TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR ESTADAL DÉCIMO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL
DE LA REGIÓN CAPITAL
209º y 160º

PARTE RECURRENTE: LILIANA LISETH GÓMEZ MENDOZA, titular de la cédula de identidad Nro. V-17.943.480, abogada en ejercicio e inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 289.555, actuando en defensa de los “…derechos colectivos y difusos…” de la Comunidad del MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.

PARTE RECURRIDA: DIRECCIÓN DE INGENIERÍA DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.

MOTIVO: DEMANDA DE NULIDAD.

TIPO DE SENTENCIA: INTERLOCUTORIA.

EXPEDIENTE: 3079-19.

I
SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA

Mediante auto dictado en fecha 06 de agosto de 2019, este Juzgado Superior Décimo en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, dio apertura al presente cuaderno separado en virtud del escrito presentado el 18 de julio de 2019, por la parte recurrente, abogada LILIANA LISETH GÓMEZ MENDOZA, antes identificada, actuando en defensa de los derechos colectivos y difusos de la Comunidad del MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, por medio del cual solicitó la suspensión de los efectos del acto administrativo contenido en la “CONSTANCIA DE CUMPLIMIENTO DEVARIABLES URBANAS” Nro. C-VU-18-0016 de fecha 23 de octubre de 2018, dictado por la Dirección de Ingeniería del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda; la cual fue fundamentada con base en los argumentos que se transcriben a continuación:

Que, conforme a lo establecido en los artículos 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y 585 del Código de Procedimiento civil, requirió la suspensión de los efectos del acto administrativo contenido en la “CONSTANCIA DE CUMPLIMIENTO DE VARIABLES URBANAS” Nro. C-VU-18-0016 de fecha 23 de octubre de 2018, dictado por la Dirección de Ingeniería del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda, alegando en torno al fumus boni iuris “…que como se expone en la demanda de nulidad (…) el acto impugnado (…) fue dictado en base a un acto irrito como lo es el oficio (…) 0978, emanado de la Oficina Local de Planeamiento Urbano, en fecha 27 de octubre de 2014), el cual carece de legalidad, en virtud de que para otorgar la ´Constancia de Cumplimiento de Variables Urbanas Fundamentales´la autoridad urbanística municipal debe verificar que la permisología cumpla con lo establecido en la norma de rango legal que regula el desarrollo urbano…”y que “…la parcela número de catastro: 15-07-01-U00-007-011-008-000-000-000, ostenta la zonificación: V8,2-CC (Vivienda Multifamiliar con Comercio Comunal), y la Ordenanza vigente, aun considerando a la referida parcela como un ´CASO ESPECIAL´, permite un Máximo en el Porcentaje de Construcción de trescientos por ciento (…) y las compensaciones deben ser otorgadas tal como lo establece el Reglamento (…) publicado en la Gaceta Municipal del Distrito Sucre Nro. Extraordinario 63-5/8 de fecha 11 de mayo de 1989, mediante el cual se regula la aplicación del artículo 74 de la Ordenanza a la Zonificación del Rosal”. (Mayúscula de la cita).

Manifestó, que “…la obra írritamente autorizada a través del ¨Permiso de Construcción” denominado ´CONSTANCIA DE CUMPLIMIENTO DEVARIABLES URBANAS´(…) corresponde a la construcción de un edificio destinado a oficina y comercio (…) el cual al excederse en el porcentaje de construcción que permite la Ley (…) constituye una amenaza de riesgo, ya que en caso de ser tramitada y entregada la ‘CERTIFICACIÓN DE TERMINACIÓN DE OBRA Y HABITABILIDAD´, en base al referido ´Permiso de Construcción´, podría iniciarse la transferencia de la propiedad de dichos inmuebles, con lo cual podría generarse daños a terceros que en su buena fe y en desconocimiento a la presunción de ilegalidad de la referida obra, adquieran propiedades que además de esta construidas al margen de la lesión al orden urbanístico, lo cual es materia de orden público”.

Lo anterior a criterio de la recurrente, “…denota el interés individual, adverso al interés colectivo y al derecho armónico de la ciudad, por lo cual siendo evidente el riesgo de lesiones irreparables o reparación derivadas de la ejecución de un acto que eventualmente podría ser anulado, resulta necesario suspender sus efectos, ya que el mismo podría causar un perjuicio real tanto a los terceros de buena fe, como el desarrollo y orden urbanístico del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda, con lo cual se configura la presencia del periculum in mora”.

Por los anteriores argumentos, requiere la suspensión de los efectos del acto administrativo contenido en la “CONSTANCIA DE CUMPLIMIENTO DEVARIABLES URBANAS” Nro. C-VU-18-0016 de fecha 23 de octubre de 2018, dictado por la Dirección de Ingeniería del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda, “…a los fines de prevenir la emisión de la “Certificación de Terminación de Obra y Habitabilidad”.

III
MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a este Juzgado Superior Estadal Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, emitir pronunciamiento con relación a la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos requerida con ocasión de la DEMANDA DE NULIDAD interpuesta por la abogada LILIANA LISETH GÓMEZ MENDOZA, antes identificada, actuando en defensa de los derechos colectivos y difusos de la Comunidad del MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, contra el Acto Administrativo contenido en la “CONSTANCIA DE CUMPLIMIENTO DE VARIABLES URBANAS” Nro. C-VU-18-0016 de fecha 23 de octubre de 2018, dictado por la Dirección de Ingeniería del referido Municipio, y a tal efecto se observa lo siguiente:

En reiteradas oportunidades ha advertido la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, que la garantía de la tutela judicial efectiva prevista en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no se considera agotada con el libre acceso a los órganos de administración de justicia, ni con la posibilidad de obtener un pronunciamiento expedito o de hacer efectiva la ejecución de un fallo, sino que dicha garantía abarca también la protección anticipada de intereses y derechos, siempre que estos últimos se encuentren apegados a la legalidad. (Ver entre otras, sentencias de la referida Sala Nros. 160 del 9 de febrero de 2011 y 1032 del 14 de agosto de 2012).

De allí que nuestro ordenamiento jurídico coloca a disposición de los justiciables un conjunto de medidas de naturaleza preventiva, destinadas a procurar la protección anticipada de quien acude a juicio alegando ser titular de una posición o situación jurídico-subjetiva susceptible de ser protegida, de forma tal que el transcurso del tiempo no obre contra quien tiene la razón.

Al efecto, resulta oportuno aludir al contenido del artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el cual establece lo que a continuación se transcribe:
“Artículo 104. A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.
En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante”.

De la norma transcrita, se desprende que el Juez Contencioso Administrativo puede, a petición de parte, acordar o decretar las medidas cautelares que estime pertinentes con el objeto de proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos, a los intereses públicos, y garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas; pudiendo exigir garantías suficientes al solicitante de la medida, cuando se trate de causas de contenido patrimonial. Así, la medida que se acuerde debe tener como finalidad “resguardar la apariencia de buen derecho” y “garantizar las resultas del juicio”.

Particularmente, en cuanto a la medida cautelar de suspensión de efectos, la Sala ha sostenido que constituye una excepción al principio de ejecutoriedad del Acto Administrativo, consecuencia de la presunción de legalidad de la cual está investido el mismo; y que a través de ella se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación por la ejecución de una decisión administrativa que eventualmente resultare anulada. Por tanto, la suspensión de efectos, al igual que las demás medidas preventivas nominadas, procede solo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican (referidos en el citado artículo 104), esto es: (i) que pueda presumirse que la pretensión procesal principal resultará favorable (fumus boni iuris), y (ii) que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables, de difícil reparación, o que resulte ilusoria la ejecución de la sentencia de mérito (periculum in mora); a lo que debe agregarse, conforme a lo dispuesto en el antes mencionado artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la adecuada ponderación de los “intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva”.

Respecto al primero de los enunciados requisitos, cabe puntualizar que el fumus boni iuris consiste en un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante, sin prejuzgar de manera definitiva en cuanto al mérito del asunto, por lo que la decisión del Juez debe fundamentarse en el análisis de la argumentación y de los elementos aportados por los interesados en función de la existencia del derecho que reclama o invoca. En cuanto a la comprobación del periculum in mora, se exige que el actor acompañe elementos dirigidos a acreditar la irreparabilidad o la difícil reparación de los daños que le causaría la ejecución del acto impugnado, de tal manera que en el ánimo del sentenciador surja una presunción grave respecto de la producción de tales perjuicios para el caso de no suspenderse los efectos del acto administrativo cuestionado.

Expuesto lo anterior, este Tribunal observa que la hoy recurrente alegó en su escrito en torno al fumus boni iuris o presunción de buen derecho“…que como se expone en la demanda de nulidad (…) el acto impugnado (…) fue dictado en base a un acto irrito como lo es el oficio (…) 0978, emanado de la Oficina Local de Planeamiento Urbano, en fecha 27 de octubre de 2014), el cual carece de legalidad, en virtud de que para otorgar la ´Constancia de Cumplimiento de Variables Urbanas Fundamentales´ la autoridad urbanística municipal debe verificar que la permisología cumpla con lo establecido en la norma de rango legal que regula el desarrollo urbano…”y que “…la parcela número de catastro: 15-07-01-U00-007-011-008-000-000-000, ostenta la zonificación: V8,2-CC (Vivienda Multifamiliar con Comercio Comunal), y la Ordenanza vigente, aun considerando a la referida parcela como un ´CASO ESPECIAL´, permite un Máximo en el Porcentaje de Construcción de trescientos por ciento (…) y las compensaciones deben ser otorgadas tal como lo establece el Reglamento (…) publicado en la Gaceta Municipal del Distrito Sucre Nro. Extraordinario 63-5/8 de fecha 11 de mayo de 1989, mediante el cual se regula la aplicación del artículo 74 de la Ordenanza a la Zonificación del Rosal”. (Mayúscula de la cita).

Al respecto, este Órgano Jurisdiccional advierte que tal como ha sido solicitada la medida cautelar de suspensión de efectos, implica inexorablemente adelantamiento del fondo del asunto planteado, pues las razones invocadas para sostener la procedencia de aquélla son las mismas que deben ser analizadas en la sentencia de mérito, las cuales“…como se expone en la demanda de nulidad…” fueron expresadas a lo largo de la motivación expuesta por la actora en su libelo, tal como fue reconocido por ella en el escrito que sustenta la protección cautelar requerida y que fue consignado en fecha 18 de julio de 2019.

Cabe recordar que, tal denuncia de la demanda de “…nulidad…” se concreta en que presuntamente a criterio de la actora, “…el acto impugnado (…) fue dictado en base a un acto irrito como lo es el oficio (Oficio 0978, emanado de la Oficina Local de Planeamiento Urbano, en fecha 27 de octubre de 2014), el cual carece de legalidad…”; es decir, presume la ilegalidad de un acto previo que dio origen al acto administrativo contenido en la “CONSTANCIA DE CUMPLIMIENTO DE VARIABLES URBANAS” Nro. C-VU-18-0016 de fecha 23 de octubre de 2018, dictado por la Dirección de Ingeniería referido Municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda.

Pues bien, se deriva claramente que a fin de analizar las probabilidades de éxito de la parte actora en la presente demanda, resultaría indispensable y hasta incuestionable verificar la legalidad del acto administrativo impugnado, pero ello es un proceso cognoscitivo propio del juez cuando decida el mérito de la causa.

En otras palabras, la similitud en los fundamentos de la medida cautelar implica prácticamente el análisis del fondo del asunto de la demanda incoada, siendo que ello no está permitido al Juez en esta fase pues estaría adelantando opinión acerca de los puntos de derecho que este Tribunal debe decidir una vez que concluya el juicio principal, y con ello además se desnaturalizaría el fin mismo de la medida cautelar requerida, tal como fue señalado en sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nro. 00689 del 8 de junio de 2017, la cual fue ratificada mediante sentencia Nro. 00398 dictada por esa misma Sala el 4 de julio de 2019, donde estableció lo siguiente:
“En este sentido, este Máximo Tribunal advierte que tal como ha sido solicitada la medida cautelar, implica inexorablemente adelantamiento del fondo del asunto, pues las razones invocadas para sostener la procedencia de aquélla son las mismas que deben ser analizadas en la sentencia de mérito, las cuales fueron expresadas a lo largo del libelo en el cual se desarrollan cada una de las transgresiones de las que, a decir de la parte accionante, adolece el acto administrativo impugnado.
Cabe recordar que tales denuncias de la demanda de nulidad se concretan en: i)´Violación al debido proceso y al derecho a la defensa por inexistencia del procedimiento administrativo previo´; ii)´Violación de la presunción de inocencia”; iii)´Falso supuesto de derecho´; iv)´Desviación de poder´. v)´Violación al artículo 61 del Reglamento de la [Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal] ´; vi)´Violación del derecho al trabajo´ y; vii)´Vicios en la notificación de los actos impugnados´. (Agregado de la Sala).
Pues bien, se deriva claramente que a fin de analizar las probabilidades de éxito de la parte actora en la presente demanda, resultaría indispensable y hasta incuestionable verificar la constitucionalidad y legalidad de la Resolución impugnada, pero ello es un proceso cognoscitivo propio del juez cuando decida el mérito de la causa.
En otras palabras, la similitud en los fundamentos de la medida cautelar implica prácticamente el análisis del fondo del asunto, siendo que ello no está permitido al Juez en esta fase pues estaría adelantando opinión acerca de los puntos de derecho que la Sala debe decidir una vez que concluya el juicio principal, y con ello además se desnaturalizaría el fin mismo de la medida cautelar requerida. (Vid., sentencia de esta Sala Nro. 00689 del 8 de junio de 2017).
Sumado a lo anterior, debe precisarse que en el presente caso el demandante tampoco acreditó la existencia del periculum in mora, el cual fue fundamentado argumentando -entre otras cosas- la ´Imposibilidad de desarrollarse en su área profesional lesionándose su derecho al trabajo, ya que al verse comprometida su solvencia moral, no podrá ni inscribirse ni mantenerse activo en el Registro de Auditores, Consultores y Profesionales Independientes entre otros´.
Ante lo cual considera este Alto Tribunal de manera preliminar que los actos administrativos impugnados en modo alguno impiden al accionante la realización de actividades profesionales en el área pública o privada, aunado al hecho que, según sus dichos, el mismo se encuentra percibiendo una remuneración por parte del Ministerio del Poder Popular para la Educación.
Asimismo, se advierte que la parte demandante no aportó a los autos algún medio probatorio idóneo para crear la convicción de que, efectivamente, los hechos o circunstancias advertidas como perjudiciales le producirían un daño irreparable o de difícil reparación.
Al respecto, se observa que solo anexo al escrito libelar los siguientes documentos: i) Oficio Nro. 01-00-000614 de fecha 4 de junio de 2018, correspondiente a la notificación del accionante sobre la decisión recurrida (folio 32); ii) el acto administrativo objeto de impugnación –antes citado- identificado con el Nro. 01-00-000359 del 1° de junio de 2018 y publicado en la Gaceta Oficial Nro. 41.411 del 4 de ese mismo mes y año, dictado por el Contralor General de la República (folios 33 y 34); iii) comunicaciones dirigidas por el actor a la parte accionada a fin de solicitar copias certificadas de las actas del expediente administrativo y de sus antecedentes administrativos (folios 36, 37, 48 y 49) y; iv) constancia de trabajo emitida el 6 de agosto de 2018, suscrita por el Director General de la Oficina de Gestión Humana del Ministerio del Poder Popular para la Educación (folio 50).
Determinado lo anterior, se evidencia de las actas procesales antes descritas, que las mismas no reflejan a esta Máxima Instancia, en esta fase cautelar, la presunta existencia de un daño de difícil o imposible reparación en la definitiva”. (Resaltado de este Tribunal).

Sumado de lo anterior, debe precisarse que en el presente caso la parte recurrente tampoco acreditó la existencia del periculum in mora, el cual fue fundamentado argumentando -entre otras cosas- que “…la obra írritamente autorizada a través del ¨Permiso de Construcción” denominado ´CONSTANCIA DE CUMPLIMIENTO DE VARIABLES URBANAS´ (…) corresponde a la construcción de un edificio destinado a oficina y comercio (…) el cual al excederse en el porcentaje de construcción que permite la Ley (…) constituye una amenaza de riesgo, ya que en caso de ser tramitada y entregada la ´CERTIFICACIÓN DE TERMINACIÓN DE OBRA Y HABITABILIDAD´, en base al referido ´Permiso de Construcción´, podría iniciarse la transferencia de la propiedad de dichos inmuebles, con lo cual podría generarse daños a terceros que en su buena fe y en desconocimiento a la presunción de ilegalidad de la referida obra, adquieran propiedades que además de esta construidas al margen de la lesión al orden urbanístico, lo cual es materia de orden público”;lo cual a su criterio “…denota el interés individual, adverso al interés colectivo y al derecho armónico de la ciudad, por lo cual siendo evidente el riesgo de lesiones irreparables o reparación derivadas de la ejecución de un acto que eventualmente podría ser anulado, resulta necesario suspender sus efectos, ya que el mismo real tanto a los terceros de buena fe, como el desarrollo y orden urbanístico del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda, con lo cual se configura la presencia del periculum in mora”.

Ante lo cual advierte este Tribunal de manera preliminar que la parte demandante no aportó a los autos algún medio probatorio idóneo para crear la convicción de que, efectivamente, los hechos o circunstancias advertidas como perjudiciales le producirían un daño irreparable o de difícil reparación en los términos en los cuales fue planteado en la denuncia antes citada.

Al respecto, se observa que solo anexo al escrito libelar y al escrito de solicitud de la medida de suspensión de efectos los siguientes documentos: i) acto administrativo contenido en la “CONSTANCIA DE CUMPLIMIENTO DE VARIABLES URBANAS” Nro. C-VU-18-0016 de fecha 23 de octubre de 2018, dictado por la Dirección de Ingeniería del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda (f. 24 al 25 ); ii) Oficio 0978 emanado de la Oficina Local de Planeamiento Urbano del referido Municipio, en fecha 27 de octubre de 2014 (f. 11 al 23).

De lo anterior y a modo de conclusión, se evidencia de las actas procesales antes descritas, que las mismas no reflejan a esta Instancia, en esta fase cautelar, la presunta existencia de un daño de difícil o imposible reparación en la definitiva; de manera que, visto que para el decreto de la medida cautelar de suspensión de efectos se necesita la concurrencia de los requisitos antes mencionados, es por lo que debe este Juzgado Superior Estadal Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital declarar IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos requerida por la representación judicial de la parte recurrente. Así se decide.

IV
DECISION

Con fundamento en los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Superior Estadal Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada en la DEMANDA DE NULIDAD interpuesta por la abogada LILIANA LISETH GÓMEZ MENDOZA, titular de la cédula de identidad Nro. V-17.943.480, abogada en ejercicio e inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 289.555, actuando en defensa de los “…derechos colectivos y difusos…” de la Comunidad del MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, contra el Acto Administrativo contenido en la “CONSTANCIA DE CUMPLIMIENTO DE VARIABLES URBANAS” Nro. C-VU-18-0016 de fecha 23 de octubre de 2018, dictado por la Dirección de Ingeniería del referido Municipio.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho del Juzgado Superior Estadal Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, en Caracas, a los doce (12) días del mes de agosto del año dos mil diecinueve (2019). Años 209º de la Independencia y 160º de la Federación.
LA JUEZA,

GRISEL SANCHEZ PEREZ EL SECRETARIO,

ED EDWARD COLINA SANJUAN

En esta misma fecha, siendo las doce de la tarde (12:00 pm), se publicó y registró la anterior decisión, bajo el Nro. _____________. Se ordena imprimir dos (02) originales del mismo tenor de la presente decisión, cuyo segundo ejemplar será agregado al copiador de sentencias de este Tribunal, previa su certificación por secretaria. Cúmplase lo ordenado.
EL SECRETARIO,

ED EDWARD COLINA SANJUAN

Exp. Nro. 3079-19.