TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR ESTADAL DÉCIMO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL
DE LA REGIÓN CAPITAL
209º y 160º
PARTE QUERELLANTE: FREDERICK JACKSON ARAQUE, titular de la cédula de identidad Nro. 14.062.105.
ABOGADA ASISTENTE DE LA PARTE QUERELLANTE: YENNIFER SOTILLO, abogada en ejercicio e inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 79.708, en su condición de Defensora Pública con competencia en materia Contencioso Administrativo del Área Metropolitana de Caracas.
PARTE QUERELLADA: SUPERINTENDENCIA MUNICIPAL DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA (SUMAT) adscrita a la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE QUERELLADA: ATEQUIS AURORA GAMBOA MONTAÑEZ, LUIS ALBERTO IZARRA, ALEIXIS ALEJANDRO RIVERA OCHOA, MAGALYS DEL CARMEN GONZÁLEZ GONZALEZ, LUIS RAMÓN OROSCO RODRIGUEZ, LISSET CARLET MARTINEZ LADINO, NEUDIS SCARLET MEDINA CISNEROS, KARINA MARIA GONZÁLEZ CASTRO, MARIA DEL CARMEN FAJARDO URDANETA, NAJIDA DEL CARMEN PÉREZ SALAZAR y ADELEIDANGELICA TERESITA BRITO DIAZ, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 136.925, 44.530, 191.440, 116.815, 33.039, 169.567, 90.840, 69.496, 20.231, 193.001 y 132.798 respectivamente.
MOTIVO: RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL.
EXPEDIENTE N°: 3073-19.
TIPO DE SENTENCIA: DEFINITIVA.

-I-
ANTECEDENTES
Se inicia la presente causa mediante escrito presentado por el ciudadano FREDERICK JACKSON ARAQUE, titular de la cedula de identidad N° 14.062.105, debidamente asistido por la abogada YENNIFER SOTILLO, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 79.709, en su condición de Defensora Pública con competencia en materia Contencioso Administrativo del Área Metropolitana de Caracas; ante el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, en fecha 09 de enero de 2019.
Por distribución realizada en fecha 10 de enero del mismo año, correspondió a este Tribunal el conocimiento de la causa, que le recibe y distingue con el número 3073-19.
Mediante auto dictado en fecha 15 de enero de 2019, este Juzgado admitió el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial y se ordenó su trámite conforme al procedimiento especial contencioso funcionarial previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública.
En fecha 01 de abril de 2019, la representación judicial del ente querellado procedió a contestar la querella funcionarial.
Cumpliendo el iter procesal garantizando a las partes el derecho a la defensa, en fecha 22 de abril de 2019, se llevó a cabo la Audiencia Preliminar dejándose constancia de la comparecencia del ciudadano FREDERICK JACKSON ARAQUE, antes identificado, parte querellante, debidamente asistido por el abogado CARLOS MANUEL LEON VILLAMEDIANA, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 156.947. Asimismo, se dejó constancia de la comparecencia de las abogadas NAJIDA DEL CARMEN PÉREZ SALAZAR y KARINA MARIA GONZALEZ CASTRO, inscritas en el Inpreabogado bajo los N° 193.001 y 69.496 respectivamente, actuando en su carácter de apoderadas judiciales de la parte querellada, finalmente, ambas partes solicitaron la apertura del lapso probatorio.
En fecha 13 de mayo de 2019, las abogadas KARINA GONZALEZ CASTRO y NAJIDA DEL CARMEN PERÉZ SALAZAR, antes identificadas, en su carácter de apoderados judiciales de la parte querellada, consignaron escrito de oposición de pruebas.
Por diligencia de fecha 15 de mayo de 2019 el ciudadano FREDERICK ARAQUE, antes identificado, debidamente asistido por el abogado CARLOS MANUEL LEON VILLAMEDIANA, igualmente identificado, en su condición de Defensor Público Provisorio Sexto 6° con competencia en materia Contencioso Administrativa del Área Metropolitana de Caracas, impugnó el expediente Administrativo consignado por la parte querellada en fecha 6 de mayo de 2019, por no cumplir con los requisitos de su certificación.
En la fecha anterior, este Juzgado por Sentencia Interlocutoria N° 050-19, declaró Sin Lugar el escrito de oposición de pruebas de fecha 13 de mayo de 2019, presentada por las abogadas KARINA GONZÁLEZ CASTRO y NAJIDA DEL CARMEN PERÉZ SALAZAR, antes identificadas, actuando en su carácter de apoderadas judiciales del MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL, en virtud de que fueron consignados con posterioridad al vencimiento del lapso para ejercer dicha defensa, por lo que se concluyó que la oposición formulada deviene en extemporánea por tardía, al no presentarse en el lapso correspondiente.
En fecha 15 de mayo de 2019, este Tribunal emitió pronunciamiento sobre las pruebas promovidas por ambas partes.
Por auto de fecha 05 de junio de 2019, se fijó un lapso de diez (10) días de despacho, en virtud de la prórroga solicitada por el querellante a través de su defensor, por diligencia 04 de junio de 2019.
En fecha 13 de junio de 2019, tuvo lugar el acto de Exhibición de Documentos, donde se dejó constancia la comparecencia del ciudadano FREDERICK ARAQUE, debidamente asistido por el abogado CARLOS MANUEL LEÓN VILLAMEDIANA, ambos identificados, en su condición de Defensor Publico Provisorio Sexto (6°) con Competencia en Materia Contencioso Administrativa del Área Metropolitana de Caracas; asimismo, se dejó constancia de la incomparecencia de la parte querellada ni por si ni por medio de apoderado judicial algún acreditado en autos, por lo cual se tomó como ciertos los datos consignados por la parte querellante, ello conforme a la consecuencia jurídica establecida en el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 10 de julio de 2019, se celebró la Audiencia Definitiva, dejándose constancia de la comparecencia del ciudadano FREDERICK ARAQUE, antes identificado, asistido por el abogado CARLOS MANUEL LEON VILLAMEDIANA, igualmente identificado; asimismo, se dejó constancia de la comparecencia de la abogada KARINA MARIA GONZALEZ CASTRO, antes identificada, actuando en su condición de apoderado judicial del MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL. Finalmente escuchadas las partes, este Juzgado difiere para dentro de los cinco (5) días de despacho siguiente la publicación del dispositivo del fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Mediante auto de fecha 18 de julio de 2019, este Tribunal manifestó que el dispositivo del presente fallo forma parte indisoluble de la sentencia, motivo por el cual se ordenaría publicar el texto integro del fallo dentro de los diez (10) días de despacho siguientes, ello conforme a lo preceptuado en el artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Ahora bien, conforme a lo que prevé el artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se procede a dictar el fallo respectivo bajo los siguientes términos:
-II-
TÉRMINOS DE LA LITIS
ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE
El ciudadano FREDERICK JACKSON ARAQUE, titular de la cédula de identidad Nro. 14.062.105, asistido por la abogada YENNIFER SOTILLO, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 79.708, en su condición de Defensora Pública con competencia en materia Contencioso Administrativo del Área Metropolitana de Caracas, presentó escrito contentivo de Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial en la cual expuso lo siguiente:
Alega que, el 02 de abril de 2004, ostentaba el cargo de Fiscal de Rentas III código 481 adscrito a la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria (SUMAT), ente perteneciente a la Alcaldía del Municipio Libertador.
Argumenta que, a partir del 01 de enero de 2006 ocupó el cargo de Fiscal de Rentas IV código 545, conforme a la Resolución N° 836 de fecha 08 de noviembre de 2006.
Esgrime que, en fecha 10 de mayo de 2006, le asignaron el cargo de “Coordinador Ejecutivo de Área Código N° 172” que desempeñó formalmente hasta el 30 de septiembre de 2008 ya que para el 01 de octubre de 2008 se le asignó un cargo de “Supervisor de Espectáculos Públicos III” Código 288 grado 220.
Aduce que, una vez aprobado el concurso público de “Ingreso a la Carrera Administrativa Municipal”, en fecha 02 de mayo de 2012 se le notificó que fue ratificado en el cargo de “Supervisor de Espectáculos Públicos III” Código 288 grado 220, siendo este de Carrera Administrativa, adscrito a la Gerencia de Liquidación de la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria (SUMAT).
Indica que, el 09 de octubre de 2018, fue notificado del Acto de Remoción, mediante Oficio N° 1515 de fecha 01 de octubre de 2018, sin motivación alguna, sin embargo consideró que el cargo que ocupaba no es un cargo de Alto Nivel.
Con relación al VICIO DE FALSO SUPUESTO DE HECHO, manifiesta que, en revisión del organigrama estructural de la Alcaldía no se observó que pertenece a los cargos de Alto Nivel que se ostentan en dicha Institución, por lo que consideró que el cargo que ocupaba tampoco puede ser catalogado como un cargo de confianza puesto que la Ley del Estatuto de la Función Pública, estableció en su artículo 21 cuales cargos se consideran de confianza.
Alega que, el cargo del hoy querellante no puede ser catalogado como un cargo de confianza puesto que en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, estableció cuales cargos se consideran asi, constituyendo estos, aquellas cuyas funciones comprendan actividades de seguridad del Estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, así como aquellos que requieran un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública.
Aduce que, la condición de libre nombramiento y remoción, en los casos de órganos cuyos funcionarios se encuentran regidos por la Ley del Estatuto de la Función Pública, no puede depender de la calificación que pueda otorgar el órgano de manera discrecional, pues tal calificación debe coincidir con las reguladas en la Ley, el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública prevé que los funcionarios de libre nombramiento y remoción son aquellos nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en la Ley.
Delata el vicio de AUSENCIA DE PROCEDIMIENTO LEGALMENTE ESTABLECIDO, ya que no hubo ningún tipo de procedimiento administrativo previo que hubiese dado lugar a la emisión del acto administrativo impugnado, por el contrario, aseveró que fue directamente notificado de un oficio, que expresa un Acto de Remoción produciendo así una violación flagrante al Debido Proceso y al Derecho a la Defensa.
En el petitorio del escrito de Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial solicitó lo siguiente: Primero: que se declare la nulidad del acto administrativo por medio del cual se removió del cargo de “Supervisor de Espectáculos Públicos III”; Segundo: que se cancele los sueldos y demás beneficios, mas la actualización de los complementos, primas y compensaciones, desde el momento de su ilegal remoción hasta la fecha efectiva de la reincorporación al cargo; Tercero: se requiera el expediente funcionarial a los efectos de verificar todo lo concerniente a su relación funcionarial y ratificar los aspectos fundamentales aquí expuestos; Cuarto: en definitiva solicitó que se reconozca, el tiempo transcurrido desde su ilegal remoción hasta su efectiva reincorporación, a efecto de antigüedad, Prestaciones Sociales, vacaciones, bono vacacional, bono de fin de año y demás beneficios económicos y sociales derivados de la relación de empleo público que pudieran corresponderle y por Quinto: que se condene a la demandada pagarle todas y cada una de las cantidades adeudadas indexadas, para reparar la pérdida de su valor adquisitivo, hecho éste que por ser público y notorio, está exento de prueba.
Finalmente, solicita que en caso de que la pretensión principal de nulidad del acto administrativo impugnado, sea desechada, demandó el pago de las prestaciones sociales que le corresponden por haber prestado servicios en la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria (SUMAT) adscrita a la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador, bajo los siguientes parámetros: en fecha de ingreso el 02 de abril de 2004, en fecha de egreso el 09 de octubre de 2018, de ultimo cargo desempeñado como “Supervisor de Espectáculos Públicos VII”, de último salario mensual: Bs.S 1.625,00 y de Complementos, primas y compensaciones actualizadas en base al último salario mínimo decretado para la fecha del efectivo retiro. En base a ello, solicitó que se declare Con Lugar la procedencia de los siguientes conceptos: Primero: en prestación de antigüedad calculada en base al salario integral (salario básico + complementos+ primas+ compensaciones + alícuota bono vacacional + alícuota de utilidades); Segundo: los intereses sobre prestaciones sociales; Tercero: vacaciones pendientes, vencidas o no disfrutadas, fraccionadas o completas; Cuarto: Bono Vacacional pendiente, fraccionado o completo; Quinto: Utilidades y/o aguinaldos pendientes, fraccionados o completos y Sexto: Intereses de mora por el retardo en el pago de las prestaciones sociales. Todo ello, invocando los artículos 131 al 140; 141 al 147; 189 al 203 de la vigente Ley Orgánica del Trabajo, a los Trabajadores y las Trabajadoras y el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Asimismo, solicito que se ordene la realización de una experticia complementaria del fallo.
ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLADA:
Las abogadas KARINA GONZALEZ CASTRO y NAJIDA DEL CARMEN PERÉZ SALAZAR, inscritas en el Inpreabogado bajo los Nros. 69.496 y 193.001 respectivamente, en su carácter de representantes judiciales de la SUPERINTENDENCIA MUNICIPAL DEL ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA (SUMAT), presentaron escrito de contestación al presente Recurso, bajo los siguientes términos:
Niegan, rechazan y contradicen en cuanto a lo alegado por el recurrente en relación a que el acto administrativo impugnado adolece del vicio de Falso Supuesto de Hecho por cuanto el mismo está plenamente ajustado a derecho ya que el hoy querellante ocupó el cargo de Supervisor de Espectáculos Públicos III, adscrito a la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria (SUMAT), cargo que es considerado de acuerdo a lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública como un cargo de libre nombramiento y remoción dentro de la categoría de confianza, razón por la cual es susceptible de ser retirado de su cargo en cualquier momento de la Administración Municipal.
Argumentan que, las funciones que ejercía el accionante se encuentran descrita por el mismo funcionario en sus “ODIS”, los cuales fueron aceptados y firmados por el mismo, lo cual describen las funciones siguientes: “Revisa órdenes de Compra y Servicios, Revisa Cálculos de Anticipos, Liquidaciones de Prestaciones Sociales y Revisar documentación emitida por la División de Finanzas” según constan en los folios 368 a 375 del expediente administrativo.
Mantiene que de la lectura parcialmente transcrita de los ODIS del accionante, se desprende claramente que son tareas de grado de confianza, aceptada y firmada por el mismo querellante y que ahora pretende desconocer, alegando en negar, que ejercía funciones de confianza, revisar órdenes de compra, calculo de anticipos y documentos emitidos por la División de Finanzas, la cual guardan estrecha relación con el patrimonio municipal y con el gasto publico algo sumamente de grado de confianza y puede por un mal cálculo y revisión comprometer parcialmente al Municipio.
Por otro lado, delata la representación judicial de la parte querellada que en cuanto a lo referente a la Violación del Debido Proceso alegado por su contraparte, niegan, rechazan y contradicen tal argumento, por cuanto el cargo ostentado por el querellante era un cargo de libre nombramiento y remoción, tal como lo contempla la Ley del Estatuto de la Función Pública, ya que a su decir, su naturaleza no requiere ni la realización de un procedimiento previo de ingreso, ni un procedimiento administrativo para el egreso, por lo que mal pudiese el querellante alegar que fue vulnerado el derecho al debido proceso, siendo que en el caso de marras fue debidamente notificado del Acto de Retiro del cargo que detentaba, y que su ingreso a la Administración Pública Municipal fue directamente un cargo de confianza.
Establecen que de conformidad a lo establecido en el artículo 16 de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativo se desprende claramente la naturaleza jurídica, en el transcurso del tiempo la Administración Pública ha designado a los funcionarios de confianza y de libre nombramiento y remoción mediante ella, lo cual, se puede concluir que las designaciones de dichos cargos, se efectúa mediante la Resolución, por cuanto el hoy querellante ingresó en la Administración Pública Municipal mediante Resolución N° 22014, de fecha 02 de abril de 2004, donde fue designado con el cargo de “Fiscal de Renta III”, y para el momento de su designación no se opuso al respecto, ni ejerció ningún recurso administrativo ni ejerció por vía judicial del referido acto administrativo, y por consiguiente aceptó por libre voluntad la designación de un cargo de confianza, es decir, ingresó directamente con pleno conocimiento, donde ahora mediante la presente acción pretende desconocer y alegar que no era de confianza.
Que de conformidad al criterio de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Sentencia N° 2007-1037 de fecha 14.06.2007, se acogen al mismo, en virtud de que el hoy querellante, ingresó directamente a un cargo de confianza que fue de “Fiscal de Renta III”, a través de la Resolución N° 22014 de fecha 02 de abril de 2004, los fiscales de renta realizan funciones netamente de confianza como son de fiscalizar e inspeccionar lo cual pretende el recurrente desconocer.
Finalmente, solicitan se declare SIN LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por el ciudadano FREDERICK JACKSON ARAQUE, hoy querellante contra el acto administrativo contenido en el Oficio N° 1515 de fecha 01 de octubre de 2018 dictado por la SUPERINTENDECIA MUNICIPAL DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA (SUMAT)
-III-
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
Se observa que el objeto del presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial gira en torno de la nulidad del Acto Administrativo contenido en el Oficio N° 1515 de fecha 01 de Octubre de 2018, dictado por la SUPERINTENDENCIA MUNICIPAL DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA (SUMAT) ente perteneciente a la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR, mediante el cual se acordó remover al ciudadano FREDERICK JACKSON ARAQUE, antes identificado, del cargo “Supervisor de Espectáculos Públicos III” adscrito a la Gerencia de Liquidación de la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria (SUMAT).
Para enervar los efectos del acto administrativo, la parte querellante imputó los siguientes vicios contrarios a derecho; i) Falso Supuesto de Hecho y ii) Violación al Debido Proceso y al Derecho a la Defensa.
I) DEL FALSO SUPUESTO DE HECHO
Respecto al vicio de falso supuesto de hecho, la parte accionante alegó que: “…es necesario señalar que el cargo por mi ocupado tampoco puede ser catalogado como un cargo de confianza puesto que la Ley del Estatuto de la Función Pública, estableció en su artículo 21 cuales cargos se consideran de confianza, constituyendo estos, aquello cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del Estado de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, así como aquellos que requieran un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, siendo que ninguno de estos compuestos encuadra en el presente caso.”(Negrilla y Subrayado del Texto original)
Por su parte, la representación judicial del Organismo querellado, esgrimió que: “…ocupo el cargo de Supervisor de Espectáculos Públicos III, Adscrito a la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria (SUMAT), cargo que es considerado de acuerdo a lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, como un cargo de libre nombramiento y remoción, dentro de la categoría de confianza, razón por la cual es susceptible de ser retirado de su cargo en cualquier momento de la Administración Municipal, tal como lo establecen los artículos 19 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ya que las funciones desempeñadas por el recurrente requieren de un alto grado de confiabilidad, con respecto a la Institución…”
Así las cosas, es necesario destacar que respecto al vicio de falso supuesto, se ha establecido que éste puede manifestarse de dos maneras: como falso supuesto de hecho y como falso supuesto de derecho, manifestándose el primero de ellos cuando la Administración al dictar un acto administrativo fundamenta su decisión en hechos inexistentes o que ocurrieron de manera distinta a la apreciación efectuada por el órgano administrativo. El segundo caso se configura cuando los hechos que dieron origen a la decisión administrativa efectivamente existen y se corresponden con lo acontecido, pero la Administración al dictar el acto fundamenta su decisión en una norma errónea o inexistente, incidiendo en la esfera de los derechos subjetivos del administrado.
De igual manera, sobre el vicio de falso supuesto de hecho y de derecho, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nro. 01117 de fecha 19 de septiembre de 2002, con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, dejó sentado lo siguiente:
“El vicio de falso supuesto se patentiza de dos maneras a saber: cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objetos de decisión, incurre en el vicio de falso supuesto de hecho. Ahora, cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto.” (Resaltado de este Tribunal)
En este orden de ideas, es necesario establecer la naturaleza del cargo desempeñado por el querellante para la fecha de su remoción y retiro, ya que se encuentra directamente relacionado con el vicio denunciado, por lo que este Tribunal trae a colación lo establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual señala lo siguiente:
“Artículo 146 Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.
El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño.”

De la norma antes citada se desprende que la intención del constituyente fue establecer como principio rector en materia funcionarial, que los cargos que componen a la Administración Pública como entes del estado, son de carrera y, excepcionalmente los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y obreros al servicio de la Administración Pública; que el ingreso a la carrera administrativa debe ser a través de concurso público.
Siguiendo en este mismo orden de ideas, se tiene que el ingreso del personal a la Administración Pública para ocupar un cargo de carrera, se realiza cuando el funcionario reúne los siguientes requisitos: a) aquellos que hayan ganado el concurso público y que hayan superado el periodo de prueba; b) en los casos en los que el ingreso del funcionario se haya realizado por medio de una designación o nombramiento en un cargo calificado como de carrera, y este se haya producido con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, se les reconocerá el status de funcionario de carrera; c) en los casos en los que el ingreso con posterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela –mediante designación o nombramiento- a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previa del debido concurso público, no se les reconocerá la condición de funcionario de carrera, pero gozarán de estabilidad provisional o transitoria en sus cargos, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público. Este derecho a la estabilidad provisional nacerá una vez superado el periodo de prueba. (Vid. sentencia N° 1862 del 21 de diciembre de 2000 de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo y Sentencia N° 2007-381 del 19 de marzo de 2007 de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo).
Así, visto el alegato esgrimido por la parte accionante, en menester para este Tribunal indicar el contenido del Oficio N° 1515 impugnado de fecha 01 de octubre de 2018, en este sentido, se tiene que riela del folio 345 del expediente administrativo, lo siguiente:
OFICIO N°1515
Caracas, 01 de octubre de 2018
Ciudadano:
ARAQUE FREDERICK JACKSON
C.I. V-14.062.105
Presente.-

Cumplo con dirigirme a usted, de acuerdo a lo establecido en el Artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, con la finalidad de notificarle que mediante RESOLUCION ADMINISTRATIVA N°00042, de fecha 01 de octubre de 2018 fue removido del cargo SUPERVISOR DE ESPECTACULOS PÚBLICOS III, adscrito a la Gerencia de Liquidación de la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria (SUMAT). De conformidad con lo establecido en el artículo anteriormente citado de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, procedemos a transcribir el texto íntegro de la mencionada Resolución Administrativa.
ALCALDÍA DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR
SUPERINTENDENCIA MUNICIPAL DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA
RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA N° 00042
207°, 158° y 19

Caracas, 01 de Octubre de 2018

Quien suscribe, María Gabriela Briceño Scott, Superintendente Municipal de Administración Tributaria ( E) en ejercicio de las atribuciones conferidas en designación mediante Resolución N° 0034 de fecha 23 de Enero de 2018, publicado en Gaceta Municipal del Municipio Bolivariano Libertador N° 4275-A de la misma fecha, actuando en conformidad con lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con lo establecido en al artículo 5, numeral 5 de la Ley del estatuto de la Función Pública procedo (sic) a la REMOCIÓN del ciudadano ARAQUE FREDERICK JACKSON titular de la cédula de identidad N° V-14.062.105 ocupando el cargo SUPERVISOR DE ESPECTACULOS PUBLICOS III mediante Punto de Cuenta S/N° de fecha 01 de octubre de 2008 y Oficio S/N° de fecha 02 de mayo de 2012 adscrito al Despacho de la Gerencia de Liquidación de la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria. En este sentido, se le informa que de la revisión de su expediente se observa que no es funcionario de carrera, en virtud de lo cual no es acreedor del mes de disponibilidad, establecido en el artículo 84 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa.
(…)

De la Resolución N° 00042 contenida en el Oficio antes mencionado, parcialmente transcrita ut supra, se observa que la Administración fundamentó su decisión de conformidad con lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual dispone que:

“Artículo 21. Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la administración Pública, de los viceministros o viceministros, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del Estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley (…)”.

La disposición anteriormente transcrita constituye una enunciación de las funciones que debe desempeñar el funcionario para que el cargo que ocupe sea considerado como de confianza [y en consecuencia, de libre nombramiento y remoción], en cuyo caso, aparte del desarrollo reglamentario, requiere igualmente que dichas funciones sean comprobadas en cada caso particular, dado que, cuando se refiere a cargos de confianza, por tratarse de una limitación al derecho a la estabilidad, la Administración debe determinar de forma específica, clara y precisa todas las funciones que realiza quien detente dicho cargo, debiendo demostrar que efectivamente las funciones ejercidas por el funcionario afectado por dicha calificación, requieren un alto grado de confidencialidad, o se encuentran dentro de las especificadas en la norma que le sirvió de fundamento para dictar el acto, no bastando entonces señalar de manera genérica que el funcionario ejercía funciones consideradas por la Administración como de confianza, sin establecer en qué consistía tal confidencialidad.
Ahora bien, entrando en la revisión del fondo de lo controvertido, se desprende que el hoy querellante solicitó la Nulidad del Acto de Remoción y Retiro contenido en el Oficio N° 1515, de fecha 01 de octubre de 2018, en base a la existencia del vicio de falso supuesto de hecho, ya que no desempeñaba un cargo de libre nombramiento y remoción, sino un cargo de Supervisor de Espectáculos Públicos III, adscrito a la Gerencia de Liquidación de la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria (SUMAT). En este sentido de las probanzas que rielan a los autos del expediente administrativo debe este Tribunal analizar la condición del cargo que ejercía el querellante, a fin de determinar si detentaba un cargo de carrera administrativa o por si el contrario era funcionario de libre nombramiento y remoción, y a tal efecto observa:

Cursa al folio 333 del expediente administrativo, Constancia de trabajo, emanada de la Alcaldía de Caracas, Superintendencia Municipal de Administración Tributaria (SUMAT), de fecha 07 de julio de 2011, suscrita por el Licenciado Yered Castro, en su carácter de Gerente de Administración de la Superintendencia Municipal de Administración Aduanera (SUMAT), donde señaló que el hoy querellante prestó sus servicios como Supervisor de Espectáculos Públicos III, adscrito a la Gerencia de Liquidación.
Riela al folio 345 del expediente administrativo, Oficio N° 1515, de fecha 01 de octubre de 2018, suscrito por la entonces Superintendente Municipal de Administración Tributaria ciudadana María Gabriela Briceño, mediante el cual se le notificó sobre la Resolución Administrativa N° 00042, en la misma fecha, donde se procedió a la remoción del ciudadano ARAQUE FREDERICK JACKSON, ocupando el cargo de Supervisor de Espectáculos Públicos III, adscrito a la Gerencia de Liquidación de la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria (SUMAT).
Cursa al folio 359 del expediente administrativo, Punto de Cuenta del ciudadano de fecha 01 de octubre de 2008, suscrito por el entonces Superintendente Municipal de Administración Tributaria (SUMAT), ciudadano Asbrubel Hernandez Centeno, mediante el cual se le informó al hoy querellante el cargo que ostentaba de Supervisor Espectáculos Públicos III, Cod. 288, Grado 220.
Riela al folio 361 del expediente administrativo, Oficio S/N de fecha 02 de mayo de 2012, suscrito por el entonces Director de Recursos Humanos, ciudadano Carlos Alexis Castillo, mediante el cual se le informó al hoy querellante su aprobación en la evaluación realizada en el Concurso Público de Ingreso a la Carrera Administrativa Municipal por lo que se le notificó su ratificación en el ingreso a la Carrera Administrativa Municipal en el cargo de Supervisor de Espectáculos Públicos III, adscrito a la Gerencia de Liquidación de la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria (SUMAT).
Cursa del folio 373 del expediente administrativo, Establecimiento y Evaluación de Objetivos de Desempeño Individual, contenido en la Evaluación del Desempeño Nivel Técnico Profesional del hoy querellante FREDERICK JACKSON ARAQUE, en el año 2011, en su cargo de Supervisor de Espectáculos Públicos III, evaluado por el entonces Asistente Administrativo, ciudadano José Tirado.
Así las cosas, quien aquí decide observa que el ciudadano ARAQUE FREDERICK JACKSON, hoy querellante, en la SUPERINTENDENCIA MUNICIPAL DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA (SUMAT), en fecha 02 de mayo de 2012 fue seleccionado por medio de la evaluación realizada por Concurso Público de Ingreso a la Carrera Administrativa Municipal, para ocupar el cargo de Supervisor de Espectáculos Públicos III, de igual manera se evidencia en la Constancia de Trabajo de fecha 7 de julio de 2011, donde establece el cargo que desempeñaba.
Continuando con el análisis del expediente administrativo se pudo, observa que en el Establecimiento y Evaluación de Objetivos de Desempeño Individual dictado por Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador, Superintendencia Municipal de Administración Tributaria (SUMAT), Sección “B” el cual consta en el folio 373 del expediente administrativo del hoy querellante, corresponde al período a evaluar desde el 01. 07.11 hasta el 30.12.11 tal y como consta al folio 375 de la EVALUACION DEL DESEMPEÑO NIVEL TECNICO PROFESIONAL, realizada al ciudadano FREDERICK JACKSON ARAQUE, hoy querellante, la cual describe la relacion de funciones y clasificadas dentro de los Objetivos de Desempeño Individual (O.D.I), son las siguientes:
- Revisar todas las nóminas administrativas, alto nivel, comisión de servicios y contratados.
- Revisión de las órdenes de compra y servicios.
- Revisión de cálculos de anticipos de prestaciones sociales, liquidación etc.
- Revisión de toda la documentación emitida por las divisiones de finanzas, recursos humanos, logísticas y administración.
- Realizar control perceptivo.
De las actividades parcialmente transcritas supra, se puede apreciar que las mismas, se encuentran en los Objetivos de Desempeño Individual (O.D.I) de la Evaluación del Desempeño Nivel Técnico Profesional al correspondiente período donde el 01.07.11 hasta el 30.12.11 del hoy querellante; son de gran importancia para dicho Órgano, sin embargo, se aprecia en el mismo sentido, que a los fines de designar a un funcionario de confianza o de libre nombramiento y remoción debe hacerse mediante Providencia Administrativa por el mismo Superintendente Municipal de Administración Tributaria (SUMAT), documento esencial a los fines de ejercer dicho compromiso, documento que no consta en las actas procesales del expediente personal y del expediente administrativo; por lo tanto no podría afirmarse que el ciudadano FREDERICK JACKSON ARAQUE, hoy querellante, ejerciera un cargo de libre nombramiento y remoción, con lo cual quedan demostrado a través del Oficio S/N de fecha 02 de mayo de 2012, la ratificación del cargo de Supervisor de Espectáculos Públicos III por haber aprobado dicho querellante el Concurso Público de Ingreso a la Carrera Administrativa, aun así, cuando la representación judicial del Organismo querellado, insistiese en que el cargo que desempeñaba el prenombrado ciudadano era de confianza, y por tanto de libre nombramiento y remoción, debe tenerse en cuenta la regla establecida en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, donde indica lo siguiente: “Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley…”, demostrando así, que el cargo ostentado por el querellante es de carrera y no de libre nombramiento y remoción como increpa el hoy querellado, quedando en consecuencia, a cuenta de quien alega lo contrario, en este caso, de la Administración, la carga procesal de probar la procedencia de la excepción, es decir, que el cargo es de libre nombramiento y remoción, lo cual debe plasmarse en el acto administrativo Oficio N° 1515. Es decir, que al no demostrarse en sede administrativa a través del acto administrativo que se trata de un funcionario de libre nombramiento y remoción, debe aplicarse el principio de presunción general y determinar que se trata de un funcionario de carrera que se le dio tratamiento de funcionario de libre nombramiento y remoción, cuando no lo era o que no fue demostrado que lo fuere. Así, al no estar dados los supuestos para considerar que el cargo que ejercía el actor de “Supervisor de Espectáculos Públicos III” en razón de sus funciones era de confianza, y al haber sido removido el querellante de su cargo en base a tal hecho, resulta forzoso para este Juzgado declarar la Nulidad del Acto Administrativo contenido en el Oficio N° 1515 por medio de la Resolución N° 00042, de fecha 01 de octubre de 2018, contentiva del retiro del querellante del cargo de “Supervisor de Espectáculos Públicos III”, adscrito a la GERENCIA DE LIQUIDACION DE LA SUPERINTENDECIA MUNICIPAL DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA (SUMAT)”. Así se decide.-
Por otro lado, como consecuencia de todo lo anteriormente expuesto, y al ser establecida la existencia del vicio de falso supuesto de hecho, alegado por la representación judicial del ciudadano querellante, razón por la cual debe ser declarada Con Lugar la presente querella funcionarial. Ahora bien, respecto a los demás vicios denunciados por el querellante, considera esta Juzgadora inoficioso emitir pronunciamiento sobre los mismos. Así se establece.
-IV-
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior Estadal Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: CON LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por el ciudadano FREDERICK JACKSON ARAQUE, titular de la cedula de identidad N° 14.062.105, asistido por la abogada YENNIFER SOTILLO, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 79.708, en su condición de Defensora Publica con Competencia en materia Contencioso Administrativo del Área Metropolitana de Caracas, contra el Acto Administrativo contenido en Oficio 1515, de fecha 01 de octubre de 2018, emanado de la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria (SUMAT). En consecuencia:
PRIMERO: SE DECLARA LA NULIDAD del Oficio N° 1515 que contiene la Resolución N° 00042 de fecha 01 de octubre de 2018 suscrita por la entonces Superintendente Municipal de Administración Tributaria la ciudadana María Gabriela Briceño, mediante la cual se procedió a la remoción del ciudadano FREDERICK JACKSON ARAQUE, suficientemente identificado en el presente fallo, del cargo de “Supervisor de Espectáculos Públicos III”, adscrito a la Gerencia de Liquidación de la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria (SUMAT) del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital.
SEGUNDO: SE ORDENA LA REINCORPORACION del ciudadano FREDERICK JACKSON ARAQUE, supra identificado, al cargo de “Supervisor de Espectáculos Públicos III”, adscrito a la Gerencia de Liquidación de la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria (SUMAT) del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, o a otro de igual o superior jerárquico y remuneración.
TERCERO: SE ORDENA a la SUPERINTENDENCIA MUNICIPAL DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA (SUMAT) DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL el pago de los sueldos y demás beneficios dejados de percibir, mas la actualización de los complementos, primas y compensaciones, desde el momento de su remoción hasta la fecha efectiva de la reincorporación.
CUARTO: SE ORDENA que se le reconozca al hoy querellante FREDERICK JACKSON ARAQUE, antes identificado, el tiempo transcurrido desde su remoción hasta su efectiva reincorporación, a efecto de antigüedad, Prestaciones Sociales, vacaciones, bono vacacional, bono de fin de año y demás beneficios económicos y sociales derivados de la relación de empleo público que pudieran corresponderle.
QUINTO: SE CONDENA a la SUPERINTENDENCIA MUNICIPAL DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA (SUMAT) DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL el pago de todas y cada una de las cantidades adeudadas indexadas, para reparar la pérdida del valor adquisitivo del hoy querellante FREDERICK JACKSON ARAQUE, antes identificado para lo cual se ordena practicar una experticia complementaria del fallo, desde el 09 de octubre de 2018, fecha en la que el querellante fue notificado del acto administrativo recurrido hasta su efectiva reincorporación, de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, por un único experto.
Se ordena notificar al ciudadano Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela mediante oficio acompañándole copia certificada de la presente decisión, de conformidad con lo establecido en el artículo 98 del Decreto Con Rango Y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.
Publíquese y regístrese.
Dada, firmada y sellada en el Despacho del Juzgado Superior Estadal Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a los siete (07) días del mes de agosto de dos mil diecinueve (2019). Años 209° de la Independencia y 160° de la Federación.
LA JUEZA,
EL SECRETARIO,

GRISEL SÁNCHEZ PÉREZ
ED EDWARD COLINA SANJUAN
En esta misma fecha, siendo las diez ante meridiem (10:00 am.) se publicó y registró la anterior decisión, bajo el N°__________. Se ordena imprimir dos (2) originales del mismo tenor de la presente decisión, cuyo segundo ejemplar será agregado al copiador de sentencias de este Tribunal, previa su certificación por secretaria. Cúmplase lo ordenado.
EL SECRETARIO,

ED EDWARD COLINA SANJUAN

Exp. 3073-19/GSP/EEC/dc.