemental de Derecho Civil Belga. Tomo 2°. Pág. 846). Josserand, al preguntarse si podía yuxtaponerse en una misma relación obligatoria las dos responsabilidades, responde: esto equivale a preguntarse si las partes contratantes son al mismo tiempo terceros. La dos condiciones de partes contratantes y de terceros son inconciliables; desde el momento en que se entra en la primera categoría se sale de la segunda; el contratante no es un tercero; y además, un contratante, no puede sumarse cualidades contradictorias que se excluyen recíprocamente; hay que elegir entre la una o la otra; la responsabilidad contractual excluye de pleno derecho a la responsabilidad delictual (Derecho Civil. Tomo II. Vol. 368). Para Giorgi, si bien el concepto jurídico de la culpa es siempre el mismo, ya que consiste en la falta de diligencia, la tradición antiquísima ha distinguido, en el derecho civil, las dos especies de culpa: la culpa contractual y la culpa no contractual o aquiliana (Teoría de las Obligaciones. Editorial Reus S.A. Tomo 2. pág. 56). El tratadista venezolano José Melich Orsini, -citado también por el formalizante,- enfoca el asunto desde otro ángulo. En efecto, para que la concurrencia de la responsabilidad contractual con la extracontractual pueda darse sería necesario que una culpa dañosa distinta se juntara a aquella que consiste en la mera violación de la obligación contractual. Esto supondría dos condiciones: 1) que el hecho implique la violación de un deber legal independiente del contrato y 2) que el daño causado por dicho hecho consista en la privación de un bien patrimonial o moral distinto del beneficio mismo que asegura el contrato. La primera condición excluye toda idea del concurso de acciones (por actividad contractual y por hecho ilícito), cuando el demandado no ha violado ningún deber distinto de sus deberes contractuales, aunque tales deberes violados no sean de los expresamente pactados sino de los que se refutan implícitos de acuerdo con el texto del artículo 1.160 del Código Civil, y ésto aunque la violación sea dolosa. La segunda idea excluye toda aplicación de las normas que regulan la responsabilidad extracontractual, cuando el daño sufrido por la víctima se limita a la pérdida de las ventajas derivadas del contrato (Responsabilidad Contractual. Edición Marzo de 1975. pág. 276 y ss.). Pero quizá la diferencia más notable exista desde el punto de vista de la graduabilidad de la culpa. En efecto, cuando hay un contrato precedente, pudiendo las prestaciones convenidas ser ventajosas a todos o uno solo de los contratantes, y siendo también un pacto entre estos últimos la medida de la diligencia convenida, se deduce que la culpa contractual se dividió en grados correspondientes a la diligencia que el deudor era llamado a prestar en razón de la utilidad o del pacto. En cambio, dicha graduabilidad no es concebible en la culpa extracontractual o aquiliana, porque faltan los criterios de la correlatividad y del pacto precedente. He aquí porqué las leyes comenzando desde el texto romano hasta los últimos códigos, y la doctrina antigua y moderna, han dado acerca de la culpa contractual una multitud de reglas referentes a la graduabilidad, a diferencia de la culpa aquiliana; diferencia que explica la necesidad de tratar separadamente ambas especies de culpa (Giorgi. Ob cit. pág. 56). La Sala, en relación con la figura jurídica que los autores denominan indistintamente “cúmulo de responsabilidades”, acumulación de responsabilidades” o “concurso acumulativo de responsabilidades”, ha expresado lo siguiente: no obstante la existencia de una relación contractual entre las partes, puede surgir colateralmente un hecho ilícito que origine daños materiales y morales, concurrentes o exclusivos (SCC. 25-6-1981. GF N° 112. 3° etapa. Vol. II. pp. 1.765 y ss.). Consecuente con esta posición doctrinaria, ha estimado como ilícito el hecho de que un banco, en el cual el actor abrió una cuenta corriente bancaria, haya devuelto cheques girados por su titular librador a pesar de existir suficiente provisión de fondos, debido dicha conducta culposa a “errores internos de dicho instituto bancario, tanto a nivel de su agencia en Valencia como a nivel central” (SCC. 19-9-1981. GF N° 113. 3° etapa. Vol. I. pp. 1.162 y ss.). Igualmente, en el caso de un contrato de aprendizaje, estimó como ilícita la conducta imprudente de un patrono al poner a manejar a un aprendiz una máquina troqueladora, a los pocos días de haber ingresado éste a la fábrica, lo cual ocasionó un accidente laboral en el cual perdió las falanges (SSC. 1-12-1983. GF N° 122. 3° etapa. Vol. II. pp. 1.267 y ss.). En estos dos últimos casos, es evidente que no obstante la vinculación contractual entre las partes (contrato de cuenta corriente y de aprendizaje), surgió colateralmente un hecho ilícito, con ocasión o en relación con dicho contrato, que originó daños materiales y morales reclamados por uno de los contratantes en contra del otro. En ambos casos, coincidencialmente, la principal defensa de los demandados fue que la existencia del contrato excluía la responsabilidad extracontractual…” (Negrillas de la Sala). En este mismo sentido, y ratificando la coexistencia de daños y perjuicios extracontractuales en forma paralela o con ocasión a la ejecución de un contrato, esta Sala de Casación Civil en sentencia N° 417, de fecha 12 de agosto de 2011, expediente N°2009-000601, caso: Hyundai de Venezuela, C.A. contra Hyundai Motor Company, estableció en los siguientes términos: “…Como puede observarse, la pretensión del demandante es por indemnización de daños y perjuicios materiales derivados de hecho ilícito. Tal hecho ilícito se habría producido en razón de la terminación abrupta de un contrato de distribución de vehículos Hyundai, luego que el demandante habría incurrido en múltiples gastos para la instalación, mercadeo, ventas y demás actividades comerciales para el cumplimiento del contrato. La recurrida negó la demanda, sobre la base de distintos planteamientos. El más fuerte consistió en señalar que la accionante aceptó en su escrito de demanda que a ella le correspondían los gastos de instalación, mercadeo ventas y demás actividades a los efectos de cumplir con la distribución exclusiva de los vehículos Hyundai y que todas la pruebas tendientes a demostrar esos gastos eran inútiles, pues eran actividades contractuales y la demanda era por indemnización de daño derivado de hecho ilícito o extracontractual. Aquí hubo una imprecisión conceptual de la recurrida, pues un hecho ilícito puede producirse a raíz de un contrato. Durante la vigencia de un contrato puede generarse una conducta paralela que puede catalogarse como un hecho ilícito…” (Resaltado es del texto transcrito). Si bien una relación contractual, como el contrato de cuenta corriente, puede generar hechos ilícitos paralelos, no deseados por ninguna de las partes, en el caso bajo estudio no es fácil delimitar dónde termina la responsabilidad contractual y dónde comienza el hecho ilícito, pues la empleada de la actora, incurrió en una serie de actividades fraudulentas, ajenas al contrato de cuenta corriente y que constituyen un hecho ilícito, pero para determinar los niveles de culpa y responsabilidad de cada una de las partes, es necesario acudir al contrato de cuenta corriente y a las disposiciones que regulan la relación entre el cliente y el banco, a fin de determinar quién incumplió primero, o si la culpa fue de ambas partes por no cumplir con las medidas de seguridad y control, respectivamente, en cuanto a los 47 cheques empleados en el fraude bancario. Por tal motivo, si bien puede derivarse un hecho ilícito del contrato de cuenta corriente, esto no exime al juez de examinar las disposiciones del contrato que rige a las partes, así como las normas que en materia bancaria establecen los mecanismos de seguridad y protección de los cheques, pues ello establece las prestaciones y deberes de ambas partes. Pues bien, en el caso de marras se observa, que no fue probado el incumplimiento o culpa del banco en pagar el cheque Nº 77899449; debido a que la parte accionante que resultó perjudicada con el cobro del mismo no le informó antes al banco del hurto del referido cheque y, además, se verificó la similitud de las firmas estampadas en el cheque con respecto a las contenidas en el registro de firmas autorizadas para movilizar la cuenta de la sociedad mercantil REPRESENTACIONES RENAINT, C.A., en el banco CORP BANCA; por lo que, tampoco fue probado el hecho ilícito generador de daños y perjuicios. Siendo ello así, no resulta procedente la pretensión de cobro de bolívares más daños y perjuicios interpuesta por la sociedad mercantil REPRESENTACIONES RENAINT, C.A. Así se decide. En atención a tales consideraciones, indefectiblemente quien aquí decide, declara sin lugar la demanda interpuesta, y por ende, no puede prosperar en derecho el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, y así se dispondrá de manera expresa, positiva y precisa en la dispositiva de esta sentencia; ello, por cuanto, luego de efectuado el análisis de los elementos probatorios y demás argumentos aportados por las parte al proceso, no puede este jurisdicente, determinar que la juzgadora de primer grado, haya incurrido en los vicios que denunció la parte recurrente, ante esta alzada, capaces de provocar la nulidad del fallo apelado. Por tanto, debe declararse sin lugar la demanda de cobro de bolívares y daños y perjuicios. ASÍ EXPRESAMENTE SE DECIDE. IV DISPOSITIVA Por los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido en fecha 11.8.2014, por el abogado JESÚS RENDÓN, en su condición de apoderado judicial de la parte actora sociedad mercantil, REPRESENTACIONES RENAINT, C.A., contra la decisión proferida en fecha 31 de enero de 2014, por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, la cual queda confirmada SEGUNDO: SIN LUGAR la demanda de cobro de bolívares y daños y perjuicios interpuesta por la sociedad mercantil REPRESENTACIONES RENAINT, C.A., contra la sociedad mercantil CORP BANCA, hoy, BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO, BANCO UNIVERSAL, C.A, antes identificados. TERCERO: De conformidad con lo previsto en los artículos 274 y 281 del Código de Procedimiento Civil, se condena en costas a la parte actora. Por cuanto el presente fallo se publica fuera del lapso legal correspondiente, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 233 y 251 eiusdem, se ordena notificar a las partes. Se ordena expedir por Secretaría copia certificada de la presente sentencia, a los fines de su archivo en el copiador de sentencias definitivas que lleva este juzgado, tal y como lo dispone el artículo 248 ibídem. PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE Dada, firmada y sellada en la Sala de despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Años 209º de la Independencia y 160º de la Federación. En la ciudad de Caracas, a los veintinueve (29) días del mes de abril de dos mil diecinueve (2019). EL JUEZ, ARTURO MARTÍNEZ JIMÉNEZ LA SECRETARIA, ABG. SCARLETT RIVAS ROMERO En esta misma fecha, siendo las doce y diez minutos de la tarde (12:10 p.m.) se público, registró y agregó el expediente la anterior decisión, constante de catorce (14) folios útiles. LA SECRETARIA, ABG. SCARLETT RIVAS ROMERO Exp. Nº AP71-R-2015-000221 AMJ/SRR/CARG.-