REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA JUZGADO SUPERIOR SEPTIMO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRANSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS. 209º y 160º ASUNTO Nº AP71-R-2019-000392 (1155) PARTES Y SUS APODERADOS PARTE DEMANDANTE: Ciudadanos GUILLERMO BARROSO Y EDGARD RAUL LEONI, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, titilares de las cédulas de identidad Nos. V- 6.970.207 y V- 11.935.441, respectivamente, abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 26.137 y 62.580, respectivamente, quienes actúan en su propio nombre y en su carácter de Directores de la Sociedad Mercantil ENPISO, S.A., inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 30/03/2007, bajo el N° 37- Tomo 1546-A. ABOGADO ASISTENTE DE LA PARTE DEMANDANTE: Ciudadano JOSE AUGUSTO QUINTERO, abogado en ejercicio e inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 265.065. PARTE DEMANDADA: Ciudadanos JOSE ANTONIO OLIVEROS FEBRES CORDERO Y ZONIA COROMOTO OLIVEROS MORA, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nos. 11.307.248 y 4.082.344, respectivamente. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: Ciudadanos ANGEL ALVAREZ OLIVEROS, DANIEL ABREU GONZALEZ Y NORKA COBIS RAMIREZ, abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 81.212, 209.910 y 100.620, respectivamente. MOTIVO: DAÑO MORAL (CUADERNO DE MEDIDAS). DECISION RECURRIDA: Sentencia Interlocutoria de fecha 03 de octubre de 2019, dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. ACTUACIONES EN PRIMERA INSTANCIA Por auto de fecha 13 de agosto de 2019, el Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, abrió el Cuaderno de Medidas, anexándole copias certificadas. Mediante diligencia de fecha 12 de agosto de 2019, la representación de la parte actora solicitó pronunciamiento en cuanto a las medidas esgrimidas en el libelo de la demanda y anexo copias simples de actuaciones. Por sentencia interlocutoria del 13 de agosto de 2019, el referido Tribunal declaró: Procedente la Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar y procedente la medida innominada consistente en la prohibición de venta y/o traspaso de unas acciones; seguidamente se libraron los oficios respectivos participando dicho decreto. En fecha 20 de septiembre de 2019, compareció la representación de la parte demandada quien presentó escrito en el cual se opone a a las medidas decretadas en fecha 13 de agosto de 2019. Luego, el 25 de septiembre de 2019, la representación de la parte demandada presentó escrito de pruebas, las cuales fueron admitidas por auto de fecha 26 de septiembre de 2019. Seguidamente, en fecha 03 de octubre de 2019, el a quo dictó sentencia interlocutoria en la cual declaró con lugar la oposición a las medidas cautelares decretadas por dicho Tribunal el 13 de agosto de 2019 y ordenó la suspensión de las mismas, y libró los oficios respectivos. Dicho fallo fue recurrido por la representación de la parte actora, en fecha 11 de octubre de 2019, siendo escuchada la apelación en fecha 14 de octubre de 2019, y remitiendo el cuaderno de medidas a la Distribución de los Juzgados Superiores mediante oficio Nº 2019-254. CONOCIMIENTO EN LA ALZADA Una vez cumplido el respectivo sorteo de ley, le correspondió a este Juzgado el conocimiento de la apelación, siendo recibido el expediente el 22 de octubre de 2019, dándole entrada en esa misma fecha, fijándose el decimo (10°) día de despacho siguiente para presentación de informes por las partes, de conformidad con lo establecido en el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil. Luego, el día 05 de noviembre de 2019, ambas representaciones presentaron sus respectivos escritos de Informes, donde expusieron lo siguiente: PARTE ACTORA: “…(omisis) SOBRE LA EXISTENCIA DE MEDIDAS PREVENTIVAS SOBRE LOS BIENES DE LA PARTE DEMANDADA EN OTRO PROCESO JUDICIAL El Juzgador a quo en fecha 3 de octubre de 2019 dictó sentencia en el proceso de oposición a medidas preventivas decretadas, estableciendo lo siguiente: “…(Omissis)… El Tribunal (SIC) observa que la parte demandada alegó y probó mediante la consignación a los autos en el lapso probatorio de la incidencia …(omissis)…que cursa ante el Tribunal Trigésimo Primero de Primera Instancia en Función de Control de la Circunscripción Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, expediente distinguido con la nomenclatura AP01-P-2018-013958, producto de la Querella Penal interpuesta por los ciudadanos GUILLERMO BARROSO Y EDGARD LEONI, …(omissis)…, contra los ciudadanos JOSE ANTONIO OLIVEROS FEBRES CORDERO ZONIA COROMOTO OLIVEROS MORA …(omissis) …(omissis)…, decreto una serie de medidas cautelares sobre todos los bienes de la parte demandada, dentro de los cuales se encuentran los mismos bienes muebles e inmuebles que fueron gravados por esta sede civil …(omissis)… Esta situación jurídica en teoría era de pleno conocimiento de la parte actora, quien es querellante en sede penal, pero desconocida totalmente por este Tribunal (SIC), ya que es por medio de alegatos y fundamentos de la oposición formulada por parte de los demandados que se obtiene el conocimiento de este hecho en virtud a la incorporación al proceso de las copias de la causa penal …(omissis)…”. Como puede observarse, el sentenciador a quo basa su decisión de declarar con lugar la oposición propuesta por la parte demandada, indicando que los bienes sobre los cuales recaen las medidas ya tienen, en otra causa de materia penal, unas medidas preventivas. Es el caso que la presente demanda civil nada tiene que ver con la querella indicada por la representación de la parte demandada, ya que los hechos que se han narrado en el libelo tienen que ver con una pretensión de que se responda por un Daño Moral y Patrimonial en relación a la operación mercantil indicada en el libelo de la demanda, y de ninguna manera se trata de una indemnización producto de una sentencia. Con este argumento, el Juez de Primera Instancia no solo pretende dejar desamparada a la parte accionante en caso que las resultas del proceso le sean favorables, sino que además, viola su derecho constitucional a la defensa y al debido proceso, previstas en el artículo 49 de nuestra Carta Magna. Establece la sentencia apelada que se tuvo conocimiento de la existencia de las medidas decretadas en sede penal, por los alegatos y fundamentos de la oposición formulada por los demandados, haciendo alusión de que ésta representación no se lo hizo saber al solicitar las medidas, o peor aún, como si se le hubiere ocultado dicha información, cuando lo cierto es que no existe deber de notificar o informar al Juzgador de todas las causas que se puedan estar ventilando en diversas áreas, es decir, no es deber de quien busca justicia civil notificar a ese juzgador que mantiene otro proceso en donde existen bienes sobre los cuales recaen medidas preventivas o ejecutivas. En apoyo de esto, de acuerdo al artículo 26 de la máxima norma, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consagra la tutela judicial efectiva, es decir, nosotros los ciudadanos, tenemos derecho de recurrir ante cualquier órgano judicial o administrativo siendo que el Estado garantiza que esta, será: “gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.” [Resaltado Nuestro]. Entonces, la justicia es independiente, o solo de los poderes nacionales, sino que en este caso, no depende el caso principal de ningún otro proceso, por tanto y cuanto, de acuerdo a nuestro derecho de petición (consagrado en el artículo 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), sostenemos tanto las solicitud de la causa principal y lo existente en la incidencia de la causa. De lo antes expuesto, por NO ser hechos o acciones afines, conexas o que guarden relación la querella y la acción civil por daño moral y patrimonial, es impertinente lo que señala el Juzgado de Primera Instancia, entonces, en virtud de los derechos constitucionales antes invocados: ¿Qué motivaría a esta parte actora, a notificar o informa al Juzgado, que llevamos una causa en jurisdicción diferente?, más allá de eso, ¿Cuál es el basamento legal sobre el cual el Juzgado a quo, solicita o castiga a esta parte por no informarle de una querella en la que somos parte accionantes?. Además, el Juzgado de Primera Instancia basa su decisión en que ya el Tribunal Trigésimo Primero de Primera Instancia en Función de Control de la Circunscripción Penal del Área Metropolitana de Caracas, impuso medidas cautelares sobre los mismos bienes que en esta incidencia se solicitan, es menester resaltar que, el tema no es la imposición de medidas cautelares por capricho de los demandantes, es por ellos que en el caso concreto se solicitaron para garantizar las resultas de éste proceso y no por evitar simplemente la enajenación de determinados bienes pertenecientes a los demandados. En tal sentido, es claro que los alegatos de la parte demandada son impertinentes en relación a existen medidas decretadas en otro proceso judicial en materia penal, y que, visto que en la presente causa civil se cumplieron los extremos legales previstos en los artículos 585 y siguientes del Código de Procedimiento Civil como en efecto el propio Juez Primero de Primera Instancia estableció en su sentencia de fecha 13 de agosto de 2019 cuando decreto las medidas, solicitamos a éste Juzgado Superior declare Con Lugar la presente apelación, en razón de que existe un miedo fundado y no puede quedar desasistida la parte accionante por una falsa o errónea apreciación de los hechos que propician la acción. III DEL PERICULUM IN MORA Y FUMUS BONI IURIS Al hacer una revisión de los poderes otorgados por los demandados a sus abogados actuantes en este juicio puede observarse que el ciudadano JOSE ANTONIO OLIVEROS, venezolano, mayor de edad y titular de las Cédulas de Identidad N°. 11.307.248, otorgó su poder judicial desde el Estado de la Florida de los Estados Unidos de América, el cual lo presentamos anexo en copia simple, marcado como anexo “A” y que cursa en el cuaderno, lo cual indica claramente que no se encuentra en Venezuela, y tal como se ha indicado en el libelo de la demanda, no hay certeza para la parte actora que dicho ciudadano comparezca para atender sus compromisos y obligaciones para con este proceso, razón por la cual SI existe entonces un riesgo manifiesto de que quede ilusoria la eventual ejecución de la sentencia y de igual manera, constan en autos la existencia de elementos fehacientes o suficientes como para estimar o creer que es posible y cierto el derecho del solicitante de la cautela. En otras palabras, quedan demostrados y cubiertos los extremos del periculum in mora y el fumus boni iuris, por cuanto, tal como se demuestra en el proceder del mencionado ciudadano, existe el peligro que no se cumpla con las obligaciones de asumidas, tal y como se ha dicho anteriormente. (omisis) Por ello, insistimos en que se mantengan las medidas cautelares, pues su suspensión dejaría a la parte demandada en plena facultad de insolventarse a propósito, desamparando de esa manera a ésta representación (omisis) PETITORIO De conformidad con lo dispuesto en el artículo 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, solicitamos a este Tribunal se sirva declarar CON LUGAR la apelación ejercida contra la sentencia de fecha 3 de octubre de 2019, dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas; y en consecuencia, proceda a REVOCAR dicha sentencia y asimismo, RATIFICAR la sentencia dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito y Bancario de la de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas en fecha 13 de agosto de 2019, en la cual acuerda las medidas preventivas innominadas y nominadas solicitadas por la parte actora.…”. PARTE DEMANDADA: “…(omisis) DE LA RATIFICACION DE LA SUSPENSION DE LAS MEDIDAS CAUTELARES En el presente caso, ciudadano Juez, debe ser ratificada la decisión dictada por el Tribunal Octavo (8°) de Primera Instancia en los Civil, Mercantil, Transito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas mediante la cual suspende y ordena el levantamiento de las medidas cautelares decretadas, pronunciamiento mediante el cual rectifica el error cometido en la oportunidad de decretar las mismas. Resulta evidente la ausencia de pruebas del derecho que se reclama, puesto que no se está en presencia de instrumentos autenticados o protocolizados, dotados de fe pública y de veracidad, sino que por el contrario se acompañaron copias simples, las cuales fueron impugnadas y desconocidas en la oportunidad de hacer la oposición a las medidas decretadas, hecho que imposibilita su apreciación para la determinación de los presupuestos legales para el decreto de las medidas cautelares. Por ello, al no existir prueba licita del derecho que se reclama, no se encuentra colmado el primer requisito para el decreto de una medida cautelar, teniendo el juez de instancia que proceder a levantar las medidas de prohibición de enajenar y gravar decretadas, y así pido expresamente sea declarado. No obstante lo anterior, en el presente caso el derecho de la parte actora no se encuentra claramente establecido, toda vez que no existen elementos probatorios que sustenten las apreciaciones de carácter subjetivo expuestas en su escrito, con base en los cuales se pueda determinar algún tipo de responsabilidad penal o civil por parte de los ciudadanos JOSE ANTONIO OLIVEROS FEBRES-CORDERO Y ZONIA OLIVEROS MORA, antes identificados, más allá de su vinculo societario y de dirección con la institución bancaria internacional Activo International Bank en cabeza del primero, pues la ciudadana y ZONIA OLIVEROS MORA no posee relación alguna con dicha institución –y mal pudieran decretarse medidas en contra de ella- en la cual posee cuenta la sociedad accionante, y que fue empleada para la realización del negocio jurídico que supuestamente generó un daño patrimonial y moral a los demandantes. En este orden de ideas, se aprecia de los autos que el derecho de los ciudadanos GUILLERMO BARROSO Y EDGARD RAUL LEONI, (omisis), no está acompañado de ninguna circunstancia que pudiese hacerlo nugatorio una vez dictada la sentencia de fondo. Si se atiende al contenido de los documentos del pagaré, copia simple de préstamo, transferencia de fondos, boletas de citaciones de fiscalía y solo en el supuesto negado que los mismos fuesen considerados lícitos y conducentes, se observa que los mismos se refieren negocios jurídicos celebrados por la sociedad mercantil ENPISO, S.A., antes identificada con terceras personas ajenas a mis representados. Por otra parte, en relación con el segundo de los presupuestos para la procedencia del decreto de las medidas cautelares, referido al “periculum in mora o peligro en la mora”, es necesario insistir en el hecho que es de conocimiento de los demandantes la demandante ENPISO, S.A., por tratarse de una acción penal incoada por sus representantes legales, las medidas cautelares decretadas por el Tribunal Trigésimo Primero de Primera Instancia en Función de Control de la Circunscripción Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, decretadas en fecha 3 de agosto de 2018, en el expediente 31C-S-1260-18, en los siguientes términos: “Por los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado Trigésimo Primero (31°) en Función de Control del TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite el siguiente pronunciamiento. DECLARANDO CON LUGAR el requerimiento de los Querellados los ciudadanos GUILLERMO BARROSO Y EDGARD RAUL LEONI, debidamente asistidos por la profesional del Derecho ALEJANDRO CORSER FORTEZA, y en consecuencia ACUERDA: (…) SEGUNDO: DECRETAR la MEDIDA PREVENTIVA CAUTELAR DE NATURALEZA CIVIL, CONSISTENTE EN LA PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR SOBRE BIENES MUEBLES E INMUEBLES, E INCAUTACIÓN PREVENTIVA DE LOS BIENES MUEBLES, cuyos propietarios sean los ciudadanos JOSE ANTONIO OLIVEROS FEBRES-CORDERO, portador de la cédula de identidad N° 11.307.248 y ZONIA COROMOTO OLIVEROS MORA, portador de la cédula de identidad N° 4.082.344… TERCERO: DECRETAR la MEDIDA PREVENTIVA CAUTELAR DE NATURALEZA CIVIL, CONSISTENTE EN EL EMBARGO PREVENTIVO SOBRE LAS ACCIONES QUE TIENEN O PUEDAN TENER, ciudadanos JOSE ANTONIO OLIVEROS FEBRES-CORDERO, portador de la cédula de identidad N° 11.307.248 y ZONIA COROMOTO OLIVEROS MORA, portador de la cédula de identidad N° 4.082.344, sobre la SOCIEDAD MERCANTIL BANCO ACTIVO, BANCO UNIVERSAL… (omisis) Claramente entonces, queda establecido que no existe peligro en la demora, mas sustentado en que los ciudadanos GUILLERMO BARROSO Y EDGARD LEONI, ambos en su carácter de representantes y accionistas de la sociedad mercantil ENPISO S.A. tenían conocimiento de las medidas cautelares decretadas por el Tribunal Penal con ocasión a la acción penal intentada por estos en contra de mis mandantes. Finalmente, para la procedencia de las medidas cautelares innominadas se requiere que el solicitante compruebe la existencia del fumus boni iuris y el periculum in mora, y periculum in damni. (omisis) Tal y como se evidencia de la sentencia dictada por el Tribunal Trigésimo Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de la Circunscripción Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, decretadas en fecha, 3 de agosto de 2018, en el expediente 31C-S-1260-18, en el mismo fue decretada la medidas preventiva de prohibición de venta y/o cesión de acciones que pudiesen tener mis mandantes en la institución bancaria BANCO ACTIVO, C.A., BANCO UNIVERSAL, con lo cual queda desvirtuada la presunción del periculum in damni. Aunado a lo anterior, las medidas de prohibición de enajenar, gravar o traspasar bienes sólo pueden recaer sobre bienes inmuebles: en ningún caso sobre bienes muebles, derechos o acciones, sea que se trate de una medida nominada o innominada; por tanto es de PEROGRULLO la improcedente medida de prohibición o traspaso dictada sobre acciones propiedad del ciudadano JOSE ANTONIO OLIVEROS en la entidad financiera; ergo, dada la ilegalidad e impertinencia de la medida innominada decretada, la misma ha de ser suspendida y en consecuencia procedente la oposición. (omisis) Por la razones antes expuestas, tanto de hecho como de derecho, solicito a este Tribunal declare SIN LUGAR el recurso de apelación intentado por la parte actora en contra de la sentencia dictada por el Tribunal Octavo (8°) de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual se ordenó suspender y levantar las medidas cautelares de prohibición de enajenar y gravar sobre un inmueble y prohibición de venta y/o traspaso de acciones decretadas en fecha, 13 de agosto de 2019, y en consecuencia de ello sea RATIFICADO el referido fallo…”. Luego, el 15 de noviembre de 2019, ambas partes presentaron sus respectivos escritos de observaciones, donde expusieron lo siguiente: PARTE ACTORA: “…(omisis) DE LOS ARGUMENTOS DE LA PARTE DEMANDADA PARA SOLICITAR LA RATIFICACIÓN DE LA SUSPENSIÓN DE LAS MEDIDAS CAUTELARES La parte demandada insiste en su escrito de informes en lo siguiente: “Resulta evidente la ausencia de pruebas del derecho que se reclama, puesto que no se está en presencia de instrumentos autenticados o protocolizados, dotados de fe pública y de veracidad, sino que por el contrario se acompañaron copias simples, las cuales fueron impugnadas y desconocidas en la oportunidad de hacer oposición a las medidas decretadas, hecho que imposibilita su apreciación para la determinación de los presupuestos (SIC) legales para el decreto de las medidas cautelares. De lo antes descrito se evidencia la imperiosa necesidad de la parte demandada de obtener un pronunciamiento sobre las pruebas presentadas por nosotros, los demandantes, siendo evidente que no es la oportunidad correspondiente. Sumado a lo anterior, expone la parte demandada que: “Por otra parte, en relación con el segundo de los presupuestos para la procedencia del decreto de las medidas cautelares, referido al “periculum in mora o peligro en la mora”, es necesario insistir en el hecho que es de conocimiento de los demandantes las demandante ENPISO, S.A., por tratarse de una acción penal incoada por sus representantes legales, las medidas cautelares decretadas por el Tribunal Trigésimo Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de la Circunscripción Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, decretadas en fecha 3 de agosto de 2018, en el expediente 31C-S-1260-18… (omisis). Es prudente ratificar que los alegatos de la parte demandada son impertinentes en relación a la existencia de medidas decretadas en otro proceso judicial en materia penal; además, en la presente causa civil se cumplieron los extremos legales previstos en los artículos 585 y siguientes del Código de Procedimiento Civil como en efecto lo estableció el propio Juez de Primera Instancia Civil en su sentencia de fecha 13 de agosto de 2019 cuando decreto las medidas. (omsis) De lo transcrito, se deduce claramente que la parte demandada, busca confundir en sui defensa, pues claramente este es un proceso netamente civil, en el cual no intervienen las acciones penales o decisiones de aquella jurisdicción, la cual está alejada a la esfera civil. Resulta menester señalar que este proceso no pretende una indemnización como resultado de un hecho típico penal. Al concluir la parte demandada, hace alusión a las medidas cautelares, específicamente a las medidas cautelares innominadas, de la siguiente manera: Finalmente, para la procedencia de las medidas cautelares innominadas se requiere que el solicitante compruebe la existencia del fumus boni iuris y el periculum in mora, y periculum in damni. Como ya señalamos en nuestro escrito de informes, la suspensión de las medidas dejaría a la parte demandada en plena facultad de insolventarse a propósito, desamparando de esa manera a ésta representación. Tal como consta en la sentencia del Juzgado a quo de fecha 13 de agosto de 2019, se cumplen cabalmente los requisitos para el otorgamiento de las medidas, las cuales no cambiaron para el momento de dictar la sentencia que en esta instancia se apela, y tampoco han cambiado a la presente fecha. Siendo así, ratificamos los argumentos antes indicados y en ese sentid solicitamos sea declarada Con Lugar la apelación la apelación interpuesta por ésta representación, y en consecuencia, sean ratificadas las medidas preventivas dictadas en el proceso en fecha 13 de agosto de 2019…”. PARTE DEMANDADA: “…(omisis) DE LA INADMISIBILIDAD DEL PRESENTE RECURSO DE APELACIÓN Opongo como punto previo, la inadmisibilidad del recurso de apelación ejercido de forma genérica por la parte actora en el cuaderno principal de la demanda por daño moral y patrimonial, mediante diligencia consignada en fecha, 11 de octubre de 2019, la cual fue oída en un solo efecto por el Tribunal por el Tribunal Octavo (8°) de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas; por considerar erróneamente que había sido ejercido el recurso en contra de la sentencia dictada en el Cuaderno de Medidas de fecha 3 de octubre de 2019, mediante la cual resuelve la oposición a las medidas cautelares decretadas en fecha, 13 de agosto de 2019. Resulta claro que, no puede ser considerada como valida los efectos de diligencia de apelación genérica realizada por la parte actora en la pieza principal de la demanda por daño moral y patrimonial en contra de mis mandates, atribuyendo sus efectos sobre la sentencia antes mencionada dictada en el cuaderno de medidas, toda vez que este último constituye una incidencia independiente y autónoma que debe ser decidida de forma separada. En todo caso, la diligencia no especifica sobre cual decisión recae. (omisis) En tal sentido, por todo lo anteriormente expuesto y en aplicación del criterio jurisprudencial anteriormente trascrito se debe concluir –de admitir el presente recurso de apelación sobre la decisión de la oposición de las medidas cautelares, ejercido de forma genérica en la pieza principal de la demanda por daño moral y patrimonial – que se estaría quebrantando y omitiendo formas sustanciales que menoscabarían el derecho a la defensa. Asimismo, no existe -desde el punto de vista legal- recurso de apelación e el cuaderno de medidas, por tanto este Tribunal debe declarar la inadmisibilidad del presente recurso por no haber sido propuesta dentro de la incidencia independiente y autónoma de conformidad con el artículo 293 del Código de Procedimiento Civil. En consecuencia, ciudadano Juez, de continuar con el trámite de la misma y no declarar la inadmisibilidad, se insiste en que tal proceder quebrantaría formas esenciales del procedimiento, causándole indefensión a mis mandantes, por lo que debe ser declara inadmisible el presente recurso de apelación. (omisis) DE LA VIOLACION DEL ORDEN PÚBLICO “(omisis) En este sentido, cabe destacar que el artículo 318 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela dispone que la unidad monetaria de la República Bolivariana de Venezuela es el bolívar. En efecto, debe distinguirse cuando la obligación en divisas está expresada en moneda de cuanta (moneda alternativa) o como moneda de pago strictu sensu. En el primer caso, la moneda extranjera funciona como una moneda de cuenta, es decir, de modo referencial del valor de las obligaciones asumidas en un momento determinado, en el segundo caso, la moneda extranjera se fija como moneda efectiva y exclusiva de pago. En el presente caso se trata de una demanda de daños que ha debido ser estipulada en bolívares ordinarios; y no de una obligación pecuniaria convenida en moneda extranjera; por lo cual deviene la demanda inadmisible, y así solicito sea declarado. (omisis) Todo ello contradice los Convenios Cambiarios, y el régimen actual, además de no establecer su convertibilidad a la tasa fluctuante del Banco Central de Venezuela conforme lo prevén los artículos 8 y 9 del mismo; pues solo lo hacen a los fines de estimar la cuantía de la demanda, pero reclaman los dalos y perjuicios en moneda extranjera, aún cuando la moneda de curso legal es el bolívar. Por lo antes expuesto, solicito al tribunal deseche la apelación –sin convalidar la misma, viso el punto previo anterior- dado que mal podrían decretarse medidas basada en una demanda que ha sido planteada en moneda extranjera, siendo que está prohibido por nuestro ordenamiento jurídico…” DEL FRAUDE PROCESAL (omisis) Asi mismo, resulta pertinente insistir a este Juzgador la pertinencia de los argumentos expuestos para la oposición en las medidas cautelare, es importante denunciar EL FRAUDE EN VIRTUD DE LAS CONTRADICCIONES ENTRE LOS HECHOS Y LOS ALEGATOS DEL LIBELO (omisis) De acuerdo a lo anterior (que consta al contrastar el libelo de demanda con las copias del expediente penal que cursa en autos), y si se entiende bien lo que la actora quiere obtener con estos juicios, es el resarcimiento de unos daños patrimoniales y morales causados por unas conductas llevadas adelante supuestamente por mis mandantes. Sin embargo, resulta curioso que tales hechos difieran significativamente, dependiendo de la jurisdicción en donde son alegados; ello sin contar que cambian situaciones de hecho y de derecho en la querella penal, así como en juicio civil. (omisis) Ciudadano Juez, en el presente caso, en lugar de utilizarse la jurisdicción para resolver una verdadera controversia, se está convirtiendo a mis mandantes en víctimas de la jurisdicción, puesto que se les obliga a litigar un procedimiento sin base sustantiva alguna; y se pretende que se decreten nuevamente unas medidas producto de un fraude procesal. Además, se piden daños patrimoniales y perjuicios como “justa indemnización” por la cantidad DOS MILLONES SETENTA Y OCHO MIL TRESCIENTOS QUINCE DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA (US$ 2.078.315,00), que nada tienen que ver con hecho ilícito pues mezclan acciones de índole contractual con acciones de daños y perjuicios; cuestión que escapa a todas luces de una pretensión legal enmarcada en nuestro ordenamiento jurídico. Por tanto solicito al Tribunal que anule de manera inmediata se pronuncia en cuanto al Fraude Procesal que se está invocando, por considerar que se trata de un caso de los referidos por las citadas sentencias, en el cual se estaría utilizando el procedimiento con fines distintos a los que le son propios. (omisis) DE LA AUSENCIA DE EXTREMOS LEGALES PARA EL DECRETO DE LA MEDIDA CAUTELAR “(omisis) Se aprecia de la anterior transcripción que la parte actora alega que en el presente caso se encuentra llenos los extremos legales contenidos en el artículo 585 y siguientes del Código de Procedimiento Civil para el decreto de las medidas cautelares solicitadas, esto es, se cumple con la presunción del buen derecho, el peligro en la mora y el peligro del daño en el caso de las medidas cautelar innominada solicitada. (omisis) En el presente caso, es imposible que el juez pueda efectuar ese análisis puesto que las pruebas del derecho a deducir en juicio fueron acompañadas en copia simple, siendo por disposición de la ley ilegales y, por ende, no pueden ser consideradas so pena de la nulidad del fallo que emane. Además de ello, es evidente que no existe prueba del derecho que se reclama, puesto que no se está en presencia de instrumentos autenticados o protocolizados, dotados de fe pública y de veracidad, sino que por el contrario se acompañaron en copias simples, las cuales fueron impugnadas y desconocidas, quedando con ello claro que no existe ninguna relación entre mis mandantes y los accionantes, ya que los ciudadanos JOSE ANTONIO OLIVEROS FEBRES-CORDERO y ZONIA OLIVEROS MORA, no suscribieron ninguno de los documentos aportados (en fotocopia simple) por la parte actor Sobre el peligro en la mora, la parte actora agrega como hecho nuevo la existencia de un poder otorgado por mi mandante fuera de la República Bolivariana de Venezuela (el cual fue consignado con posterioridad al decreto de las mismas). En el presente caso el derecho de la parte actora no se encuentra claramente establecido, toda vez que no existen elementos probatorios que sustenten las apreciaciones de carácter subjetivo expuestas en su escrito, son base en los cuales se pueda determinar algún tipo de responsabilidad penal o civil por parte de los ciudadanos JOSE ANTONIO OLIVEROS FEBRES-CORDERO y ZONIA COROMOTO OLIVEROS MORA, antes identificados, más allá de su vinculo societario y de dirección con la institución bancaria internacional Activo International Bank en cabeza del primero, pues la ciudadana ZONIA OLIVEROS MORA no posee relación alguna con dicha institución –y mal pudieran decretarse medidas en contra de ella- en la cual posee cuenta la sociedad mercantil accionante, y que fue empleada para la realización del negocio jurídico que supuestamente generó un daño patrimonial y mortal a los demandantes, lo cual es totalmente falso. (omisis) Finalmente, respeto el periculum in damni, tal y como se evidencia de las sentencia dictada por el Tribunal Trigésimo Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de la Circunscripción Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, decretadas en fecha, 3 de agosto de 2018, en el expediente 31C-S-1260-18, en el mismo fue decretada la medida preventiva de prohibición de venta y/o cesión de acciones que pudiesen tener mis mandantes en la institución bancaria BANCO ACTIVO, C.A., BANCO UNIVERSAL, con lo cual queda desvirtuada la presunción del periculum in damni. Aunado a lo anterior, las medidas de prohibición de enajenar, gravar o traspasar bienes solo pueden recaer sobre bienes inmuebles; en ningún caso sobre bienes muebles, derechos o acciones, sea que e trate de una medida nominada o innominada; por tanto es de PEROGRULLO la improcedencia de la medida de prohibición o traspaso solicitada sobre las acciones propiedad del ciudadano José Antonio Oliveros en la entidad financiera; ergo, dada su ilegalidad e impertinencia, debe ser declarada improcedente. IV PETITORIO Por las razones antes expuestas, tanto de hecho como de derecho, solicito a este Tribunal declare SIN LUGAR el recurso de apelación intentado por la parte actora en contra de la sentencia dictada por el Tribunal Octavo (8°) de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual se ordenó suspender y levantar las medidas cautelares de prohibición de enajenar y gravar sobre un inmueble y prohibición de venta y/o traspaso de acciones decretadas en fecha, 13 de agosto de 2019, y en consecuencia de ello sea RATIFICADO el referido fallo…”. Mediante auto de fecha 19 de noviembre de 2019, se fijo oportunidad para dictar sentencia de conformidad con lo establecido en el artículo 521 del Código de Procedimiento Civil. MOTIVACIONES PARA DECIDIR A los fines de decidir la apelación sometida a conocimiento de esta Alzada, se pasa a hacerlo en base a los siguientes términos: La representación de la parte demandante en fecha 12 de agosto de 2019, en el presente cuaderno de medidas solicitó se decidiera sobre las medidas esgrimidas en el Libelo de la Demanda, ratifico la solicitud y señalo los bienes para el decretó: “(…) 1. MEDIDA INNOMINADA DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR sobre UN MIL Trescientos Dos Mil Millones Trescientos Cincuenta y Siete Mil Seiscientos Once (1.302.357.611) acciones, de la cual es titular EL DEMANDADO, el ciudadano JOSE ANTONIO OLIVEROS FEBRES CORDERO, titular de la cédula de identidad N°. V-11.0307.248, el cual posee según consta de Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas del Banco Activo, C.A., Banco Universal celebrada en fecha 0cho (08) de enero de 2019, y registrada en fecha diecisiete (17) de mayo de 2019, bajo el N° 25, Tomo 49-A, ante el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital, que agregamos a la presente constante de cinco (5) folios útiles, para hacer frente a las cantidades solicitadas, así como: 2. PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR, sobre el bien inmueble que posee LA DEMANDADA, la ciudadana ZONIA COROMOTO OLIVEROS MORA, quien es venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad N°. V-4.082.344, identificado de la siguiente manera: bien inmueble Pent-House, situado en el Edif. Residencias L´ATICO, calle Arturo Michelena con Cristóbal Rojas, sección los Naranjos, Urbanización Las Mercedes, Municipio Baruta, del Distrito Sucre del Estado Miranda, titular del mismo según se desprende del Documento de Propiedad inscrito por ante el Registro Público del Segundo Circuito del Municipio Baruta del Estado Miranda, bajo el N°.2010.139, Asiento Registral 1 del inmueble Matriculado con el N°.242.13.16.2.143, correspondiente al Libro de Folio Real del año 2010…” Mediante sentencia de fecha 13 de agosto de 2019, el Tribunal de la causa se pronuncio sobre las medidas solicitadas, de la siguiente manera: “(Omisis) PRIMERO: PROCEDENTE la medida de PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR, sobre el siguiente bien inmueble: “Un (01) apartamento tipo Pent-House, situado en el Edificio Residencias L´ATICO, ubicado en la calle Arturo Michelena con San Cristóbal Rojas, Sección Los Naranjos, Urbanización Las Mercedes del Municipio Baruta del Distrito Sucre del Estado Miranda, Catastro N° 153112A1170160PH1, el cual está dividido en las dos (02) plantas: La planta baja del Pent-House con un área techada de CIEN METROS CUADRADOS (100 M2) y un área de terraza descubierta de uso exclusivo de TREINTA Y SEIS METROS CUADRADOS CON SESENTA DECÍMETROS CUADRADOS (66,70 M2). La planta alta del Pent-House consta de estar, comedor, cocina, baño auxiliar, baño de servicio, lavadero, jardineras, tres (03) terrazas y escalera. La Planta Baja del Pent-House consta de dormitorio principal, sala de baño y vestier, otro dormitorio, baño, closet y jardinera. Los linderos de la Planta Baja del Pent-House son: NORTE: Fachada norte del edificio; ESTE: Hall de ascensores, circulación horizontal y vertical y terrazas del apartamentos 4-D y 4-C; OESTE: Fachada oeste del edificio; SUR: Fachada sur del edificio; por abajo con los apartamentos 4-A y 4-B y por arriba el techo. Los Linderos de la Planta Alta del Pent-House son: NORTE: Fachada norte del edificio; ESTE; Hall de ascensores, circulación horizontal y vertical y sala de maquinas; OESTE: Fachada oeste del edifico; SUR: Fachada sur del edificio; por abaja con los apartamentos 4-A y 4-B y por arriba, el techo. Al Pent-House el le corresponden DOS (02) puestos para estacionamiento de vehículos identificados con los números DOS (02) y TRES (03), ubicados en la planta baja del edificio y TRES (03) maleteros, identificados como las letras y números M9 y M11, ubicado en el semi-sotano y el M16, ubicado en la Planta Baja . Al referido inmueble le corresponde un porcentaje de condominio sobre los derechos y cargos de la comunidad según consta del documento del condominio del Edificio en cuestión, registrado ante la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro del Municipio Baruta del Estado Miranda, Chacao, en fecha 15/07/1994, bajo el N° 46, tomo 13, Protocolo Primero”, el referido inmueble le pertenece a la ciudadana ZONIA COROMOTO OLIVEROS MORA, venezolana, mayor de edad, de este domicilio, divorciada y titular de la cédula de identidad N°. V-4.082.344, según se evidencia del documento de propiedad protocolizado ante el Registro Inmobiliario antes referido, bajo el N°.2010.139, Asiento Registral 1 del inmueble Matriculado con el N°.242.13.16.2.143, correspondiente al Libro de Folio Real del año 2010. SEGUNDO: PROCEDENTE la MEDIDA INNOMINADA consistente en la prohibición de venta y/o traspaso de UN MIL TRESCIENTOS DOS MIL MILLONES TRESCIENTOS CINCUENTA Y SIETE MIL SEISCIENTOS ONCE (1.302.357.611), las cuales forman parte del capital social de la entidad bancaria BANCO ACTIVO, C.A., BANCO UNIVERSAL, propiedad del ciudadano JOSE ANTONIO OLIVEROS FEBRES CORDERO, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N°. V-11.0307.248, según consta del Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas del BANCO ACTIVO, C.A., BANCO UNIVERSAL celebrada en fecha ocho (08) de enero de 2019, y registrada ante el Registro Mercantil Cuarto del Distrito Capital, en fecha 17 de mayo de 2019, bajo el N° 25, tomo 49-A…”. Por otra parte, la representación de la parte demandada en fecha 20 de septiembre de 2019, se opuso a las medidas decretadas en sentencia de fecha 13 de agosto de 2019. Con respecto a la apelación tenemos, que el Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dictó sentencia en fecha 03 de octubre de 2019, donde declaró: “(Omisis) PRIMERO: CON LUGAR LA OPOSICION a las medidas cautelares dictadas por este Tribunal según decisión de fecha 13 de agosto de 2019, solicitadas por la parte actora ciudadanos GUILLERMO BARROSO Y EDGARD RAUL LEONI, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, casados, titulares de las cédulas de identidad Nos. V-6.970.207 y V-11.935.441, respetivamente, cuya oposición fue formulada por el abogado ciudadano DANIEL ABREU GONZALEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N°. V-19.532.448 e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 209.910, quien actúa en representación de los ciudadanos JOSE ANTONIO OLIVEROS FEBRES CORDERO y ZONIA COROMOTO OLIVEROS MORA, venezolanos, mayor de edad y titulares de las cédulas de identidad Nos. 11.307.248 y 4.082.344, respectivamente, parte demandada en este Juicio, conforme lo previsto en el Artículo 602 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide. SEGUNDO: Se ORDENA LA SUSPENSION de la medida nominada de PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR, decretada en fecha 13 de agosto de 2019, la cual fue participada al Registro Público del Segundo Circuito del Municipio Baruta del Estado Miranda , bajo el oficio N° 2019-201, cuya medida recayó sobre el siguiente bien inmueble: Un (01) apartamento tipo Pent-House, situado en el Edificio Residencias L´ATICO, ubicado en la calle Arturo Michelena con San Cristóbal Rojas, Sección Los Naranjos, Urbanización Las Mercedes del Municipio Baruta del Distrito Sucre del Estado Miranda, Catastro N° 153112A1170160PH1, el cual está dividido en las dos (02) plantas: La planta baja del Pent-House con un área techada de CIEN METROS CUADRADOS (100 M2) y un área de terraza descubierta de uso exclusivo de TREINTA Y SEIS METROS CUADRADOS CON SESENTA DECÍMETROS CUADRADOS (66,70 M2). La planta alta del Pent-House consta de estar, comedor, cocina, baño auxiliar, baño de servicio, lavadero, jardineras, tres (03) terrazas y escalera. La Planta Baja del Pent-House consta de dormitorio principal, sala de baño y vestier, otro dormitorio, baño, closet y jardinera. Los linderos de la Planta Baja del Pent-House son: NORTE: Fachada norte del edificio; ESTE: Hall de ascensores, circulación horizontal y vertical y terrazas del apartamentos 4-D y 4-C; OESTE: Fachada oeste del edificio; SUR: Fachada sur del edificio; por abajo con los apartamentos 4-A y 4-B y por arriba el techo. Los Linderos de la Planta Alta del Pent-House son: NORTE: Fachada norte del edificio; ESTE; Hall de ascensores, circulación horizontal y vertical y sala de maquinas; OESTE: Fachada oeste del edifico; SUR: Fachada sur del edificio; por abaja con los apartamentos 4-A y 4-B y por arriba, el techo. Al Pent-House el le corresponden DOS (02) puestos para estacionamiento de vehículos identificados con los números DOS (02) y TRES (03), ubicados en la planta baja del edificio y TRES (03) maleteros, identificados como las letras y números M9 y M11, ubicado en el semi-sotano y el M16, ubicado en la Planta Baja . Al referido inmueble le corresponde un porcentaje de condominio sobre los derechos y cargos de la comunidad según consta del documento del condominio del Edificio en cuestión, registrado ante la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro del Municipio Baruta del Estado Miranda, Chacao, en fecha 15/07/1994, bajo el N° 46, tomo 13, Protocolo Primero”, el referido inmueble le pertenece a la ciudadana ZONIA COROMOTO OLIVEROS MORA, venezolana, mayor de edad, de este domicilio, divorciada y titular de la cédula de identidad N°. V-4.082.344, según se evidencia del documento de propiedad protocolizado ante el Registro Inmobiliario antes referido, bajo el N°.2010.139, Asiento Registral 1 del inmueble Matriculado con el N°.242.13.16.2.143, correspondiente al Libro de Folio Real del año 2010. Igualmente SE ORDENA LA SUSPENSION de los efectos legales de la MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA, la cual le fue participada al Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital, según oficio N°.2019-203 y a la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN), según Oficio N!°.2019-202, ambos de fecha 13 de agosto de 2019, consistente en la prohibición de venta y/o traspaso de UN MIL TRESCIENTOS DOS MIL MILLONES TRESCIENTOS CINCUENTA Y SIETE MIL SEISCIENTOS ONCE (1.302.357.611), las cuales forman parte del capital social de la entidad bancaria BANCO ACTIVO, C.A., BANCO UNIVERSAL, propiedad del ciudadano JOSE ANTONIO OLIVEROS FEBRES CORDERO, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N°. V-11.0307.248, según consta del Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas del BANCO ACTIVO, C.A., BANCO UNIVERSAL celebrada en fecha ocho (08) de enero de 2019, ante el Registro Mercantil Cuarto del Distrito Capital. Líbrense oficios participando la suspensión de los efectos de las referidas medidas. Así se decide. TERCERO: Se condena a la parte actora al pago de las costas, por resultar totalmente vencida en esta incidencia cautelar; en aplicación del dispositivo 274 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide…” CORRESPONDE A ESTE DESPACHO SUPERIOR VERIFICAR LA PROCEDENCIA O NO DE LOS ALEGATOS Y DEFENSAS ESGRIMIDOS EN ESTE ASUNTO Y A TAL EFECTO OBSERVA: CUESTIONES DE PREVIO PRONUNCIAMIENTO INADMISIBILIDAD DE LA APELACIÓN La representación de la parte demandada opuso la inadmisibilidad del recurso de apelación ejercido, en virtud de que fue en forma genérica por la parte actora en el cuaderno principal de la demanda por daño moral y patrimonial, mediante diligencia consignada en fecha, 11 de octubre de 2019, la cual fue oída en un solo efecto por el Tribunal de la causa, por considerar erróneamente que había sido ejercido el recurso en contra de la sentencia dictada en el Cuaderno de Medidas de fecha 3 de octubre de 2019, mediante la cual resuelve la oposición a las medidas cautelares decretadas en fecha, 13 de agosto de 2019. Resulta claro que, no puede ser considerada como valida los efectos de diligencia de apelación genérica realizada por la parte actora en la pieza principal de la demanda por daño moral y patrimonial en contra de mis mandantes, atribuyendo sus efectos sobre la sentencia antes mencionada dictada en el cuaderno de medidas, toda vez que este último constituye una incidencia independiente y autónoma que debe ser decidida de forma separada. En todo caso, la diligencia no especifica sobre cual decisión recae. Ahora bien, tenemos que la presente apelación se está tramitando en cuaderno separado como ocurre en el presente caso, en razón de ello, fue remitido el presente cuaderno de medidas en original a esta alzada, donde cursan los escritos, diligencias, autos, pruebas y que son de interés para cada uno de los litigantes, de acuerdo a esas actuaciones el Tribunal de la causa efectuó un examen de los elementos propios que justificaron el decreto de las medidas solicitadas por la parte actora y luego se pronuncio con respecto a la oposición formulada por la parte demandada Asimismo, se observo al folio (129) una apelación ejercida por la representación de la parte actora, en fecha 11 de octubre de 2019, la cual reza: “…Por cuanto el sistema juris se encuentra con fallas y no hemos podido verificar las últimas actuaciones del Tribunal o de las partes, en resguardo al derecho a la defensa, apelo formalmente en este acto de cualquier decisión que se haya dictado o sentencia emitida a la fecha que sea contraria a los intereses de la parte actora…”, si bien la misma no indica sobre que fallo versa la misma, resultando evidente que la forma en que el apelante formulo sus planteamientos, no fue la más adecuada, aunado al hecho que si bien es cierto tiene en el borde superior de la misma el número de expediente AP11-V-FALLAS-2019-000438, correspondiente al cuaderno principal, la misma fue incorporada al presente cuaderno de medidas, sin embargo, de acuerdo a los lineamientos dispuestos en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, según los cuales la obtención de la justicia debe prevalecer sobre los formalismos no esenciales, dicha imperfección no debe constituirse en un impedimento para que se analice el sustrato de la controversia tratada, mas aun cuando, de los propios argumentos esgrimidos, surge la clara disconformidad con el fallo que resuelve la oposición a las cautelares decretadas por el Tribunal de origen el 03 de octubre de 2019, de tal modo que resulta viable entrar a conocer los argumentos expuestos en el presente asunto; pensar de otra manera, resultaría contrario a la celeridad de los juicios y a la economía procesal, al obligar al apelante a cumplir con un formalismo de manera exagerada, de la forma en que como hace la apelación, además la misma se efectuó oportunamente y que evidencio la disconformidad con el fallo ya mencionado. En este orden de ideas, el recurso fue escuchado por él a quo, el 14 de octubre de 2019, remitiendo el presente cuaderno de medidas a distribución de los Juzgados Superiores mediante oficio Nº 2019-254, considerando esta alzada que el mismo fue ejercido de manera oportuna tal y como se indico con antelación y que la apelación recae contra el fallo ya mencionado, con ello no se impido a la partes conocer del recurso y ejercer las defensas necesarias, por lo que considera este Juzgador que no hubo un menoscabo del derecho a defensa a ninguna de las partes, apreciándose que en el presente asunto hubo un equilibrio procesal para ellos, pudiendo concluirse entonces, que la parte demandada tenía conocimiento de la apelación de su contraparte contra la sentencia que declaró con lugar la oposición, no generándose indefensión o menoscabo del derecho de defensa, según la doctrina en la consagración del principio que se denomina “equilibrio procesal”. Así pues, el maestro Humberto Cuenca., en su obra, Curso de Casación Civil. Tomo I. Pág. 105, señaló: “...se rompe la igualdad procesal cuando: Se establecen preferencias y desigualdades; se acuerdan facultades, medios o recursos no establecidos por la ley o se niegan los permitidos en ella; si el juez no provee sobre las peticiones en tiempo hábil en perjuicio de una parte; se niega o silencia una prueba o se resiste a verificar su evacuación; en general cuando el Juez menoscaba o excede sus poderes de manera que rompe el equilibrio procesal con perjuicio de un litigante....” En este sentido, nuestro máximo Tribunal ha reiterado que hay menoscabo del derecho de defensa, cuando se niegan o cercenan a las partes los medios legales con que puedan hacer valer sus derechos. La indefensión debe ser imputable al Juez, para que pueda conformarse una violación del precepto respectivo, pero no cuando el hecho se debe a la impericia, abandono o negligencia de la propia parte, pues en tal caso, ella debe sufrir las consecuencias. En tal sentido, por todo lo anteriormente expuesto y en aplicación del criterio jurisprudencial anteriormente trascrito, debe esta alzada señalar que en el presente juicio no se quebrantaron y omitieron formas sustanciales que menoscabaron el derecho a la defensa, ya que ambas partes ante alzada luego de haber llegado la presente incidencia, presentaron sus respectivos defensas sobre el fallo dictado el 11 de octubre de 2019, que resolvió la oposición formulada por la parte demandada y suspendió la medidas que se habían decretado, por ello debe esta alzada declarar improcedente la defensa de inadmisibilidad de la apelación, y así se declara. Por otra parte, la representación de la parte demandada en su escrito de observaciones alegó dos defensas que parcialmente se trascriben a continuación: DE LA VIOLACION DEL ORDEN PÚBLICO “(omisis) En este sentido, cabe destacar que el artículo 318 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela dispone que la unidad monetaria de la República Bolivariana de Venezuela es el bolívar. En efecto, debe distinguirse cuando la obligación en divisas está expresada en moneda de cuanta (moneda alternativa) o como moneda de pago strictu sensu. En el primer caso, la moneda extranjera funciona como una moneda de cuenta, es decir, de modo referencial del valor de las obligaciones asumidas en un momento determinado, en el segundo caso, la moneda extranjera se fija como moneda efectiva y exclusiva de pago. En el presente caso se trata de una demanda de daños que ha debido ser estipulada en bolívares ordinarios; y no de una obligación pecuniaria convenida en moneda extranjera; por lo cual deviene la demanda inadmisible, y así solicito sea declarado. (omisis) Todo ello contradice los Convenios Cambiarios, y el régimen actual, además de no establecer su convertibilidad a la tasa fluctuante del Banco Central de Venezuela conforme lo prevén los artículos 8 y 9 del mismo; pues solo lo hacen a los fines de estimar la cuantía de la demanda, pero reclaman los dalos y perjuicios en moneda extranjera, aún cuando la moneda de curso legal es el bolívar. Por lo antes expuesto, solicito al tribunal deseche la apelación –sin convalidar la misma, viso el punto previo anterior- dado que mal podrían decretarse medidas basada en una demanda que ha sido planteada en moneda extranjera, siendo que está prohibido por nuestro ordenamiento jurídico…” DEL FRAUDE PROCESAL (omisis) Asi mismo, resulta pertinente insistir a este Juzgador la pertinencia de los argumentos expuestos para la oposición en las medidas cautelare, es importante denunciar EL FRAUDE EN VIRTUD DE LAS CONTRADICCIONES ENTRE LOS HECHOS Y LOS ALEGATOS DEL LIBELO (omisis) De acuerdo a lo anterior (que consta al contrastar el libelo de demanda con las copias del expediente penal que cursa en autos), y si se entiende bien lo que la actora quiere obtener con estos juicios, es el resarcimiento de unos daños patrimoniales y morales causados por unas conductas llevadas adelante supuestamente por mis mandantes. Sin embargo, resulta curioso que tales hechos difieran significativamente, dependiendo de la jurisdicción en donde son alegados; ello sin contar que cambian situaciones de hecho y de derecho en la querella penal, así como en juicio civil. (omisis) Ciudadano Juez, en el presente caso, en lugar de utilizarse la jurisdicción para resolver una verdadera controversia, se está convirtiendo a mis mandantes en víctimas de la jurisdicción, puesto que se les obliga a litigar un procedimiento sin base sustantiva alguna; y se pretende que se decreten nuevamente unas medidas producto de un fraude procesal. Además, se piden daños patrimoniales y perjuicios como “justa indemnización” por la cantidad DOS MILLONES SETENTA Y OCHO MIL TRESCIENTOS QUINCE DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA (US$ 2.078.315,00), que nada tienen que ver con hecho ilícito pues mezclan acciones de índole contractual con acciones de daños y perjuicios; cuestión que escapa a todas luces de una pretensión legal enmarcada en nuestro ordenamiento jurídico. Por tanto solicito al Tribunal que anule de manera inmediata se pronuncia en cuanto al Fraude Procesal que se está invocando, por considerar que se trata de un caso de los referidos por las citadas sentencias, en el cual se estaría utilizando el procedimiento con fines distintos a los que le son propios. (omisis) En consecuencia, con respecto al cuestionamiento de la estimación de la demanda realizada por la parte accionante en moneda extranjera y al supuesto fraude procesal, defensas alegadas ante esta alzada por la parte demandada, se deben hacer las siguientes observaciones: La presente apelación, versa sobre la procedencia o no de la oposición ejercida por la parte demandada en contra la sentencia de fecha 13 de agosto de 2019, que acordó las medidas solicitadas por la parte actora, considerando este Tribunal que dichas defensas deben ser resueltas en el cuaderno principal y no en la presente incidencia cautelar, por cuanto el juez se encuentra impedido y limitado para este tipo de pronunciamientos, por ello se debe invocar el principio del “tantum devolutum quantum apellatum”, principio este, de acuerdo a lo expresado por el autor Hugo Alsina, es el que determina los poderes del tribunal de apelación limitados por la extensión del recurso, esto es, que el tribunal de alzada no puede pronunciarse sino sobre lo que es materia del mismo. El órgano revisor al cual se transfirió la actividad jurisdiccional tiene una limitación al momento de resolver la apelación, su actividad viene determinada por los argumentos de las partes contenidos en la apelación. De allí, que no pueda ir más allá de lo que el impugnante cuestiona, salvo, claro está, que se constate que exista un vicio de orden público que afecte las garantías de las partes, en cuyo caso decretará de oficio la nulidad absoluta. Conforme a este principio, el juez de la apelación encuentra una limitante en el pronunciamiento sobre el contenido de la apelación; sólo lo cuestionado por el apelante respecto al acto procesal impugnado es lo que se encuentra sometido al conocimiento del tribunal superior, limitante que guarda estrecha vinculación con el principio de congruencia, pues el órgano jurisdiccional de grado no puede ir más allá de los límites de la impugnación, ni dejar de pronunciarse sobre los agravios propuestos por el impugnante, si lo hace la decisión judicial resulta incongruente. Por su parte, el tratadista Eduardo Couture, al referirse a este principio intrínseco a la impugnación, señala que conducen hacía esa prohibición los principios del: a) “nemo iudex sine actore” (no hay juicio sin actor), expresión clásica del proceso dispositivo; b) del “ne procedeat iudex ex officio” (no procede el juez de oficio), que prohíbe, en línea general, la iniciativa del juez fuera de los casos señalados en la ley; y, c) el principio del agravio que conduce a la conclusión de que “el agravio es la medida de la apelación”, y por ello es que tiene un enlace directo con el principio dispositivo en cuanto a que solo las partes son las que proponen los agravios, y con el principio de congruencia, en tanto lo resuelto debe guardar relación con lo impugnado, debe haber identidad, correspondencia entre los agravios y el pronunciamiento, pues el juez debe resolver cada uno de ellos. Ahora bien, de acuerdo a los criterios antes plasmados, debe esta alzada, señalar que no puede entrar al análisis de la mismas, es decir, la estimación de la demanda en dólares y al supuesto fraude procesal; por cuanto son defensas que deben ser resueltas en el cuaderno principal, por cuanto inciden sobre el fondo del asunto controvertido, y de acuerdo al principio antes citado, el tribunal de alzada no puede pronunciarse sino sobre lo que es materia del recurso interpuesto y no puede ir mas allá de ello, en el caso de marras la apelación versa sobre la sentencia que declaró con lugar la oposición a las medidas cautelares solicitadas por la parte actora, razón por la cual este Juzgador debe abstenerse de emitir pronunciamiento a las referidas defensas, por estar impedido, razón por la cual se declara improcedentes ante esta instancia las mismas, y así se declara. POR LO EXPUESTO, CORRESPONDE A ESTA ALZADA REVISAR LA APELACIÓN EJERCIDA POR LA REPRESENTACIÓN DE LA PARTE ACTORA PREVIA LAS SIGUIENTES CONSIDERACIONES: Tenemos entonces que el a quo, declaró con lugar la oposición a las medidas cautelares dictadas por el según decisión de fecha 13 de agosto de 2019, y ordenó la suspensión de las mismas, librándose los oficios respectivos; siendo cuestionado dicho fallo por la parte demandante. La parte demandada, manifestó ante esta alzada la ausencia de extremos legales para el decreto de la medida cautelar manifestando: “(omisis) Se aprecia de la anterior transcripción que la parte actora alega que en el presente caso se encuentra llenos los extremos legales contenidos en el artículo 585 y siguientes del Código de Procedimiento Civil para el decreto de las medidas cautelares solicitadas, esto es, se cumple con la presunción del buen derecho, el peligro en la mora y el peligro del daño en el caso de las medidas cautelar innominada solicitada. (omisis) En el presente caso, es imposible que el juez pueda efectuar ese análisis puesto que las pruebas del derecho a deducir en juicio fueron acompañadas en copia simple, siendo por disposición de la ley ilegales y, por ende, no pueden ser consideradas so pena de la nulidad del fallo que emane. Además de ello, es evidente que no existe prueba del derecho que se reclama, puesto que no se está en presencia de instrumentos autenticados o protocolizados, dotados de fe pública y de veracidad, sino que por el contrario se acompañaron en copias simples, las cuales fueron impugnadas y desconocidas, quedando con ello claro que no existe ninguna relación entre mis mandantes y los accionantes, ya que los ciudadanos JOSE ANTONIO OLIVEROS FEBRES-CORDERO y ZONIA OLIVEROS MORA, no suscribieron ninguno de los documentos aportados (en fotocopia simple) por la parte actor Sobre el peligro en la mora, la parte actora agrega como hecho nuevo la existencia de un poder otorgado por mi mandante fuera de la República Bolivariana de Venezuela (el cual fue consignado con posterioridad al decreto de las mismas). En el presente caso el derecho de la parte actora no se encuentra claramente establecido, toda vez que no existen elementos probatorios que sustenten las apreciaciones de carácter subjetivo expuestas en su escrito, son base en los cuales se pueda determinar algún tipo de responsabilidad penal o civil por parte de los ciudadanos JOSE ANTONIO OLIVEROS FEBRES-CORDERO y ZONIA COROMOTO OLIVEROS MORA, antes identificados, más allá de su vinculo societario y de dirección con la institución bancaria internacional Activo International Bank en cabeza del primero, pues la ciudadana ZONIA OLIVEROS MORA no posee relación alguna con dicha institución –y mal pudieran decretarse medidas en contra de ella- en la cual posee cuenta la sociedad mercantil accionante, y que fue empleada para la realización del negocio jurídico que supuestamente generó un daño patrimonial y mortal a los demandantes, lo cual es totalmente falso. (omisis) Finalmente, respeto el periculum in damni, tal y como se evidencia de las sentencia dictada por el Tribunal Trigésimo Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de la Circunscripción Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, decretadas en fecha, 3 de agosto de 2018, en el expediente 31C-S-1260-18, en el mismo fue decretada la medida preventiva de prohibición de venta y/o cesión de acciones que pudiesen tener mis mandantes en la institución bancaria BANCO ACTIVO, C.A., BANCO UNIVERSAL, con lo cual queda desvirtuada la presunción del periculum in damni. Aunado a lo anterior, las medidas de prohibición de enajenar, gravar o traspasar bienes solo pueden recaer sobre bienes inmuebles; en ningún caso sobre bienes muebles, derechos o acciones, sea que e trate de una medida nominada o innominada; por tanto es de PEROGRULLO la improcedencia de la medida de prohibición o traspaso solicitada sobre las acciones propiedad del ciudadano José Antonio Oliveros en la entidad financiera; ergo, dada su ilegalidad e impertinencia, debe ser declarada improcedente. Planteada la apelación en los términos antes expuestos, procede este Tribunal a pronunciarse respecto a la misma, con base a las siguientes consideraciones: Para que pueda darse la medida la parte solicitante debe de cumplir con ciertos presupuestos procesales, una carga alegatoria donde la parte solicitante debe dar los detalles de la solicitud, el porqué de las medidas, la insolvencia del demandado y debe de acompañar las pruebas necesarias para el decreto de la medida. El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, establece: “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”. (Énfasis del Tribunal). De la norma transcrita Ut Supra se evidencia la instrumentalidad como característica esencial de las medidas preventivas, destinadas a precaver el resultado práctico de un juicio, y la existencia de dos (2) requisitos para su procedibilidad, a saber: la presunción grave del derecho que se reclama o fumus bonis iuris y, la presunción grave de que pueda quedar ilusoria la ejecución del fallo denominado periculum in mora. Por otra parte el “Artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, señala: ”En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas: (…) PARÁGRAFO PRIMERO.—Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión…..” Las medidas cautelares por excelencia persiguen la anticipación de los efectos de una providencia principal; ellas están destinadas a precaver el resultado práctico de un juicio futuro y eventual al cual están preordenados sus efectos. Así se evita que la parte perdidosa haga nugatorio el triunfo del adversario, el cual podría encontrarse con la situación de que su victoria en la litis no tendría sobre que materializarse, quedándole solo una sentencia a su favor pero ningún bien del perdidoso del cual cobrarse para hacer efectiva su pretensión, bien sea porque este se insolventó real o fraudulentamente, o porque de una u otra manera ha ocultado sus bienes para eludir su responsabilidad procesal. Según el contenido de la norma jurídica anteriormente transcrita, la procedibilidad de las medidas preventivas depende de la concurrencia de dos condiciones a saber: 1. El periculum in mora; o el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo. A este respecto, no establece la Ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado; sino que por el contrario, la norma establece “…cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya una presunción grave de esta circunstancia…”. El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria, que además no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio sometido a conocimiento, el arco del tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; la otra causa viene dada por los hechos del demandado durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. 2. El fumus boni iuris; o la presunción grave del derecho que se reclama. También es conocida como la “Apariencia del Buen Derecho”, constituye un juicio preliminar que no toca el fondo, por el cual quien se presenta como titular del derecho tiene visos de que efectivamente lo es. Este surge como la necesidad, la apariencia de certeza o de credibilidad del derecho invocado por parte del sujeto que solicita la medida. El eximio profesor italiano Piero Calamendrei, afirma que en sede cautelar basta que la existencia del derecho aparezca verosímil, es decir, basta que según un cálculo de probabilidades, se pueda prever que la providencia principal declarará el derecho en sentido favorable a aquel que solicita la medida cautelar. La exigencia del cumplimiento de tales requisitos la justifica la Corte Suprema de Justicia, en los siguientes términos: “Por tanto, con el fin de ajustar el proceso a los principios que orientan nuestro Ordenamiento –concretamente para adaptarlo al derecho a la defensa- esta Sala pasa a verificar el cumplimiento de los requisitos que toda cautelar debe cumplir para su procedencia, a saber, el periculum in mora y la presunción de buen derecho: por cuanto, éstas constituyen, sin lugar a dudas, un aspecto esencial del derecho a la defensa, a las que todo juez debe dar uso, -sin limitaciones formales de ningún tipo y como facultad que le es inherente- con el objetivo inmediato de garantizar la eficacia plena del fallo definitivo que emitirá una vez oídas las partes y con la finalidad última de hacer verdaderamente operante la administración de justicia. (Sentencia dictada el 15 de noviembre de 1995 por la Sala Político-Administrativa de la Corte Suprema de Justicia, en el caso “Lucía Hernández y Arnoldo Echagaray”). No obstante lo anterior, la extinta Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, mediante sentencia de fecha 04 de Junio de 1.997, con ponencia del Magistrado Dr. Alirio Abreu Burelli, estableció lo siguiente: “…De la aplicación de ambas disposiciones legales (refiriéndose a la norma contenida en los artículos 585 y 588, ambos del Código de Procedimiento Civil) se observa la existencia de tres requisitos de procedencia de las medidas preventivas establecidas en el parágrafo primero del artículo 588, a saber: 1) La existencia de un fundado temor de que una de las partes en el curso del proceso, pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra; 2) Presunción grave del Derecho que se reclama –fumus boni iuris -; 3) Presunción grave del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo – periculum in mora -. Estos son los tres aspectos que debe examinar el Juez para decidir sobre la procedencia de la medida cautelar que la doctrina ha denominado “medida innominada”, por ser diferente a las medidas preventivas típicas de embargo, secuestro de bienes determinados y prohibición de enajenar y gravar…” (Sic.).- Lo que nuestro Máximo Tribunal establece en el fallo parcialmente trascrito es que además de los requisitos fundamentales para la procedencia de la Medida Cautelar Innominada, es decir, el fumus boni iuris y el periculum in mora, es menester que el Juez, al momento de estudiar el caso, debe examinar el periculum in danni, siendo este el fundado temor de que una de las parte pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al Derecho de la otra. Así mismo, la Sala de Casación Civil de la antes citada Corte Suprema de Justicia, sentó criterio mediante sentencia de fecha 16 de Enero de 1.997, al establecer: “…Así concebidas, observamos que el fin que persigue el legislador venezolano, con la regulación de las medidas cautelares consagradas en nuestro Código de Procedimiento Civil, es claramente el garantizar la efectividad del derecho constitucional que tienen todos de acudir a los órganos judiciales para la defensa de sus derechos o intereses. (Art. 68 de la Constitución). La tutela cautelar se concederá, entonces, cuando se compruebe que hay o puede haber un daño irreversible para el derecho del que la solicita (periculum in mora); lo que presupone que el Juez tendrá que hacer, previamente, una indagación sobre el derecho que se reclama (fumus boni iuris)…” (Sic.) A mayor abundamiento, nuestro máximo Tribunal de Justicia, mediante sentencia de fecha 17 de Diciembre de Abril de 2.001, estableció lo siguiente: “…Uno de los derechos más importantes y fundamentales en todo Estado de Derecho, es el derecho a la tutela judicial efectiva, que está conformado por otros derechos, como lo son: el derecho a tener acceso a la justicia, el derecho a intentar todas las acciones y recursos procedentes en vía judicial, el derecho a la tutela judicial cautelar y el derecho a la ejecución del fallo. En efecto, las Medidas Cautelares son parte esencial de este derecho y del derecho a la defensa, teniendo su base en la propia función del Juez de juzgar y ejecutar lo juzgado y pueden ser utilizadas, siempre que cumplan los dos requisitos esenciales del periculum in mora y del fumus boni iuris, de la forma más amplia para garantizar la eficacia de la sentencia que decida sobre el fondo de la controversia.…” (Sic.). El poder cautelar es una función de los órganos jurisdiccionales tendiente a que si una de las partes en un determinado juicio solicita el decreto de una cautelar, el Juez previo examen de la concurrencia de los requisitos de ley, puede decretarlo para evitar una situación de daño o de peligro, y a la par obrar según su prudente arbitrio, vale decir, el Juez es soberano y tiene amplias facultades cuando están llenos los extremos legales para decretar las medidas que soliciten las partes.- En este sentido, tanto la doctrina como la jurisprudencia han coincidido en la necesidad de que el solicitante de una medida cautelar, cumpla con la prueba de los anteriores requisitos, a los fines de garantizar un debido proceso y una verdadera defensa, sin que de esa forma ninguna de las partes se vea afectada en sus derechos subjetivos por una medida cautelar dictada de manera arbitraria. En el caso de marras, este Juzgador pasa a dilucidar si efectivamente están llenos los extremos exigidos por la ley para el otorgamiento de la cautelar solicitada: PRIMERO: Riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo. El profesor Ricardo Henríquez La Roche, citando al maestro italiano Calamandrei, define este requisito de las medidas cautelares, en los siguientes términos: “…Calamandrei distingue dos tipos de periculum in mora: peligro de infructuosidad y peligro en la tardanza de la providencia principal. En el caso de las medidas cautelares asegurativas, el peligro es de la primera clase; el riesgo radica en la infructuosidad del fallo cuyo resultado práctico de la ejecución posterior al mismo; en tanto que en las medidas cautelares anticipatorias y satisfactivas, el peligro reside en la situación de hecho en la que se encuentra el solicitante de la medida....” (HENRÍQUEZ LA ROCHE, Ricardo, Código de Procedimiento Civil, Tomo IV, Centro de Estudios Jurídicos del Zulia, Caracas, pág. 303) SEGUNDO: Presunción de buen derecho o medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama. En este sentido Henríquez La Roche ha definido a la presunción de buen derecho o fumus boni iuris en los siguientes términos: “…Radica en la necesidad de que se pueda presumir al menos que el contenido de la sentencia definitiva del juicio reconocerá, como justificación de las consecuencias limitativas que acarrea la medida cautelar, el decreto previo –ab initio o durante la secuela del proceso de conocimiento- de la medida precautelativa. Es menester un juicio de valor que haga presumir la garantía de que la medida preventiva va a cumplir su función, instrumentalizada, de asegurar el resultado práctico de la ejecución forzosa o la eficacia del fallo, según sea su naturaleza; y ello depende de la estimación de la demanda.” (HENRÍQUEZ LA ROCHE, Ricardo, Código de Procedimiento Civil, Tomo IV, Centro de Estudios Jurídicos del Zulia, Caracas, pág. 298). Ahora bien, este Tribunal considera oportuno destacar que para dictar una providencia de esa naturaleza, las normas contenidas en los artículo 585 y 588 ordinal 3ero del Código de Procedimiento Civil, imponen al Juzgador la obligación de verificar en las actas procesales la concurrencia de dos requisitos indispensables: • Que se acompañe medio de prueba que constituya presunción grave del derecho que se reclama, y • Que se acompañe un medio de prueba de que existe riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo. El parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil consagra la facultad del Juez de acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, siempre que verificados los extremos anteriores exista el fundado temor de que una de las partes pueda causar a la otra perjuicios de difícil reparación en la definitiva. En efecto, el Tribunal Supremo de Justicia ha señalado muchas veces que el otorgamiento de una medida cautelar sin que se cumplan los requisitos de procedencia violaría flagrantemente el derecho a la tutela judicial efectiva a la contraparte de quien solicitó la medida y no cumplió sus requisitos; y al contrario, la negación de la tutela cautelar a quien cumple plenamente los requisitos implica una violación a ese mismo derecho fundamental, uno de cuyos atributos esenciales es el derecho a la eficaz ejecución del fallo, lo cual sólo se consigue, en la mayoría de los casos, a través de la tutela cautelar. Este amplio poder discrecional del Juez podría llegar a lesionar derechos de la parte demandada, y es por ello que la normativa adjetiva procesal, a los fines de garantizar los principios constitucionales del derecho a la defensa, aspecto fundamental del debido proceso, y de la tutela judicial efectiva, en el caso concreto que nos ocupa, ha consagrado en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, la posibilidad de que la parte contra quien obre la medida pueda oponerse a ella exponiendo las razones o argumentos que tuviere que alegar, dentro del tercer día siguiente a la ejecución de la medida, o de su citación, estableciendo una articulación probatoria de ocho (8) días, para que los interesados promuevan y hagan evacuar las pruebas que convengan a sus derechos. Planteada de esta forma la oposición ejercida por la representación de la demandada; ciertamente se evidencio que al momento de emitirse el pronunciamiento en cuanto a la oposición a la cautelar solicitada, se les concedió a las partes todas las oportunidades para ejercer sus defensas y aportar todas las pruebas necesarias para demostrar sus alegatos, sólo aportando la accionada su acervo probatorio, resulta imperativo señalar que consta a los autos los siguientes documentos: 1.- Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas del Banco Activo, C.A., Banco Universal celebrada el 08 de enero de 2019, y registrada el 17 de mayo de 2019, bajo el N° 25, Tomo 49-A, ante el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital. 2.- Documento de Propiedad inscrito ante el Registro Publico del Segundo Circuito del Municipio Baruta del Estado Miranda, bajo el N° 2010.139, Asiento Registral 1 del inmueble Matriculado con el N°.242.13.16.2.143, correspondiente al Libro de Folio Real del año 2010. Ambos documentos fueron presentados por la parte actora a los fines de solicitar las medidas cautelares, no siendo cuestionados por la parte demandada en la oportunidad legal correspondiente, razón por la cual se valoran conforme al artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y se aprecia el contenido de los mismos. 3.- Copia Simple de actuaciones que cursan ante el Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Juzgado Trigésimo Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, Expediente N° 31C-1260-18 4.- Correo Electrónico marcado “A”, enviado al Activo Internacional Bank, por la ciudadana Rudihmar Suarez, quien funge como Administradora del grupo de empresas de las cuales son socios y directores los ciudadanos Guillermo Barroso y Edgar Leoni, cuyo correo electrónico utilizado por ésta es rsuarez@lbabogados.com.ve, indicando como dirección de Enpiso la Av. Fco de Miranda, Mulkticentro Empresarial del Esta, Torre Miranda, Núcleo A, Oficinas 53-A y 54-A, Chacao. Caracas/Venezuela.1060, Telf-Fax: 0212-9355237 / 9355210, 0212-2837760. Puede Inferirse de dicho correo en el que se usan las siglas de la sociedad civil L&B Abogados consultores, perteneciente al grupo de empresas. 5.- Correo Electrónico, marcado “B” enviado por el ciudadano Guillermo Barroso desde su cuenta gbarroso@lbabogados.com.ve, en fecha 27/7/2018 tanto al ciudadano Ramón Cepero, empleado del Banco Activo, a través del cual manifiesta que honrará la cuota pendiente de pago por el préstamo recibido. Ello como respuesta al correo que se acompaña marcado “G” enviado por el Banco Activo por intermedio del ciudadano Ramón Cepero el 24/7/2018 exigiéndose el pago respectivo. 6.- Correos Electrónicos, marcados “B” enviados por el ciudadano Edgard Leoni desde su cuenta eleoni@lbabogados.com.ve, en fecha 27/7/2018 tanto al ciudadano Ramón Cepero, empleado del Banco Activo, como a su socio Guillermo Barroso, a través del cual señala el pago de la cuota de la empresa ENPISO S.A., en el transcurso de la semana. Ello como respuesta al correo que se acompaña marcado “D” enviado por el Banco Activo por intermedio del ciudadano Ramón Cepero el 20/2/2018 exigiendo el pago de 150.000,00$, así como otros correos remitidos por el Banco con anterioridad exigiendo los pagos atrasados tanto de capital como de intereses. Los mencionados documentos fueron consignados por la parte demandada en la articulación probatoria de la oposición a la cautelar, no siendo cuestionados por la parte actora en la oportunidad legal correspondiente, razón por la cual se valoran conforme al artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y se aprecia el contenido de los mismos. 7.- Copia simple de Poder otorgado por los demandados a sus abogados actuantes desde el Estado de Florida, de los Estados Unidos de América. Dicho documento fue consignado por ambas partes ante esta Alzada, razón por la cual se valora conforme al artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y se aprecia el contenido del mismo. Por otro lado, en relación a que el a quo al momento de dictar las medidas en fecha 13 de agosto de 2019, considero cubiertos los extremos de ley para acordar las mismas, librando los oficios respectivos participando el referido decreto, posteriormente la parte demandada se opone al referido decreto por considerar que no se encontraban cubiertos los extremos para acordar las mismas y el tribunal se pronuncia el 03 de octubre del año en curso, declarando con lugar la oposición a las medidas cautelares dictadas por este Tribunal según decisión de fecha 13 de agosto de 2019. El Tribunal de la causa, manifestó en su sentencia: “…que la parte demandada alegó y probó mediante la consignación a los autos en el lapso probatorio de la incidencia (folio 74 al 98) que cursa ante el Tribunal Trigésimo Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de la Circunscripción Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, expediente distinguido con la nomenclatura AP01-P-2018-013958, producto de la Querella Penal interpuesta por los ciudadanos GUILLERMO BARROSO Y EDGARD LEONI, (omisis)…, contra los ciudadanos JOSE ANTONIO OLIVEROS FEBRES CORDERO ZONIA COROMOTO OLIVEROS MORA …(omissis). decretó una serie de medidas cautelares sobre todos los bienes de la parte demandada, dentro de los cuales se encuentran los mismos bienes muebles e inmuebles que fueron gravados por esta sede civil (omisis) En base a lo trascrito, el Tribunal de la causa considero que se estaban trayendo al juicio nuevos elementos que necesariamente modifican la situación fáctica primigenia sobre la cual se dicto en fecha 13/08/2019, las medidas provisorias sobre las cuales versa esta decisión, en base al principio de variabilidad, deben cambiar toda vez que para el momento de su decreto no existía el riesgo manifiesto de que quedara ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), ya que el Tribunal Trigésimo Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de la Circunscripción Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, había asegurado con antelación , todos los bienes de los accionados, que engloban los bienes sobre los cuales este Juzgado decretó las prohibiciones, con medidas cautelares idénticas a las aquí solicitadas por la parte actora, no existiendo tampoco en autos demostrado el extremo legal del temor fundado de una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra parte, es decir , el periculum in damni o daño temido, y en razón de ello declaro con lugar al oposición a las medidas cautelares dictadas el 13 de agosto de 2019. Esta alzada, a fin de garantizar el orden procesal que debe llevarse en todo asunto de carácter judicial, por mandato constitucional, de acuerdo a los principios al derecho a la defensa y del debido proceso; y visto el error de interpretación incurrido por el juez de la causa, que asumió que la copia simple del juicio llevado en sede penal y que acordó unas medidas sobre los mismos bienes aquí solicitados, dando por sentado que con dicho decreto no quedaría ilusoria la ejecución del presente fallo, cuando en realidad son dos juicios distintos en Tribunales diferentes, sin tomar en cuenta que esta instancia no está acabo en saber cómo quedará resuelto el juicio en sede penal, y con ello considerando entonces que no se cumplió ni el periculum in mora y el periculum in damni. Por otra parte, las medidas solicitadas son medidas de prohibición de enajenar y gravar, donde el principio no tendría que revisarse el periculum in damni, en este sentido, se evidencia un vicio de error de interpretación en cuanto al contenido y alcance de una disposición expresa de la ley, evidenciándose cuando el juez aplica la norma adecuada al caso, pero yerra en cuanto al sentido y las consecuencias que le reconoce; esto, en otras palabras significa, que el sentenciador subsume acertadamente los hechos planteados en la controversia, a los abstractamente establecidos en la norma, pero se equivoca en cuanto a las consecuencias jurídicas que se derivan de la misma. (Sent. S.C.C. de fecha 18-07-13, caso: NEOPHARMA DE VENEZUELA, C.A., contra TRANSPORTE MARÍTIMO MAERSK VENEZUELA, S.A.), como sucede en el presente caso, cuando él a quo da por sentado que con el decreto en sede penal de las cautelares, en el presente asunto no se encuentran cubiertos el periculum in mora y el periculum in damni, cuando en realidad se tratan de juicios distintos en instancias diferentes, donde no puede saberse para este momento cómo se resolverán ambas causas, en el transcurrir del tiempo, con lo cual se ve afectada la actora por la suspensión de las medidas objeto de oposición y de la presente incidencia. Debe resaltarse que todas las medidas preventivas suponen una injerencia en la esfera patrimonial de la parte demandada, ya que tienen por objeto evitar que el demandado realice actos que impidan o dificulten la efectividad de la satisfacción que la sentencia definitiva pueda conceder al actor, algo que paso por alto el Tribunal de la causa, por lo que se debe tomar en cuenta, que ambos procesos se tramitan de manera distinta y que uno da pie para la interposición del presente proceso de daño moral. En consecuencia, esta alzada, que en la presente causa están cubiertos todos los extremos legales, para el otorgamiento de las medidas cautelares solicitadas por la parte actora, algo que paso por alto el Tribunal de la causa, al no prestar atención a los presupuestos normativos de la cautelar, como lo son el periculum in mora, que constituye el riesgo real y comprobable de un posible fallo a su favor resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva, siendo que su verificación no está limitada a las meras hipótesis o suposiciones, sino a la verdadera presunción grave de que exista el temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, ya sea que dicho daño se produzca, bien por la tardanza de la tramitación del juicio o bien sea por los hechos del demandado durante este tiempo motivados a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada; con referencia al otro presupuesto normativo de la cautelar, el fumus boni iuris, su confirmación se encuentra basada en la existencia de apariencia de buen derecho, sin llegar a prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado, es un preventivo calculo o juicio de probabilidad y verosimilitud que se efectúa sobre la pretensión del demandante. Determinados suficientemente en todos los términos en que fuere planteada la incidencia bajo estudio, constata este Juzgador la plena verificación del cumplimiento de las distintas etapas previstas para este tipo de incidencias, a cuyo efecto este Tribunal obrando según su prudente arbitrio, consultando lo más equitativo o racional, en obsequio de la justicia y de la imparcialidad, y de acuerdo a las atribuciones que le impone la ley al Juez, pues, tiene por norte descubrir la verdad de los hechos y actos de las partes, a fin de procurar conocer la causa en los límites de su oficio, ateniéndose a las normas de derecho, al tener como límite de actuación y juzgamiento lo que hubiese sido alegado, probado en autos, debe declarar la procedencia de la apelación contra la sentencia que resolvió la oposición a la medida, efectuada por la parte demandada, quedando revocada la sentencia apelada y ratificarse el decreto de las medidas cautelares decretadas en la presente causa, y así finalmente se decide. Este Tribunal Superior, a fin de garantizar el orden procesal que se debe llevar en todo asunto de carácter judicial, por mandato constitucional, de acuerdo a los principios referidos al derecho a la defensa y del debido proceso; en el caso de autos, sobre la controversia planteada, relativa al vicio encontrado, se hace imperioso a esta alzada declarar con lugar la apelación y sin lugar la oposición a la medidas solicitadas por la representación de la parte demandante, lo que trae como consecuencia la revocatoria del fallo interlocutorio de fecha 03 de octubre de 2019, que declaró con lugar la oposición a la cautelar, por ende las medidas decretadas el 13 de agosto de 2019, deben ser ratificadas y ordenarse nuevamente la partición de las mismas a las autoridades correspondientes, como en efecto será lo dispuesto de manera expresa, positiva y precisa en el dispositivo de la presente decisión, con arreglo a lo pautado en el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil. Así finalmente queda establecido. DISPOSITIVA En fuerza de las consideraciones precedentemente expuestas, este JUZGADO SUPERIOR SEPTIMO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR el recurso ordinario de apelación interpuesto en fecha 11 de octubre de 2019, por la representación judicial de la parte actora en contra de la sentencia interlocutoria de fecha 03 de octubre de 2019, dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: SE REVOCA EL FALLO interlocutorio de fecha 03 de octubre de 2019, que declaró con lugar la oposición y suspendió las medidas cautelares solicitadas por la representación de la parte actora, conforme a los lineamientos explanados en el fallo. TERCERO: EN CONSECUENCIA, SE MANTIENEN las medidas decretadas el 13 de agosto de 2019, sobre los siguientes bienes: 1.- MEDIDA DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR, sobre el siguiente bien inmueble: “Un (01) apartamento tipo Pent-House, situado en el Edificio Residencias L´ATICO, ubicado en la calle Arturo Michelena con San Cristóbal Rojas, Sección Los Naranjos, Urbanización Las Mercedes del Municipio Baruta del Distrito Sucre del Estado Miranda, Catastro N° 153112A1170160PH1, el cual está dividido en las dos (02) plantas: La planta baja del Pent-House con un área techada de CIEN METROS CUADRADOS (100 M2) y un área de terraza descubierta de uso exclusivo de TREINTA Y SEIS METROS CUADRADOS CON SESENTA DECÍMETROS CUADRADOS (66,70 M2). La planta alta del Pent-House consta de estar, comedor, cocina, baño auxiliar, baño de servicio, lavadero, jardineras, tres (03) terrazas y escalera. La Planta Baja del Pent-House consta de dormitorio principal, sala de baño y vestier, otro dormitorio, baño, closet y jardinera. Los linderos de la Planta Baja del Pent-House son: NORTE: Fachada norte del edificio; ESTE: Hall de ascensores, circulación horizontal y vertical y terrazas del apartamentos 4-D y 4-C; OESTE: Fachada oeste del edificio; SUR: Fachada sur del edificio; por abajo con los apartamentos 4-A y 4-B y por arriba el techo. Los Linderos de la Planta Alta del Pent-House son: NORTE: Fachada norte del edificio; ESTE; Hall de ascensores, circulación horizontal y vertical y sala de maquinas; OESTE: Fachada oeste del edifico; SUR: Fachada sur del edificio; por abaja con los apartamentos 4-A y 4-B y por arriba, el techo. Al Pent-House el le corresponden DOS (02) puestos para estacionamiento de vehículos identificados con los números DOS (02) y TRES (03), ubicados en la planta baja del edificio y TRES (03) maleteros, identificados como las letras y números M9 y M11, ubicado en el semi-sotano y el M16, ubicado en la Planta Baja . Al referido inmueble le corresponde un porcentaje de condominio sobre los derechos y cargos de la comunidad según consta del documento del condominio del Edificio en cuestión, registrado ante la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro del Municipio Baruta del Estado Miranda, Chacao, en fecha 15/07/1994, bajo el N° 46, tomo 13, Protocolo Primero”, el referido inmueble le pertenece a la ciudadana ZONIA COROMOTO OLIVEROS MORA, venezolana, mayor de edad, de este domicilio, divorciada y titular de la cédula de identidad N°. V-4.082.344, según se evidencia del documento de propiedad protocolizado ante el Registro Inmobiliario antes referido, bajo el N°.2010.139, Asiento Registral 1 del inmueble Matriculado con el N°.242.13.16.2.143, correspondiente al Libro de Folio Real del año 2010. 2.- MEDIDA INNOMINADA consistente en la prohibición de venta y/o traspaso de UN MIL TRESCIENTOS DOS MIL MILLONES TRESCIENTOS CINCUENTA Y SIETE MIL SEISCIENTOS ONCE (1.302.357.611), las cuales forman parte del capital social de la entidad bancaria BANCO ACTIVO, C.A., BANCO UNIVERSAL, propiedad del ciudadano JOSE ANTONIO OLIVEROS FEBRES CORDERO, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N°. V-11.307.248, según consta del Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas del BANCO ACTIVO, C.A., BANCO UNIVERSAL celebrada en fecha ocho (08) de enero de 2019, y registrada ante el Registro Mercantil Cuarto del Distrito Capital, en fecha 17 de mayo de 2019, bajo el N° 25, tomo 49-A…”. CUARTO: SE ORDENA librar los oficios correspondientes a los fines de participar la ratificación de las medidas señaladas en el particular anterior, una vez llegue el expediente al Tribunal de origen. QUINTO: SE CONDENA EN COSTAS a la parte demandada por haber resultado vencida en el presente fallo. SEXTO: EL PRESENTE FALLO SE DICTA DENTRO DE LA OPORTUNIDAD LEGAL CORRESPONDIENTE. Regístrese, publíquese, déjese la copia certificada y remítase el expediente en su oportunidad, al Juzgado de origen. Dada, firmada y sellada en la sala de Despacho del Juzgado Superior Séptimo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial Del Área Metropolitana De Caracas, a los Trece (13) días del mes de Diciembre del año dos mil diecinueve (2019). Años: 209º de la Independencia y 160º de la Federación. EL JUEZ, DR. LUIS TOMAS LEÓN SANDOVAL. EL SECRETARIO ABOG. MUNIR SOUKI URBANO En esta misma fecha, siendo las diez de la mañana (10:00 a.m.), previo anuncio de Ley, se publicó y registró la anterior decisión en la Sala de Despacho de este Juzgado. EL SECRETARIO ABOG. MUNIR SOUKI URBANO LTLS/MSU/cbch.-